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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta Nº 331
Bogotá, D. C., cinco (05) de septiembre de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 19 de octubre de 2010, la Juez 5ª Penal del Circuito de Pasto declaró al señor Eduardo Laureano Trujillo Bastidas autor penalmente responsable de una concurrencia de conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años concurrente con otra de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Le impuso 186 meses de prisión, 15 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 28 de abril de 2011.
El apoderado interpuso casación.
La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.
HECHOS
La menor DSCL nació el 28 de enero de 1996. Cuando cursaba tercer grado escolar y contaba con 9 años, al pasar por la casa de Eduardo Laureano Trujillo Bastidas (nacido el 1º de marzo de 1937), ubicada en el barrio El Porvenir de Pasto, en reiteradas ocasiones este llamaba su atención, la invitaba a ingresar al inmueble y le mostraba dinero. Finalmente la niña accedió y aquel ejercía tocamientos sobre sus partes íntimas y le daba algún dinero a cambio. Tales actos se repitieron varias veces hasta que la pequeña cumplió los 11 años.
Cuando la infante cumplió los 12 años, se hizo compañera de la niña CAAM, nacida el 1º de marzo de 1996, con quien acordaron visitar a Trujillo Bastidas desde febrero de 2009 y, tras varias charlas, las menores le dijeron que lo dejarían tener sexo con ellas a cambio de dinero; entonces, el hombre las hizo desnudar, hizo lo propio, las acostó en la cama, les hizo tocamientos y les dio dinero. En otra ocasión intentó introducir un aparato en forma de pene en la vagina de DSCL, pero el dolor de esta lo impidió. En ocasiones diferentes, en las que las menores fueron cada una por su cuenta, entre febrero y marzo de ese año, Trujillo Bastidas las accedió carnalmente, siendo para cada una de ellas el primer acto de esa índole. Las relaciones fueron reiteradas a cambio de dinero.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 1º de octubre de 2009, ante el Juez 3º Penal Municipal de Control de Garantías de Pasto, la Fiscalía imputó a Trujillo Bastidas cargos como autor responsable de una concurrencia de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, concurrente con otra de actos sexuales con menor de 14 años, previstos en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
2. El 28 de octubre siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del sindicado, por las conductas señaladas.
3. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, se profirieron las sentencias descritas.
LA DEMANDA
El defensor formula dos cargos, que desarrolla así:
Primero. Causal tercera, manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, que condujo a la falta de aplicación del artículo 32.10, esto es, la eximente de responsabilidad del error de tipo. Existió yerro de hecho por suposición de prueba cuando se afirmó que desde que DSCL contaba con 9 años era invitada por el acusado a ingresar a su casa, cuestión no probada en el juicio.
Igual hubo error probatorio por preterición cuando se admitió por probado que los sucesos acaecieron cuando las infantes contaban con menos de 14 años, desconociendo que las mismas niñas manifestaron haber engañado al acusado acerca de su edad, lo cual se ratifica en el dictamen de psicología de la doctora Elsy Melo López, quien refirió que por sus características psíquicas y físicas aparentan tener mucha más edad, de donde surge posible que el sindicado se hubiere confundido al pensar que las niñas contaban con más de 14 años.
Segundo. Causal primera, falta de aplicación de una norma llamada a regular el caso. El Tribunal cometió un yerro de procedimiento porque descartó el error de tipo al estimar que se presume de pleno derecho la incapacidad de un menor de 14 años, cuando lo cierto es que la causal del artículo 32.10 está para todos los delitos y, en contra de lo que dijo el juzgador, la sentencia 13.466 del 23 de septiembre de 2002 de la Corte, no concluyó en la improcedencia de ese error en esta clase de conductas.
Solicita se case la sentencia a favor del sindicado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los
requisitos lógicos y de debida argumentación, precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes:
1. En el segundo cargo el recurrente acude a la causal primera de casación prevista en el numeral 1º de artículo 181 procesal, esto es, invoca la violación directa de la ley sustancial, específicamente alude a la no aplicación de la eximente de responsabilidad del artículo 32.10 del Código penal, que describe el denominado error de tipo.
