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Proceso nº 36622
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N°281
Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011).
VISTOS:
Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Fernando Vargas Ordóñez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali que confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esa misma ciudad que lo condenó como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, si no se observara que la acción penal derivada de tal delito prescribió en el traslado a los no recurrentes, situación que pasó por alto la Corporación de segundo grado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros fueron tratados en los fallos de instancia de la siguiente forma:
El 22 de septiembre de 2004 el señor Walter Balanta Rodríguez presentó denuncia penal en contra de Fernando Vargas Ordóñez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, por cuanto su esposa Gloria Amparo Izquierdo Valencia le comentó que 15 días antes unas amiguita de su hija J.B.I., de escasos 8 años de edad, le manifestaron que J. les había contado que cuando ella iba a jugar a la casa de María Alejandra, el papá de ésta, aprovechando tal circunstancia y luego de ordenar a su hija ir a la tienda e impedirle que J. la acompañara, él le tocaba las piernas, la vagina y además le enseñaba revistas de contenido pornográfico.
Agrega que la niña no les comentó inicialmente lo sucedido por temor a la represión de su mamá y a que no le creyeran, pero lo cierto es que después de ser vista por la sicóloga él le pregunto sobre este tema, pero J. se mostró incómoda, callada, expresando con ello no querer hablar sobre el tema.
La conducta ya mencionada se llevó a cabo en varias oportunidades, cuando menos en cuatro ocasiones, siendo en la segunda que la niña perjudicada le comunicó lo sucedido a varias de sus compañeras.
1. Por los anteriores episodios, el 31 de marzo de 2006 la Fiscalía 39 Seccional de Cali profirió resolución de acusación contra el vinculado Fernando Vargas Ordóñez como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado por ser ésta menor de 12 años (arts. 209 y 211-4 de la Ley 599 de 2000), pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 8 de mayo siguiente cuando quedó en firme la resolución del 24 de abril de 2006 que declaró desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación interpuesto por la defensora del sindicado.
3. Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali, despacho judicial que cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, mediante sentencia de noviembre 5 de 2009 condenó al acusado como autor responsable de la conducta punible materia de la acusación a las penas de sesenta y seis (66) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. Esa providencia fue apelada por la defensora del procesado y el Tribunal Superior de Cali el 28 de enero de 2011 la confirmó, pero con la modificación de excluir la agravante prevista en el artículo 211-4 del cp por atentar contra el principio del non bis in idem, razón por la cual redujo las penas principal y accesoria a cincuenta y cuatro (54) meses, y revocó la condena al pago de indemnización de perjuicios.
5. Contra el fallo de segundo grado la misma recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem en auto del 11 de marzo de 2011 el traslado para presentar la demanda entre el 13 de marzo y el 2 de mayo, en esta última fecha fue presentado el libelo, el 3 de esos mismos mes y año comenzó a surtirse el traslado previsto para los no recurrentes el cual venció el 23 de mayo, y el 24 se ordenó que el asunto fuera enviado a esta Corporación a donde arribó el 27 de esos mismos mes y año, en esta misma fecha fue repartido y el 30 de mayo ingresó al Despacho ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante, sin que el Tribunal se hubiese ocupado de tal situación como era su deber.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación.
Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó:
(…), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.
Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.
(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala:
… (…) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerada válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.
Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente1.
Luego se indicó:
La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad. Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.2
En posterior ocasión se expresó:
La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.
Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad3.
… Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente, …, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.
Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento4.
Y, en posterior oportunidad se precisó:
(…) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión5”6.
2.- En el presente asunto el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que venciera el traslado a los no recurrentes, situación que pasó inadvertida el Tribunal Superior de Cali, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición.
3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podrá ser inferior a 5 años, ni exceder de 20, salvo para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años.
La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, este comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10.
4.- En la sentencia proferida por el Tribunal al procesado Fernando Vargas Ordóñez se le atribuyó la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, artículo 209 del cp de 2000, con pena de 3 a 5 años de prisión.
Para efectos de establecer el término de la prescripción en el asunto examinado, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es cinco (5) años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 2 años y 6 meses. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo opera en un término de 5 años (artículo 86, inciso 2°, cp de 2000).
Como la resolución de acusación según la reseña procesal, alcanzó ejecutoria el 8 de mayo de 2006, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 7 de mayo de 2011, es decir, antes de que venciera el traslados para los no recurrentes, situación que pasó por alto el Tribunal Superior de Cali, y obviamente antes de que el proceso llegara a la Corte –mayo 27 de 2011-.
Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Fernando Vargas Ordóñez.
El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición.
5.- Encuentra la Sala que en el presente asunto la fase del juicio se inició el 8 de junio de 2006 y la actuación permaneció sin actuación hasta el 5 de mayo de 2009, esto es, más de dos (2) años y once (11) meses, cuando el juez a quo fijó fecha para llevar a cabo la audiencia preparatoria. El 2 de septiembre de 2009 terminó la audiencia de juzgamiento y el 5 de noviembre siguiente se dictó el fallo de primer grado. Impugnado éste, el proceso llegó al Tribunal el 9 de diciembre de 2009 y el 28 de enero de 2011, esto es, después de un (1) año y un (1) mes de haber ingresado al Despacho del Magistrado Sustanciador, se dictó la sentencia de segunda instancia, a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 7 de mayo de 2011. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente y de esta providencia con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Valle y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para los fines que estimen pertinentes.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años atribuida al procesado Fernando Vargas Ordóñez.
2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado.
3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.
4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y los destinos indicados.
Contra esta providencia procede el recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria.
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 13 de 1994, radicado 8690.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia mayo 28 de 2000, radicado 16.441.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 24 de 2003, radicado 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, radicado 21.484.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 24 de 2003, radicado 17.466.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 30 de 2004, radicado 18.368.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto septiembre 8 de 2004, radicado 22.588.