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Proceso nº 36169
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado acta Nº225
Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011).
V I S T O S
Procede la Corte a resolver acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Izquierdo Ospina contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de febrero de 2011, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 30 de septiembre de 2010, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segunda instancia de la siguiente manera:
“Hacia el año 2008, YINETH CUMBE MARTÍNEZ, quien era madre de Y., J., M. y Y., de 12, 10, 8 y 7 años respectivamente, convivía con EDWIN IZQUIERDO OSPINA. No obstante, para el mes de julio de ese año, éste empezó una relación sentimental con Y., relación en virtud de la cual sostuvieron relaciones sexuales en la casa que habitaban y luego en el domicilio diferente en el que se instalaron y que se prolongaron hasta el 16 de marzo de 2010, momento en el que aquél fue denunciado por la madre de ésta.”
2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 10 de mayo de 2010, presentó escrito de acusación contra Edwin Izquierdo Ospina por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, según lo reglado en los artículos 31, 208 y 211, numeral 2° de la Ley 599 de 2000.
3. Cumplidas las formalidades del juicio, la titular del Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 30 de septiembre de 2010, dictó fallo de primera instancia en el que condenó a Izquierdo Ospina a la pena principal de 154 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
4. Apelado el fallo por el acusado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 3 de febrero de 2011, lo confirmó.
Contra la anterior decisión, el apoderado presentó demanda de casación.
S Í N T E S I S D E L L I B E L O
Basado en las causales primera, segunda y tercera según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta el censor tres cargos contra la sentencia de segunda instancia, así:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial por falta de aplicación de normas del bloque de constitucionalidad.
Argumenta que a su defendido se le profirió fallo condenatorio sin que al juicio oral, público y concentrado se hubiesen allegado los medios probatorios necesarios para sustentarlo, vulnerándose así las normas que integran el bloque de constitucionalidad, las cuales se encuentran consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Luego de informar que el juzgador también transgredió los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal, asegura que el sentenciador se basó en simples indicios en orden a concluir que su representado había abusado sexualmente de la niña, por cuanto en el juicio, insiste, no se allegó prueba de carácter científico que así lo demostrara.
Después de reiterar lo anterior, depreca de la Corte el reconocimiento de la violación directa de la ley sustancial a efectos que se case la providencia impugnada.
Segundo cargo
Con base en la causal segunda de casación acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación de derechos fundamentales, toda vez que cuando el juez de garantías aceptó que la fiscalía presentara una entrevista por fuera de su oportunidad procesal, quebrantó el debido proceso.
En lo que se podría entender como el desarrollo de la censura, argumenta que la medida de aseguramiento impuesta a su representado desquició la estructura del trámite, motivo por el cual solicita la invalidación del fallo.
Tercer cargo
Denuncia que el juzgador de segundo grado transgredió indirectamente la ley sustancial, en tanto no se respetaron las reglas de producción y apreciación de las pruebas, las cuales sirvieron de sustento a la condena.
Insiste en que en el juicio oral no se allegó ningún elemento de convicción, en especial de carácter técnico científico, que demostrara que el acusado abuso sexualmente de la menor.
Por tal motivo, considera que el juicio de condena se edificó en prueba de referencia, situación que riñe con el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal.
Así, concluye que no hay medios de convicción en orden a condenar a su procurado, debiéndose haber reconocido el principio de in dubio pro reo.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y por lo mismo reconocer la infracción indirecta de la ley.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La casación conforme a la sistemática de la ley 906 de 2004
En el sistema procesal reglado en el Código de Procedimiento Penal de 2004, la impugnación extraordinaria se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.
Por manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con lo que estatuye la citada ley, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.
Por ello, el recurso extraordinario no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus objetivos, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.
En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.
Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación1.
En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento, en que haya podido incurrir el sentenciador, tendiente a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la providencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.
Calificación de la demanda
1. Según la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte, las siguientes son las reglas de lógica y debida fundamentación que se deben cumplir en orden a elaborar los cargos con base en las tres causales de casación:
1.1 Causal primera
Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el recurrente está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.
En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio, deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.
1.2 Causal segunda
Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.
De igual manera, el casacionista debe evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
1.3 Causal tercera
En cuanto a la infracción indirecta de la ley sustancial, destáquese inicialmente que se está aceptando que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.
En el plano de la postulación el recurrente debe enseñar a la Corte en qué consistió el error de apreciación probatoria, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si fue de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mentado vicio, incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, o se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.
En este orden de ideas, si no se cumplen los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo.
2. En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no respetó los presupuestos enunciados, en tanto no demostró la existencia de los yerros y menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004.
2.1 Como primer defecto del libelo, la Corte advierte que el censor desconoció el principio de prioridad, según el cual, el cargo de nulidad se debe proponer de manera principal, habida cuenta que de prosperar, haría inane el estudio de los demás reproches formulados por otras causales de casación. Aquí el actor presentó, como censura principal, el postulado bajo los lineamientos de la causal primera de casación y como segundo el atinente a la violación del debido proceso.
Recuérdese que este principio debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber:
a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y segunda (nulidad), es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría innecesario el estudio de los demás reparos.
Vale aclarar que la anterior regla no rige, cuando con la causal primera de casación se depreca la absolución, evento en el cual no opera el principio de prioridad, habida cuenta que dicho pedido igualmente, de prosperar, haría improcedente el estudio de los demás reparos postulados por otros motivos.
b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios reproches contra la sentencia apoyados en la causal segunda (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y consecuentemente, su éxito impondría por sustracción de materia, el análisis de los demás cargos.
2.2 Ahora bien, en lo relativo a la primera censura que el actor funda por la vía de la causal primera de casación, de verdad que se quedó en el simple enunciado, toda vez que en el discurso argumentativo que presentó como sustento del reproche, no hizo alusión desde el punto de vista jurídico sobre el presunto sentido de la infracción directa de la ley sustancial, esto es, aplicación indebida, exclusión evidente e interpretación errónea.
Es cierto que en la enunciación del cargo se refirió a la falta de aplicación de normas del bloque de constitucionalidad, entre ellas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, de todas formas, como se advirtió, los argumentos no se compadecen con dicho enunciado, en la medida en que los mismos los fundó sobre la hipótesis, consistente en que al juicio oral, público y concentrado no se incorporaron pruebas, en especial la de carácter técnico, a partir de la cual se demostraría que el acusado cometió la conducta punible por la que fue condenado.
De tal manera, es evidente que el casacionista no cumplió con la carga de acatar los hechos y las pruebas tal como fueron plasmadas en el fallo, por cuanto de haber respetado ese presupuesto, habría advertido que para los juzgadores, la unidad probatoria fue suficiente en orden a concluir la existencia del hecho y la responsabilidad de Izquierdo Ospina.
En síntesis, se equivocó en la vía para atacar el mérito dado a las probanzas por los juzgadores, toda vez que en el evento en que el sentenciador hubiese incurrido en un error de apreciación de los medios de convicción, el mismo se debió postular a través de la causal tercera, indicando la clase del error y el falso juicio que lo determinó, situación que aquí no ocurrió.
2.3 Como sucedió con el anterior reparo, la censura presentada en el cargo segundo bajo la égida de la nulidad, no se encuentra bien postulada, habida cuenta que si la intención del recurrente era la de cuestionar un elemento material probatorio, el cual fue incorporado de manera irregular a la actuación, entonces debió acudir a la causal tercera de casación y no a la segunda, como desatinadamente lo hizo, puesto que no se estaría ante un error de actividad sino de derecho, en la medida en que no se respetaron las normas que regulan el proceso de aducción de las probanzas al trámite penal.
Por tanto, ante esa desorientación en la formulación de la censura, deviene la inadmisión de la misma, máxime cuando tampoco se demostró cómo esa presunta irregularidad desquició las bases del proceso.
2.4 Respecto al tercer reproche que formula por la vía de la causal tercera de casación, el actor la dejó en la simple enunciación, por cuanto no demostró que efectivamente en este particular asunto, la sentencia se haya fundado únicamente en prueba de referencia.
Además, de los tantos argumentos que presenta, se opone al fallo de condena basado en que al proceso no se allegó prueba de carácter técnico que demostrara las agresiones sexuales a las que presuntamente fue sometida la menor víctima.
De otro lado, para el Tribunal fue claro que la menor no concurrió al juicio y que la ex compañera del procesado, así como su hijastra no imputaron actos constitutivos de abuso sexual. Sin embargo, según lo sucedido en esa audiencia, a la Corporación se le permitió concluir que en este supuesto fáctico concurren múltiples evidencias indicativas de que se está ante una niña que fue abusada sexualmente por su padrastro; ante un contexto en el que, si bien inicialmente se formuló una denuncia, diversas razones llevaron a la madre a propiciar su retractación en el juicio.
Es decir, el Tribunal valoró la anterior situación y la cotejó con los elementos materiales probatorios que fueron allegados al proceso, concluyendo que los cargos atribuidos contra el procesado en el escrito de acusación, tenían fundamento probatorio para sustentar un fallo de condena.
En consecuencia, ante la falta de lógica y debida fundamentación en la formulación de las censuras, se impone la inadmisión de la demanda.
Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
El mecanismo de la insistencia
Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos2:
“(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.
(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Edwin Izquierdo Ospina.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras.
2 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).