Cuando se acude a la violación directa, la discusión planteada por el demandante apunta exclusivamente a demostrar la errada aplicación de la legislación por parte del Tribunal. Como en este caso la inconformidad radica en la exclusión de la señalada causal, se imponía como carga del recurrente, no cumplida en este evento, demostrar que dentro de su argumentación, los jueces tuvieron por acreditadas las circunstancias de hecho previstas en la disposición, pero al aplicar el derecho olvidaron dar cabida a la consecuencia jurídica.
El señor defensor no solamente no cumplió con ese cometido, sino que, al leer el cargo primero surge incontrastable que su disquisición apunta a que ha debido reconocerse la eximente pero desde la valoración probatoria que considera válida, esto es, que, en contra de lo concluido por los juzgadores, para el impugnante se dan los presupuestos de la causal de inculpabilidad.
En esas condiciones, el reclamo se imponía hacerlo por vía del motivo tercero, violación indirecta, no del primero, en tanto que ese, la violación directa, exige admisión de la estimación probatoria judicial para entrar a debatir la legislación aplicada por el juzgador.
2. Si la discusión era sobre el alcance de la legislación sustancial aplicable, yerra el defensor al precisar que la no aplicación del artículo 32.10 penal comporta un error de procedimiento del Tribunal, cuando el mismo, de haber existido, sería de juicio, de razonamiento.
3. El señor defensor se equivoca respecto de la cita que se hace en el fallo de una decisión de la Corte (sentencia 13.466 del 23 de septiembre de 2002), en el entendido de que el juzgador le hizo producir efectos contrarios para negar la estructuración del error de tipo. No es cierto. El Tribunal citó en extenso esa providencia en el contexto de acreditar la tipicidad y antijuridicidad del comportamiento y, en tal contexto, advirtió que la edad de la víctima constituía una presunción de derecho, pero sobre la capacidad de esta para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de su sexualidad.
Jamás dijo el Tribunal, como tampoco la Corte, que ello estaba relacionado con la culpabilidad del agente y precisamente el pretendido error de tipo apunta a este estanco. Con claridad el Tribunal hizo suya esta afirmación de la Corte en la aludida decisión:
“Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del sujeto agente. La ley presume la inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexual, en modo alguno el conocimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta por parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspectos, propios de la culpabilidad, deben ser objeto de prueba en el proceso…”.
4. Por tanto, el pretendido error de tipo no fue negado por las razones señaladas en la demanda. Por el contrario, a folios 13 y siguientes del fallo recurrido, con claridad se lee que el Tribunal descartó tal yerro con argumentaciones diferentes, como que el mismo fue planteado, no desde las pruebas practicadas en el juicio, como correspondía, sino a partir de simples conjeturas del defensor, porque ni siquiera el acusado acudió como testigo a alegar ese tema, luego ningún elemento probatorio, practicado legalmente en el juicio, propuso tal postura.
En ese contexto, es claro que el recurrente, fuera de sus palabras, no acredita que alguna prueba practicada legalmente en el juicio oral diera cuenta de las circunstancias fácticas estructurantes del supuesto error de tipo. Y como las decisiones judiciales tienen que soportarse en las pruebas legalmente allegadas, mal podían reconocer la eximente cuando ni siquiera fue planteada en las instancias probatorias pertinentes.
5. A tales argumentos, el juzgador agregó que el comportamiento del sindicado, de invitar a una de las niñas desde que contaba con 9 años, de pedirles que se escondieran y no lo visitaran cuando lo observaran acompañado de una hermana suya y tratarse de un pensionado de la policía y auxiliar de enfermería, eran circunstancias que le conferían conocimiento preciso para detectar la real edad de sus víctimas, descartándose así la ausencia de culpabilidad.
