Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso nº 36978
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 425
Bogotá, D. C., treinta de noviembre de dos mil once.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de marzo de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la condenó a 57 meses de prisión por el delito de estafa agravada.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La cuestión fáctica, ocurrida en Bogotá, fue declarada por el juzgador de la manera siguiente:
“Según lo que revela el expediente, el 11 de agosto de 2000, en la sucursal La Magdalena del Banco Davivienda de esta ciudad, ingresó para su cobro un cheque falsificado por valor de $ 215.637.457.oo, supuestamente emitido por Ecopetrol, para el pago de la nómina de pensionados de dicha empresa.
“Al día siguiente, el referido monto fue consignado en múltiples cuentas bancarias de Davivienda, relacionadas en una lista adjunta al título valor, en la cual figuraban los nombres de los supuestos pensionados, pero luego de detectarse la ilegitimidad del cheque por parte del Departamento de Seguridad de la entidad financiera, las cuentas en que se había consignado el dinero fueron bloqueadas.
“En estos hechos, de acuerdo con la acusación, intervinieron ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ, ROBER CHRISTIAN FLÓREZ y SULMA ESPERANZA MELO RÍOS, quien fue capturada el 16 de agosto del mismo año, mientras se disponía a desbloquear su cuenta de ahorros y a retirar el saldo disponible en Davivienda de Unicentro”.
1.2.- Habiendo sido alertados los organismos de inteligencia por parte de funcionarios de seguridad de la oficina del Banco Davivienda, sucursal Unicentro de Bogotá, miembros de la Dirección Seccional de Policía Judicial de Bogotá llevaron a cabo las primeras averiguaciones que dieron como resultado la captura de SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA1 y JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO y la incautación de abundante prueba de carácter documental.
Con base en el informe respectivo presentado por los investigadores de la Sijin MEBOG2, el 10 de agosto de 2000 la Fiscalía 307 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Bogotá declaró formalmente iniciada la fase de instrucción3, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a SULMA ESMERALDA MELO RÍOS4, JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO5 y ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA6, a quienes la Fiscalía Seccional 256, a donde fueron reasignadas las diligencias7, les definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva8.
Posteriormente, previa la clausura parcial del ciclo instructivo por parte de la Fiscalía Seccional 184 de Bogotá9, con respecto a JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO10, el 17 de enero de 2001 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de este procesado, como presunto responsable del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, y estafa11, mediante decisión que cobró ejecutoria en esa instancia al declararse desierto el recurso de apelación contra ella interpuesto12, lo que determinó el envío del diligenciamiento relacionado con dicho acusado, al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá13, ante la ruptura de la unidad procesal dispuesta en el cierre de la investigación, así como la continuación de la instrucción respecto de los restantes.
Entre tanto, con fundamento en la denuncia formulada por Sandra Yanira Bejarano Lara, funcionaria del Banco Davivienda sucursal Unicentro de Bogotá14, el 4 de septiembre de 2000 la Fiscalía 19 Seccional de Bogotá dispuso iniciar investigación preliminar15, y mediante resolución de 12 de octubre siguiente, tras advertir que la Fiscalía 184 de la Unidad Octava de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico ya estaba conociendo del mismo asunto, dispuso enviar el diligenciamiento a dicha autoridad para su trámite conjunto16.
Continuando con la investigación, se dispuso la vinculación mediante indagatoria de ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ17.
Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo18, el 7 de noviembre de 2003 la Fiscalía 184 Seccional Delegada de la Unidad Séptima de Patrimonio Económico y Fe Pública, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA y ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ, como presuntos coautores responsables del concurso de delitos de estafa agravada por la cuantía, falsedad material de particular en documento público y falsedad en documento privado19, mediante determinación que el 19 de diciembre de 2006, la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa de la procesada MELO RÍOS20.
1.4.- La etapa de juicio inicialmente fue asumida por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá21, en cuyo trámite el procesado ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ manifestó su intención de acogerse a la figura de la sentencia anticipada22, lo cual determinó la realización de la diligencia de formulación de cargos23, la ruptura de la unidad procesal para la continuación del trámite ordinario con respecto a los procesados MELO RÍOS y FLÓREZ PIEDRAHITA24, así como la consecuente emisión del fallo prematuro en relación con el procesado AMPUDIA SÁNCHEZ25.
En ese mismo despacho judicial se llevó a cabo la correspondiente diligencia de audiencia pública26, autoridad que posteriormente, el 3 de agosto de 2009 -en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 5575 del 10 de marzo de 2009 emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-, ordenó la remisión del diligenciamiento al Juez Adjunto especialmente designado27 y, posteriormente28, el envío de la actuación al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Descongestión de Bogotá, correspondiéndole al Juzgado 6º de esa misma especialidad, en donde, el 23 de julio de 2010, se puso fin a la instancia condenando al procesado ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA a la pena principal de 105 meses de prisión, como consecuencia de encontrarlo coautor penalmente responsable del concurso de delitos de estafa agravada por la cuantía, falsedad material de particular en documento público y falsedad en documento privado y; a la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, a la pena principal de 69 meses de prisión, al encontrarla coautora penalmente responsable del delito de estafa agravada por la cuantía, definido por los artículos 356 y 372.1 del Decreto 100 de 198029, al tiempo que la absolvió por los delitos de falsedad material de particular en documento público y falsedad en documento privado, por los cuales también había sido acusada.
Condenó a estos dos procesados a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones30.
1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa de la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS31, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del fallo proferido el 7 de marzo de 2011 resolvió modificarlo “en el sentido de condenar a SULMA ESMERALDA MELO RÍOS a las penas de 57 meses de prisión y multa de un salario mínimo legal mensual, como coautora responsable del delito de estafa agravada, y a ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA a las penas de 93 meses de prisión y un salario mínimo legal mensual, como coautor responsable de los delitos de estafa agravada, falsedad en documento privado y falsedad material de particular en documento público” (se destaca), impartiéndole confirmación en lo demás, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta32.
1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de la acusada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS interpuso recurso extraordinario de casación33 y presentó el correspondiente libelo34, siendo admitido por la Corte35.
2.- LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso (primera censura), y de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria (reparos segundo y tercero).
En el primer cargo, sostiene que la nulidad de lo actuado deriva de la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que se dejaron de recaudar los testimonios de Mariano Aldana y Sonia Vargas.
En relación con el primero de los mencionados testigos, manifiesta que tanto en la diligencia de indagatoria como en la audiencia pública, la procesada fue clara en referir la llamada telefónica que recibió de Mariano Aldana, amigo de Christian Flórez, para preguntarle sobre si éste le había entregado el dinero prometido y, ante la respuesta negativa, le sugirió que formulara la denuncia por pérdida de la tarjeta débito de su cuenta de ahorros.
Señala que pese a esto, y a que la citada declaración fue ordenado oficiosamente por el juez en la audiencia preparatoria, esta prueba no fue practicada, no obstante que era necesaria en orden a verificar las citas y manifestaciones dadas por la procesada, y con la cual se hubiera podido acreditar la veracidad de sus afirmaciones encaminadas a demostrar su inocencia en punto de las imputaciones de responsabilidad de las que fue objeto.
En cuanto tiene que ver con el testimonio de Sonia Vargas, cuyo recaudo también extraña, precisa que en el curso de su relato la procesada indicó que la mencionada era esposa de Mariano Aldana Muñoz, y que fue a raíz de un encuentro que sostuvieron las dos que intercambiaron números telefónicos. De este modo, dice, el recaudo del aludido medio habría permitido establecer si fue ella quien le suministró el número telefónico de SULMA ESMERALDA a Christian Flórez propiciando así su reencuentro; la amistad de éste con los hermanos de la acusada; el hecho de ser oriundos del mismo municipio y que habían estudiado juntos, así como la poca comunicación que tenían en Bogotá a diferencia de la frecuencia con que se veían en en su población, aspectos que considera trascendentes del relato que rindió en la indagatoria y en la audiencia pública.
“Por lo expuesto –dice- resulta incuestionable que la omisión en la práctica de la declaración de Mariano Aldana Muñoz, así como en el decreto y práctica de la declaración de Sonia Vargas en la que incurrió el fallador de primer grado, se proyecta como una irregularidad sustancial afectante de las garantías de debido proceso y de derecho a la defensa inherentes a mi representada, máxime si se tiene en cuenta que en la indagatoria que rindió Christian Flórez, hace alusión que a los retiros de las sumas de dinero de la cuenta de ahorros de mi defendida, lo acompañó el citado Aldana Muñoz, circunstancia que permite colegir que perfectamente sabía que mi defendida no participó en esos retiros y, además, que no tenía conocimiento de la actividad así desarrollada por dicho procesado, aspectos que indudablemente se hubiesen podido precisar corolario de la declaración de estas personas”.
Señala que con el recaudo de los mencionados medios, los juzgadores no habrían edificado las críticas que formularon al relato de la procesada sobre el desconocimiento de los pormenores que rodearon la actuación desplegada por Christian Flórez “en tanto que la conducta que desarrolló no fue otra que la de prestar su cuenta de ahorros a su ex novio para que allí se consignara un dinero en los términos por ella referidos”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la audiencia de 17 de abril de 2009, a efectos de que se reciban los testimonios de Mariano Aldana Muñoz y Sonia Vargas.
En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, manifiesta que la violación indirecta de la ley sustancial encontró realización debido a que en el fallo se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de identidad y de derecho por falso juicio de convicción, en la apreciación probatoria.
Sostiene que los medios de prueba de cuya evaluación se derivan los errores de hecho por falsos juicios de identidad, corresponden a las declaraciones de los agentes de policía Enrique Rochel Uribe y José Alberto Rodríguez, así como al interrogatorio que la acusada rindió al comienzo de la audiencia pública, cuyos apartes trae a colación en el libelo.
Considera que el Tribunal cercenó apartes importantes de estas intervenciones procesales, toda vez que los agentes de policía fueron claros en señalar que cuando se produjo la captura de la señora Sulma Esmeralda Melo Ríos, ella les manifestó que había prestado su cuenta de ahorros a Christian Flórez quien había realizado los retiros utilizando su tarjeta débito y, además, que brindó la información necesaria que dio lugar a la ubicación y consecuente captura de esta persona, tal y como de igual forma lo refirió SULMA ESMERALDA en el curso de su indagatoria y lo reiteró en la audiencia pública.
Destaca que frente a la circunstancia relacionada con la reacción de la procesada una vez que fue capturada por los agentes de la Sijin, en punto de la identidad y de la ubicación de Christian Flórez, ninguno de los juzgadores hizo análisis o alusión alguna, ya que estos apartes se cercenaron materialmente, como de igual forma sucedió con las referencias que suministró el Subintendente Rochel Uribe en relación con las manifestaciones dadas por la acusada al momento de su captura, lo que dio lugar a la desestimación del relato encaminado a demostrar su inocencia.
Resalta que la ocurrencia de los mencionados errores de hecho, resulta trascendente, “si se tiene en cuenta que las restantes declaraciones obrantes en el proceso, que fueron rendidas por los funcionarios de Davivienda y por las personas que fueron víctimas de defraudación corolario del manejo irregular de sus tarjetas de crédito en el extranjero, así como los referentes documentales aportados a la actuación, en modo alguno permiten concluir que mi defendida tenía conocimiento en torno a la ilicitud de las actividades que rodearon la consignación de esa suma de dinero en su cuenta de ahorros del Banco Davivienda y, en dicha perspectiva, que actuó a título de coautora de ese comportamiento delictual, como quiera que, se insiste, respecto de la Sra. Sulma Esmeralda Melo Ríos en ese quantum probatorio en efecto, nada se dice” (sic).
Frente al error de derecho por falso juicio de convicción cuya configuración dice denunciar, manifiesta que los sentenciadores confirieron valor probatorio al informe policivo obrante a folios 1 a 5 del cuaderno número 1, pese a que no podían hacerlo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal.
Agrega que “con la estructuración de dicho error de derecho, resulta incuestionable que las conclusiones de los falladores de instancia, en sentido que con base en ese informe de policía se demuestra la ocurrencia del hecho punible, obviamente se ve inmersa en un falso juicio de convicción”.
Esto es así, dice, pues, en su criterio, ni con el informe de seguridad presentado por Davivienda, ni con las declaraciones de Sandra Yanina Bejarano, Jairo Chinchilla, William Romero y Juan Bernardo Cruz, funcionarios de esa entidad; ni con las indagatorias de los otros vinculados, puede establecerse la ocurrencia del delito de estafa agravada en lo que respecta a la situación de su representada, por cuanto ninguno alude a la conducta llevada a cabo por la señora Melo Ríos.
Anota que con los referidos errores de apreciación probatoria, los juzgadores aplicaron indebidamente los preceptos sustanciales que definen el delito de estafa agravada por la cuantía, la modalidad dolosa de la conducta y la coautoría criminal, al tiempo que dejaron de aplicar el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, relativo al principio de in dubio pro reo, pues, en su criterio, “de no haber incursionado en dichos yerros, desde luego no hubiesen proferido un fallo de condena en contra de la Sra. Sulma Esmeralda Melo Ríos bajo la consideración que su conducta se adecuaba a ese tipo penal y que fue cometida como coautora y a título de dolo y, desde esa perspectiva, bajo el supuesto que en su favor no concurría ninguna duda que permitiese optar su absolución.”
La duda se presenta, dice, en la medida en que al enfrentarse el juzgador ante la versión de la acusada, que implica su ausencia de conocimiento en relación con la procedencia ilegal de los dineros que fueron consignados en su cuenta de ahorros, así como de las actividades ilegales desplegadas por los restantes procesados, el análisis integral de las pruebas habría conducido a la construcción de la duda probatoria y a resolverla a favor de la acusada.
Con fundamento en lo expuesto en esta censura, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistida de los cargos que le fueron formulados.
El tercer reparo, subsidiario de los anteriores, pero al igual del que precede también formulado al amparo de la causal primera de casación, el demandante lo hace consistir en que los juzgadores violaron de manera indirecta la ley sustancial, toda vez que, según dice, incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión y falso juicio de identidad en la apreciación probatoria que determinaron la falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal.
Señala al efecto que el sentenciador dejó de considerar la prueba documental que obra entre los folios 13 y 23 del cuaderno número 4, que inequívocamente indicaba que el comportamiento de la procesada la hacía acreedora a la concesión de la prisión domiciliaria, pues de dichos medios se establece que SULMA ESMERALDA MELO RÍOS es una persona honorable, de buen comportamiento social, buena vecina, de buen trato y responsable con sus obligaciones. Entre dichas constancias, dice, se cuenta la expedida por el Personero Municipal de El Colegio –Cundinamarca, el rector de la Institución Educativa Departamental ‘El Tequendama’ en donde se desempeñó como docente de Educación Básica Primaria, del Alcalde Municipal de esa población y del Presidente del Concejo Municipal, quienes la señalan como una persona honorable, respetuosa y de buen comportamiento ante la sociedad.
Considera que si el Tribunal hubiera analizado dichos medios, habría podido concluir que además del presupuesto objetivo inherente a la prisión domiciliaria, también concurre el subjetivo a que se alude en el numeral segundo del artículo 38 del Código Penal.
Agrega que también se cumple el requisito de que la procesada no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena que le ha sido impuesta, toda vez que una vez capturada y vinculada mediante diligencia de indagatoria, su situación jurídica fue resuelta y se le concedió la libertad provisional caucionada, estando atenta a las obligaciones contraídas desde ese entonces, a tal punto que siempre ha comparecido a los distintos requerimientos de índole procesal que se le han hecho.
Anota que el Tribunal también incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto cercenó el interrogatorio a que la procesada fue sometida en la audiencia pública, oportunidad en la cual fue enfática en sostener que carecía de antecedentes penales en tanto su comportamiento siempre se ha enmarcado en el ordenamiento legal.
Después de realizar algunas otras consideraciones, solicita a la Corte casar la sentencia objeto de censura, y concederle a la procesada la prisión domiciliaria en virtud de la aplicación del artículo 38 del Código Penal.
3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con respecto a los cargos formulados en la demanda, conceptúa de la manera siguiente.
En relación con la primera censura, manifiesta que si bien el funcionario judicial ordenó oficiosamente escuchar la declaración del señor Mariano Aldana, la cual finalmente no fue practicada, no se observa cuál sería la trascendencia de este testimonio a efectos de establecer la forma de ocurrencia de los hechos, o lo relacionado con la responsabilidad de la implicada, toda vez que esta persona es mencionada como amiga del señor Flórez y no de la acusada, y tampoco se estableció probatoriamente cuál fue su participación en los hechos investigados, de manera que pudiera aportar datos de especial importancia para la definición del asunto.
Advierte que el demandante también extraña que no se hubiere decretado la declaración de la señora Sonia Vargas, pero le parece curioso que dicho testimonio no hubiere sido solicitado a tiempo por los sujetos procesales y sin que se explique la razón por la cual la defensa no lo pidió en las etapas correspondientes del trámite procesal.
Con fundamento en lo expuesto considera que el cargo no debe prosperar, pues no le asiste razón al libelista en su planteamiento, toda vez que no demostró la irregularidad sustancial que propone, siendo además evidente que la ausencia de estos testimonios no es trascendente para las resultas del proceso.
Con respecto al segundo cargo postulado en la demanda, la Procuradora Delegada manifiesta que pese a que el libelista denuncia que se produjo un error de hecho por falso juicio de identidad, la queja se dirige es a cuestionar la credibilidad que el Tribunal le otorgó a las pruebas, y el hecho de que en la sentencia no se haga expresa mención a algunos apartes de éstas, no significa que se las haya cercenado.
Sostiene que el fallo de segunda instancia se refiere expresamente a las declaraciones de los policiales y cita información entregada por ellos, lo que desvirtúa el planteamiento del censor en el sentido de que se cercenó el contenido material de esa prueba.
Agrega que pretender además que en una providencia se haga expresa mención de todos y cada uno de los hechos relacionados por la procesada en su indagatoria, o en la versión rendida en la audiencia pública, desborda los lineamientos de la causal utilizada y el sentido de la violación que no contempla tal hipótesis.
Por estos motivos, estima que el yerro denunciado no fue debidamente demostrado, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
En lo atinente al error de derecho por falso juicio de convicción, por habérsele conferido mérito a los informes de policía judicial, la Procuradora Delegada manifiesta que lo que se observa es que la sentencia de segunda instancia, al momento de referirse a la responsabilidad de la implicada, realiza una presentación de la situación fáctica denunciada e investigada por la Fiscalía y, en cuanto tiene que ver con las consideraciones sobre la responsabilidad el Tribunal no se sustenta en el atestado policial, sino que hace una valoración en conjunto de los hechos que fueron debidamente demostrados a lo largo del proceso.
Afirma entonces, que no es cierto que la sentencia le haya conferido el valor de plena prueba a dichos documentos, máxime si se tiene en cuenta que numerosa prueba documental corrobora lo dicho por los agentes que lograron la captura de la implicada, quien además, junto con el señor Flórez, admitieron la ocurrencia del ilícito, pese a que se excusan en no conocer la ilegal procedencia de los dineros consignados y retirados.
Agrega que la mención del informe de policía no fue determinante para realizar el juicio de responsabilidad en contra de la señora Melo, de modo que si se hiciera abstracción del mismo, la situación de la condenada no sufriría modificaciones.
En cuanto tiene que ver con el tercer cargo que el demandante postula, la Procuradora Delegada manifiesta que en ningún momento el Tribunal se pronunció acerca de las condiciones personales de la implicada, sino que su análisis lo concretó en la gravedad del hecho delictivo, para concluir que la conducta punible materia del proceso entraña una alta gravedad, en la medida en que se llevó a cabo en el marco de actividades desplegadas por una organización delictiva dedicada a cometer múltiples fraudes en el tráfico bancario, que no solo afectan el patrimonio económico sino la confianza de los usuarios en el sistema financiero.
En tales condiciones, es del criterio según el cual el hecho de que el sentenciador no mencione en la providencia los documentos relacionados por el libelista para negar el beneficio, no implica un error de hecho por falso juicio de existencia como se plantea.
Finalmente, frente al falso juicio de identidad que el demandante aduce en relación con la apreciación del testimonio de la señora Melo Ríos en la audiencia pública cuando informó que carecía de antecedentes penales, la Procuradora Delegada considera que dicho aspecto no fue el tomado en consideración por el Tribunal para negar la concesión de la prisión domiciliaria, pues el análisis se limitó a la gravedad de la conducta desplegada y sobre esa base, cualquier dato mencionado por la procesada no fue tenido en cuenta por no ser objeto de debate.
En razón a que en criterio de la Delegada los yerros planteados no encontraron demostración, considera que el cargo no debe prosperar.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que a la decisión en casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte, al igual que lo hizo la Delegada en su concepto, analizará primero el cargo planteado al amparo de la causal tercera, pues de prosperar, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio de los reparos propuestos con fundamento en la primera, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, presupone que la sentencia fue proferida en juicio libre de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacerse en el evento de aparecer acreditada la configuración de algún motivo de ineficacia de lo actuado.
1.- PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por violación del debido proceso. Violación del principio de investigación integral.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el censor plantea que a su asistida se le violó el debido proceso porque, a su criterio, no se dio estricto cumplimiento al principio de investigación integral, toda vez que al dejarse de practicar algunas pruebas que considera trascendentes en la actuación, no se averiguó con igual celo las circunstancias de cargo y aquellas que demuestran la inocencia de la imputada.
A este respecto debe reiterarse la postura jurisprudencial de la Sala, según la cual cuando se plantea nulidad del proceso por violación del principio de investigación integral, el actor tiene por deber no solamente enunciar la prueba o pruebas que extraña y que a su criterio han debido recaudarse, sino demostrar, además, que el recaudo de dichos medios era racionalmente posible; que eran conducentes, pertinentes, racionales y útiles a los fines de la investigación, y que de haberse incorporado oportunamente al proceso, valorados siguiendo las reglas de la sana crítica en conjunto con las demás válidamente allegadas a la actuación, las conclusiones fácticas y jurídicas del fallo habrían sido sustancialmente distintas. De no cumplirse esta carga por el impugnante, la sentencia se mantiene inconmovible toda vez que no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende derruir.
En el presente caso, el censor sostiene que en el curso de la investigación y el juzgamiento no se escuchó el testimonio de Mariano Aldana Muñoz mencionado en la indagatoria rendida por la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS pese a haber sido ordenado oficiosamente por la juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, ni la declaración de Sonia Vargas, esposa de aquél, citada por la acusada en el interrogatorio rendido en la audiencia pública, con cuyo recaudo, según sostiene el libelista, se hubiese podido demostrar la veracidad de las aseveraciones de su representada, “encaminadas a demostrar su inocencia en punto de las imputaciones de responsabilidad de las que fue objeto” .
Advierte la Corte, no obstante, que una tal consideración del casacionista resulta insustancial frente a la realidad que el proceso ofrece, pues es lo cierto que si bien el testimonio de MARIANO ALDANA fue decretado en la audiencia preparatoria36, no puede dejarse de considerar que fue debidamente citado mediante telegrama37 a la primera sesión de la vista pública, durante la cual no se pudo escuchar su versión de los hechos38, y que pese a haber sido convocado y asistido a la siguiente sesión39 de la vista pública cuya realización se frustró por causa atribuible a la funcionaria judicial, no compareció en las sucesivas sesiones a las que fue convocado40, en la última de las cuales el funcionario judicial optó por desechar dicho medio de convicción tras considerarlo superfluo, sin que la determinación aludida fuera objeto de reparo alguno por parte de la defensa.
Esta misma situación de inocuidad cabe predicar con respecto al testimonio de Sonia Vargas, pues si bien esta persona fue mencionada por la acusada durante su intervención en la vista pública41, es lo cierto que la defensa no solicitó su interrogatorio, como sí lo hizo en relación con el señor ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ42.
Esto indica que declinó insistir en el recaudo de los mencionados medios de prueba, pues en caso contrario, si era de su interés que fueran practicados durante la fase de instrucción, indudablemente habría hecho uso de los recursos contra las decisiones judiciales, establecidos por el ordenamiento procesal. Surge entonces que la nulidad resulta improcedente, pues ningún sentido tendría retrotraer lo actuado para disponer el recaudo de unas probanzas sobre las que el defensor en su momento evidenció falta de interés, o para revivir una oportunidad de controversia que ya tuvo.
La Corte coincide, por tanto, en el criterio de la Delegada, cuando considera que “si bien esta persona (Mariano Aldana, aclara la Sala) nunca había declarado en el desarrollo del proceso, pues la defensa de la procesada no lo había solicitado y el funcionario instructor tampoco lo había ordenado, no se observa cuál sería la trascendencia de este testimonio a efectos de establecer la forma de ocurrencia de los hechos, o, lo relacionado con la responsabilidad de la implicada, toda vez que esta persona es mencionada como amiga del señor Flórez y no de la implicada y no se estableció probatoriamente cuál fue su participación en los hechos investigados, de manera que pudiera aportar datos de especial importancia para la definición del asunto”43.
Sucede además, que el censor nada dice en relación con las contradicciones en que incurrió la acusada en sus distintas salidas procesales cuando mencionó el nombre de MARIANO ALDANA, pues en la indagatoria dijo que lo conocía como un amigo de ROBER CHRISTIAN FLÓREZ “pero nunca había hablado con él hasta el lunes que me llamó”44, sin señalar para nada, como sí lo hizo en la vista pública, que se trataba del esposo de su amiga Sonia Vargas, con quien dialogaba cada vez que se encontraban en la población de origen.
Esta reseña de la actuación para denotar que si algo caracterizó la presente actuación, fue la intensa actividad probatoria llevada a cabo en la fase de instrucción y parte del juicio, en donde sobresale la superfluidad de los medios que la defensa extraña, y que el demandante ni siquiera ensaya desvirtuar para acreditar la favorable trascendencia de su recaudo para los intereses que representa.
En este sentido, deja de indicar qué habrían podido aportar los dichos de Mariano Aldana y Sonia Vargas a los fines de la defensa de SULMA ESMERALDA MELO RÍOS quien figura como titular de la cuenta bancaria facilitada por ésta a ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA a cambio de una comisión, para consignar allí los dineros de ilícita procedencia.
Tampoco alude a las contradicciones que se presentan entre el dicho de su representada con lo manifestado por FLÓREZ PIEDRAHITA, en relación con la persona que supuestamente se comunicó con ella y concertó la cita para acudir a la oficina del Banco Davivienda en Unicentro de Bogotá, así como la finalidad de ello, con lo cual resulta carente de fundamento la aseveración del recurrente, en el sentido que la conducta que desarrolló la acusada “no fue otra que la de prestar su cuenta de ahorros a su ex novio para que allí se consignara un dinero en los términos por ella referida” (sic) y que carecen de fundamento las tachas que se formulan a la forma como se reencontró con Flórez, la desestimación de la razón para suministrarle su cuenta y la respectiva tarjeta de retiros, esto es, para obtener el préstamo de los referidos $300.000.00, “así como del motivo por el que instauró la denuncia de pérdida de este documento y por el que correlativamente acudió a la oficina del Banco Davivienda sucursal Unicentro, es decir, por la sugerencia que le hiciera Mariano Aldana Muñoz”, pero sin indicar a dónde quería llevar la discusión.
Asunto sustancialmente diverso es que el recurrente no comparta las conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador, pero esto dista en grado sumo de la pregonada violación del debido proceso por trasgresión al principio de investigación integral.
Es cierto, como ha sido indicado por la Corte45, que el principio de investigación integral, recogido por los artículos 20 y 338 de la Ley 600 de 2000, establece la obligación para el funcionario judicial de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, de dejar constancia de todos los aspectos que el imputado considere pertinentes para su defensa o para la explicación de los hechos, y de ordenar las pruebas necesarias para verificar las citas y comprobar las aseveraciones del imputado.
No obstante, es lo cierto que una tal comprobación sólo resulta viable en la medida en que las citas y afirmaciones del procesado revistan un mínimo de racionalidad y verosimilitud, pues el fiscal, como director del sumario, y el juez como rector del juicio, mal pueden orientar su gestión a comprobar todas las afirmaciones que en su natural interés defensivo haga el procesado, ya que en esta materia también operan los principios de pertinencia y conducencia que rigen la actividad probatoria, al punto de autorizar el ordenamiento la inadmisión de las pruebas “que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso” o aquellas que hayan sido obtenidas en forma ilegal, y el rechazo, mediante providencia interlocutoria, de las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas46.
La jurisprudencia de esta Corte, se ha orientado por señalar, asimismo, que tampoco resulta predicable la violación de este principio cuando el instructor, sin escatimar esfuerzos racionales acordes con el apoyo logístico de que dispone para el establecimiento de la verdad, adelanta las pesquisas y diligencias necesarias para recaudar el medio de convicción sugerido o solicitado por quien se halla sometido al ejercicio de la acción penal, y ello no resulta posible por circunstancias atribuibles a factores externos a la voluntad del funcionario, como tal sería el caso de un testigo a quien no se le ha podido individualizar o localizar.
Tiene advertido también, que no toda omisión en la práctica de una prueba oportunamente solicitada por la defensa, repercute inexorablemente en la vulneración del principio de indagación integral dando lugar a tener que declarar la ineficacia de lo actuado, pues para llegar a dicha conclusión, el medio echado de menos tendría que ser, a estos efectos y en un plano racional de abstracción, confrontado con los restantes elementos de juicio válidamente recaudados y en los cuales se soporta el fallo, para deducir la incidencia favorable o desfavorable en la demostración de la conducta punible o la responsabilidad del procesado47, presupuesto que en este caso el censor incumple.
Dada entonces la carencia de razón y fundamento en la postulación de la censura, la misma no está llamada a prosperar.
2.- SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la Ley. Errores de apreciación probatoria.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el libelista sostiene que los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento de las declaraciones rendidas por los agentes de Policía, señores Enrique Rochel Uribe y José Alberto Rodríguez Rodríguez, así como de lo manifestado por la acusada en la diligencia de audiencia pública, y en error de derecho por falso juicio de convicción al haber apreciado y conferirle mérito persuasivo a los informes de policía, pese a la prohibición sobre el particular establecida en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999.
Por razón de lo anterior, dice, los funcionarios judiciales “incurrieron en la violación indirecta de la ley sustancial, esto es, en la aplicación indebida de los artículos 356 y 372 inciso 1º del Código Penal vigente para la época de los hechos (Decreto 100 de 1980) en los que se tipifica el delito de estafa agravada, así como del artículo 36 en el que se regulaba la modalidad dolosa de la conducta punible y del artículo 23 ibídem que para ese entonces consagraba la coautoría como expresión de la categoría de autor; consecuentemente incurrieron en la falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 del 24 de julio de 2000) en el que se estipula el principio de in dubio pro reo, pues, de no haber incursionado en dichos yerros, desde luego no hubiesen proferido un fallo de condena en contra de la Sra. Sulma Esmeralda Melo Ríos bajo la consideración que su conducta se adecuaba a ese tipo penal y que fue cometida como coautora y a título de dolo y, desde esa perspectiva, bajo el supuesto que en su favor no concurría ninguna duda que permitiese optar su absolución”.
Visto lo anterior, a la Corte no le abriga ninguna duda que, desde una perspectiva eminentemente técnica, acierta el casacionista, al acudir, con apoyo en la causal primera de casación, apartado segundo, a la vía indirecta de violación de la ley para denunciar que el sentenciador incurrió en aplicación indebida de las disposiciones de derecho sustancial que definen la conducta delictiva de estafa agravada por la cuantía, y falta de aplicación del precepto sustancial que establece el principio in dubio pro reo, hoy erigido como norma rectora en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000, a consecuencia de los que considera constituyen errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de los testimonios rendidos por los agentes de policía señores Enrique Rochel Uribe y José Alberto Rodríguez Rodríguez, así como el interrogatorio rendido por la acusada en la diligencia de audiencia pública, y en error de derecho por falso juicio de convicción en la apreciación del informe de policía, pues con dicho enunciado de propuesta impugnatoria logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
No obstante entender la Corte que dicho requisito se encuentra satisfecho, cabe destacar que no ocurre lo mismo en cuanto al deber de demostrar no sólo la objetiva configuración de los yerros que enuncia, sino también la definitiva incidencia que ellos pudieron haber tenido en la declaración del derecho contenida en la parte dispositiva del fallo.
En este sentido pertinente resulta reiterar que la jurisprudencia de esta Corte tiene establecido que cuando en sede extraordinaria se denuncia violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario, compete al censor identificar nítidamente el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.
Igualmente, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando correctamente las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, excluyendo las supuestas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de la experiencia. Esto debe cumplirse no de manera insular sino en armonía con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, a fin de hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación.
Sin perjuicio de lo dicho, se pasa a dar respuesta a los planteamientos que en cada caso el casacionista formula.
2.1.- Error de hecho por falso juicio de identidad, en la apreciación de la intervención de la acusada en la audiencia pública, así como de los testimonios rendidos por los agentes de la Policía Nacional, Enrique Rochel Uribe y José Alberto Rodríguez Rodríguez.
El libelista sostiene que el Tribunal cercenó los aludidos medios de convicción “toda vez que en dicho contexto tanto el Sub Intendente Enrique Rochel Uribe como el agente José Alberto Rodríguez Rodríguez, fueron claros en señalar que cuando se produjo la captura de la señora Sulma Esmeralda Melo Ríos, ella les manifestó que había prestado su cuenta de ahorros al procesado Christian Flórez Piedrahita, quien había realizado los retiros utilizando su tarjeta débito y además, que brindó la información que tenía en orden a lograr la ubicación y consecuente captura de esta persona, como en efecto se hizo, tal y como de igual forma lo refirió mi defendida en el curso de su indagatoria y como lo reiteró en su interrogatorio en audiencia pública”.
Al efecto, y con el propósito de establecer si le asiste o no razón al demandante en las denuncias que por errores de apreciación probatoria formula, pertinente resulta traer a colación los apartes de los informes de policía judicial, lo manifestado por la procesada en la indagatoria y la audiencia pública, las intervenciones procesales de los testigos a que se alude en la demanda, así como las consideraciones que sobre tales medios de convicción hicieron los juzgadores de instancia.
2.1.1.- Mediante Oficio No.1026 del 18 de agosto de 2000, el Patrullero Edward Mauricio Barrera Vega, Funcionario Investigador de la Sijin, indicó que el miércoles 16 de agosto de 2000, mediante comunicado emitido por la central de radio, se informó que en las oficinas de Davivienda del Centro Comercial Unicentro de Bogotá “se encontraba una persona la cual estaba realizando fraude en una cuenta Bancaria”.
En torno a las actividades realizadas, precisa lo siguiente:
“Para lo cual se trasladaron a conocer el caso los señores Subintendente Enrique Rochel Uribe y Patrullero Mauricio Barrera Vega, quienes se trasladaron inicialmente a conocer el caso en donde se entrevistaron con Directivos de esta Sucursal quienes les manifestaron que se habían bloqueado algunas cuentas bancarias de esta entidad con orden de no pago (causal 08), puesto que se había realizado una estafa con cheque de gerencia del Banco Ganadero de No. 0000137 por una suma de $215.637.457 (doscientos quince millones seiscientos treinta y siete mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos mcte.) el cual se había consignado al Banco de Davivienda Sucursal La Magdalena para el fin de semana, y de él habían dado visto bueno para pago de una nómina de Ecopetrol al parecer el día sábado 120800 en horas de la mañana, por lo que se realizaron desembolsos por parte de esta entidad a numerosas cuentas bancarias de Davivienda. Acto seguido, les indicaron la persona que se encontraba desbloqueando una de esas cuentas bancarias y quien se identificó como SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, manifestando que se encontraba allí porque iba a desbloquear su cuenta y posteriormente a realizar un retiro por la suma de $1.837.753.16 (un millón ochocientos treinta y siete mil setecientos cincuenta y tres pesos M/cte con 16 centavos), esto según comprobante No. 13923709 de Davivienda.
“De lo manifestado por el personal directivo consta en la denuncia Penal No. 2912 de fecha 160800 instaurada por la señora Sandra Yanina Bejarano Jara.
“Posteriormente en la entrevista realizada a la señorita SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, se le informó el motivo de su detención para lo cual ella manifestó que iba a retirar un dinero que le habían consignado, puesto que la cuenta estaba bloqueada tuvo la necesidad de trasladarse a desbloquearla, haciendo alusión de que su tarjeta débito se le había extraviado, y al registrar sus pertenencias personales se le encontró una constancia por pérdida de tarjeta débito instaurada en la Inspección Municipal de Tenjo (Cund.) de consecutivo No. 1853 de fecha 150800.
“Seguidamente y al hacerle ver las contradicciones que estaba diciendo la señorita SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, manifestó que le había prestado la tarjeta débito al señor ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, para que realizara varios retiros durante el fin de semana (120800) en diferentes entidades bancarias, confirmada esta situación de acuerdo a los reportes entregados por Davivienda y los cuales se anexan, por retiros de aproximadamente de $4.000.000.oo, sobre consignación hecha el día 120800 por una suma de $5.878.950.
“Acto seguido se procedió a ubicar al señor CHRISTIAN FLÓREZ en la calle 8 No. 10-32 sur bloque 3 apartamento 307, a quien se le solicitó un registro voluntario a su residencia, encontrando la documentación que se relaciona en el acta de incautación No. 1024.
“Es de anotar que dentro de la billetera del antes mencionado se le encontró la tarjeta débito No. 9661-1016-1348, de propiedad de la señorita SULMA MELO.
“En consecución a este caso, el día 170800, en horas del medio día la patrulla de Bogotá Solidaria con indicativo Móvil 14-1 al mando de la señora Subteniente ADRIANA ZAMBRANO ALMONACID, capturó al señor JAIRO SÁNCHEZ AYALA, cc. No. 14.973.513, en momentos en que estaba realizando el desbloqueo de la cuenta bancaria en la sucursal del Banco Davivienda, y la cual hace parte de las cuentas bancarias utilizadas para la estafa investigada. La patrulla Móvil 14-1, dejó a disposición de esta Unidad Judicial al antes mencionado de acuerdo al informe suscrito por la comandante de la patrulla y la cual se anexa al presente.
“Al verificar los datos personales de JAIRO SÁNCHEZ AYALA, ya por parte de esta unidad, se le encontró dentro de sus documentos personales la cédula de ciudadanía a nombre de JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO con No. 7.448.668 de Barranquilla y demás documentación relacionada en el acta de incautación No. 1025, aduciendo posteriormente que su verdadero nombre es JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO.
“Es de anotar que la cuenta bancaria que se encontraba desbloqueando el antes mencionado está a nombre de la primera identificación inicialmente mencionada.
“Siguiendo con las indagaciones al respecto y en entrevista con el señor ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, manifestó que la persona que lo había contactado para que abriera una cuenta bancaria o en su defecto poder utilizar una cuenta para consignar unos dineros había sido un sujeto de nombre ÁLVARO AMPUDIA y quien se podía ubicar en el abonado No. 2820201, haciendo acotación que cuando retiraba las cantidades de dinero se las entregaba descontando de ahí su comisión.
“Recibida la anterior información se codificó dicho abonado correspondiéndole a la Carrera 10 N° 22 80 Apartamento 302, lugar a donde nos dirigimos y al preguntar por ÁLVARO, éste nos atendió directamente identificándose como ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ c.c. 16.246.889 de Palmira, de 48 años de edad, estado civil casado, estudios Bachiller, natural de Palmira, residente en la misma, quien al solicitarle anotaciones en el sistema de Cómputo de criminalística SIJIN MEBOG, le figura orden de captura No. 1504 del 250997 por el delito de estafa dentro del proceso No. 12474 expedida por el Juzgado Penal del Circuito de Bogotá. A la vez se le encontró un escrito en un papel pequeño de color blanco, cuadrado con tinta negra el cual a la letra dice: ‘Don Álvaro, por favor comunicarse con la tía de CHRISTIAN Sra. Lucero al teléfono # 289503 fijo ya que el hombre necesita un abogado urgente, ya que lo van a remitir a otra unidad, además aquella sardina no se sabe donde la tienen que es la que de pronto preocupa ya que es la que puede contar. La policía hizo allanamiento al apartamento y se llevó toda clase de documentación, cédulas, el celular y el beeper. Hermanito hable con la gente de arriba para que haya alguna solución lo más pronto posible ya que es tiempo de arreglar el problema no me llame a la casa comuníquese al celular mío 3136303 yo no voy a estar en la casa Pulgarcito’.
“Esta última persona es dejada a disposición de la autoridad que lo requiere indicándole además los pormenores del presente caso”.
2.1.2.-La procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, en la diligencia de indagatoria, manifestó48:
“Esto ocurrió hace más o menos unos quince días cuando un amigo que se llama ROBER CHRISTIAN FLÓREZ me preguntó que si tenía una cuenta en algún banco, yo le dije que tenía en Davivienda pero que creía que estaba cerrada, porque yo hace [mucho tiempo] no manejaba esa cuenta, él me dijo que no importaba que mejor que no hubiera manejo de la cuenta, que necesitaba que le prestara la tarjeta, el número de la cuenta y la clave, porque a él le iban a consignar una plata y que de esa plata me daba trescientos mil pesos. El sábado pasado fue por la tarjeta y ese mismo día me dijo que por la noche iba a llevarme los trescientos mil pesos que me había prometido pero no fue. Le puse un biper para que me llamara y me dijera por qué no había ido y me dijo que se le habían presentado problemas, pero dijo que iba el domingo y el domingo tampoco fue, me llamó y me dijo que se le había enfermado la niña, que no había podido salir pero que iba el lunes. El lunes llegué de mi trabajo al apartamento y más o menos a las nueve de la noche me llamó MARIANO ALDANA un amigo de él y me preguntó que si CHRISTIAN me había dado la plata, yo le dije que no, entonces me dijo que fuera al otro día y pusiera una denuncia por pérdida de la tarjeta, yo coloqué la denuncia en Tenjo-Cundinamarca que es el sitio donde trabajo, la coloqué el martes. El martes por la noche llegué a llamar al teléfono rojo de Davivienda para verificar la cuenta y resulta que cuando marqué la clave el teléfono me dijo que la clave estaba errada, volví y la marqué y el teléfono me dijo que la cuenta estaba bloqueada. Entonces el miércoles, después de mi trabajo, me dirigí a Davivienda de Unicentro como me había dicho Mariano a cancelar la cuenta y sacar una nueva tarjeta para que con esa nueva tarjeta sacara la plata que había, cogiera los trescientos que CHRISTIAN me había prometido y le dijera que fuera por el resto. Como a las seis y media, entre cinco y seis y media de la tarde, llegaron los investigadores de la SIJIN a Davivienda y me preguntaron que por qué quería cancelar la cuenta, les contesté que porque la clave de mi cuenta la había cambiado. Anteriormente SANDRA la subdirectora me dijo que cuando uno marca dos veces errada la clave de la cuenta bloquea la cuenta y eso fue lo que le respondí a los investigadores de DAVIVIENDA. Me preguntaron ellos que si yo tenía la tarjeta, yo le dije que no porque se la había prestado a un amigo, me preguntaron que quién había hecho los retiros y yo les contesté que los retiros los había hecho CHRISTIAN y que la tarjeta la tenía él. El investigador de Davivienda me dijo que en esa cuenta habían consignado un dinero de unas estafas y que como yo era la titular de la cuenta yo estaba involucrada. Enseguida nos fuimos para la SIJIN, pues ellos me dijeron que yo era el eslabón para encontrar una red de estafadores. Me dijeron que llamara a CHRISTIAN, lo llamé donde el papá, ya que no tengo el teléfono de donde vive él, anteriormente los de la SIJIN me dijeron que le dijera a CHRISTIAN que yo tenía la plata, yo llamé donde el papá a ver si él estaba pero era para que dieran la dirección de donde él vive. Contestó la madrastra y me dijo que no sabía donde ubicarlo, y que no sabía la dirección del apartamento, luego los de la Sijin me dijeron que llamara a MARIANO ALDANA y que le dijera lo mismo, que yo tenía la plata y que quería entregársela a CHRISTIAN para que él me diera la dirección de él. Efectivamente Mariano me dio la dirección de CHRISTIAN pero no me quiso dar el teléfono. También los de la SIJIN me dijeron que le preguntara la dirección de Mariano y él dio la dirección de donde vivía. Yo le dije a MARIANO que yo estaba cerca, que estaba en la 30 con Primero de Mayo y que pasaba a llevarle la plata, teniendo la dirección de CHRISTIAN nos fuimos con los de la SIJIN para allá, lo preguntamos en la celaduría y el portero nos dijo que no había llegado, pero cuando el Teniente le dijo que era de la SIJIN, y que necesitaba ubicar a CHRISTIAN, dijo que lo llamaba por el citófono a ver si él contestaba, el Teniente le dijo que si contestaba que le dijera que era de parte de SULMA que bajara, el bajó como a los 10 minutos, salió del edificio y en ese momento los de la SIJIN lo capturaron. Luego nos dirigimos para la SIJIN, de ahí en adelante le preguntaron a él y a mí me mandaron como detenida al calabozo”.
Informó además que “a CHRISTIAN lo conozco hace más de diez años, ya que fue mi primer novio, en Mesitas del Colegio y a Mariano lo conozco, pero nunca había hablado con él hasta el lunes que me llamó”. Agregó que le prestó la tarjeta débito a CHRISTIAN “porque él dijo que le tenían que consignar una plata a una cuenta y que de esa plata él me prestaría trescientos mil pesos” y, además, que según los investigadores en su cuenta fueron consignados $5.800.000, sin que tuviera idea de su procedencia, y cuya gran mayoría fue retirada por CHRISTIAN.
Concluyó diciendo: “Yo soy inocente, yo hice un favor, de pronto confié en esa persona y me involucró, y no tenía idea de esto”.
2.1.3.- El procesado ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, por su parte, en la diligencia de indagatoria, dijo49:
“Hay una persona que conozco, comerciante, trabajador del Centro, que hace más o menos quince días me dijo que si tenía la posibilidad de ayudarle a conseguir una cuenta de Davivienda, eso era con el motivo de consignar allí un dinero y poder cobrarlo por intermedio de éste. Pasados quince días, el jueves, no sé la fecha exacta, él me dijo que si yo había conseguido la cuenta y efectivamente yo había hablado con la señorita SULMA MELO en una cita que tuvimos después de bastante tiempo de habernos visto y cada uno organizar su vida por aparte, porque fuimos novios. En esta conversación le pregunté a ella que si tenía alguna cuenta en Davivienda y ella insegura me dijo que sí pero que no sabía si estaba activa, yo le pedí el favor de que averiguara para hacerle el favor a un señor que me había pedido que necesitaba consignar una plata allí y que de esa plata nos daban una comisión sin yo saber y sin ella saber la procedencia de esa plata. Ella confió en mí y me hizo el favor de entregarme la tarjeta con la clave para saber si sí consignaban el dinero. El día sábado a las doce y treinta y cinco del día, más o menos, el señor que me había pedido el favor cuyo nombre es ÁLVARO AMPUDIA se comunicó conmigo al biper al 7271255 Código 28101, pidiéndome el favor de que le devolviera la llamada a su casa. Yo lo llamé y él me preguntó que si yo tenía la tarjeta de Davivienda en mi poder porque ya le habían dicho a él que se podía ir a retirar, yo le pregunté cuánto era el monto, más o menos de lo que habían consignado y él me dijo que eran casi seis millones de pesos. Él me especificó que tenía que retirarlos por cajero electrónico de un millón de pesos diarios, yo le pregunté que por qué el retiro así y él me dijo que así se lo habían comunicado a él y que tocaba cumplir esa orden. Yo fui el mismo sábado a probar en un cajero y efectivamente pude retirar el dinero. La primera la hice en Davivienda de ciudadela Colsubsidio y creo que fueron tres de trescientos y una de cien y retiré el millón de pesos. Eso fue el sábado, yo lo llamé a él para confirmarle que ya había podido retirar la plata. Él me pidió que le llevara el dinero inmediatamente con los recibos del cajero. Me acompañaba en el momento del retiro un amigo de nombre MARIANO ALDANA MUÑOZ. Él no sabía de qué se trataba ni de dónde provenía este dinero, sólo me acompañaba por seguridad. Yo le pedí el favor a él que fuéramos hasta donde este señor y él, con el mayor de los gustos, me acompañó y fue testigo de la entrega de este dinero. El día domingo él volvió a comunicarse en horas de la mañana al celular número 3195453 y me pidió el favor que fuera de nuevo al cajero y retirara una suma igual. Nuevamente me comuniqué con mi amigo MARIANO, porque él es vecino o vive cerca de mi casa y le pedí de nuevo el favor a él para que me acompañara a retirar ese dinero. Él me preguntó de qué era eso y yo le dije que era un favor que me había pedido este señor, el cual me iba a dar una comisión del diez por ciento sobre el valor total retirado, él me dijo que me acompañaba pero que no lo fuera a meter en problemas a él. Yo insistí por seguridad y él me acompañó de nuevo, él presenció cuando yo le entregué ese dinero a don ÁLVARO AMPUDIA. El domingo él me llamó por la noche y me dijo que tenía que madrugar el lunes a hacer la misma transacción. Efectivamente el lunes, antes de las nueve a.m., él me volvió a llamar para que no le fuera a quedar mal. Yo procedí a hacerle el favor y a llevarle el dinero el día lunes. La señorita SULMA, cuyo favor me había hecho de prestarme la tarjeta y la cuenta para consignar ese dinero, me preguntó que qué era ese dinero y que cuando le iba a devolver la tarjeta y que si le iba a dar algo de comisión que le colaborara porque debía algunos servicios. El lunes en horas de la tarde yo me acerqué a un cajero y le cambié la clave personal a la tarjeta pensando en que la señorita SULMA fuese a bloquear la cuenta y me metiera en un problema con el señor AMPUDIA. En horas de la noche volvimos a hablar con ella, me dijo que había llamado y había bloqueado la cuenta, porque marcó su clave antigua y ésta no le funcionó y se bloqueó automáticamente. Al comunicarle al señor Ampudia lo sucedido, se puso de muy mal genio, reaccionando con amenazas y que la gente de adentro se estaba dando cuenta de todo y no les podía salir con un chorro de babas. En ese momento fue tanta la presión que el día martes todo el día, que yo volví y ubiqué a SULMA en horas de la noche y le dije que por favor nos pusiéramos una cita en la oficina de Davivienda ubicada en Unicentro en la cual ella tenía radicada su cuenta. Yo le comenté al señor AMPUDIA y él me dijo que desbloqueara la tarjeta y tratara de retirar el resto del dinero, o sea un millón ochocientos. La señorita SULMA me incumplió la cita que teníamos y este señor me presionó todo el día, tanto así que la esperé de una y media a cinco y media de la tarde y ella no llegó. Momentos después de haberme retirado de Unicentro, la señorita se acercó a la oficina, a cancelar su cuenta y a retirar el dinero que quedaba, en ese momento fue capturada por los señores de la SIJIN. Ella inocente de las cosas que estaban sucediendo los condujo hacia el lugar donde yo estoy viviendo y allí fui capturado”.
En relación con los motivos que tuvo para haber escogido a SULMA, manifestó: “Yo la busqué a ella es porque le pregunté que si tenía una cuenta en Davivienda y ella al afirmarme que sí la tenía, le pedí el favor de que me dejara consignar una plata de un amigo y que nos ganábamos una comisión. Yo no le pedí autorización a ella y le cambié la clave, pero ella el domingo me dijo que la iba a bloquear porque necesitaba un dinero para pagar un servicio y yo le dije que hasta que no se sacara el total del dinero no nos daban la comisión, por eso mismo yo procedí a cambiar la clave con el miedo de que ella no la fuera a bloquear para así yo no tener problemas con el señor AMPUDIA porque él vivía presionándome por ese dinero, y ella no sabía ni yo tampoco qué procedencia tenía eso”.
2.1.4.-El Agente de Policía ENRIQUE ROCHEL URIBE, a su turno, en relación con los hechos materia de investigación, manifestó50:
“El día miércoles 16 de los corrientes recibimos una llamada telefónica de Davivienda que queda ubicada en Unicentro, en la cual mencionaba el encargado de seguridad que tenía una persona detenida por una presunta estafa, inmediatamente nos dirigimos hacia ese lugar y el Jefe de Seguridad nos explicó que el día viernes once o sábado 12 de agosto de ese año, habían consignado un cheque a nombre de Ecopetrol el cual ellos inmediatamente procedieron a pagar ya que se trataba de una nómina de Ecopetrol. Una vez verificada la información se pudo establecer que el cheque era falso que no tenía fondos y pertenecía a una chequera robada hacía dos años e inclusive el sello de Ecopetrol era falso, el cheque era por doscientos quince millones algo, ese cheque Ecopetrol lo giraba a Davivienda para que fuera cancelada la nómina de unos supuestos pensionados. El jefe de seguridad me explicó que dado el cliente, o sea Ecopetrol, ellos empezaron a pagar, pero que al ser verificado y al hacer el canje, se dieron cuenta que el cheque pues obvio no tenía fondos. Hicieron la investigación y encontraron que cada persona debía reclamar un promedio de cinco millones de pesos. Al consultar a la señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS que si ella tenía conocimiento de la estafa, ella simplemente manifestó que un ex novio o sea el señor ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, le había manifestado que si quería le podía ayudar económicamente con una plata ya que ésta se encontraba necesitada en esos días, que lo único que tenía que hacer era prestar la cuenta de Davivienda para que le consignaran una plata y él le daba un porcentaje de lo que a él le consignaban. Ella manifestó que debido a la confianza procedió a facilitarle la tarjeta y que al llamar por teléfono y encontrar que la cuenta estaba bloqueada fue a verificar de qué se trataba. Cabe anotar que en el saldo de la cuenta de ella aún quedaban millón ochocientos de los cinco millones que habían consignado ya que ella no tenía más dinero en su cuenta según información del jefe de seguridad de Davivienda. Procedimos a solicitarle que nos diera datos que nos llevaran a ese señor FLÓREZ PIEDRAHITA el cual fue localizado en la residencia de su madre en el barrio Ciudad Berna, una vez capturado el sujeto nos informó que la señorita SULMA no tenía nada que ver y que a él lo habían contactado el día viernes 11 de los corrientes, aproximadamente, un señor que se hacía llamar el argentino, no dio nombre, que ese era el alias, que en el momento del contacto lo hizo en la Avenida Jiménez con 7ª, que él es músico y que ahí le llegan los contratos de papayeras, se aclara, el Argentino le solicitó a él que consiguiera cuentas de Davivienda para consignar una plata y le iba a asignar un porcentaje del 10% por cada transacción realizada. El manifestó que sí tenía conocimiento de la ilegalidad de prestar cuentas corrientes o de ahorros, pero que lo hizo por la situación económica de su familia. La señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, manifestó que prestó la cuenta dada la confianza que le tenía a CHRISTIAN ya que habían sido novios durante 8 años y son del mismo pueblo. Que ella le entregó la tarjeta a CHRISTIAN junto con la clave pero no nos dijo cuándo, para que hiciera la transacción y que él le había dicho que le ayudaba con una plata, pero no nos dio porcentaje. La señora SULMA portaba una denuncia en la cual manifestaba la pérdida de la tarjeta, se le preguntó por qué lo hacía y ella dijo que fue instrucciones que siguió de CHRISTIAN que le había dicho que colocara denuncio de pérdida”.
Agrega el testigo que la procesada “manifestó que hacía cinco años no lo veía, que un amigo los había contactado telefónicamente, dijo que ella sabía que CHRISTIAN era músico, que anteriormente a la captura llevaba quince días comunicándose tanto personalmente como telefónicamente. SULMA ESMERALDA nos comunicó que CHRISTIAN le había cambiado el número de la clave desconociendo ella el motivo de eso. Ella llamó el día lunes 14 de agosto al teléfono rojo de Davivienda para preguntar el estado de su cuenta y ahí le informaron que estaba bloqueada, el día miércoles fue cuando fue hasta las oficinas de Davivienda en Unicentro a realizar el retiro del saldo, o sea el millón ochocientos mil pesos, es de resaltar que los funcionarios de Davivienda manifestaron que la cuenta estaba en ceros desde hace bastante tiempo hasta que fue consignada la suma de cinco millones”.
Y, al ser interrogado sobre la reacción de CHRISTIAN al saber que SULMA se hallaba detenida, refirió: “Inmediatamente nos manifestó que ella no tenía nada que ver con el asunto que él había abusado de la buena fe de la señorita y que él era un simple tramitador o contacto entre el jefe de la banda llamado el argentino y que él simplemente conseguía las cuentas”.
Culminó su intervención ratificando el informe policial presentado, y agregó “que la tarjeta débito de la señora SULMA ESMERALDA fue encontrada dentro de la billetera del señor CHRISTIAN y que él en ningún momento negó que él hubiese utilizado la tarjeta para los retiros”.
2.1.5.- El Agente de Policía JOSÉ ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, a su turno, en torno a los hechos objeto del proceso, expresó51:
“Para la fecha en mención fue recibida una llamada telefónica del Departamento de Seguridad de Davivienda donde solicitaban la presencia de unidades de policía judicial en una de sus sucursales en el norte ya que mediante la modalidad de estafa habían consignado un cheque de chequera hurtada a nombre de Ecopetrol y a su vez una nómina por lo cual DAVIVIENDA al observar la solvencia de Ecopetrol giró a cada persona que aparecía en dicha nómina sus haberes correspondientes. Al constatar DAVIVIENDA que estaban siendo objeto de una estafa mediante fraude pusieron en alerta la cuenta en mención y fue cuando la Sra. SULMA MELO RÍOS se presentó a hacer el retiro del dinero que le habían depositado en una cuenta por dicha transacción dándosele captura en momentos en que realizaba la misma. Al indagarle a esta señorita por su actividad manifestó que el Sr. CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA le había pedido prestada su cuenta de DAVIVIENDA para que allí le consignaran un dinero y se ganaba una comisión, dando su ubicación y manifestando que este señor le tenía su tarjeta débito. Se trasladaron unidades de policía judicial a la dirección descrita por Sulma en donde al ingresar a su apartamento fue capturado Christian Flórez y al hacerle un registro se le halló la tarjeta débito de Sulma Melo. Al hacer un registro voluntario en su residencia fueron hallados documentos que lo comprometían en esta actividad ilícita, del Banco de Colombia anexados a las diligencias. Estos documentos poseen los datos de varios cuenta-habientes, documentos que son utilizados por los falsarios en la comisión del ilícito en cada una de las corporaciones bancarias. Éste nos manifestó que los documentos le fueron entregados por un sujeto en el centro, dando una línea telefónica manifestando que este señor se hacía llamar el argentino, al trasladarnos con el Sr. Mayor Rodríguez Cortés, Comandante del grupo, nos trasladamos a la Cra. 10 No. 22-80 apartamento 302 en donde fue capturado el Sr. ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ, a quien le figuraba una orden de captura por el Juzgado 22 Penal del Circuito por este mismo delito. Es de anotar que presumimos que el famoso argentino se trata de ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ. Este señor al momento de la captura manifestó que no tenía conocimiento del por qué de su captura, posteriormente fue capturado JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO cuando de igual forma que Sulma trataba de retirar los fondos consignados en su cuenta. Es de anotar que al momento de la captura de ÁLVARO AMPUDIA al registrarle los bolsillos de su ropa se le encontró una nota en donde le envían a comunicar la captura del Sr. CHRISTIAN solicitándole un abogado y que haga los contactos necesarios para salir del problema, haciéndonos entender plenamente con este escrito su participación en los hechos que son materia de investigación” (sic).
2.1.6.- En diligencia de audiencia pública, la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, manifestó lo siguiente52:
“A ROBER CHRISTIAN lo conocí en mi pueblo Mesitas del Colegio, estudiamos en el mismo colegio, fuimos novios por casi 10 años; desde que yo estaba en 8 bachillerato y él también, como el 1987 hasta el 1997. Durante esos 10 años tuvimos una relación de confianza, de respeto, nos llevábamos muy bien, él conocía a mi familia y yo a la de él, compartimos muchas cosas, dentro de esas el amor y el respeto. Del 1997 terminamos nuestra relación, él se vino a vivir a Bogotá y yo me quedé estudiando y trabajando y desde ese momento no volví a saber nada de él hasta el año 2000, cuando fue que me llamó y pues volvimos y hablamos.
(…)
“En julio del año 2000 yo bajé a Mesitas del Colegio, eso fue un fin de semana, me encontré en el parque con una amiga y compañera de colegio de Mesitas, ella se llama SONIA VARGAS, como éramos amigas pues hablamos de que había sido nuestras vidas, me contó que estaba viviendo en Bogotá, que se veía con CHRISTIAN mi ex novio y me contó algunas cosas de la vida de CHRISTIAN, que se había casado, que tenía una niña y que estaba trabajando en lo de él, que es la música, él es músico. Intercambiamos números telefónicos y ella me dio el de ella y yo le di mi número telefónico. Y pues quedamos de seguir hablándonos. Yo me vine para Bogotá y en los primeros días del mes de agosto del año 2000 recibí una llamada de CHRISTIAN, nos saludamos, nos contamos nuestras vidas, fue una conversación larga, le conté de mi vida, qué estaba haciendo y pues quedamos de seguir hablándonos también. No recuerdo si fue a la semana siguiente, recibí una llamada de él, pues volvimos a hablar y en esa oportunidad como yo vivía sola en una apartamento en Bochica, en la calle 80 y estaba atrasada en el pago de unos servicios y aproveché la oportunidad para pedirle prestados trescientos mil pesos a CHRISTIAN, que necesitaba para pagar esos servicios. Él me dijo que iba a ver si me podía hacer el favor. Después de esa segunda llamada él volvió a llamarme y en esa conversación me preguntó que si yo tenía una cuenta en algún banco, yo le contesté que sí, que tenía una cuenta en DAVIVIENDA, él me preguntó que si yo sabía si esa cuenta estaba activa yo le contesté que no creía, porque hacía mucho tiempo yo no manejaba esa cuenta. Él me dijo, no importa, Ud., me puede prestar esa cuenta, entonces yo le dije que para qué o por qué. Él me dijo que necesitaba una cuenta en donde le consignaran una plata a él, porque según él no tenía una cuenta bancaria y necesitaba una cuenta para que le consignaran una plata. Yo le dije que sí, que yo se la prestaba, y él me dijo que de esa plata que le consignaran me prestaba trescientos mil pesos. Me pidió el número de la cuenta, el número de mi cédula y la clave de mi cuenta. Yo le dije que no tenía esos datos a la mano que me llamara más tarde mientras yo buscaba esos datos, y efectivamente él me volvió a llamar más tarde y yo ya había encontrado el número y la clave y se los dicté. Él me dijo que me volvía a llamar para pasar por la tarjeta. El sábado, sé que fue un sábado, me llamó en la mañana y me dijo que ya le habían consignado la plata que le dictara mi dirección para él pasar por la tarjeta. Pues yo le dicté la dirección y él fue ese mismo día a recoger la tarjeta. En esa ocasión me dijo que iba por la noche y que me dejaba los trescientos mil pesos que había quedado de prestarme. Pasó el sábado y no fue, el domingo tampoco fue, pero me llamó y me dijo que se le habían presentado unos problemas, entre ellos que la niña se le había enfermado y que por eso no había podido pasar a dejarme los trescientos mil pesos que había quedado de prestarme. El lunes en la noche me llamó MARIANO ALDANA a quien conozco porque es de mi mismo pueblo, cuando bajo al pueblo lo saludo, mis hermanos son amigos de él y además él es el esposo de mi amiga SONIA VARGAS. Él me llama y me dice SULMA, CHRISTIAN le prestó los trescientos mil pesos, yo le contesto no, por qué? Entonces él me dijo que CHRISTIAN no me iba a prestar ninguna plata, que él ya había retirado toda la plata y se la había gastado y que no me iba a devolver la tarjeta, que lo mejor era que fuera y cancelara esa cuenta y que pusiera una denuncia porque él efectivamente se perdió con esa tarjeta, CHRISTIAN nunca me la devolvió. Yo no le vi ningún problema, yo [no] sabía en qué lío me había metido él, y el martes en la tarde coloqué el denuncio por pérdida de mi tarjeta. El miércoles, después de mi trabajo, me dirigí a las oficinas de Davivienda en Unicentro a cancelar la cuenta, cuando llegué me atendió una señorita, le conté que iba a cancelar mi cuenta, ella verificó mis datos personales en el sistema y me dijo que para cancelar esa cuenta, tenía que retirar un saldo que había en mi cuenta. Me pasó un recibo de retiro y me dijo que firmara para ir agilizando el trámite. Quiero dejar claro que yo lo firmé en blanco, yo nunca lo llené ni lo tuve en mi poder, a mí nunca me pasaron ese recibo, la funcionaria se quedó con él. Pasaron dos horas desde que yo llegué a esa oficina y la señorita que me atendió y otro funcionario me decían que en el sistema había fallas que debía esperar. Pasadas esas dos horas llegaron tres funcionarios de la Sijin, me llevaron a una oficina de ahí de Davivienda y me preguntaron qué estaba haciendo. Pues yo le contesté que estaba haciendo, que estaba cancelando mi cuenta. Ellos me preguntaron que quién tenía la tarjeta de esa cuenta, yo le contesté que CHRISTIAN FLÓREZ a quien se la había prestado. Ellos me preguntaron que si sabía quién había hecho retiros de esa cuenta, yo les contesto que de pronto CHRISTIAN quien era que tenía mi tarjeta. Ellos fue cuando me contaron que en mi cuenta se habían consignado unos dineros de unas estafas y que como yo era la titular de esa cuenta yo estaba involucrada en ese delito. Me llevaron y me detuvieron. Me llevaron a las oficinas de la SIJIN y recuerdo que me dijeron que yo me iba a ganar el cielo porque a través de mí pues iba a descubrir una banda de estafadores. Que por favor llamara a CHRISTIAN y le dijera que yo ya tenía el saldo que había en la cuenta y que quería entregárselo. Yo llamé a donde el papá de él, de CHRISTIAN, me contestó, creo que era la madrastra y me dijo que no sabía en donde ubicarlo, los de la SIJIN me dicen, entonces llame a MARIANO ALDANA y dígale lo mismo que yo tengo la plata que quedaba en la cuenta y que quería entregársela a CHRISTIAN pero que necesitaba la dirección de la vivienda para llevarle la plata, que si él tenía la dirección de él. Efectivamente MARIANO ALDANA me dictó la dirección de la vivienda de CHRISTIAN y teniendo la dirección nos dirigimos con los funcionarios de la SIJIN para allá. Cuando llegamos al edificio los de la SIJIN me dijeron que lo preguntara en portería, el portero me dijo que él no estaba, lo que les manifesté a los de la SIJIN. Uno de ellos, de los funcionarios de la SIJIN se identificó como tal ante el portero y este accedió a llamar a CHRISTIAN por el citófono. El funcionario de la SIJIN le dijo al portero que dijera que era de parte de SULMA. A los 10 minutos bajó CHRISTIAN FLÓREZ y en ese momento fue cuando lo capturaron y nos llevaron a los dos a una sala de detenidos donde permanecí por 8 días y ya”.
Al preguntársele sobre la relación existente entre MARIANO ALDANA y CHRISTIAN FLÓREZ manifestó que MARIANO ALDANA “fue el que me llamó el lunes en la noche para decirme que CHRISTIAN no me iba a prestar el dinero. Ellos eran amigos, en el pueblo siempre permanecían juntos, estudiamos todos juntos”, y agregó que lo conoce “porque estudiamos en el mismo colegio y escuela, es amigo de mis hermanos, ellos juegan, toman cerveza, comparten en el pueblo. Y además él es el esposo de una gran amiga que yo tuve, que la mencioné, SONIA VARGAS, es cierto que aquí en Bogotá yo no hablaba con él, pero en el pueblo sí. Además yo vi razonable lo que él me dijo, que CHRISTIAN no me iba a devolver mi tarjeta que él se iba a perder con mi tarjeta y que nunca me la iba a devolver”.
2.1.7.- En cuanto tiene que ver con la responsabilidad penal de la acusada, en la sentencia de primera instancia se sostuvo lo siguiente:
“…[L]o que motiva la controversia en este momento es lo que tiene que ver con la responsabilidad de la señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, de quien la defensa manifiesta es inocente de los hechos que se están investigando, ya que si bien es cierto fue capturada en situación de flagrancia, ésta fue burlada por su supuesto novio, pero que ignora frente a la operación fraudulenta que se perpetuaba y que la verdad es que nadie va a soltar una tarjeta débito para que se retiren dineros de sus cuentas sin saber su procedencia, menos suministrar claves secretas y es aquí donde emerge la responsabilidad de dicho personaje; veamos por qué:
“Al momento de su captura dijo que iba a retirar un dinero que le habían consignado y como la cuenta estaba bloqueada, tuvo la necesidad de trasladarse a desbloquearla haciendo alusión de que su tarjeta se la había extraviado y que al revisar sus pertenencias se le encontró una denuncia por la pérdida de la misma, pero al hacerle ver sus contradicciones manifestó que su tarjeta se la había prestado al señor ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA para que realizara varios retiros durante el fin de semana y ya dentro de la diligencia de indagatoria en una explicación más amplia manifiesta que efectivamente le prestó su tarjeta al citado señor quien le ofreció la suma de trescientos mil pesos a cambio de que le prestara la tarjeta para hacer algunos retiros, pero ante la no cancelación del valor prometido procedió a realizar varias llamadas telefónicas a las cuales éste le tenía varias disculpas para no cumplir con las citas, por lo que tuvo que colocarle un biper para que la llamara y le dijera por qué no había ido y al día siguiente lunes recibió una llamada de un amigo de él de nombre MARIANO ALDANA quien le dijo que ante el silencio de CHRISTIAN ella tenía que colocar una denuncia, por cuanto éste de pronto se gastaba toda la plata y no les daría participación a ninguno de ellos.
“Manifiesta la señora SULMA que ROBER CHRISTIAN le preguntó si tenia una cuenta, ante lo cual ella le manifestó que sí, que efectivamente tenía una cuenta en DAVIVIENDA pero que hacía mucho no la utilizaba, por lo cual debería estar inactiva a lo que él le manifiesta que mejor y que le prestara la tarjeta, le diera el número de la cuenta y la clave, para él retirar un dinero que le iban a consignar, dinero del cual él le pagaría la suma de trescientos mil pesos, ante lo cual y sin dilaciones accedió a lo solicitado por él, lo que nos indica que SULMA ESMERALDA, sí tenía conocimiento de lo que estaba sucediendo, es decir del trabajo que estaba realizando ROBER CHRISTIAN, pues se debe tener en cuenta que éste le manifestó que en la noche le daría el dinero prometido, pero como no lo hizo, ella insistió en llamarlo para hacerle la reclamación, por lo que recibió el consejo dado por MARIANO ALDANA de colocar la denuncia, pero sin dar esa información a la entidad bancaria y sólo hasta el otro día, de acuerdo a las instrucciones dadas por MARIANO, solicitando información al teléfono rojo de donde le informaron que la clave estaba errada y posteriormente que la cuenta estaba bloqueada, para el miércoles siguiente dirigirse a la entidad a, por una parte, bloquear la cuenta y por la otra, sacar una nueva tarjeta, para con ella retirar el dinero que se encontraba allí depositado y de ese dinero coger sus trescientos mil pesos y devolver el resto al señor ROBER CHRISTIAN, de acuerdo a las instrucciones dadas por MARIANO ALDANA, persona esta de quien no se dijo cuál era su participación o qué tenía que ver o por qué sabía de lo que estaba sucediendo, además, como ella misma lo afirma, ante el interrogante de quién había hecho los retiros anteriores, ella, sin dilaciones, les contesta que CHRISTIAN y que la tarjeta la tenía él y ante la pregunta de la Fiscalía si sabía cuánto dinero le iban a consignar ROBER CHRISTIAN ella manifestó que cinco millones ochocientos mil pesos, pero como cosa curiosa el señor ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA no lo sabe.
“De acuerdo a lo señalado por la defensa de SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, en lo expuesto por la fiscalía al momento de proferir la correspondiente resolución de acusación y que en la parte considerativa la señala como coautora de los punibles tantas veces citados y en la parte resolutiva como autores, situación que no guarda consonancia, por cuanto de acuerdo al artículo 29 de la Ley 599 de 2000, distan mucho las definiciones de autor y coautor. Del contenido del citado artículo nos dice que ‘Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento’ y ‘son coautores lo que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”.
“Siendo esto así y analizando cuidadosamente el caudal probatorio, sí hubo división de trabajo entre las personas investigadas y participantes en el hecho, y lo acordaron de tal manera que en el evento de una investigación, cada uno rendiría sus descargos sin involucrar al otro, pero sin tener en cuenta que quedarían cabos sueltos por una parte porque la señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, en su primera versión dijo que, su ex novio le pagaría, por prestar su cuenta, su tarjeta y su respectiva clave, a cambio de la suma de trescientos mil pesos, que era el producto de la comisión que daría la persona encargada de hacer la gestión, y ya dentro de la diligencia de audiencia pública manifiesta que se trataba de un préstamo que ROBER haría a SULMA, pero de todas maneras por el préstamo de la cuenta y la entrega de la tarjeta y no se puede decir que no es así, si se tiene en cuenta que SULMA sabía la cantidad de dinero que le consignaron en su cuenta, pero el señor ROBER no lo sabía, siendo este conocedor de primera mano de lo que estaba sucediendo, toda vez que estaba conectado con el señor ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ quien en diligencia de indagatoria, negó rotundamente su participación, para posteriormente acogerse a la figura de sentencia anticipada, pero sin dar un indicio de las personas que colaboraron con él en el hecho, por tanto la señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, es responsable en calidad de coautora del delito de estafa, por la cual la Fiscalía General de la Nación le dictó medida de aseguramiento”.
2.1.8.- El Tribunal, por su parte, en torno al tema en comento, consideró lo siguiente53:
“Pues bien, en punto de valoración, lo primero que debe advertir la Sala es que, sin lugar a dudas, ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA intervino dolosamente en el denunciado fraude, como quiera que no sólo fue la persona que materialmente retiró el dinero de la cuenta bancaria a nombre de SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, sino que también existen múltiples medios de conocimiento que lo vinculan a diversas operaciones bancarias ilícitas, como son los reportes de transacciones de tarjetas de crédito que, itérase, fueron utilizadas fraudulentamente para realizar compras en el exterior, hecho a partir del cual puede inferirse su vínculo con este tipo de delincuencia.
“Además, el documento visible a folio 55 del cuaderno No. 3, el cual, según FLÓREZ PIEDRAHITA le fue entregado a ÁLVARO SÁNCHEZ, es indicativo de la existencia de una organización delictiva relacionada con el plurimencionado fraude. No otra conclusión puede obtenerse de la lectura de la referida nota, en la que un tal ‘PULGARCITO’ le informa a ÁLVARO que CHRISTIAN está detenido y que la Policía hizo un allanamiento y se llevó ‘toda clase de documentación, el celular y el beeper’, a la vez que le solicita que ‘hable con la gente de arriba para que haya una solución lo más pronto posible’.
“Inclusive, al momento de su captura, ROBER CHRISTIAN le expresó al Subintendente de la Policía Enrique Rochel Uribe que él era un contacto del jefe de la banda, apodado ‘El Argentino’, para conseguir las cuentas (fl. 124 C.1).
“Ahora, contrario a lo expuesto por el apelante, para la Corporación, sí es dable afirmar que SULMA ESMERALDA MELO RÍOS actuó confabulada con ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, para apropiarse ilícitamente de parte del dinero consignado en su cuenta de ahorros.
“Es que resulta increíble que la procesada, sin la más mínima precaución, no sólo hubiera accedido a autorizar que le consignaran dinero en su cuenta de ahorros, sino también a entregarle a ROBER CHRISTIAN la tarjeta débito, con indicación de su clave personal. Acorde con la experiencia, generalmente, nadie le facilita a otra persona su tarjeta, a fin de que maneje indiscriminadamente los recursos allí depositados’.
“Por supuesto, es admisible que entre personas cercanas y que se profesan confianza, eventualmente se realice este tipo de favores. Empero, en el sub judice, fue la misma SULMA ESMERALDA quien, en audiencia pública, manifestó que, antes de que su ex novio CHRISTIAN la llamara en agosto de 2000 para pedirle el susodicho favor, había perdido todo contacto con aquél desde el año 1997, es decir, hacía tres años (sic).
“Además, de acuerdo con la indagatoria de CHRISTIAN FLÓREZ, SULMA ESMERALDA sabía que el beneficiario directo de las consignaciones no sería su ex novio, sino un tercero totalmente desconocido para ella, pues lo que aquél le dijo a la acusada fue que le permitiera usar su cuenta de Davivienda ‘para hacerle el favor a un señor, que le había pedido que le consiguiera una cuenta”.
“Por otra parte, se aprecia igualmente inverosímil que SULMA MELO, por instrucciones de Mariano Aldana, hubiera acudido a la sucursal de Unicentro a cancelar la cuenta. En primer lugar, porque si era tanta la confianza que le profesaba a CHRISTIAN, carece de sentido que, ante la llamada de un amigo de éste, que ella conocía, pero con el cual, hasta ese día, ‘nunca había hablado’ (fl. 94 C.1), procediera a actuar en perjuicio de su ex novio, a quien conocía hacía más de diez años. Desde luego, en la audiencia pública SULMA dijo que Mariano fue su compañero de estudios, amigo de sus hermanos y esposo de una gran amiga; sin embargo, para la Sala tal aserto no es creíble, pues semejante cantidad de detalles no tendrían por qué habérsele olvidado a la enjuiciada cuando rindió la indagatoria, oportunidad en la que refirió que Mariano era un amigo de CHRISTIAN con quien nunca había hablado hasta el lunes que la llamó.
“En segundo término, porque el temor que le asistía a SULMA de que CHRISTIAN retirara todo el dinero y no le prestara los $300.000.oo era del todo infundado, en la medida en que, como ella misma lo dijo, telefónicamente se enteró de que la tarjeta estaba bloqueada, motivo por el cual aquél no podía extraer suma alguna. Antes bien, si su interés era el de asegurar el dinero que le habían ofrecido, el proceder más razonable consistía no en cancelar la cuenta, sino en acercarse con CHRISTIAN al banco a retirar el saldo y, ahí mismo, solicitarle la entrega del dinero que le había prometido.
“Sobre ese particular, importa destacar, no se aviene razonable que ROBER CHRISTIAN hubiera procedido a cambiarle la clave a la tarjeta débito, pues, teniéndola él, es claro que SULMA ESMERALDA no podía retirar dinero. Por supuesto, según el acusado, cambió la clave para evitar que aquélla la bloqueara; pero como se vio, la acusada nunca le hizo tal advertencia a FLÓREZ PIEDRAHITA. Adicionalmente, así hubiera modificado la clave, ello no impedía que la titular de la cuenta, de todas maneras, se acercara al banco a reportar la pérdida de la tarjeta.
“En tercer orden, tal cual lo señalaron los agentes de policía, la propia SULMA ESMERALDA manifestó que había ido al banco a retirar dinero personalmente porque tenía la cuenta bloqueada y se le había extraviado la tarjeta, situación que descarta el planteamiento del defensor, fincado en que su defendida sólo fue a cancelar la cuenta, sin diligenciar ningún formato de retiro de dinero.
“A todo esto hay que añadirle que en ninguno de los reportes de transacciones emanados de Davivienda se hace alusión a la operación de cambio de clave por cajero electrónico, como tampoco se indica que haya habido algún bloqueo de la tarjeta. Lo que sí está diáfanamente establecido es que el bloqueo de las cuentas involucradas en el aludido fraude se realizó el día miércoles 16 de agosto de 2000.
“Así, pues, puede colegirse sin temor a equívocos que el supuesto bloqueo de la tarjeta, debido a la incorrecta digitación de la clave nunca ocurrió. Lo que señalan los medios probatorios es que SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, en razón de que Davivienda bloqueó su cuenta el miércoles 16 de agosto, se vio obligada a acudir personalmente a la sucursal de Unicentro para retirar el saldo restante.
“Aunado a lo anterior, resalta la Sala, existen múltiples inconsistencias entre la versión de los hechos ofrecidas por los sentenciados.
En efecto, mientras SULMA MELO aseveró que CHRISTIAN fue a su apartamento el sábado 12 de agosto a recoger la tarjeta y le prometió entregarle $300.000.00, a titulo de préstamo, FLÓREZ PIEDRAHITA dijo que su ex novia lo llamó el domingo para preguntarle cuándo le iba a devolver la tarjeta y si le iba a dar alguna comisión, por lo que él le ofreció $300.000.oo.
“Por otra parte, según ROBER CHRISTIAN, el domingo 13 de agosto, en una conversación telefónica, SULMA le dijo que iba a bloquear la tarjeta, motivo por el cual procedió a cambiarle la clave el lunes 14, día en que, en horas de la noche, aquélla le notificó que había bloqueado la cuenta. Empero, lo que relató SULMA ESMERALDA fue que el martes 15, en horas de la noche, llamó al Teléfono Rojo de Davivienda para consultar el saldo, pero por la múltiple digitación incorrecta de la clave, la cuenta se bloqueó automáticamente.
“Adicionalmente, la procesada indicó que, por instrucciones de Mariano Aldana, se dirigió el miércoles 16 de agosto a la oficina de Davivienda en Unicentro para cancelar la cuenta, solicitar la expedición de una nueva tarjeta y retirar el dinero, a fin de entregárselo a CHRISTIAN, con deducción de lo que a ella le correspondía. Pero, según aquél, el martes acordó con SULMA que se encontrarían al día siguiente en Unicentro para retirar el dinero.
“También, se observa que lo expuesto por SULMA ESMERALDA MELO RÍOS en la indagatoria difiere de lo que, de acuerdo con los policías que participaron en su captura, manifestó en Davivienda de Unicentro.
“Sobre el particular, cabe mencionar que, en un primer momento, la acusada le indicó a los agentes que se había acercado al banco a verificar la razón por la cual estaba bloqueada su cuenta, de lo cual se enteró por una consulta telefónica que hizo el día lunes 14 de agosto. Sin embargo, como se evidencia en el reporte visible del folio 16 al 18 del cuaderno No 1, el martes 15 de agosto se hizo un retiro por $1.000.000, hecho indicativo de que, para la fecha por ella referida, la cuenta no estaba bloqueada.
“Además, al preguntarle los policías a SULMA por la denuncia de la pérdida de la tarjeta, indicó que lo hizo siguiendo instrucciones de CHRISTIAN, no de Mariano Aldana, como insistentemente lo aseguró en la indagatoria y en la audiencia pública.
“Con base en el escrutinio probatorio hasta aquí emprendido, para el tribunal no existe la menor duda de que, lejos de haber actuado de buena fe al prestar su cuenta de ahorros, la acusada no sólo sí tenía conocimiento de la procedencia del dinero que ingresó a su cuenta, sino que, en connivencia con ROBER CHRISTIAN FLÓREZ, intentó apropiarse de la suma que éste no alcanzó a retirar debido a que la cuenta fue bloqueada por el banco, en razón de que se detectó el fraude.
“Desde luego, cierto es, como lo refirió el apelante, que ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ, en su indagatoria, no incriminó a la acusada. No obstante, no puede pasarse por alto que, en dicha oportunidad, aquél no señaló responsabilidad en contra de ninguna persona, como tampoco favoreció a nadie, sino que, sencillamente, negó cualquier nexo con los hechos imputados, situación que en nada afecta favorablemente la situación de SULMA MELO.
“En tal virtud, resulta innegable que la enjuiciada también hizo parte de una operación delictiva a gran escala, dirigida a esquilmar el patrimonio del Banco Davivienda, mediante la inducción en error a través de la consignación de un cheque falsificado, para posteriormente extraer el dinero en efectivo por cajeros electrónicos, de donde se sigue su responsabilidad por la estafa imputada”.
Ahora bien, como resultado de confrontar la declaración de los juzgadores de instancia, y de manera particular el fallo de primer grado, con los testimonios de los Agentes de Policía Enrique Rochel Uribe y Alberto Rodríguez Rodríguez, así como la intervención de la acusada en la vista pública, se establece que en verdad, como se alude por el demandante, frente a la circunstancia relacionada con la reacción de la acusada “una vez fue capturada por estos agentes de la Sijin, en punto de la identidad y de la ubicación de CHRISTIAN FLÓREZ, ni el Tribunal ni mucho menos el a quo hicieron algún análisis o al menos una escueta alusión”, con lo cual se distorsionó la expresión fáctica de los referidos medios, pues se dejó de considerar la colaboración que la acusada brindó para lograr la identidad, ubicación y posterior captura de los demás intervinientes en la ilicitud.
Dicha situación, sin embargo, en criterio de la Corte, carece de la connotación y trascendencia que el libelista reclama, toda vez que una tal circunstancia, en sí misma considerada, no denota nada diverso de un deseo de colaborar con la investigación, una vez que los policiales le pusieron de presente las contradicciones en que incurría sobre los motivos de su presencia en el Banco Davivienda de Unicentro, pero que en manera alguna resultaba suficiente para acreditar la inocencia que la defensa pregona.
Lo cierto del caso es que la señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, al momento de su aprehensión dijo en un primer término que su cuenta bancaria se le había bloqueado y que su concurrencia al Banco tenía como finalidad desbloquearla; también que su tarjeta débito se le había extraviado, y, finalmente, sólo después de ser advertida sobre dichas inconsistencias en su relato, les manifestó a los policiales haberle prestado la aludida cuenta y tarjeta a su ex novio ROBER CHRISTIAN para que, a cambio de una ayuda económica que necesitaba por esos días, le consignaran unos dineros, procediendo luego a entregar los datos que finalmente condujeron a la captura de FLÓREZ PIEDRAHITA.
El hecho de que el Tribunal no hubiere mencionado expresamente dicha circunstancia, no significa que, de haber procedido en la forma como se propone por el recurrente, la decisión hubiera sido de absolución, pues es claro que la sola sindicación de último momento realizada en contra de su ex compañero sentimental, no tenía la virtualidad de hacer desaparecer la ilicitud de la conducta realizada y por la cual fue capturada en situación de flagrancia, toda vez que voluntariamente decidió facilitar una cuenta bancaria abierta a su nombre, para depositar en ella dineros de oscura procedencia y que no le interesaba conocer, todo a cambio de una recompensa de contenido económico.
Y si bien es cierto que la acusada no intentó huir ni trató de retirarse de las instalaciones de la entidad bancaria cuando se le anunció por parte de los empleados que el sistema operativo presentaba fallas y que esto impedía proceder a la cancelación de la cuenta bancaria y el retiro del dinero que pretendía realizar, también es claro que las circunstancias en que el hecho tuvo materialización patentizan que actuó con pleno conocimiento y consciencia de la ilicitud de su conducta, pues no puede olvidarse que a cambio de una bonificación económica, prestó su cuenta bancaria para depositar allí dineros que posteriormente serían retirados por una persona diversa del titular para ser entregados a otra distinta, luego adujo el extravío de la tarjeta sin ser ello cierto para tratar de cancelar la cuenta y retirar los dineros, y cuando fue sorprendida trató de justificarse presentando falsas excusas como el bloqueo por errada utilización de la clave de seguridad, o la perdida de la tarjeta, pero sin expresar desde un comienzo la realidad de los acontecimientos, ni la participación de otras personas en el repentino depósito y retiro de dineros en su cuenta, que antes de eso había permanecido mucho tiempo inactiva.
El que la señora MELO RÍOS manifieste haber sido asaltada en su buena fe, como igual fue aducido por su ex novio cuando éste fue objeto de captura, no hace desaparecer el dolo con que procedieron en la realización de la conducta, pues no puede olvidarse que en uno de los documentos encontrados en poder de ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ, otro de los aprehendidos con ocasión del procedimiento de investigación adelantado por la Policía, a la acusada se hace implícita referencia cuando se anuncia el temor por lo que pudiera contarle a las autoridades que le dieron captura.
Asiste por tanto razón a la Delegada de la Procuraduría cuando sostiene que “la lectura atenta de la providencia permite observar que en efecto los magistrados valoraron y apreciaron tanto las declaraciones de los agentes de policía, como las versiones rendidas por la procesada, sólo que no le dieron a sus dichos el alcance esperado por el casacionista, situación que no evidencia el yerro planteado”.
Desde el anotado punto de vista, es claro que el cargo por falso juicio de identidad no tiene vocación de prosperidad, como igual ocurre con el reparo que por falso juicio de convicción en la apreciación del informe de policía el demandante formula.
En torno a este último desacierto, el libelista sostiene que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley al apreciar y conferirle mérito persuasivo al informe de policía obrante a folios 1 a 5 del cuaderno número 1.
A este respecto pertinente se ofrece destacar que la jurisprudencia se ha ocupado de señalar que para la prosperidad del reparo no basta denunciar que en la sentencia se le hubiere negado a la prueba el valor que la ley le atribuye, o atribuido un mérito o una eficacia demostrativa distinta al que la ley le otorga, sino que resulta indispensable acreditar que de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido ostensiblemente distinto y opuesto al que es objeto de censura, nada de lo cual en este caso el libelista cumple.
Al efecto advierte la Corte que, contrario al planteamiento del recurrente, la sentencia no tuvo como fundamento el informe de policía (pese a que hizo alusión al mismo), ni le confirió el mérito que el libelista dice censurar, sino que, con total apego a la legalidad, en especial lo dispuesto por el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, se lo tomó como criterio orientador de la investigación, a tal punto que la fiscalía instructora escuchó en diligencia de indagatoria a las personas capturadas en el procedimiento policial y que mediante tal documento eran puestas a disposición de la autoridad judicial, recibió las declaraciones de los testigos allí mencionados, eso sin dejar de oír a los miembros de policía que participaron en el procedimiento, de donde surge que la queja del casacionista es absolutamente infundada.
Asiste razón por tanto a la Delegada del Ministerio Público, cuyo ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, cuando sostiene que “no es cierto, entonces, que las sentencias le hayan conferido el valor de plena prueba a los informes de policía, más aún si se tiene en cuenta que numerosa prueba documental corroboraba lo dicho por los agentes que lograron la captura de la implicada, adicionalmente, la misma procesada y el señor Flórez admitieron la ocurrencia del ilícito, si bien se excusan en no saber la procedencia ilegal de los dineros consignados y retirados”.
Pero el hecho de que el demandante no hubiere logrado demostrar la incidencia de los específicos errores de apreciación probatoria que denuncia ni, por ende, la violación indirecta de la ley sustancial que pregona configurada en la demanda, no significa sostener que los sentenciadores acertaron en el proceso de calificación jurídica de la conducta realizada, y que la Corte no tenga el deber legal de corregir los yerros que advierte.
En efecto, en la actuación aparece debidamente acreditado que en el Banco Davivienda fue consignado un cheque falsificado, presuntamente girado por Ecopetrol, por la suma de $215.637.437.00, y adjunto al mismo un listado de presuntos jubilados beneficiarios de la primera quincena del mes de agosto del año 2000, con número de documento de identidad, de cuenta bancaria, de banco y los valores correspondientes que a cada cual deberían ser cancelados.
También, que en dicho listado figuraba el nombre de SULMA ESMERALDA MELO, titular de la cuenta de ahorros del Banco Davivienda número 0063 0087 24410, en donde se depositaron $5.878.950.00, de los cuales alcanzaron a ser retirados $3.000.000.oo a través de la utilización de cajeros electrónicos, después de lo cual, al haber quedado bloqueada la cuenta, su titular se presentó a la Sucursal de Unicentro a cancelarla y retirar el remanente, siendo capturada.
De igual modo, que la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, ex compañera sentimental de ROBER CHRISTIAN FLÓREZ, suministró a éste el número de su cédula, de su cuenta bancaria, la tarjeta débito y la clave correspondiente para realizar retiros en cajeros electrónicos, a fin de que en ella fueran depositados, y posteriormente retirados por aquél, parte de los recursos obtenidos con el cheque falso supuestamente girado por ECOPETROL, a cambio de recibir de su ex novio una comisión equivalente a $300.000.00.
Si ello es así, es claro que la atribución de responsabilidad penal a título de coautoría resulta, asaz, desproporcionada, pues la forma en que los hechos tuvieron ocurrencia, indica que, previo acuerdo con ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS contribuyó a la realización de la conducta típicamente antijurídica de estafa a la entidad financiera, mediante la facilitación de su cuenta bancaria para que en ella fueran depositados y posteriormente retirados por uno de los autores materiales de los comportamientos delictivos, parte de los recursos de contenido económico ilícitamente obtenidos, a cambio de una compensación dineraria.
Esto, si se tiene en cuenta, que, a tenor de la regulación normativa contenida en el artículo 24 del Decreto 100 de 1980 -30 de la Ley 599 de 2000-, y los desarrollos dados por la jurisprudencia y la doctrina a la complicidad como forma de participación, el cómplice no realiza la conducta sino que apenas presta una ayuda para que sea llevada a cabo por parte de un tercero denominado autor, o contribuye a su ejecución de manera más o menos eficaz, de modo que mientras el autor realiza personalmente una conducta delictiva que le pertenece como propia, el cómplice contribuye a la realización de un delito ajeno.
Por tanto, pese a ser acorde con la realidad probatoria lo afirmado por el Tribunal, en el sentido que “resulta innegable que la enjuiciada también hizo parte de una operación delictiva a gran escala, dirigida a esquilmar el patrimonio del Banco Davivienda, mediante la inducción en error a través de la consignación de un cheque falsificado, para posteriormente extraer el dinero en efectivo por cajeros electrónicos, de donde se sigue su responsabilidad por la estafa imputada”, es lo cierto que se dio una aplicación indebida de lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 100 de 1980, y la consecuente falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 ejusdem, en cuanto adecuó erróneamente la conducta de SULMA ESMERALDA MELO RÍOS al instituto de la coautoría, pues según se observa de la prueba recaudada, la acusada no tuvo participación en la idea criminal, su aporte en la fase ejecutiva no era imprescindible en la obtención del beneficio patrimonial buscado, en cuanto la mayor parte de los recursos provenientes del ilícito habían sido depositados en otras cuentas bancarias, y el dominio del hecho lo tenían ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, JORGE ELIÉCER GUZMÁN ANGULO, ÁLVARO AMPUDIA SÁNCHEZ y demás coautores, pues eran ellos quienes por reparto de tareas, a más de falsificar el titulo valor, realizar la consignación junto con el listado de beneficiarios y conseguir las cuentas bancarias en que serían depositados los recursos, tenían en su poder las tarjetas, cuentas y claves para realizar personalmente los retiros del dinero ilícitamente obtenido.
Entonces, pese a que se otorga la razón al casacionista en el sentido de que de la prueba válidamente practicada no se establece que la conducta realizada por la procesada MELO RÍOS se adecua a la estructura de la coautoría definida por el artículo 29.2 de la Ley 599 de 2000, es lo cierto que los mismos medios de convicción permiten concluir en grado de certeza que su compromiso con el delito de estafa agravada por la cuantía por el que en su contra se profirió resolución de acusación, encontró realización en la modalidad de complicidad, razón más que suficiente para que la Corte proceda a casar parcialmente la sentencia y proferir la correspondiente de reemplazo.
3.- Casación oficiosa
3.1.- Al advertir que en los fallos de instancia se produjo la infracción de garantías fundamentales de los acusados, la Sala estima necesario acudir al ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, debiendo proceder a corregir los yerros, pues así cumple cabalmente los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal.
3.2.- En el presente caso se observa que al individualizar la pena, el Tribunal, pese a que advirtió el error del a quo en la selección de la normativa aplicable al caso y lo corrigió acudiendo a las disposiciones del Código Penal de 1980 por tener prevista una penalidad más benigna, y que implícitamente excluyó unas circunstancias de agravación no imputadas en la acusación pero tenidas en cuenta por el Juzgado de primera instancia, no sólo se equivocó en la determinación de la punibilidad para los casos de concurso de conductas punibles, sino que al aumentar la pena de multa impuesta por la primera instancia, desconoció la prohibición de la reforma peyorativa cuando el procesado es apelante único.
3.3.- En la sentencia de primera instancia, en el acápite que allí se destinó a la “dosimetría penal”, consideró el juzgador:
“Como bien quedó anotado, se procede por las conductas punibles de ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA, FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PÚBLICO AGRAVADA POR EL USO y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, de que habla el artículo 246 de la codificación punitiva, que establece que ‘El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños’, incurrirá en prisión de veinticuatro (24) a ciento veinte meses (120) de prisión y multa de un mil (1.000) a quinientos mil (500.000) pesos, conforme lo establecido en el artículo 356 de la Ley 100 de 1989 que por el principio de favorabilidad les corresponde, de acuerdo a la fecha de la ocurrencia de los hechos, agosto 16 de 2000; aumentadas de una tercera parte a la mitad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 372 de la misma disposición; artículo 220 Art. 220. – Falsedad material de particular en documento público. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años. Art. 221.- Falsedad en documento Privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años; todas las normas de acuerdo al decreto 100/80 consultando el artículo 26 ibidem y 31 de la Ley 599/2000, que establece que ‘El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas’, los cuales al dividirlos en cuartos nos queda de la siguiente manera:
ESTAFA AGRAVADA POR LA CUANTÍA
Cuarto mínimo: 32 m a 69 m
Primer cuarto medio: 69 m a 106 m
Segundo cuarto medio: 106 m a 143 m
Cuarto Máximo: 143 m a 180 m
FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PRIVADO
Cuarto mínimo: 24 m a 42 m
Primer cuarto medio: 42 m a 60 m
Segundo cuarto medio: 60 m a 78 m
Cuarto Máximo: 78 m a 96 m
FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO
Cuarto mínimo: 12 m a 27 m
Primer cuarto medio: 27 m a 42 m
Segundo cuarto medio: 42 m a 57 m
Cuarto Máximo: 57 m a 72 m
(…)
Ahora bien, partiendo del delito de mayor entidad, que para el caso corresponde al de la estafa agravada por la cuantía, contrario sensu a lo dicho por el Juez 53 Penal del Circuito, donde dice que el de mayor entidad es el de la falsedad agravada por el uso, concepto del cual nos apartamos, por lo dicho anteriormente, en consecuencia la pena mínima a imponer en este caso será de 32 meses, conforme a los criterios de fijación de la pena normados en el Código de las Penas, teniendo en cuenta la gravedad y modalidad de los delitos, por los cuales se procede, el grado de culpabilidad, la personalidad de los acusados, la pluralidad de delitos y la concurrencia de circunstancias de agravación punitiva descrita en los numerales 4º, 7º, 9º del artículo 66, se considera que debemos partir del primer cuarto medio, esto es 69 meses y multa de ciento veinticinco mil setecientos cincuenta pesos ($125.759,oo) pena a la cual se le aumentarán veinticuatro (24) meses de prisión, por el delito de FALSEDAD MATERIAL DE PARTICULAR EN DOCUMENTO PÚBLICO y doce (12) meses por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PARTICULAR, quedando como pena definitiva a imponer al señor ROBERT CRISTIAN FLORES la de ciento cinco (105) meses de prisión y para la señora SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, la de sesenta y nueve (69) meses de prisión” (sic) (se destaca).
3.4.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa contra el fallo de primera instancia, decidió modificarla en lo relacionado con la individualización de la pena, en términos que a continuación se señalan:
“6.5. De la individualización de la pena.
Importa subrayar que, a la hora de dosificar la sanción, el Juez, desconociendo lo previsto en los arts. 356 y 372 ídem, partió de un mínimo de pena superior al contemplado en la ley para el delito de estafa agravada, como quiera que, oscilando la sanción entre 16 y 180 meses de prisión, fijó el monto mínimo en 32 meses.
Por consiguiente, procede la Corporación a redosificar la sanción penal.
6.5.1 Fijación de los límites
De conformidad con lo previsto en el artículo 356 del Decreto 100 de 1980, los límites punitivos para el delito de estafa son de 1 a 10 años de prisión, extremos que se incrementan de una tercera parte a la mitad, por la concurrencia de la agravante contemplada en el art. 372-1 ídem, supuesto reafirmado en el art. 267-1 del actual Código Penal, conforme al cual la agravante opera cuando el comportamiento delictivo recae sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al respecto, importa precisar que, acorde con el informe suscrito por el coordinador de Investigaciones de Davivienda el monto que en total fue extraído del banco, en virtud de la fraudulenta operación bancaria, de la cual, como se acotó, hicieron parte los acusados a título de coautores, ascendió a $176.838.257, monto evidentemente superior a cien salarios mínimos legales mensuales para el año 2000 ($26’010.000)54.
6.5.2. División en cuartos y selección del segmento punitivo
De acuerdo con los límites arriba indicados, el ámbito punitivo de movilidad es de 164 meses, que al ser dividido en cuartos, da como resultado:
Mínimo Medios Máximo
16 m. 57 m. 98 m. 139 m 180 m.
6.5.3. Individualización de la pena.
En consideración a que en la sentencia de primera instancia se graduó la pena en el máximo del primer cuarto, la Sala, en idéntico sentido, fijará la sanción en 57 meses de prisión.
b) Pena de multa
1.- Límites: 1333 a /5000 pesos (arts. 356 y 372 Decreto 100 de 1980), equivalentes, según las sentencias C-070 y C-118 de 1996, proferidas por la Corte Constitucional, a 025 a 1.41 salarios mínimos legales mensuales.
2.- Individualización de la Pena: atendiendo al efectivo menoscabo del patrimonio del banco afectado, tomando como parámetro el art. 39-3 del C.P., la pena de multa se tasa en un salario mínimo legal mensual.
c) Aumento punitivo en razón del concurso de conductas punibles.
A tono con el art. 204 de la Ley 600 de 2000, en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
(…)
Desde esta perspectiva, es claro que, en sede de apelación, ante el advenimiento de razones para revocar o modificar en sentido favorable situaciones adversas que se impusieron a los recurrentes, el Juez puede extender la decisión a los no recurrentes.
(…)
Así entonces, si bien la apelación fue presentada únicamente por el defensor de SULMA ESMERALDA MELO, es claro que la redosificación de la pena por el delito de estafa agravada favorece a ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, quien no apeló, motivo por el cual se reajustará la sanción por el concurso de conductas punibles por el cual aquél fue condenado.
En consecuencia, respetando los aumentos punitivos que por el concurso efectuó el a quo, a la pena de 57 meses de prisión, correspondiente al delito de estafa agravada, la Sala aumentará 24 meses por la conducta de falsedad material de particular en documento público y 12 meses en razón de su responsabilidad por el delito de falsedad en documento privado, para una pena definitiva de 93 meses de prisión.
De suerte que, con fundamento en lo hasta aquí acotado, a SULMA ESMERALDA MELO RÍOS se le impondrá la pena principal de 57 meses de prisión y multa de un salario mínimo legal mensual, como coautora responsable del delito de estafa agravada, mientras que ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA será sancionado por los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público y falsedad en documento privado con prisión de 93 meses de prisión”.
3.5.- Lo anterior indica, que el juzgador de primera instancia no solamente aplicó indebidamente las penas establecidas en las disposiciones sustanciales de la Ley 599 de 2000, las cuales no se encontraban vigentes para el momento de realización de la conducta, con lo cual desconoció el principio de legalidad, sino que dedujo unas circunstancias de mayor punibilidad no imputadas expresamente en la resolución de acusación -violando el principio de congruencia entre fallo y acusación-, y así decidió ubicarse en el ámbito de los cuartos medios de movilidad para establecer los límites mínimos y máximos de la punibilidad correspondiente.
El ad quem, por su parte, al pronunciarse en segunda instancia, pese a que corrigió los anotados yerros, ya que sin tomar en cuenta las circunstancias de mayor punibilidad no imputadas en la acusación, procedió a modificar la pena a partir de la ley vigente al momento de los hechos, ubicándose en el límite máximo del primer cuarto, atendiendo, aunque no expresamente, los demás parámetros de dosificación adoptados en la sentencia de primera instancia, es lo cierto que no respetó los criterios jurisprudenciales en torno a la individualización de la penalidad correspondiente por el concurso de delitos cuando se disminuye la pena del delito base, y que tampoco atendió la prohibición constitucional de la reforma en peor cuando el procesado es apelante único, toda vez que aumentó la cuantía de la multa no obstante que respecto de ella no se presentó disenso alguno.
4.- Consecuencias jurídicas.
Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental del debido proceso establecida en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto procesal, para corregir oficiosamente los desaciertos que vienen de ser reseñados.
4.1.- En principio, el ámbito punitivo para el delito de estafa agravada por la cuantía, definido por los artículos 356 y 372.1 del Decreto 100 de 1980 aplicables al caso no solamente por ser los vigentes para la época en que los hechos tuvieron realización (agosto de 2000) sino por ser más favorables frente a las disposiciones que definen dicha conducta en la Ley 599 de 2000 (artículos 246 –de 2 a 8 años- y 267.1 (aumenta 1/3 parte a la ½), para el autor, en este caso el señor Rober Christian Flórez Piedrahíta, la pena oscila entre dieciséis (16) y ciento ochenta (180) meses de prisión.
En tales condiciones, con respecto al COAUTOR del delito de estafa agravada por la cuantía (es decir de ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA), si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de ciento sesenta y cuatro (164) meses (180-16=164), que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 41 meses (164/4=41), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre dieciséis (16) a cincuenta y siete (57) meses de prisión (16+41=57); los cuartos medios de cincuenta y siete (57) meses y un (1) día a ciento treinta y nueve meses (57+82= 139); y el cuarto máximo de ciento treinta y nueve (139) meses más un (1) día a ciento ochenta (180) meses (139+41=180).
En cuanto se relaciona con la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS por razón de haberse ejecutado la conducta bajo la forma de la complicidad y resultar por ende aplicable lo dispuesto en el artículo 24 ejusdem, la pena se disminuye de una sexta parte a la mitad, o lo que es lo mismo oscila entre la mitad del mínimo (en este caso 16/2=8) y las cinco sextas partes del máximo (180/6=30×5=150), de manera que la pena para el cómplice del delito de estafa agravada por la cuantía, será entre ocho (8) y ciento cincuenta (150) meses de prisión.
En tales condiciones, con respecto a la CÓMPLICE del delito de estafa agravada por la cuantía, si se considera que el ámbito punitivo general de movilidad es de ciento cuarenta y dos (142) meses (150-8=142), que al ser divididos en cuartos se obtiene un ámbito de movilidad para cada cuarto de 35.5 meses (142/4=35.5), conforme a lo cual se concluye que el cuarto mínimo queda delimitado entre ocho (8) a cuarenta y tres meses y medio de prisión (8+35.5=43.5); los cuartos medios de cuarenta y tres meses y medio (43.5) y un (1) día a ciento catorce meses y medio (43.5+71= 114.5); y el cuarto máximo de ciento catorce meses y medio (114.5) más un (1) día a ciento cincuenta (150) meses (114.5.+35.5.=150).
Como quiera que no concurren circunstancias de mayor punibilidad pues no fueron imputadas en la acusación, y sí la de menor punibilidad referida a su buena conducta anterior por carecer de antecedentes penales, definida en el artículo 55.1 de la Ley 599 de 2000, la movilidad para determinar la pena se enmarca dentro del primer cuarto del delito realizado.
Dado que el tanto el A quo como el Tribunal, para fijar la pena tuvieron en cuenta los criterios establecidos en el artículo 61 del Decreto 100 de 1980 y como el juzgador de segunda instancia al excluir las circunstancias de agravación no imputadas en la acusación acudió al cuarto mínimo dentro del cual dosificó la pena, éste deberá ser el parámetro a considerar por parte de la Corte y, en consecuencia, fijará la pena privativa de la libertad en cuarenta y tres (43) meses y quince (15) días de prisión para la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS como cómplice del delito de estafa agravado por la cuantía, a ella atribuido en la resolución de acusación.
4.2.- En relación con el procesado FLÓREZ PIEDRAHITA, para el otro punible que se le imputa, vale decir, la falsedad material de particular en documento público, de que trata el artículo 220 del Decreto 100 de 1980, la pena oscila entre veinticuatro (24) y noventa y seis (96) meses (o lo que es lo mismo 2 y 8 años) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (96-24=72/4=18): El cuarto mínimo queda delimitado entre veinticuatro (24) a cuarenta y dos (42) meses; los cuartos medios de cuarenta y dos (42) meses y un (1) día a setenta y ocho (78) meses; y el cuarto máximo de setenta y ocho (78) meses y un (1) día a noventa y seis (96) meses.
4.3.- Para el delito de falsedad en documento privado, de que trata el artículo 221 del Decreto 100 de 1980, también imputado a ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, la pena oscila entre uno (1) y seis (6) años (o lo que es lo mismo entre 12 y 72 meses) de prisión. En tales condiciones, los cuartos serían los siguientes (72-12=60/4=15): El cuarto mínimo queda delimitado entre doce (12) a veintisiete (27) meses; los cuartos medios de veintisiete (27) meses y un (1) día a cincuenta y siete (57) meses; y el cuarto máximo de cincuenta y siete (57) meses y un (1) día a setenta y dos (72) meses.
4.4.- Se advierte en este caso que al procesado ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA en la resolución de acusación no se le imputó de modo específico, claro e indubitable alguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad según la terminología adoptada por la Ley 599 de 2000, como tampoco se le dedujo ninguna de atenuación o de menor punibilidad. Tan sólo se citaron los tipos penales correspondientes a las conductas realizadas.
Luego, las agravantes por la preparación ponderada del hecho punible, el obrar en complicidad de otro y el abuso de credulidad pública o privada, (art. 66 numerales 4º, 7º y 9º del Decreto 100 de 1980), no podían tenerse en cuenta por los juzgadores dado que no fueron mencionadas expresamente en el pliego enjuiciatorio.
De lo anterior resulta evidente que al concurrir la circunstancia de atenuación relativa a la buena conducta anterior, por carecer de antecedentes penales de que trata el artículo 55.1 de la Ley 599 de 2000, la movilidad para determinar la pena se halla enmarcada en los primeros cuartos de cada uno de los delitos realizados.
4.5.- Como quiera que el Tribunal partió del máximo punitivo establecido para el primer cuarto dentro del cual individualizó la pena para el delito básico, este mismo parámetro habrá de ser el considerado por la Corte, es decir de la estafa agravada por la cuantía, partiendo de 57 meses.
4.6.- Dado que el artículo 27 del Código Penal de 1980 prevé que en los casos de concurso de conductas punibles el procesado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, pero en ningún caso podrá ser superior a 60 años según lo establece el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, y en aquellos eventos en que resulta aplicable la Ley 890 de 2004; en este caso, habida cuenta que el delito más grave es el de estafa agravada por la cuantía por el cual el procesado se haría acreedor a cincuenta y siete (57) meses de prisión, éste será el quantum punitivo a partir del cual se establecerá la pena por razón del concurso con los demás delitos que a él le han sido imputados.
Ahora bien, el Tribunal no tuvo en cuenta que cuando en sede de apelación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, ha de aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal.
Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás delitos permanece debidamente individualizada y ello, por supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando los criterios sentados por el juez que fijó la sanción.
Así las cosas, para redosificar la pena por los delitos concurrentes, la Sala no tendrá en cuenta los treinta y seis (36) meses que determinaron los juzgadores por concepto del concurso de conductas punibles (24 meses por el delito de falsedad material de particular en documento público, y 12 meses por el delito de falsedad en documento privado), pues para cumplir con dicho cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable “establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles” como corresponde al criterio sentado por la jurisprudencia de esta Sala55.
En tales condiciones resulta evidente que el A quo llegó al guarismo de ciento cinco (105) meses, partiendo de sesenta y nueve (69) meses por el delito de estafa agravada por la cuantía, los cuales incrementó en treinta y seis (36) meses por razón del concurso con los de falsedad, material de particular en documento público respecto del cual aumentó veinticuatro (24) meses, y falsedad en documento privado, en relación con el cual aumentó doce (12) meses. Este aumento equivale a un 52.17% de la pena por el delito más grave (105-69=36 x 100/69=52.17%).
Este ha de ser el porcentaje de incremento del delito base para llegar al guarismo final.
4.11.- En conclusión, como quiera que en sede de casación, tal como lo hizo el Tribunal, la pena por el delito de estafa agravada por la cuantía se fija en cincuenta y siete (57) meses, el incremento a que se hace referencia en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, por virtud del concurso de delitos de falsedad material de particular en documento público y falsedad en documento privado, debe corresponder al 52.17% de aquél guarismo es decir veintinueve (29) meses y veitidós (22) días (52.17×57/100=29.73), arroja un guarismo de ochenta y seis (86) meses y veintidós (22) días, siendo esta la pena que debe purgar el procesado ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, como coautor del concurso de delitos a él imputado en la resolución acusatoria.
4.12.- La pena de $125.750.00 a la cual quedó reducida la multa que el Juez de primera instancia le impuso a los acusados, no fue impugnada por ninguno de los sujetos procesales con interés para agravarla y en esa medida el Tribunal carecía de competencia para disponer su modificación en perjuicio de los procesados. Por ende, al imponerles un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2000 de multa, equivalente a $260.100.00, transgredió la prohibición constitucional de non reformatio in pejus definida en el inciso 2º del artículo 31 Superior. Aquél monto de $125.750.00, por lo tanto, se fijará en relación con el procesado ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA, y será disminuido en el 23.69% con respecto a la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, es decir, que en definitiva queda en $95.959.00 aplicando la misma proporción de rebaja que se toma en cuenta para disminuirle la pena privativa de la libertad por concepto de la complicidad como forma de participación en la conducta realizada56.
4.12.- Es de anotar, finalmente, que pese a que se modifica la pena privativa de la libertad, la Sala no encuentra necesario referirse a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, toda vez que en la sentencia de primera instancia se fijó “por un período igual al de la pena principal”.
4.- Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
Los juzgadores de instancia negaron a los procesados ROBERT CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA y SULMA ESMERALDA MELO RÍOS la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tras observar que no se reunían los requisitos de carácter objetivo relativos a la pena privativa de la libertad.
La Corte mantendrá la decisión de los juzgadores de negar al procesado ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, prevista en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista por el artículo 63 ejusdem, toda vez que con relación a él, pese a que se le disminuye la pena, se mantienen las circunstancias por las cuales las negaron los sentenciadores de instancia.
Así, como atinadamente se indicó en el fallo de segunda instancia, la modalidad y gravedad de la conducta realizada por el señor ROBER CHRISTIAN FLÓREZ PIEDRAHITA y por las cuales se le condena en el presente asunto, patentizan la necesidad de ejecución de la pena a fin de que a través del tratamiento penitenciario pueda lograr su reinserción social; y permiten inferir fundadamente que colocará en peligro a la comunidad, para el caso de suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena o permitírsele purgarla en su domicilio.
No puede olvidarse que la conducta llevada a cabo como reveladora de su personalidad, muestra al procesado como una persona especialmente peligrosa para la sociedad, en cuanto formando parte de una bien montada organización criminal para defraudar patrimonialmente el sistema financiero, se dio a la tarea de falsificar un título valor supuestamente emitido por una empresa estatal de reconocido prestigio nacional e internacional, obtener un listado de presuntos beneficiarios con nombres, números de sus documentos de identificación y cuentas bancarias en que se habrían de consignar sus supuestas mesadas pensionales, y por medio de múltiples tarjetas débito, retirar fraudulentamente dichos recursos para apropiarse ilícitamente de ellos, afectando así no solamente el patrimonio económico de los perjudicados sino la credibilidad de los usuarios en el sistema financiero, por ende la normalidad del tráfico jurídico, lo que obliga a la medida en centro penitenciario, no sólo con carácter disuasivo general, sino para que dicho tipo de conductas no vuelva a tener realización por parte de este procesado, al menos durante el tiempo que permanezca en prisión.
No sucede igual, en relación con la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, atendiendo la verdadera forma de participación en el ilícito realizado. Si bien no concurren los presupuestos de índole objetiva para suspenderle condicionalmente la ejecución de la pena, sí se satisfacen los relacionados con los de índole subjetiva establecidos para la prisión domiciliaria.
Según lo narrado en la indagatoria, y la documentación allegada en la vista pública57 que da cuenta sobre sus vínculos con la comunidad donde reside y la buena imagen que ésta posee de ella, se tiene que la procesada es una profesional egresada de una universidad legalmente reconocida, ha desempeñado varios cargos en establecimientos educativos y carece de antecedentes penales, lo que indica que la conducta punible por la que se le procesa ha sido la única que ha realizado y, por ende, permite considerarla como delincuente meramente ocasional.
Además, la modalidad de la conducta llevada a cabo, la forma de participación criminal, la cuantía de lo que pensaba percibir por la ayuda otorgada a uno de los autores materiales de la conducta, y la colaboración brindada a las autoridades en el descubrimiento y aprehensión de los demás partícipes del hecho, son circunstancias indicativas de que no ofrece peligro alguno para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Por razón de ello, se dispondrá que la ejecución de la pena privativa de la libertad que mediante esta sentencia se impone a la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS, se cumpla en el lugar de residencia o morada que fije, para lo cual la sentenciada suscribirá un acta en que se comprometa a cumplir estrictamente las obligaciones previstas por el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que garantizará mediante caución en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual, y allegará la póliza correspondiente o el Título de Depósito Judicial, en los términos previstos en los artículos 369 y 371 de la Ley 600 de 2000.
La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por la sentenciada ante la Secretaría de la Sala, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación que se le haga de la presente sentencia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado.
2.- CONDENAR al procesado ROBER CHRSITIAN FLÓREZ PIEDRAHITA a la pena principal de ochenta y seis (86) meses y veintidós (22) días de prisión y multa en cuantía de ciento veinticinco mil setecientos cincuenta pesos ($125.750.00), como COAUTOR penalmente responsable del concurso de delitos de estafa agravada por la cuantía, falsedad en documento privado y falsedad material de particular en documento público, a él imputado en la resolución de acusación.
3.- CONDENAR a la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS a la pena principal de cuarenta y tres (43) meses y quince (15) días de prisión y multa en cuantía de noventa y cinco mil novecientos cincuenta y nueve pesos ($95.959.00), como CÓMPLICE penalmente responsable del delito de estafa agravada por la cuantía.
3.- CONCEDER a la procesada SULMA ESMERALDA MELO RÍOS la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, para lo cual deberá suscribir diligencia de compromiso en los términos anotados en la parte motiva.
4.- En lo demás el fallo se mantiene incólume.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Comisión de servicio
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Nombres de los procesados según aparece en las fotocopias de las cédulas de ciudadanía que reposan a Fls. 94 y ss. cno. 4.
2 Fls. 1 y ss. cno. 1
3 Fls. 91 y ss.
4 Fls. 92 y ss. cno. 1
5 Fls. 96 y ss. cno. 1
6 Fls. 99 y ss. cno. 1
7 Fls. 115 cno. 1
8 Fls. 176 y ss. cno. 1
9 Autoridad que asumió el conocimiento de la instrucción. Fl. 203 cno. 1
10 Fls. 52 cno. 2
11 Fls. 210 y ss. cno. 2
12 Fls. 241 cno. 2
13 Fls. 279 cno. 2
14 Fls. 4 y ss. cno. 3
15 Fls. 17 y ss. cno. 3
16 Fls. 26 cno. 3
17 Fls. 71 y ss. cno. 3
18 Fls. 81 cno. 3
19 Fls. 99 y ss. cno. 3
20 Fls. 3 y ss. cno. Fisc. Sda. Inst.
21 Fls. 4 cno. 4
22 Fls. 12 cno. 4
23 Fls. 35 cno. 4,
24 Fls. 37 cno. 4
25 Fls. 40 y ss. cno. 4.
26 Fls. 56 y 114 ss. cno. 4
27 Fl. 148 cno. 4
28 Fl. 151 cno. 4. En acatamiento a lo dispuesto en los Acuerdos 6691 y 6857 de 2010 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
29 Indicó el Tribunal:
“De conformidad con lo previsto en el Artículo 356 del Decreto 100 de 1980, los límites punitivos para el delito de estafa son de 1 a 10 años de prisión, extremos que se incrementan de una tercera parte a la mitad, por la concurrencia de la agravante contemplada en el Art. 372.1 ídem, supuesto reafirmado en el Art. 267-1 del actual Código Penal, conforme al cual la agravante opera cuando el comportamiento delictivo recae sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“Al respecto importa precisar que, acorde con el informe suscrito por el Coordinador de Investigaciones de Davivienda, el monto que en total fue extraído del banco, en virtud de la fraudulenta operación bancaria, de la cual, como se acotó, hicieron parte los acusados a título de coautores, ascendió a $176.938.257, monto evidentemente superior a cien salarios mínimos legales mensuales para el año 2000 (26.010.000)”.
30 Fls. 154 y ss. cno. 4
31 Fls. 184 y ss. cno. 4
32 Fls. 5 y ss. cno. Trib.
33 Fls. 37 cno. Trib.
34 Fls. 48 ss. cno. Trib.
35 Fls. 4 cno. Corte.
36 Fl. 24 cno. 4
37 Fl. 27 cno. 4
38 Fls. 56 y 64 cno. 4
39 Fls. 75 y 78 cno. 4
40 Fls. 86, 103, 109 y 114 cno. 4
41 Fl. 57 cno. 4
42 Fls. 65 cno. 4
43 Fls. 19 cno. Corte.
44 Fls. 94 cno. 1
45 Cfr. Sentencia de 23 de agosto de 2006. Rad. 22240, entre otras.
46 Art. 235 de la Ley 600 de 2000.
47 Cfr. Sentencia de nov. 26/97. Rad. 11126.
48 Fls. 92 y ss. cno. 1
49 Fls. 99 y ss. cno. 1
50 Fls. 123 y ss. cno. 1
51 Fls. 127 y ss. cno. 1
52 Fls. 56 y ss. cno. 4
53 Fls. 17 y ss. cno. Trib.
54 “Según el Decreto 2647 de 1999, el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2000 era de $260.100”.
55 Cfr. cas. de 27 de mayo de 2004. Rad. 19884
56 43.5×100/57=76.31%; 100-76.31 =23.69%; 125.750×23.69/100=29790; 125.750-29.790=95.959.
57 Fls. 13 y ss. cno. 4.