6. En el cargo primero, el censor postula la violación indirecta, pero no desarrolló ni demostró el reproche, en tanto no indicó las pruebas valoradas equivocadamente. Se quedó en indicar que dos conclusiones del Tribunal se plasmaron sin que existiera prueba de soporte, cuales son: (i) que desde que una de las niñas contaba con 9 años de edad era invitada por el acusado, y, (ii) que los hechos tuvieron ocurrencia cuando las pequeñas tenían menos de 14 años.
Por lo demás, en la sentencia de primera instancia, que, por haberse proferido en el mismo sentido, conforma unidad con la del Tribunal, máxime cuando este la ratificó integralmente, se advierte que se confirió plena eficacia a la versión de la menor DSCL, quien refirió que desde cuando cursaba tercer grado, esto es, tenía 9 años de edad, siempre que pasaba frente a la casa del acusado, este la invitaba a seguir, ofreciéndole dinero, lo cual, si bien fue rechazado en un principio, finalmente fue aceptado por la pequeña, iniciándose los tocamientos libidinosos, que se prolongaron hasta cuando la infante llegó a los 11 años y, al cumplir los 12, ya en compañía de la otra niña, CAA (quien rindió entrevista en el mismo sentido, la cual fue introducida como prueba de referencia) se repitieron esos contactos, para finalmente accederlas sexualmente.
El dictamen de la psicóloga Elsy Mariela Melo López no fue excluido de la valoración judicial, pues expresamente el juez de instancia hizo referencia al mismo a folio 15 de su fallo.
En esas condiciones, los jueces sí tuvieron por probados los aspectos señalados por la defensa e indicaron y valoraron los medios de prueba sobre los que hicieron esos señalamientos, de donde surge que el cargo carece de razón. Por tanto, si lo pretendido era cuestionar la eficacia conferida a esos elementos, ha debido acudirse, bien al falso juicio de identidad, bien al falso raciocinio.
7. En este caso, el señor defensor cuestiona las pruebas a través de las cuales los jueces tuvieron por probada la tipicidad de las conductas y la responsabilidad del acusado, pues sostiene que han debido estarse exclusivamente a las excusas privadas de aquel (porque no declaró en juicio), para, desde ellas, admitir que el delito se cometió en las circunstancias de que trata la eximente de la responsabilidad del error de tipo.
Por tanto, el reproche realmente ha debido hacerse por vía de la violación indirecta, pero respetando los requisitos de forma y fondo señalados por la ley y la jurisprudencia, que consisten en concretar cada una de las pruebas apreciadas erradamente y precisar si la vulneración fue producto de un error de derecho o de hecho y la especie del falso juicio a través del cual se presentó: si de legalidad o convicción (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (en el evento del error de hecho).
8. El recurrente lo que realmente hizo fue presentar su personal y subjetiva inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas allegadas.
Con ello aspira a que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las de los jueces, olvidando que las de estos llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de precisos errores.
Con nada de ello cumplió el demandante, quien olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, en tanto que a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia.
Sobre la insistencia
Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera:
La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación.
La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto.
Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante en un plazo de 15 días.
El auto mediante el cual no se admite la demanda genera la firmeza del fallo contra el que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito, o que la Corte actúe de oficio.
Sobre la casación oficiosa
La Sala observa la necesidad de intervenir oficiosamente en aras de restablecer la garantía fundamental del acusado respecto de la legalidad de la pena impuesta, como que el juez de instancia, avalado por el Tribunal, dosificó la sanción partiendo erradamente de que el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años tiene fijada prisión de 14 a 20 años, cuando lo cierto es que el artículo 208 penal, modificado por el 4º de la Ley 1236 de 2008, señala de 12 a 20 años.
En esas condiciones, notificada la providencia y agotado el mecanismo de la insistencia, volverían las diligencias al despacho del Magistrado Ponente para el pronunciamiento que corresponda.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada.
Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva.
2. Agotado el trámite anterior, vuelva lo actuado al despacho para emitir el fallo que corresponda, según lo anotado en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria