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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 195
Bogotá, D. C., veintiséis de junio de dos mil trece.
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY contra la sentencia de segunda instancia proferida el veinte de octubre de dos mil diez por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por el concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- Los hechos, de que se ocupa la actuación, fueron declarados por los juzgadores, de la manera siguiente:
“…Tuvieron ocurrencia en la mañana del día 4 de diciembre de 2006, en la puerta posterior del centro médico Perlas del Caribe, instantes después que el occiso FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO abandonara su consultorio particular para abordar el vehículo de su propiedad ubicado en la acera contigua a dicho centro, cuando apenas regresaba al automotor fue interceptado por un hombre joven quien de inmediato disparó el arma de fuego que portaba e hizo impacto en su humanidad por tres ocasiones, lesiones de carácter mortal que segaron su vida de manera inmediata.
“Adelantadas las pesquisas pertinentes por el Cuerpo Investigativo de la Fiscalía y luego de obtenida la declaración jurada de YUDIS MILENA CURVELO OÑATE, quien identificó a los autores materiales, se logró individualizar y capturar en primer lugar a GABRIEL RAMÍREZ POLO, conductor de la motocicleta en la que huyeron del lugar el día de los hechos una vez cometido el homicidio; posteriormente fue capturado WILSON JIMÉNEZ MOLA, quien accionó el arma contra la víctima ROJAS GNECCO. Una vez obtenidas las injuradas de los autores materiales y evaluadas otras evidencias allegadas a la instrucción fueron vinculados y privados de la libertad JHON WILLIAM OSORIO y KATHERINE PITRE BOCANEGRA, por estar seriamente comprometidos en la ejecución de las conductas punibles; el primero como gestor y conductor de las acciones delictivas, quien contrató a los autores materiales, realizando con éstos ‘inteligencia’ antes y el día de los hechos para perfeccionar la ejecución de las conductas punibles y coordinó con KATHERINE su mujer y empleada doméstica de la víctima los pasos precisos para que se realizara el hurto en la residencia de ROJAS GNECCO el día de su muerte; la segunda, por su activa participación en la ejecución material del Hurto y conocimiento del homicidio como finalmente admitió, por haber servido como puente en las conversaciones entre su marido y JUDITH BRASSARD para concretar el homicidio de FELIPE y por la información permanente que brindaba a JHON WILLIAM, quien a través de éste conoció los pormenores de la vida cotidiana y la crisis del matrimonio GNECCO-BRASSARD, pues era persona de tal confianza, al punto que mantenía comunicación con JUDITH desde CANADÁ, había sido confidente de su relación de pareja y era probable testigo en el proceso de separación que adelantaba en ese país, mientras que continuaba trabajando con la víctima, a pesar de la transitoria separación de pareja.
“Es incuestionable que en el desarrollo del ‘iter criminis’, las acciones dirigidas por JHON OSORIO BUELVAS fueron previamente planeadas y perfectamente ejecutadas con división de funciones, en las que cada uno de los intervinientes tenía una tarea específica para cumplir, no en vano se trataba de la participación de tres avezados delincuentes, miembros activos o desmovilizados de grupos al margen de la ley, quienes luego de quedar al descubierto con el testimonio de YUDIS MILENA CURVELO OÑATE, sin otro camino que les augurara continuar en la impunidad, admitieron su participación en la ejecución material de los ilícitos y optaron por acogerse a ‘sentencia anticipada’.
“Consecuente con la aceptación de la responsabilidad por parte de JHON OSORIO BUELVAS y KATHERINE PITRE BOCANEGRA, la Fiscalía procesa con Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva a JUDITH BRASSARD HARVEY, a partir de las imputaciones que de manera directa surgen en sendas diligencias de ampliación de indagatoria; previas a la solicitud de audiencia para dictar sentencia anticipada, en donde aquellos y específicamente JHON WILLIAM, precisa los pormenores y circunstancias en que planeó y concertó con JUDITH desde CANADÁ, la muerte de su esposo FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO.”
1.2.- Una vez adelantada la fase correspondiente a la instrucción, y previa clausura de ésta1, el 18 de diciembre de 2008 la Fiscalía 33 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de JUDITH BRASSARD HARVEY, como presunta responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado2, mediante decisión que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella.
1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta3, en donde se llevó a cabo la audiencia pública4 y el 24 de febrero de 2010 se puso fin a la instancia condenando a la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY, a las pena principal de veintiocho (28) años de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un término igual al de la pena principal”, a consecuencia de hallarla penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado-agravado, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones5.
1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa6, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta por medio del fallo proferido el 20 de octubre de 2010 resolvió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta7.
1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa de la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY8 interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem9 presentándose la correspondiente demanda10, siendo admitida por la Corte11.
2.- LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de violar, por vía indirecta, la ley sustancial a consecuencia de incurrir en errores de hecho (cargos uno y dos) y de derecho (tercer cargo) en la apreciación probatoria.
En la primera censura, formulada como principal, sostiene que en la sentencia recurrida se incurrió en “graves y ostensibles errores de hecho”, por falsos raciocinios por desconocimiento de las reglas de la sana crítica al apreciar el testimonio de Jhon William Osorio Buelvas, rendido el 27 de agosto de 2008, así como su posterior retractación del 19 de diciembre siguiente.
Manifiesta que en el proceso de apreciación del aludido medio de convicción los juzgadores desconocieron los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente, así como las reglas de experiencia según las cuales: (i) “no sucede que una persona de alta formación cultural le cuente de buenas a primeras a un desconocido sus problemas personales y mucho menos si versan sobre asuntos sentimentales y de familia”; (ii) “no ocurre que una persona le proponga a otra, de buenas a primeras, sin saber de él, tan sólo habiéndolo visto en una oportunidad, la comisión de un hecho de la mayor gravedad como es segar la vida de otra persona y más aún de su propio cónyuge”; (iii) “el testigo que percibió la verdad y que quiere declararla, no cambia su versión en las declaraciones posteriores, ya que la verdad es siempre una misma”; (iv) “la obtención de beneficios jurídicos o punitivos es un motivo con suficiencia para motivar la elaboración de una declaración delatora aún faltando a la verdad” (sic); (v) “tampoco es conforme a la experiencia criminológica que una persona de vida sana y alta formación moral y cultural decida de la noche a la mañana resolver (reales o supuestos) conflictos de familia por la vía extrema de la privación de la vida del cónyuge” y, finalmente; (vi) “los conflictos de familia, sobre todo cuando involucran, como en este caso, intereses económicos y de tenencia de menores, pueden generar tensiones y rencores suficientes para promover una falsa acusación penal contra el miembro que se considera generador del conflicto”.
Con la pretensión de acreditar su aserto, comienza por traer a colación la diligencia de indagatoria rendida por JHON OSORIO BUELVAS de la cual destaca que aunque con anterioridad había negado cualquier compromiso en la muerte de Felipe Eduardo Rojas Gnecco, en las diligencias llevadas a cabo los días 27 de agosto y 2 de septiembre de 2008, reconoció su responsabilidad y acusó a su defendida como determinadora de dicha ilicitud.
Considera “notorio que su relato sobre la forma en que conoció a JUDITH, su conversación personal con ella en la sala de videojuegos y la llamada en la que supuestamente tratan el tema del homicidio, ya no es el mismo de la primera versión” y afirma que su representada “solo estuvo en una ocasión en el ‘negocio de play’, propiedad de JHON OSORIO, junto con sus hijos; fue ese el día cuando lo conoció”, de modo que, en opinión del libelista, “no es cierto que la había conocido con anterioridad en el negocio de videojuegos, cómo él indica”.
Afirma que la prueba recaudada contraría lo dicho por Osorio Buelvas, pues según los registros migratorios, su representada estuvo fuera del país entre los días 22 de junio y 5 de diciembre de 2006, de modo que el supuesto encuentro no pudo ocurrir en el mes de julio. “Desde ya advertimos que esta delimitación temporal es importante, además, porque enfrenta al testigo con su afirmación en la cual advierte que mi defendida lo llamó dos meses y medio después para contarle sobre la acción de repatriación de sus menores hijos iniciada por su esposo FELIPE, razón por la cual, según el fallo, ello determinó el homicidio”.
Advierte además que el testigo entra en contradicción con el relato de su compañera en cuanto al aludido encuentro con la acusada, y sostiene que el Tribunal desconoció la regla de experiencia “que enseña que cuando se presentan conflictos de pareja por la tenencia y cuidado personal de los menores hijos, lo normal es que ninguna (sic) de los padres otorgue al otro permiso para sacar los niños del país”.
Señala que en todo caso, la procesada no pudo haber conversado con Osorio “sobre una disputa con su esposo por dicho motivo (que a la postre fue usado en la configuración del fallo como móvil del homicidio), sencillamente porque este problema no existía en esa fecha y se trata por tanto de una ‘acomodación’ del testigo para dar visos de credibilidad a su incriminación”.
Refiere que Felipe Rojas otorgó permiso el 20 de junio de 2006 para que sus hijos partieran junto a Judith con destino a Canadá, y que “en los autos está acreditado que el conflicto por la tenencia de los hijos solo apareció cuando JUDITH, ya con ellos legalmente en Canadá, sugirió que no los retornaría a Colombia y FELIPE prontamente demandó la repatriación de los mismos”, a lo que accedió poco tiempo después, proponiendo incluso varias fórmulas para compartir la tenencia.
Considera que acorde a la experiencia, no resultaba posible que el padre extendiera una autorización de esa naturaleza en el momento narrado por Osorio, que implicaba que los menores se ausentaran de su lado durante casi dos meses en momentos en que ya debatía con Judith la custodia. “No en vano, cuando JUDITH manifestó su deseo de quedarse con los niños en Canadá, FELIPE ROJAS se asesoró legalmente para emprender acciones de repatriación, siendo este el verdadero momento en que surge el altercado por la custodia de los hijos, que finalmente concluyó con la decisión voluntaria de JUDITH de retornar a los niños al país el 27 de diciembre de 2006, compró los tiquetes para esa fecha y solucionó el impasse con su esposo”.
Igual ocurre, dice, en lo relacionado con la llamada telefónica dos meses y medio después de haber estado Judith en su negocio de videojuegos, a contarle que tenía un problema debido a la acción de repatriación instaurada por Felipe, por cuanto, en opinión del libelista, “esta conversación tampoco pudo existir porque para ese momento no se había interpuesto demanda alguna para repatriar los menores”, pues, según lo declaró el abogado José Jaime Pacheco Gámez, la demanda fue remitida el 4 de octubre de 2006, y según la funcionaria del Instituto de Bienestar Familiar, se envió a través de correo electrónico el 24 de octubre de 2006.
Lo cierto es que Judith sólo se enteró de la acción de repatriación con posterioridad al 2 de noviembre de 2006, como así lo estableció el informe de notificación de esa acción.
Concluye, entonces, que “para la época en la que según JHON WILLIAM fue buscado por JUDITH para determinar el homicidio, no se había dado ningún conflicto entre ella y su esposo relacionado con el regreso de los hijos a Colombia, es decir, el motivo de la llamada no existía”.
Advierte que además de otras contradicciones en el relato del testigo, Judith no sólo no viajó a Panamá en 2006, sino que mal podría haber estado en dos países distintos al mismo tiempo. Asimismo, “la más fuerte evidencia del error cometido por las instancias, tiene que ver con la comprobación objetiva de las llamadas telefónicas que demostrarían la comunicación entre JHON Osorio y mi defendida para determinar el homicidio y el hurto que se le enrostran”.
En ese sentido afirma que las instancias consideraron erradamente que la información suministrada por Comcel posee escaso valor suasorio, debido a que en el manejo de la prueba no se diligenció el formato de cadena de custodia. Pero aun si se suprimiera o restara crédito a dicho informe, esto no permite concluir que las llamadas hayan existido, “y en este punto de las llamadas la razón es necesariamente científica y consiste en los reportes de llamadas expedidos por COMCEL, sin ellos no hay más que una afirmación sujeta a verificación”.
Siguiendo con los reparos que formula al mérito conferido al dicho de Osorio Buelvas, anota que éste reconoció haber lanzado injustas acusaciones contra la procesada, con la esperanza de obtener una condena benévola, y cuando advirtió que la estrategia no había tenido éxito, decidió retractarse de lo dicho. “Su retractación se inscribe en un contexto verosímil porque ensambla con el contraindicio de personalidad o incapacidad criminal de la acusada y porque de autos se sabe que tanto OSORIO como los coautores materiales habían pertenecido a grupos paramilitares, de suerte que la ejecución del odioso crimen no repugnaba al grupo ilegal ni a ninguno de ellos en particular”.
Sostiene que lo que preocupó al Tribunal fue que OSORIO BUELVAS no ofreciera datos que permitieran la identificación e individualización del determinador del homicidio, sin tener en cuenta que en los grupos al margen de la ley impera la ley del silencio, y que los autores materiales reconocieron su pertenencia a grupos paramilitares.
Señala que no se puede desconocer que el odontólogo FELIPE ROJAS GNECCO “era reconocido dentro de la sociedad samaria por sus éxitos profesionales y la pertenencia a una familia de tradición en el norte del país, razón por la cual su homicidio fue un hecho que causó un alto impacto social, visiblemente reflejado en las publicaciones de prensa de los periódicos locales que obran en el expediente (…), lo cual no era nada conveniente para aquellas estructuras criminales, más aún si se tiene en cuenta que para aquel momento (diciembre de 2006) ya se adelantaba un proceso paulatino de desmovilizaciones y desmonte del aparato paramilitar a raíz de las negociaciones con el gobernante de turno”.
Anota que la regla de experiencia sentada por la primera instancia, en cuanto a la existencia de ‘códigos de honor’ en el bajo mundo para sancionar comportamientos impropios, perdió total aplicación con la retractación.
Según advierte, en el fallo se dejó de considerar que lo usual en este tipo de organizaciones armadas ilegales es que las personas se identifiquen con el alias y no con los nombres exactos como lo pretendía el Tribunal. De igual modo, dice, no se llegó a insinuar que el declarante OSORIO BUELVAS recibiera remuneración alguna por narrar hechos distintos a los consignados en su retractación, “lo que permite dar aplicación a la regla de experiencia que indica que el arrepentimiento y el cargo de conciencia son razones suficientemente poderosas para motivar a decir la verdad. Porque tampoco puede desconocerse que en la retractación OSORIO BUELVAS no negó en modo alguno su propia responsabilidad en los hechos, pero sí adujo motivos morales para manifestar que mi defendida no se encontraba comprometida con la muerte de su esposo y reconoció que en su versión incriminatoria existieron inconsistencias”.
Señala que el testigo “planteó una nueva hipótesis que jamás fue reconocida en el proceso y que sigue siendo inexplorada, según la cual el homicidio fue perpetrado por el incumplimiento en la entrega de un dinero aparentemente destinado al lavado de activos a través de la Clínica odontológica de propiedad de la víctima; o incluso por el impago de la cuota de sostenimiento del grupo paramilitar a la que eran obligados varios empresarios de la región”.
Insiste en afirmar que la retractación no estaba desprovista de sustento probatorio, toda vez que hay un informe del CTI en donde se sugiere solicitar explicación a Ortodent sobre un posible incremento patrimonial no justificado; Hilva Martha Gnecco declaró que antes de morir, la víctima guardó en su casa una mochila con 40 millones de pesos, sin contar con los 119.000 dólares que tenía en una cuenta en Estados Unidos; a quien, según Beatriz Cayón, escuchó que irían a culpar a la procesada por la muerte de su hermano, no por haber participado sino por retirar un dinero de una cuenta en los Estados Unidos, que posiblemente le habían consignado a Felipe “para lavar”.
“Eso era cierto: mi defendida cuando viajó a Canadá, decidió iniciar demanda de divorcio y por sugerencia de su abogada, la doctora S. H., retiró un dinero de una cuenta en dólares que tenía con FELIPE en Miami, toda vez que entre Colombia y Canadá no existía tratado para la distribución de los bienes conyugales (…) y la porción de bienes sociales en poder de FELIPE era considerablemente mayor”.
Señala igualmente que en los inicios de la investigación Edith María Acero manifestó que a mediados de noviembre de 2006, Felipe Rojas tuvo dos fuertes discusiones frente a su clínica.
Concluye sosteniendo que “la sentencia de condena está edificada sobre el testimonio de Jhon William Osorio Buelvas, supuesto reforzado por el indicio de móvil. Al presentarse errores de gran magnitud que controvierten el testimonio de Osorio Buelvas, la decisión de condena no se sostiene, pues las demás pruebas no logran desdibujar la presunción de inocencia y el indicio de móvil está lejos de involucrar a mi defendida en los hechos por los que se le acusa”, ya que incluso la declaración de Katherine Pitre entregada el 1º de octubre de 2008 tampoco logra mantener incólume la decisión de condena.
Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y absolver a su representada de los cargos formulados.
Cabe resaltar que con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, de manera subsidiaria el demandante postula un segundo cargo, en el que denuncia que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial debido a error de hecho por falso juicio de identidad, “yerro que condujo a los juzgadores a establecer falsos hechos indicadores en la construcción de los indicios de comunicación entre JUDITH BRASSARD y JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS, móvil y actitud sospechosa”.
Sostiene al efecto que en la sentencia el Tribunal aduce varios hechos indicadores que convergen a la construcción del indicio de móvil, en especial el presunto deseo de su cliente de ejercer la custodia sobre los menores hijos en forma plena y los beneficios económicos aparentemente obtenidos luego del homicidio de su esposo.
Indica que como hecho indicador independiente tendiente a afirmar la participación se su representada en el homicidio, se destaca la presunta comunicación telefónica con Jhon William Osorio Buelvas para determinar la muerte de Felipe. “También subsiste el indicio de actitud sospechosa, construido por el a quo a partir del aparente ocultamiento por parte de mi defendida del hecho de haberle entregado a su doméstica, KATHERINE PITRE, la clave de la caja fuerte”.
En relación con la “presunta comunicación celular” entre su representada y Osorio Buelvas, manifiesta que “las diversas oportunidades” a las que se refiere el Tribunal, carecen de comprobación y dicha afirmación obedece a la distorsión de lo declarado por el experto, Ortiz Cardoso, quien aclaró que en realidad en el número celular usado tanto por Osorio Buelvas como por Katherine Pitre, se registraron tan solo dos llamadas relacionadas con un número internacional, sin que se pudiera precisar el país de origen del emisor: “una el 8 de julio de 2008 y otra el 29 de noviembre del mismo año”.
Concluye que no existe prueba de que a dicho celular entraran llamadas desde Canadá, donde su poderdante se encontraba, y las fechas en que dicho abonado registra llamadas internacionales no corresponden con los hechos asumidos por el Tribunal.
Con respecto al “ejercicio de la custodia de sus hijos en forma plena” sostiene que “si bien existieron desavenencias maritales entre FELIPE ROJAS GNECCO y JUDITH BRASSARD con ocasión de la estancia prolongada de los menores hijos en Canadá, la prueba indicaba que fueron superadas”, ya que la procesada le propuso a su esposo un acuerdo para regresar al país con sus hijos, no con la intención de ejercer la custodia de manera absoluta, sino de manera compartida conforme a las leyes colombianas, como se acredita con los correos electrónicos de fecha 30 de noviembre y 4 de diciembre de 2006, el testimonio de Pacheco Gámez, y la compra de los pasajes aéreos para retornar al país el 27 de diciembre siguiente.
Argumenta que pese a que después de la muerte de su marido, la procesada podía libremente regresar a su país para vivir con sus hijos, prefirió quedarse en Colombia viviendo en casa de sus suegros, incluso soportando inconvenientes como los narrados en el correo del 15 de agosto de 2007, dirigido a una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Con respecto a “los innegables beneficios económicos que ella se encargó de asegurar (como el inmediato cobro de los seguros)”, señala que la única prueba de la cual se podría extraer datos sobre el cobro de los seguros y la situación económica de la acusada con posterioridad a la muerte de su marido, es el testimonio de José Rafael Rojas Gnecco, cuyo “contenido material es preciso en el sentido de aclarar que los dineros producto del cobro de los seguros de vida fueron invertidos, en gran parte, en la compra de un inmueble que quedaría en cabeza de los hijos de Felipe y otra parte para la adquisición de nuevas pólizas también para ellos” y, según lo aclaró su representada en la audiencia pública, el cobro de los seguros obedeció a la insistencia de su cuñado, aspecto que no fue desvirtuado por medio alguno. Adicional a ello, no dio inicio al proceso de sucesión sino después de casi dos años de ocurrida la muerte.
Esto le permite al demandante concluir que “no existieron los beneficios económicos a los que alude el Tribunal, ni mucho menos se puede afirmar que fue Judith quien se encargó de asegurar ese provecho patrimonial”.
Finalmente, en cuanto hace al “indicio de actitud sospechosa”, derivado de haber ocultado en su primer testimonio la entrega de la clave de la caja fuerte a su empleada Katherine Pitre, el recurrente manifiesta que no es cierto, pese a que “verdaderamente el suceso del envío de las joyas ocurrió, habiendo sido este el motivo para suministrar telefónicamente la clave a Katherine Pitre”.
Señalar que el indicio de móvil se construyó con errores de apreciación probatoria en la fijación del hecho indicador, dando lugar a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política y 7º del Código de Procedimiento Penal.
Considera que “la acusación podría obtener algún respaldo en la medida en que se hubiera comprobado que efectivamente mi cliente logró conversar por un lapso importante con quien adujo el Tribunal ser el determinado. Es decir, la interlocución debía ser suficiente en duración como para estructurar un hecho de las proporciones del que aquí se juzga. No en vano el Tribunal asume que el perito ORTIZ CARDOZO ratificó científicamente las ‘varias’ llamadas, lo cual no es cierto. Y fue a partir de este yerro que se construyó la prueba de la participación de mi defendida en el delito”.
Agrega que su asistida, de manera autónoma en la audiencia pública reconoció “que adicional al número de su casa en Santa Marta, al que siempre llamaba a Katherine, pudo haber llamado en una ocasión durante el mes de noviembre al celular que usaban tanto Katherine como JHON Osorio para conversar con su doméstica, entre otros, sobre el cuidado de los niños toda vez que regresaría el 27 de diciembre a Colombia pero volvería a Canadá dejando a sus hijos con el papá y al cuidado de Catherine”.
Estima que pese a no lograrse establecer el país de origen de las dos únicas llamadas telefónicas recibidas por ese número celular desde el exterior, “lo cierto es que sí existe una de fecha 29 de noviembre de 2006 –la primera data del 8 de julio- que duró poco más de cinco minutos, que de ser la que provino de Canadá le da la razón a mi defendida que no a la acusación, pues en efecto el informe del experto habla de una sola llamada por aquel mes, pero con una duración insuficiente para planear el homicidio y tratar todos los temas a los que se refirió JHON OSORIO BUELVAS, para lo cual sin lugar a duda se necesitaba más de una llamada y en todo caso mucho más de cinco minutos”.
Después de algunas otras consideraciones, entre las que resalta que “el error cometido por los falladores tiene la virtud de modificar el fallo, porque ante la carencia de comprobación de oportunidad para determinar el homicidio no existe pieza procesal que logre convertir este imposible en un evento real”, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representada de los cargos que le fueron formulados.
Al igual que en los anteriores, el tercer cargo, también formulado con criterio de subsidiariedad, lo hace consistir el censor en que los juzgadores incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de la estructuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad, “que llevó a los falladores a concluir que el informe técnico sobre llamadas internacionales relacionadas con el número celular (…) entregado por COMCEL al investigador (…) carecía de valor suasorio”.
Anota que pese a la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales según los cuales los posibles defectos de la cadena de custodia no afectan la legalidad de la prueba sino su fuerza de convicción, no puede desconocerse que algún sector de la doctrina sostiene “que la infracción de los contenidos de resoluciones emitidas por la Fiscalía General de la Nación relacionadas con la reglamentación de los procedimientos de cadena de custodia equivalen a la vulneración de imperativos legales en materia de formación de la prueba, razón por la cual su reproche en sede casacional tiene cabida en el yerro de falso juicio de legalidad por el que aquí se ha optado”.
Menciona que la Fiscalía decretó la prueba tendiente a establecer si al número telefónico de Osorio Buelvas entraron llamadas internacionales. Según se acredita, el investigador hizo entrega de un sobre con la información que sobre el particular le remitió COMCEL en medio magnético, sin que fuera revisado por él.
Posteriormente la Fiscalía negó a la defensa la entrega del disquete aduciendo que no podía entregarse el original, y dispuso el examen e impresión de la información allí contenida, sobre lo cual se rindió el informe correspondiente por el experto de policía judicial José Manuel Ortiz Cardozo quien rindió testimonio durante la audiencia pública, en el curso del cual manifestó que procedió a extraer la información y a grabarla en dos discos compactos con el fin de facilitar su estudio, y consultó con la fiscalía sobre la necesidad de imprimir su contenido, ya que superaba las 400 páginas, obteniendo como respuesta que ello no era necesario. Narró además que embaló, rotuló y sometió a cadena de custodia el disquete entregado al Despacho a cargo de la instrucción. En la audiencia pública, el testigo abrió la bolsa donde reposaba el aludido disco magnético y catalogó la información como la misma que grabó en los discos compactos.
En opinión del libelista, la prueba nunca salió del poder de la Fiscalía y nada permite afirmar que haya sido objeto de manipulación, por lo cual lo sostenido por los falladores en el sentido de desconocerse quién tuvo acceso a la prueba, no resulta cierto, a más que no es claro que la normativa sobre cadena de custodia establecida por la Fiscalía el 22 de diciembre de 2004, rija para los procesos tramitados por el sistema procesal de la Ley 600 de 2000.
En tales condiciones, advierte que con la decisión que se reprocha, la Fiscalía terminó beneficiándose en contra de la procesada, de supuestas informalidades que le eran imputables exclusivamente a esa entidad, resultando cuestionable que una prueba trascendental de descargo, se ignorara con un argumento contrario a la verdad procesal.
Con esa prueba, dice, se acreditaba que durante el segundo semestre de 2006 el teléfono móvil de Osorio Buelvas recibió sólo dos llamadas internacionales, una el 8 de julio de 2006 con una duración de 95 segundos y la segunda, el 29 de noviembre que duró 5 minutos y 17 segundos, de ninguna de las cuales se estableció el país de origen pero sí los números emisores.
Anota que “nada permite la aventura de dar por ciertas las llamadas a las que aludió OSORIO, ni tampoco hacer coincidir forzadamente su testimonio con la información entregada por COMCEL. Aunque existe una llamada recibida el 29 de noviembre al celular usado por OSORIO y por KATHERINE PITRE (doméstica de la casa de JUDITH), él nunca mencionó haberse comunicado con mi defendida a finales de noviembre, una fecha de fácil recordación por su cercanía con la ejecución del asesinato ocurrido el 4 de diciembre. Sí hizo referencia a una llamada del 3 de diciembre, lo cual recuerda porque estaba su celebración de cumpleaños. La información de COMCEL no lo secunda en la existencia de las llamadas que el testigo menciona”.
Concluye, entonces, sosteniendo que el informe de las llamadas es auténtico, porque nunca se dudó de su cadena de tenedores ni se comprobó que alguien lo hubiera manipulado y pese a ello se le privó de valoración y eficacia.
Con fundamento en lo anterior, solicita a la Corte, casar la sentencia recurrida y absolver a su representada de los cargos que le fueron formulados.
3.- ALEGATO DE SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE.
El apoderado de la parte civil constituida a nombre del padre de la víctima, en escrito presentado durante el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida y, en consecuencia, mantener la decisión de condena recaída en contra de JUDITH BRASSARD HARVEY.
Con relación al primer cargo postulado en la demanda, después de aludir a los presupuestos de demostración de los errores de hecho por falso raciocinio, así como a la manera en que el libelista abordó el proceso demostrativo, manifiesta que aunque el deponente OSORIO BUELVAS incurre en algunas incongruencias y contradicciones, “ese sólo hecho no amerita la ruptura del fallo cuestionado, porque si bien el sentenciador les restó importancia al considerar que ellas no lograban desestimar la acusación clara que se hizo en contra de la procesada, esta forma de proceder no afecta el contenido final del fallo, en tanto que tal desprecio por las contradicciones respondió a un criterio racional de apreciación probatoria”.
Anota que a pesar de que en un comienzo OSORIO BUELVAS pretendió mostrarse ajeno a los hechos investigados, la contundencia de la prueba recaudada en su contra lo condujo a que admitiera su participación pero también a que insistiera afanosamente en que su mujer y su cuñada eran inocentes, buscando con ello que fueran desvinculadas del proceso penal, lo que explica que faltara repetidamente a la verdad y cayera en las inconsistencias que resultan fáciles de advertir, pero que no enervan la acusación que hiciera contra la procesada BRASSARD HARVEY.
En relación con las reglas de experiencia que según el demandante fueron transgredidas en el fallo, el no recurrente manifiesta que “las mismas integran un conjunto contingente de postulados, en el sentido de que ninguno de ellos es de carácter necesario y que todas admiten una explicación distinta a la que fija el demandante y pueden coexistir para explicar el homicidio y el hurto”.
Después de expresar su criterio sobre cómo no resultaron transgredidas las reglas de la sana crítica en la apreciación probatoria, manifiesta que en tales condiciones “y dado que el Tribunal realizó un análisis racional y adecuado de los elementos recogidos, necesario resulta concluir que no puede prosperar esta censura”, por lo que le pide a la Corte desestimarla.
Frente al falso juicio de identidad en la apreciación del contenido material de algunas pruebas que el casacionista denuncia en el segundo cargo, el apoderado de la parte civil responde el planteamiento relacionado con “la presunta comunicación vía celular entre JUDITH BRASSARD y JHON OSORIO BUELVAS” considerando que no le asiste razón al libelista puesto que si bien el Tribunal “de manera inapropiada consignó en la sentencia que dentro del proceso se había logrado establecer de manera fehaciente que en el citado número celular se recibieron llamadas internacionales, situación que reiteró el perito José Ortiz en la diligencia de audiencia pública”, es lo cierto que es el propio demandante quien inadvertidamente “reconoce la existencia dentro del proceso de otros elementos de convicción, de los cuales se sirvió el juzgador para dar por establecida la citada comunicación telefónica entre estos dos personajes, al afirmar que lo que se propuso el Tribunal fue corroborar la comunicación entre ellos, afirmación que necesariamente implica aceptar que dentro de la actuación ya se conocía esta circunstancia”.
Advierte la equivocación del recurrente en su planteamiento, “porque de lo que se trataba era de compartir la decisión de juez al sustraer del haz probatorio un medio de prueba con vicios en su conservación y aducción al proceso. Por ello consideró que no le asistía razón al impugnante en su reparo frente a la regla de exclusión aplicada por el a quo a la llamada prueba reina de descargo, por cuanto a su juicio la misma sí fue tenida en cuenta al momento del fallo, pero en razón a la forma como se aportó al proceso, el tratamiento que le imprimió el fiscal y las condiciones en que fue entregada al perito para la emisión del dictamen, acertadamente le fue negado valor probatorio”.
Anota, además, que en el proceso no solamente se ordenó el registro de llamadas entrantes y salientes del teléfono celular de la pareja Osorio Buelvas y Pitre Bocanegra, sino también en relación con otros teléfonos móviles usados indistintamente por los partícipes en los hechos, siendo a esta situación a la que se refiere el sentenciador, sin dejar de reconocer que es la propia procesada quien en declaración rendida el 25 de agosto de 2008 manifestó que llamaba a su empleada tanto al teléfono que usualmente utilizaba con Jhon William Osorio, como a otro número diferente que ella también tenía, todo lo cual le permite predicar que en la sentencia no concurre el pretendido error de hecho por falso juicio de identidad.
Con relación al pregonado yerro cometido en la sentencia con respecto al “ejercicio de la custodia plena de sus hijos”, el apoderado de la parte civil estima que en el proceso obraban suficientes elementos de convicción para colegir que cuando la procesada se fue para Canadá con sus hijos, sí inició en ese país un proceso de custodia sobre los menores, independientemente de que con posterioridad, ante la inminencia de la restitución de sus hijos, haya entablado comunicación con su cónyuge, así como con la funcionaria de Bienestar Familiar, e hiciera una propuesta de custodia compartida, sin que resulte relevante lo que ocurrió con la custodia de los niños, con posterioridad a la muerte de Rojas Gnecco, “de ahí que no se advierta la distorsión de la prueba que se denuncia”.
En cuanto tiene que ver con lo relativo a los beneficios económicos que la procesada “se encargó de asegurar (como el inmediato cobro de los seguros)”, el no recurrente manifiesta que es la propia procesada quien confirma haber falsificado la firma de su esposo para cobrar en la ciudad de Miami un CDT por la suma de US 119.000, del cual era beneficiario Felipe Rojas Gnecco, y que tal cantidad no fue incluida como bien común en la demanda de separación de bienes y de cuerpos y de custodia de los hijos que instauró contra su cónyuge en Canadá.
Y si bien el cobro de los seguros fue cuestión subsiguiente al homicidio, no se puede descartar que la muerte de Felipe también le reportaba un beneficio económico a la acusada, mayor que el que le generaría la simple separación, si éste sobrevivía.
En cuanto hace al “indicio de actitud sospechosa”, sostiene que como resultado de examinar aisladamente tanto las afirmaciones del juzgador de primer grado como las que el recurrente extracta del testimonio de Judith Brassard, “pareciera que la razón estuviera de lado de este último. Sin embargo, si se repara con atención en el texto de la declaración, podrá apreciarse que en su desarrollo BRASSARD HARVEY aludió a una y otra situación, cuando explicó que sí existió en la residencia que compartió con Felipe Rojas una caja fuerte, cuya clave solamente los dos conocían, aunque en una oportunidad se la facilitó a su empleada para que le enviara unas joyas que allí se encontraban, con una amiga de nombre Milady Sawady, pero que no lo había manifestado antes con el propósito de proteger a Katherine”.
Destaca la declaración de José Rafael Rojas Gnecco, quien relata que luego del fallecimiento de su hermano concurrió hasta el apartamento de éste, encontrando que la caja fuerte estaba vacía, situación que le comentó a la procesada quien se mostró sorprendida, argumentando que buscaría dicho dinero dentro del closet.
Por lo anterior, estima que no comporta desacierto alguno la consideración del juez de primer grado, en el sentido que en los inicios de la investigación los implicados adoptaron la misma posición esquiva “que resulta usual encontrar en los procesados que tienen que afrontar una investigación judicial y que la misma suele modificarse a medida que su compromiso penal aumenta”.
Concluye que el demandante fracasó en su labor de demostrar que el contenido real de los medios de prueba difiere sustancialmente del que le fuera otorgado en el fallo, así como en lo relativo a la trascendencia.
Frente al tercer cargo, el apoderado de la parte civil manifiesta que si bien acertó el libelista al postular la censura al amparo del error de derecho, no le asiste razón en la formulación del reparo, por lo cual debe ser desestimado, pues el juez concluyó validamente que en el informe recibido de la empresa Comcel se incumplieron los requisitos esenciales para su estimación probatoria, ya que el investigador del CTI Leivis Iñiguez Rico fue expreso en indicar que el mencionado disquete venía sin señales de cadena de custodia y que en esa forma personalmente lo llevó hasta la Fiscalía, entregando el material a la asistente del Fiscal.
Con base en estas y otras consideraciones orientadas en el mismo sentido, el apoderado de la parte civil dice compartir la posición asumida por el juez de primer grado cuando se abstuvo de reconocer valor probatorio a la prueba técnica recibida de la empresa Comcel.
Solicita, en consecuencia, mantener la decisión condenatoria.
4.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, con respecto a los cargos formulados en la demanda, comienza por advertir que si bien el libelista presenta por separado tres cargos contra la sentencia de segundo grado, se observa que en el fondo su inconformidad gira alrededor de la inaplicación del instituto del in dubio pro reo.
Seguidamente dedica amplio espacio a analizar lo relativo a la presunción de inocencia que como garantía fundamental se halla presente en el ordenamiento jurídico colombiano y, apoyado en lo expresado por la Corte Constitucional sobre dicho particular, concluye que “la sentencia emitida en las instancias, debe ser producto de una investigación completa y sin prejuicios, de manera tal que resulte una garantía para el condenado, en función de que se haya logrado probar concluyentemente su culpabilidad a través de la acreditación en el expediente de la verdad efectiva”.
Agrega que “si el juzgador no está convencido de todos los hechos que fundamentan la culpabilidad de una persona, por la presencia de la duda, necesariamente se abrirán las puertas de la absolución, en aplicación de la institución del in dubio pro reo”.
Señala que en ejercicio del poder discrecional conferido por la ley al juzgador, éste puede otorgarle credibilidad a unas declaraciones y negarla a otras, pero jamás incurrir en errores de apreciación de las pruebas que lo lleven a falsos juicios en la fundamentación de la condena, como cuando ésta se basa en pruebas que solo generan incertidumbre y pese a ello se les otorga certeza.
Sostiene que “en el presente asunto, el Ad quem manifiesta que el relato a través del cual JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS sindica a JUDITH BRASSARD HARVEY como determinadora de los punibles por los que finalmente resultó condenado, amerita total credibilidad, conclusión de la cual difiere esta Agencia del Ministerio Público, en razón a que encuentra valederas varias de las críticas formuladas por el casacionista al proceso de valoración probatoria surtido en las instancias”.
Si bien aclara que la retractación no destruye por sí misma lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, es necesario llevar a cabo una labor objetiva y razonada de confrontación a fin de establecer en cual de las diversas versiones el testigo dijo la verdad.
En el caso de autos dice, independientemente de lo expresado por Jhon William Osorio Buelvas en su retractación, “las manifestaciones incriminatorias del declarante no se ajustan a las circunstancias en las cuales se desarrolló el acontecer fáctico que culminó con el homicidio de FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO”.
Estima que en tales condiciones resulta relevante la apreciación del demandante, en el sentido que no pudo existir conversación entre Osorio Buelvas y JUDITH BRASSARD HARVEY sobre un asunto que para la fecha no tenía real existencia, debido a que las diferencias sobre la custodia de los menores hijos, efectivamente surgieron a raíz del viaje realizado por la procesada a Canadá, específicamente por su negativa a regresar a Colombia en la fecha acordada y la pretensión por mantener a los menores extranjero sin la autorización del padre, lo que determinó que éste iniciara la correspondiente acción de reparación.
Sostiene que “al no presentarse con anterioridad al viaje a Canadá ninguna disputa respecto a la custodia de los niños, ninguna conversación podía presentarse sobre ese tema, menos aún, como lo señala el casacionista, con una persona que hasta ese momento era desconocida”.
Estima que tampoco era posible que se hubiera presentado conversación telefónica aproximadamente dos meses o dos meses y medio después de que viajó JUDITH sobre la acción de repatriación, en razón a que la misma sólo se instauró en octubre de 2006, y JUDITH BRASSARD se enteró de ello con posterioridad al 2 de noviembre de ese año, es decir, tiempo después a la fecha en que presuntamente se produjo la comunicación telefónica.
Agrega que además de lo anterior, en la actuación hay prueba de que la procesada no viajó a Panamá, contrario a lo sostenido por el declarante, según consta en los registros migratorios, como también respecto a que no era factible que JUDITH BRASSARD llamara o la llamaran a un celular de la empresa Ola, ya que MARÍA GLORIA ROJAS GNECCO, hermana de la víctima, informó que ese teléfono desde el 24 de junio hasta el 6 de diciembre de 2006, estaba en poder de su primo PEDRO ROJAS por cuanto JUDITH se encontraba en Canadá y lo había dejado en Colombia.
Considera que las manifestaciones del declarante Osorio Buelvas, pierden toda posibilidad de ajustarse a la realidad, cuando expresa que fue a través de comunicaciones telefónicas sostenidas con JUDITH BRASSARD, que se planeó la ejecución de los punibles, toda vez que la prueba técnico científica indicó que no existe registro de la supuesta llamada realizada un día antes del homicidio, como tampoco las otras que dijo el declarante haber recibido.
En relación con el cuestionamiento formulado por los juzgadores a la legalidad de la prueba técnica por el manejo de la cadena de custodia, destaca que de conformidad con lo previsto en la Ley 600 de 2000 y la Resolución 0-1890 de noviembre de 2002, emitida por la Fiscalía General de la Nación, se hace énfasis en la autenticidad del elemento materia de prueba, pero no en la necesidad de mantener la capacidad demostrativa del elemento que es lo fundamental para llegar a la verdad y lo que realmente lo hace útil para la investigación.
En este caso, pese a que no obran las constancias correspondientes, lo cierto es que no existe duda que una vez el investigador LEIVIS IÑIGUEZ RICO recibió la información respectiva por parte de Comcel, la puso a disposición del funcionario instructor, y en su poder permaneció durante el lapso comprendido entre el 31 de julio hasta el 15 de septiembre de 2008, y por tal razón, conforme a lo preceptuado en el artículo 288 de la Ley 600 de 2000, le correspondía velar por su seguridad, obligación que debió cumplir fielmente, pues no aparece prueba en contrario.
Por lo anterior, estima factible otorgar validez a dicho elemento de juicio.
Considera entonces que como las deficiencias en el relato de Jhon William Osorio Buelvas, indican que sus afirmaciones no corresponden a la realidad, lo procedente es dar aplicación al principio de in dubio pro reo.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a la procesada de los cargos formulados, “como resultado de reconocer los efectos de la duda probatoria”.
SE CONSIDERA:
1.- Como quiera que el libelista denuncia que el fallo es violatorio, por la vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, por aplicación indebida de los artículos 30, 103, 104 numerales 1 y 4, 239, 240 numerales 3 y 4, 241 numeral 10 y 267 del Código Penal, que definen los delitos de homicidio agravado, y hurto calificado-agravado, y falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal que establece la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio, y falso juicio de identidad, así como de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, resulta evidente que con dicho enunciado logra integrar con la nitidez requerida lo que se conoce como proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
A este respecto la Corte no puede dejar de precisar que como los tres reparos que el demandante propone, se fundan en un mismo motivo de casación, denuncian la misma forma y sentido de violación de la ley, que de lograr demostración conduciría a una misma solución, han debido integrarse en un mismo cargo y no de manera separada, subsidiaria y autónoma como se consigna en el libelo.
Dicho proceder sería plausible si la demostración del primer reproche resultara suficiente para derruir el sustento fáctico y jurídico del fallo, y que de no suceder esto, dada la subsidiariedad que propone, la acreditación del segundo cargo, de igual modo, condujera a variar el sentido de la sentencia que se pretende combatir y así sucesivamente hasta llegar a la última de las censuras formuladas.
Debido a esto es que el Procurador Delegado, con ponderado criterio, advierte que en el caso particular de la demanda presentada a nombre de JUDITH BRASSARD HARVEY, “si bien el Libelista presenta por separado tres cargos contra la sentencia de segundo grado, se observa que en el fondo su inconformidad gira alrededor de la inaplicación del instituto del in dubio pro reo, y se trata entonces de constatar si lo que el juez encontró probado da lugar para acreditar la duda probatoria, por lo que las censuras ameritan una respuesta conjunta” y ello le permite realizar el análisis conjunto.
La Corte no reparará en el desacierto técnico cometido por el censor, quien supone erradamente que cada uno de los tres desaciertos probatorios que dice poner de presente en la demanda, de manera autónoma tendría la virtualidad de derruir la sentencia de condena para trocarla en la absolución de su representada, cuando lo cierto del caso es que ninguno de ellos, por sí solo o en conjunto, en el caso concreto, daría lugar a dicha eventualidad, menos si se lo analiza con prescindencia de los demás medios de convicción válidamente practicados y sobre los cuales no se formula reparo alguno.
No obstante, cabe reseñar que pese a que en la demanda se desentraña la finalidad última perseguida por el censor lo que dio lugar a su admisión al trámite casacional, situación distinta observa la Sala en relación con la necesidad de acreditar la objetiva configuración de los yerros que pretende formular y la definitiva incidencia de éstos en la parte resolutiva del fallo objeto de reproche, nada de lo cual logra y ello da al traste con las aspiraciones desquiciatorias del fallo, en términos que a continuación estudiará la Sala, no sin antes hacer las siguientes precisiones:
2.- Aclaración previa.
En relación con la causal primera de casación, cuerpo segundo, cuando se denuncia la violación indirecta de la ley por falta de aplicación o aplicación indebida de normas de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, según ha sido indicado por la jurisprudencia, estos pueden ser de hecho o de derecho, debiendo en cada caso ser concretados por el libelista.
2.1.- Los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al demandante demostrar la configuración del yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar la prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
2.2.- Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiéndole al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.
2.3.- De este modo surge evidente que cada una de estas especies de error obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Dicha actividad no debe ser realizada de manera individual o aislada del cúmulo probatorio, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación12.
Con los anotados presupuestos, la Corte procede entonces a responder conjuntamente los cargos incluidos en la demanda de casación presentada en el presente asunto.
3.- CARGOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio en relación con el testimonio de Jhon William Osorio Buelvas; error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de algunos medios y; finalmente, error de derecho por falso juicio de legalidad sobre el informe técnico de las llamadas internacionales.
La Delegada acoge la opinión del censor, quien considera que debe negársele credibilidad a la inicial declaración del referido testigo, cuando señala a la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY de haber determinado la realización de la conducta homicida, y conferírsele mérito a la retractación que de su dicho incriminatorio hizo posteriormente ante el juez que estaba conociendo del juicio seguido en su contra.
La Corte no comparte dichos planteamientos. Independientemente de que la mencionada declaración hubiere servido de fundamento al fallo, es lo cierto que acertaron los juzgadores al conferirle mérito persuasivo. A este respecto debe connotarse, que el mencionado individuo fue vinculado a la actuación, no de manera inopinada, según podría colegirse de los términos en que al mismo aluden tanto el demandante como el Ministerio Público, sino como resultado de una paciente, completa y exhaustiva investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y, por supuesto, el Cuerpo Técnico de Investigación y la Seccional de Investigación Judicial de la Policía Nacional, llevada a cabo desde el momento mismo en que dichos organismos tuvieron conocimiento del homicidio perpetrado contra quien en vida respondía al nombre de Felipe Eduardo Rojas Gnecco.
Al efecto pertinente observa la Corte aclarar primero, quién es el señor Jhon William Osorio Buelvas y por qué su nombre vino a aparecer mencionado en el presente asunto. Como el tema no es objeto de discusión, la Sala, a fin de dotar de contexto la problemática planteada, considera importante recordar que el señor OSORIO, es nada menos que, por la época de los hechos, el compañero sentimental de KATHERINE PITRE BOCANEGRA, a la sazón empleada doméstica por varios años del hogar conformado por la víctima, el doctor Felipe Eduardo Rojas Gnecco -un prestigioso odontólogo de Santa Marta-, su esposa, la ciudadana canadiense JUDITH BRASSARD HARVEY, un hijo de aquél y otros dos de la pareja, todos menores de edad.
Sobre el particular, por tratarse de información que posteriormente fue corroborada probatoriamente, cabe reseñar que desde el informe de policía judicial 0045 GRUVI SIJIN rendido el 5 de febrero de 2007, es decir a escasos dos meses del homicidio, la pareja conformada por la empleada del servicio doméstico de la víctima y su compañero, ya aparecía mencionada en carácter de sospechosa del crimen cometido:
“Se entrevistó a la señorita RAFAELA MARÍA CUADRADO (…), conocida por toda la familia Rojas como LETY y quien era la empleada de confianza del señor ROJAS GNECCO la cual ha trabajado varios años en la casa de esta familia y que en la actualidad era la mano derecha en el manejo de la empresa Ortodent de propiedad del doctor FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO, la cual manifiesta que no conocía ningún tipo de problema al señor ROJAS, por lo cual se había fraguado su asesinato, que el único problema que ella tenía conocimiento era el problema de su separación y el problema de sus hijos que estaban en el Canadá, al preguntarle por si ella tenía comunicación con la señora YUDIT BRASSAR esposa del doctor FELIPE ROJAS y manifestó que en una o dos oportunidades ella sí la había llamado desde el Canadá con el fin de que declarara a su favor con el asunto de la custodia de sus hijos y nada más, por otro lado se le indagó sobre qué otras personas pudieron haber tenido contacto con la señora YUDIT BRASSAR, manifestando que posiblemente ella había contactado también a CATHERINE PITRE BOCANEGRA, quien trabajaba en servicios domésticos en casa de sus patrones pero como ella había salido embarazada, para la fecha de la muerte del doctor se encontraría en licencia de maternidad. Sobre esta última no se ha podido tener una información clara pero se sabe que su compañero al parecer es un desmovilizado de las autodefensas o una persona no muy confiable, de lo cual se viene haciendo seguimiento para poder establecer en qué pudo incidir con los hechos que se investigan” (se destaca)13.
Contrasta que mientras el doctor Juan Miguel Rojas Gnecco, hermano de la víctima, exterioriza sus sospechas sobre la participación de la empleada del servicio doméstico y su compañero en el crimen del odontólogo14, pues tuvo conocimiento de la pérdida de un dinero de la caja fuerte de su hermano al tiempo que “en ese lapso en que sucedieron los hechos, según dice LETI, también sospecha de KATERINE, porque ella, o sea LETI fue a visitar a KATERINE una semana después de los hechos y se enteró que el marido de KATERINE era paramilitar que había comprado una moto nueva de aproximadamente 6.000.000 a pesar de encontrarse sin trabajo”, la señora BRASSARD, esposa del occiso, no sólo entró en contradicción en lo relativo al conocimiento por parte de la empleada Katerine Pitre de la clave de la caja fuerte que el doctor Rojas Gnecco tenía en su residencia, sino que cuando se le cuestionó sobre el particular, argumentó que la razón para encubrir dicho aspecto era “porque no quería que se pensara nada malo de KATERINE, ella no tiene la culpa que yo le hubiera pedido ese favor, yo confío mucho en ella” (…) agregando que “ella fue mi empleada del servicio, tuvo un bebé el 16 ó 17 de noviembre del 2006 y dijo que no quería trabajar más, que quería cuidar a su bebé, ella vive con su esposo, no sé como se llama, yo sí lo he visto, ella me lo presentó, yo fui allá, al negocio que él abrió, Play Station, creo que él se llama JHON o JORS, no sé algo con J y Y, es joven, buen mozo, se ve bien, trigueño, no es muy alto, delgado, bien peluqueado, un poco musculado, él vive por ese sitio de la avenida del río por una frutera, ella vivió allá donde la hermana donde fuimos algunas veces, sé que el niño se llama SANTIAGO, porque ella me dijo que FELIPE le había dado el nombre”, (…), “yo la llamé como tres veces cuando estaba en Canadá al tel. 4235362 ese es el de la casa su celular 3103500545, no estoy segura de haber llamado al celular, creo que siempre la llamé a la casa”, y, después de aclarar que el citado teléfono celular era utilizado por Katherine y su esposo Jhon, la declarante culminó manifestando su sorpresa porque en dicha diligencia no se le hubiere interrogado sobre el sitio en donde se encontraba cuando murió su esposo15, cuando para ese momento era claro que aún no se había logrado descubrir quiénes habían sido los autores materiales del crimen, y tampoco se contaba con elementos de juicio suficientes que ameritaran la vinculación de la hoy acusada, al proceso.
Y después del señalamiento que YUDIS MILENA CURVELO OÑATE16 hiciera a GABRIEL RAMÍREZ POLO y a WILSON JIMÉNEZ MOLA de haber sido éstos los autores materiales del crimen, no solamente se estableció la existencia de comunicaciones telefónicas entre JIMÉNEZ MOLA y JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS17, sino que a partir de lo narrado en la indagatoria por GABRIEL DE JESÚS RAMÍREZ POLO18, se acreditó que fue Jhon quien pagó a los sicarios por la muerte del odontólogo, lo que determinó que se librara orden de captura en su contra a efectos de vincularlo mediante indagatoria a la investigación.
Y si bien, una vez obtenida ésta19, en la primera intervención procesal20 dijo no tener compañera afectiva, ni hijos, ni conocer a KATHERINE PITRE ni a FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO, como tampoco a quienes materialmente le causaron su muerte, los señores WILSON JIMÉNEZ MOLA y GABRIEL RAMÍREZ POLO; que en posterior ampliación se limitó a admitir que mantuvo una relación afectiva con KATHERINE ROSA PITRE con quien tiene un hijo, y a declararse inocente del crimen objeto de investigación21; como igual lo hizo en la ampliación de indagatoria del 30 de abril de 200822 con posterioridad a haber sido convocado a responder en juicio criminal por el delito de homicidio23; es lo cierto que después de haberse recibido las indagatorias de ANLLY YOMA PITRE BOCANEGRA24 -quien refirió que el 3 de diciembre de 2006 la señora JUDITH BRASSARD se comunicó telefónicamente con su hermana Katherine y con JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS y que el día del homicidio éste se comunicó con Katherine quien se encontraba en la casa de la víctima-, y de KATHERINE ROSA PITRE BOCANEGRA25, por escrito26 hecho llegar a la Fiscalía instructora, el acusado OSORIO BUELVAS no solamente exteriorizó su arrepentimiento por el crimen cometido, sino que manifestó su voluntad de colaborar con la justicia para el esclarecimiento de los hechos, sindicando a la señora JUDITH BRASSARD de ser la enemiga de la víctima.
Los términos de la ampliación de indagatoria rendida por JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS 27, son, en esencia, los siguientes:
“Claro que esta es mi letra, firmado, el número de cédula mío. Todo comenzó en julio a mediados del dos mil seis, tenía un negocio de play una sala de video juegos, la señora JUDITH BRASSARD llegó a la casa de la hermana de DIANA, ANLLY PITRE BOCANEGRA, preguntando dónde se encontraba KATERINE, pero como no se encontraba ahí, se encontraba junto conmigo, salió a media cuadra en el carro, ese día llegó con los dos hijos de ella creo que se llama MARIANA, la niña, eso fue como a las cuatro y treinta a las cinco de la tarde, era un Mazda de color gris, ella iba manejando y los dos niños en la parte de atrás, saludó a KATERINE, ella me había conocido ya, ya me habían presentado, eso fue en la sala de videojuegos, llegó como desesperada quería desahogarse con la mujer mía, o sea KATERINE, como la mujer mía tenía confianza con ella de tantos años de estar trabajando con ella, le comentó sobre un problema familiar que ella tenía en esos momentos yo no sabía nada del problema que ella tenía con su esposo, el problema de su infidelidad que ya él ya no quería vivir con ella o sea el doctor FELIPE, que ya tenía problemas con él porque él se quería quedar con los niños, estaba desesperada que no sabía qué iba a hacer, entonces en el momento en que ella estaba hablando con ella yo le digo a KATERINE que valla (sic) a buscar una gaseosa, estábamos en el video play, yo le comento, le digo si en verdad usted no quiere tener nada con él porque lo que ellos sentían no era nada sino que ella estaba por los niños me le ofrecí que si en alguna ocasión necesitaba algún favor mío que yo digo que se puede hacer contra eso, yo le dije el problema es familiar solamente con la custodia de los niños, que es lo que quiere usted, ella me dijo lo que pasa es que no solamente es eso sino que él tiene una muchacha mona no se que era que estaba saliendo con él en esos días según lo que me comentó ella, en ese momento no se concretó nada sobre el HOMICIDIO, no se dijo nada de nada, llegó mi mujer en ese momento ella la señora YUDI, cambió la conversación cuando llegó KATERINE, con la gaseosa yo en ese momento salí, los niños querían salir a jugar videojuegos ella les dijo que no, que no salieran, le comentó a la mujer mía sobre la situación que estaba pasando la que ya me había comentado a mi anteriormente, se quedó hablando con KATERINE, le comentó que estaba desesperada, que ella se iba para el Canadá, se iba a llevar a los niños, bueno todo pasó ahí, no se llegó nada concluso de nada porque comenzaron a molestar los niños que querían salir del carro entonces ella se desesperó no pudo hablar con KATERINE, ni conmigo, ella se fue, eso fue en el barrio Las Malvinas, luego que se fue ella como a los dos o dos meses y medio ella tiene un 300 un ola, eran como las siete o siete y pico por ahí, fueron varias llamadas donde ella quiere hablar conmigo, la que contesta el celular es KATERINE, en ese momento pero ella no se encuentra junto conmigo, ella la señora YUDITH, le dice a KATERINE, que necesita hablar conmigo en ese momento KATERINE me lleva el celular al play, una sala de videojuegos que quedaba cerquita, donde vivíamos nosotros en Las Malvinas, ella la señora YUDI, me comenta hola JHON, JOR, ella no me dice mi nombre JHON WILLIAM, después me llama por mi nombre hola JHON WILLIAM, esa llamada viene de Canadá, ella se había ido del país de aquí de Colombia, me llama porque está desesperada, la noté algo angustiada, se notaba nerviosa, bastante nerviosa, ella me dice no puedo comentarte lo que me está pasando en estos momentos pero te lo puedo resumir: Tuve un problema con FELIPE, el papá de los niños, el papá de los niños ha metido una demanda por la custodia de los niños que ella se los había sacado del país por un tiempo determinado y tenía que regresarlos creo que los niños iban de vacaciones que cómo hacía ella la señora YUDIS, para arreglar este problema, yo le comento si usted quiere que se le haga un susto o si quiere que se le quite la vida, ella me dice no sé, en estos momentos estoy desesperada, quiero que me ayudes, yo le digo si quieres yo tengo unos amigos, se llama VÍCTOR, el muchacho que le comenté sobre lo que estaba pasando, le digo hay una vuelta así asá, el muchacho VÍCTOR, no sé el apellido, me dice yo tengo unos amigos que van para las que sea si quieres yo hablo con ellos y planeamos qué es lo que se va a hacer. ACLARO.- Sobre la conversación con YUDIT, ahí no se concretó nada, ella YUDITH, se quedó hablando con KATHERINE, ella le comenta a KATHERINE, que necesita un número donde me pueda localizar a mí, ella responde él no tiene celular, entonces ella la señora YUDITH, le pide el favor a KATE, como tiene tantos años de trabajo y supuestamente ella era la confidente de la señora YUDI, que le saque unos papeles de la caja fuerte sobre una contabilidad de las acciones que sé que era lo que era de FELIPE, le comenta sobre el seguro, ella le pasa una clave de la caja fuerte para que ella vaya al día siguiente abra la caja fuerte, que le saque unas joyas y los papeles que le había comentado ella, eso ella no me lo dice a mi, KATHERINE, no me comenta sobre eso porque supuestamente eso es algo personal sobre lo que ella tenía que hacer, ella me refiero a KATHERINE, para entregárselos a una señora que vive por la Avenida del Río, cerquita a donde vive el doctor FELIPE, que se los entregara, que se los hiciera llegar a Miami, no sé donde era que estaba en esos momentos, bueno KATHERINE, fue estaba asustada, no me había comentado nada a mí, lo que le había comentado la señora YUDI, era personal, yo le comenté a ella que, qué estaba pasando, entonces fue tres días después que había hablado por teléfono con ella y conmigo, todo quedó ahí, entonces hablé con VÍCTOR, no se había concretado nada sobre el HOMICIDIO le dije yo a VÍCTOR, cuáles son los pelaos que se van a encargar de lo que vamos a hacer sea HOMICIDIO quitarle la vida o asustarlo para que ella se pudiera quedar con los niños en Canadá, yo le comento a VÍCTOR, hay una vuelta que se tiene que hacer, como haremos nosotros si se le pega el susto o se habla con el man porque yo no la metí a ella como la mujer, porque todo lo que se iba a hacer estaba bajo la responsabilidad mía, le digo yo se va a matar o se va a asustar, me pregunta VÍCTOR, el man tiene plata, le dije no te preocupes eso lo pagan en esos momentos, me dice espérame un momento, eso fue en la panadería en toda la avenida del Ferrocarril una carpa roja, me dice espérame un momento que voy a buscar a los pelaos, hablo con ellos para que tú te entrevistes personalmente con ellos, a los quince minutos vuelve y regresa VÍCTOR, a la panadería, me dice aquí tengo un número de teléfono donde podemos localizarlo, yo le pregunto si hay confianza con ellos, el me dice tranquilo que tú sabes que yo respondo por eso, yo le digo le vuelvo a decir para qué los voy a llamar por teléfono si yo lo que quiero es hablar con ellos personalmente, a él se le hace extraño, me dice no confías en mí, yo le dije no es eso, lo que se llegue a concretar con el man que se le va a hacer la vuelta no se ha decidido si, si o no qué es lo que se le va a hacer, él me dice bueno tranquilo hablamos personalmente con los pelaos, eso fue a las cuatro y treinta de la tarde ya iban siendo las cinco de la tarde, el muchacho me dice tranquilo como a las siete o siete y media yo voy a tu casa para encontrarnos con los pelaos no me dijo el nombre, no me decía nada solamente me decía que eran unos sicarios buenos, que los pelaos para las que sean cualquier trabajito ahí están como no pude hablar con ellos cogí y llamé al número de teléfono que se le iba a pagar para hacerle la vuelta al doctor FELIPE, me contesta una muchacha, ella me pegunta a quién necesitas, yo le digo necesito hablar con WICHO, quién lo busca, él como que se encontraba ahí al lado, yo le digo un amigo de VÍCTOR, que cómo es el nombre mío, le digo JHON, el que para con VÍCTOR, me dice cuál VÍCTOR, le digo uno flaquito que trabaja de moto taxi, en esos tiempos VÍCTOR, manejaba una AX-100 color azul que era de un paga diario del ocho de febrero, le comento a WICHO que si él había hablado con VÍCTOR sobre un trabajo que se iba a hacer, él WICHO, me dice dónde nos podemos encontrar yo le digo en el rumboy (sic) que queda por frente al Buena Vista, un parquecito que está ahí eso para solo a cada rato, llego yo primero al parquecito yo solo, no fui con VÍCTOR porque él era el intermediario de los pelaos o sea de WILSON, eso fue en la noche, no recuerdo exactamente la hora, yo duré media hora hablando con él por teléfono, cuando nos encontramos personalmente yo llegué solo al parque, me dijo que esperara en la esquina del parque al frente de un colegio que hay por ahí, yo le dije que llevaba un suéter rojo, yo le pregunté que qué suéter llevaba él, me dice no te preocupes que te localizo a ti, en ese momento pasa por ahí un man de una boxer roja, no le conozco el nombre, se queda mirando, a los cinco minutos llega el mismo muchacho de la bóxer roja con otro muchacho, trae una gorra negra, no se le ve el rostro, me pregunta tú eres JHON, me dice yo te conozco a ti qué es lo que vamos a hablar me pregunta WICHO, yo le dije es sobre una vuelta que está pasando con un man sobre unos papeles que hay que sacar, esa fue la versión que yo les di a ellos, yo les digo a ellos todavía no está nada concreto si se va a matar o se le va a pegar un susto, él me dice a mí que si es un man duro o un chichipato, yo le comento a él es un señor reconocido, y cómo es el pago me pregunta él, todavía no me pregunta nombre, ni donde vive, ni nada, yo le digo a él o sea a WICHO, que todavía no se ha concretado nada, él me pregunta que si es confiable el man que mandó hacer la vuelta, lo notaba nervioso porque él esa misma noche estaba armado tanto él como el muchacho que estaba en la moto estaban armados, comencé a analizar en mi mente que la cosa iba en serio, que no se podía jugar con ellos y ellos me preguntan que si la vuelta se va a hacer en los barrios retirados del centro o es para el centro porque para el centro vale más que para los barrios, yo le digo para el centro, por qué parte, le digo no te lo puedo decir porque no se ha concretado nada, pero si se va a hacer algo se mata o se asusta de acuerdo a lo que diga el patrón o sea la señora YUTID, yo le digo déjeme a ver y yo hablo con el patrón a ver qué me dice, ahí me comunico en el mismo instante con KATHERINE, la llamo a decirle que si ella se sabía el número de YUDIS, ella me pregunta que para qué necesito ese número, yo le comento a ella que es para una hoja de vida que voy a meter para vigilancia para que ella me haga el favor, en esos momentos ella me lo pasa, le cuelgo y marco al 300 un ola estaba apagado, para la temporada de noviembre todo queda así sin concretar nada, ella, la señora YUDIS, vuelve y llama a KATHERINE, le comenta qué ha pasado conmigo, que dónde estaba, que si me encontraba al lado de ella o estaba por ahí cerquita, ella le dice que estoy trabajando en la sala de play en esos momentos, cuando ella la llamó ella se encontraba haciendo la comida, fue a la sala de play KATHERINE, pero no me encontró en esos momentos, ella le deja un número de teléfono fijo de Panamá para que yo la llame a ella y la señora YUDIS le comenta a KATHERINE, amablemente con ella porque ella le tenía confianza tanto tiempo de estar trabajando allá, le dice que le regalaba la vajilla, que las cosas nuevas que ella tenía allá, los utensilios de cocina que ella se los regalaba que ella no encontraba cómo agradecerle el favor que ella le hizo por mandarle las prendas y los papeles que ella necesitaba, que estuviera pendiente que ella le iba a regalar una plata para ayudarla con la barriga porque en esos días estaba embarazada de mí, ella le manda unos dólares con la misma muchacha con la que le manda los papeles para que se los haga llegar a Miami, pero KATHERINE, inocente de lo que estaba pasando estaba contenta porque ella fue donde la señora que le había mandado la plata y recibió la plata no el mismo día pero dos días después, yo personal fui a la casa de la señora con KATHERINE, pero no se encontraba la señora, la que nos recibió a nosotros fue una empleada, KATHERINE, le dijo que yo era el esposo de ella que yo recibiera la plata, nos fuimos, eso fue como a las cuatro y treinta de la tarde, casi todas las llamadas fueron en la tarde, en la noche, vuelvo y regreso a la casa de la señora para que me entreguen la plata no me da la cara la señora, no la conozco, me manda la plata con la empleada y como la empleada me había visto con la mujer mía, me la entregó sin ningún pero, ese día me entregó CUATROCIENTOS MIL PESOS esperando a que ella me llamara la señora YUDIS, días después la llama la señora YUDIS, llama de Panamá a KATHERINE, agradeciéndole el favor que ella le había hecho por mandarle las prendas y que faltaban unos papeles porque todos los papeles estaban ahí en la caja fuerte y faltaban unos papeles, ella pregunta por mí yo me encuentro en ese momento con ella, ella KATHERINE, me pasa a la señora YUDIS, por teléfono me dice que ya no vuelve más para acá para Colombia, yo le digo ajá que pasó, arregló siempre el problema que tenía ella me dice no, no encontraba cómo decírmelo y yo me le fui al grano enseguida, que ya yo había cuadrado todo, que si se iba a pegar el susto o le iba a quitar la vida al marido de ella, ella me comenta las cosas se pusieron peor porque me toca regresar a los niños para Colombia y yo le pregunto ajá antes de hablar con lo que se va a hacer que como vamos a hacer para solucionar lo de la plata, ella me dijo no te preocupes que yo los ayudo a ustedes, hasta nos dijo que íbamos a trabajar en Canadá, que ella nos iba a llevar para allá, que ella nos iba a conseguir los pasaportes, yo me entusiasmé bastante hasta me alegré, ella me dijo que le quitaran de una vez al señor FELIPE de su vida, yo le digo a ella si eso es lo que usted quiere así se hace, ya pensó las cosas con cabeza fría de lo que se va a hacer, ella me dice que sí, yo le dije bueno listo, no se hable más, yo me comunico con los pelaos después y arreglamos precio, a mí me servía esa plata que me iba a ganar yo ahí, no porque estuviera mal económicamente, yo le dije que sí no por que la necesitaba, porque ella sabía que yo tenía a mi mujer embarazada, le dije no se hable más entonces, yo me comunico con los pelaos arreglamos el precio y después yo la llamo, terminó la conversación conmigo y habló con KATHERINE, yo a KATHERINE no le había comentado sobre eso porque me daba miedo que ella fuera a tomar alguna actitud sobre la barriga de pronto le iba a caer mal todo se hizo bajo cuerda, sí se sacó los papeles pero no fue el día del HOMICIDIO como está ahí escrito en el proceso de que la acusan a ella de hurto, cuando KATHERINE abrió la caja por primera vez sí había plata pero no eran ni treinta ni cuarenta millones de pesos habían tres paquitas de billetes de veinte, de cincuenta y de diez, máximo como unos SIETE u OCHO MILLONES DE PESOS, la segunda vez que ella KATHERINE, abre la caja que se sacan los papeles porque ella misma le da la orden KATHERINE, de que sacara los papeles pero ahí no había nada se encontraban las joyas de los pelaos y la plata no se encontraba ahí, ella me dice KATHERINE, cuando llega del trabajo ella no me había comentado sobre la plata, sobre la cadena y sobre los papeles que había mandado a Canadá que algo estaba pasando con la señora YUDIS, que se iba a divorciar de FELIPE, eso fue lo que le dijo la señora YUDIS a KATHERINE, fue por eso que a ella le dio voluntad, porque como era la persona de confianza de ella, ella confiaba mucho en KATHERINE, recurrió a ella para que le hiciera el favor, KATHERINE llama a la señora YUDIS, la misma tarde que le dice que le saque los papeles, que faltaban más papeles le dice que dejen las cosas así, que ella ahora que viniera no recuerdo la fecha pero sí que fue en diciembre, que ella tenía que regresarse, que no se preocupara, que de todas maneras ella iba a reclamar los papeles, que ella venía personalmente a sacar los papeles esos porque le tocaba sacar una orden porque se le iba a vencer un no se qué era lo que era, era, el término de los niños que no se preocupara, bueno ya terminando la conversación ahí, yo me aseguré personalmente y fui con VÍCTOR a la casa de WICHO, pensaba que vivía lejos pero vivía al frente del barrio donde yo vivía Las Malvinas, vivía por un callejoncito en Villa del Río, le comenté que ya el patrón había dado la orden o sea la señora YUDIS, nunca la involucré con el propio nombre, ni dije que era una mujer pero sí era ella, todo tenía que ser a la perfección, él me dice WICHO, me dice entonces que pelao se le va a pegar el susto o se le va a dar piso, yo le dije se le va a dar piso, cuanto se va a cobrar por eso, él me dice CINCO MILLONES DE PESOS, yo le digo y cuando se hace la vuelta, cuando tu me digas, al doctor FELIPE, no lo conocía lo conocí fue porque lo vi por una foto, yo se lo muestro al muchacho o sea a WICHO, él me dice dónde trabaja, yo le digo trabaja por la veintidós el man es odontólogo, me quedo esperándolo por la parte de afuera al señor FELIPE, estábamos en una moto, fue cuatro o cinco días antes, veo cuando él sale en la parte de atrás, se monta en su carro, en un RENAULT, WICHO me dice esa es la pinta, le digo sí, es él, todos los días sale a esta hora, le digo sí todos los días sale a esta hora, me dice todo bien, que de lo demás me encargo yo, vuelvo llamo a la señora YUDIS, en el momento él se fue por un lado, yo me fui por el otro, se acercó diciembre, llegué y hablé con ella, le digo la vuelta la hacen por OCHO MILLONES DE PESOS, yo le digo entonces y la plata cómo se hace, ella me dice yo te soluciono la plata por eso no te preocupes, yo apenas todo esté hecho yo te soluciono la plata, no se dio ningún pago, no me gustó esa parte que me dijo que después hablaba conmigo porque yo hablé con los pelaos y les dije yo a ellos, plata no hay enseguida, y ellos me dicen sin la plata no se puede hacer ningún trabajo, tu me viste la cara de marica o de pendejo a mí, yo le digo a él no te preocupes que si es por plata o si es por desconfianza yo te entrego la sala de play que tengo ahí, yo te la entrego con todos los papeles y todo, ya a él le cambia la cara porque le digo que cada aparato está costando OCHOCIENTOS MIL PESOS y hay seis máquinas de videojuegos con los seis televisores y estaba dando una suma de casi cuatro millones de pesos, él me dice que le consiga quinientos mil pesos, yo esa plata se la conseguí con un paga diario, se la entrego no el mismo día, a los dos días; unos días antes ella me había llamado para concretar que sí, estaba toda nerviosa, no encontraba como decirme, yo le pregunto, me le voy al grano enseguida, le digo se a va a matar o se le ve va a pegar el susto, ella me dice a mí toda nerviosa que se le había presentado un problema por la custodia de los niños que él le había hecho a ella, y que le había complicado porque los niños los tenía que regresar para Colombia, ella los tenía en Canadá. El tres de diciembre día de mi cumpleaños, había una fiesta en la casa mía, ahí habían varios, eso era como un conjunto residencial, mejor dicho, los vecinos míos estaban conmigo ahí celebrando el día de mis cumpleaños, me hicieron una comida cuando en ese momento llega WICHO en una moto, estaba con otro muchacho, me dice ojo que la vuelta se hace mañana; al día siguiente yo me levanto tipo seis o seis y media de la mañana como si nada, abrir el play, la misma rutina de todos los días pero no abro el play sino que salgo para donde VÍCTOR y ahí salimos para la casa de donde WICHO, pero no llegamos, yo me quedé en la panadería, él salió a buscarlo, yo pensé que él viviera cerquita por un callejoncito, yo vivía en Las Malvinas y él vivía en Villa del Río cuando se presentó VÍCTOR, al cabo rato, no al mismo instante se presentó WICHO con el muchacho que estuvo la noche o sea el día anterior de mi cumpleaños, yo lo veo al muchacho porque no le quité la vista cuando llegó a la casa mía, yo me sorprendí, WICHO me dice ey ya sabes nos encontramos a las diez para hacer lo que vamos a hacer, no se bajó de la moto con el muchacho que estaba manejando, se fue, salí para la casa, abrí el play como dos horas o dos horas y media a las diez estaba pendiente, volví y llegué a la panadería, ya él se encontraba ahí, fui con VÍCTOR, ellos tenían una moto gris ese día, boxer me acuerdo, yo me fui con VÍCTOR en la AX-100 SUSUKI nos encontramos en la panadería, él WICHO, me dice, deja buscar lo mío que no lo tengo encima, refiriéndose a la pistola, sale yo me quedo un rato esperándolo ahí con VÍCTOR, estábamos tomando gaseosa y pan hasta que se hiciera la hora, él se presenta ya casi siendo para las once ya, me dice bueno listo ya voy para eso, lo llamo y le digo bueno y tú no vas con VÍCTOR, me dice no, yo voy con otro pelao, y le digo ese que está en la moto y yo le digo yo te dije a ti que las vainas eran bien hechas y él me dice que no me preocupe que él responde porque él como familia de él que es como un hermano, que el pelao está tirao y lo iba a ayudar, no le presté atención a eso, estaba nervioso de lo que podía pasar pero ya que, ya estaba metido en vaca loca y no me podía echar hacia atrás, WILSON se va en la moto con el muchacho de la panadería donde estábamos hablando para donde trabaja el señor FELIPE, al cabo rato salgo yo en la moto con VÍCTOR, paso por ahí lo veo donde está él sentado en la esquina al lado del carro del señor FELIPE, y veo donde está el otro muchacho en toda la esquina con la moto prendida, yo paso y lo veo, eso fue como a las once y diez u once y quince cuando doy la vuelta por la parte atrás de la clínica y salgo por el frente, el que iba manejando era VÍCTOR, yo iba de parrillero, cuando se sienten tres o cuatro tiros sale todo el mundo corriendo ahí, ahí que pasó, VÍCTOR me dice que llegamos allá para ver si lo dejaron vivo o muerto y yo todo nervioso le digo yo no se, dice vamos, pasamos por ahí, vimos todo el picotón de gente, estaba la Policía, ya había llegado, y la gente comentaba que agarraron a uno de los que mataron al doctor FELIPE, yo me puse nervioso, enseguida yo le dije a VÍCTOR, llévame por los lados de la casa de la Avenida del Río por donde yo vivía, me deja en toda la entrada, él se va, yo todo nervioso voy a buscar a KATHERINE, mi esposa, no la encuentro en la casa, fui donde la hermana porque ella había dejado las llaves del apartamento donde estábamos viviendo en la casa de DIANIS, su hermana, ella me dice no ella salió para el conjunto donde está ANLLY, le digo ANLLY, tiene celular, ella me dice si ella tiene celular, tú no te sabes el número, yo le digo regálamelo, yo la llamo del 3103500545 que es el celular que yo cargo, ese celular se lo había comprado KATHERINE a DIANIS hacía rato, yo tengo minutos en el celular, yo le timbro al celular de ANLLY, porque en esos días ANLLY estaba trabajando como empleada de servicio en la casa de FELIPE, porque KATHERINE tenía licencia de maternidad, le timbré varias veces y no me lo cogía y la que me contesta es KATHERINE, ella se da de cuenta que soy yo porque aparece el número registrado en el nombre KATHERINE, en el celular de ANLLY, ella todavía no sabe de lo que había pasado, yo le digo a ella qué haces allá metida, no que ANLLY me llamó para que le explicara cómo hacer un arroz de camarón porque yo sé cómo es de jodón el señor FELIPE, me dio rabia en ese instante, le digo tú no me dijiste que ibas en la mañana a llevar al niño al médico, sí lo que pasa es que el doctor FELIPE me va a terminar de pagar una plata que me debe, lo estoy esperando, qué doctor FELIPE ni qué nada, le dije yo, a él lo mataron, sal de ahí lo más pronto posible y te encuentras conmigo en la quinta con 17 por ahí por los lados de Sanandresito, ella se encuentra conmigo, antes de salir la ve que sale afanosamente por lo que yo le había comentado, el vigilante le comenta a ella que habían matado al señor FELIPE, o sea le confirmó lo que yo le había dicho, ella salió nerviosa y afanosamente del conjunto residencial, nos encontramos en la quinta, le comenté todo lo que estaba pasando, que porqué había hecho, le dije que lo necesitábamos, que en ese momento no me jodiera la vida que tenía la cabeza atormentada, le dije tú verás si tú te quedas o te vas conmigo, ella me dijo me voy contigo, afanosamente cogí un taxi me fui para el transporte, del transporte, cuando iba llegando al transporte me dio miedo bajarme ahí, le dije que no que me llevara más adelante del transporte, el taxi me llevó más adelante del transporte, yo desesperado apagué celular y todo, no tenía comunicación con nadie, para que nadie me llamara, nadie supiera nada de mí, cuando estoy en Fundación donde mis padres al día siguiente veo la prensa, veo todo lo que narraron ahí, que lo habían matado, que lo habían asesinado, que era un odontólogo reconocido en Santa Marta, yo le doy un número de teléfono a VÍCTOR para que me localice, él me llama, me dice ey los pelaos están aquí, que por qué te fuiste, que si piensas llevarte la plata o que, yo le dije que todavía no me había comunicado con el patrón, porque los pelaos habían amenazado de muerte a VÍCTOR, y todas las pertenencias mías las dejé en Santa Marta y yo me encontraba en Fundación, le comenté, sácame de dudas, dime si es verdad que cogieron a uno de los pelaos, me dice hombre si esos pelaos están ahí tomando, están esperando lo que les vas a dar tú, cómo voy yo ahí , me dice él, yo le digo apenas que esté la plata yo le tiro algo ahí, yo verdaderamente no confío nada en ti VÍCTOR, necesito hablar con los pelaos que me los pases toitos dos, me contesta el otro muchacho que estaba manejando a WICHO, lo agarraron verdad, me dice no, quién te dijo eso, sí porque a mí me dijeron enseguida que habían cogido a un man de una moto roja que lo tenían en la SIJIN y yo hasta que no hable con él no les doy cara a ustedes, fue cuando él me dijo dentro de media hora te llamo y te paso a WICHO, yo le dije por qué no me lo pasas enseguida, yo comencé a desconfiar de él, porque si dijeron que el hermano de Felipe salió detrás de los sicarios a perseguirlo y cogieron a uno de ellos enseguida me imaginé tuvo que ser él y me está poniendo una trampa para que yo caiga enseguida, esperé la media hora, WILSON me llama, me dice qué pasó con la plata, yo le dije todo bien, apenas que yo hable con el patrón, o sea la señora YUDIS, les doy la plata, estaba apurado, yo nervioso, y le comenté a un primo mío de nombre ALONSO PLATA BUELVAS, le dije que necesitaba DOS MILLONES DE PESOS, que eran urgentes, que eran de vida o muerte, me dijo que él no tenía esa plata, que él hablaba con un amigo de él que le prestaba a él, yo le dije a él, él te la presta así, él me dijo no, hay que entregarle algo de valor para que le respondan por la plata, yo tenía una casa en Fundación, era mía pero no estaba a nombre mío, yo había metido un subsidio en Fundación para favorecimiento de la vivienda de mis hermanitos, la casa está ubicada en Simón Bolívar –Fundación, yo le comento al muchacho que me va a prestar la plata que las escrituras de la casa no están a nombre mío sino de mi papá, que yo hablo con mi papá para que me entregue los papeles para dárselos a él, el muchacho, de quien no recuerdo el nombre de él, me presta los DOS MILLONES DE PESOS, la casa queda empeñada allá, el muchacho no es la primera vez que le presta plata al primo mío, él le presta plata porque él también tiene una tiendecita y para prestándole plata a cada rato, por eso no pone ningún pero, apenas que me entrega la plata lo primero que hago es llamar a WICHO, a un número que él tiene un 312, le digo tengo DOS MILLONES DE PESOS pero aquí él dice mándamelos, me dice te encuentras aquí, le digo no, le digo yo te los giro a donde, y me dice espérate un momentito y yo te aviso ahora, me da el nombre de un muchacho no recuerdo el nombre, mándalo a ese número de cédula, al transporte, que yo apenas que reciba la plata te aviso, bueno eso fue como a las dos y media que le mandé el giro de Fundación a Santa Marta, el giro no lo hice a nombre mío, llamé a un carretillero de los que estaban por ahí y le regalé diez mil pesos para que me diera el número de cédula y el nombre para colocar el giro, después que le coloco el giro, él recibe la plata, la recibe el muchacho en Brasilia, a la media hora, como a las cinco o cinco y quince, yo llamo a VÍCTOR y le digo que si ya recibieron la plata, se encontraban como en un estanco o en una cantina, se escuchaba música, le pregunto tú te encuentras con ellos o sea con WICHO y el otro pelao me dice si aquí estamos si quieres te los paso, le digo pásamelos, hablo con él, o sea con WICHO, que llegó completa, si llegó completa, yo lo que quiero saber es que cuándo me vas a entregar los otros dos millones y medio que faltan, le digo no te preocupes que ya en estos días te los doy, le digo no joda marica, estaba asustado, pensé que te habían agarrado, no joda a mí cuando me respondió tu sabes que aquí estás tratando con gente firme, y que cuando vienes por acá, yo le dije vamos a esperar que se calme la marea en estos días y nos encontramos por la casa, regresé a Santa Marta, la señora YUDI ya se encontraba allá, estaba en la casa del papá de la mamá de FELIPE, ella dijo que no iba a entrar más a esa casa, KATHERINE al ver todo lo que había pasado y todo lo que le comenté estaba desesperada, no tanto así por lo que había pasado, sino que los manes que habían matado al señor FELIPE me podían matar por no pagarle toda la plata completa, yo mando a KATHERINE que le diga a la señora YUDI que necesito hablar con ella, que qué pasa con la plata, que nos encontrábamos en el Buena Vista, en la cafetería, ella llega con unas gafas negras, un pantalón de seda negro, una blusa blanca, no puedo hablar tanto contigo, la plata la tengo aquí, cuando se calme todo yo hablo con KATHERINE para que pueda mandarle yo otras cosas más, yo le digo que ojo que no se pusiera tan nerviosa al frente de la familia que cogiera las cosas normalmente que yo se que lo que había pasado no era común, a ella se le salieron las lágrimas, bueno hablamos otro día, yo me metí para la sala de video juegos dentro de Buena Vista, me quedé en la puerta esperando para ver dónde cogía ella, quién la estaba siguiendo o qué, llamé a los pelaos les pagué el resto de su plata, les dí quinientos mil pesos más, cogí lo que me pertenecía, pagué las deudas que tenía, me radiqué un rato en Santa Marta, a principios de Enero a Febrero con la plata que tenía me compré la moto por ahí cerquita a un muchacho y la puse a trabajar de moto taxi, luego vendí el play, lo vendí por separado de dos, uno el que viniera comprando se lo vendía, con eso compré otra moto, no estaba a nombre mío ninguna de las dos, era una boxer roja, las puse a trabajar todas dos de moto taxi, al pasar del tiempo todo se fue calmando, nadie sabía nada de lo que había pasado, supe yo que habían involucrado a una muchacha que vacilaba con FELIPE, por medio de YUDIS BRASSARD, me tranquilicé porque las cosas ya iban por otro rumbo, después supe que habían agarrado al muchacho, él tiene un sobrenombre, el que le manejaba la moto cuando ocurrió el homicidio, que lo habían agarrado, que la novia, mujer no sé que, lo había echado al agua porque él dijo a la muchacha que esa era la vuelta que iban a hacer ellos, yo me pongo nervioso, después cuando comenzaron a llamar por primera vez a indagatoria a KATHERINE, ella se puso nerviosa, no sabía qué era lo que iba a decir, yo le dije no tranquilízate, di que la señora YUDI te mandó a sacar unos papeles de ahí que tú no tenías nada que ver en eso, que no te preocuparas, ella se muda de ahí, nos mudamos para el ocho de febrero, cerquita de Las Malvinas, no teníamos ni un mes de habernos mudado cuando a ella le hicieron la audiencia, no le presté atención a eso, decidí que las cosas pasaran, después de que pasó un rato agarraron a WICHO, él va la familia, hermano, no se, que le consiguiera plata porque él estaba encanado allá y si él caía, caía yo, y yo vería si yo echaba para adelante los demás que estaban conmigo, yo les dije tranquilo yo te consigo lo que sea y te lo mando, me comenzaron a presionar que les diera plata que por ellos estaban dando una recompensa de diez millones de pesos yo les dije voy a vender una moto y te voy a pasar un millón de pesos, pero no le pasé un millón de pesos les di ochocientos mil pesos, me mandó de nuevo a los mismos pelaos que eso era poquita plata, que él necesitaba plata para el abogado, que lo que él se ganó no le alcanzaba para puta mierda, yo desesperado me fui de Las Malvinas, dejé una moto trabajando de mototaxi en Las Malvinas, me la quitaron, que si no le conseguía dos millones de pesos para darle al abogado para sacar una moto que tenía empeñada para pagarle al abogado no me entregaba la moto, le llevé un millón de pesos, yo en ese momento me encontraba en Aracataca, le llevé la plata a Santa Marta a la mujer de él, de quien no sé el nombre porque la comunicación que yo tenía la tenía por medio de los pelaos que mandaba allá, no tenía comunicación con él personalmente, él me mandaba decir que fuera a la Cárcel que si no le conseguía la plata para allá iba a parar yo, yo vendí un play que tenía para el niño mío, lo vendí en seiscientos mil pesos y cuatrocientos mil pesos presté en paga diario, le llevé el millón de pesos, me entregaron la moto y corté toda clase de comunicación con ellos hasta el día que me agarraron en Aracataca”.
Frente a tan graves y precisos señalamientos, la Fiscalía instructora dispuso librar orden de captura en contra de JUDITH BRASSARD HARVEY28 a efectos de vincularla procesalmente a la investigación mediante indagatoria, en la cual29 se limitó a indicar que dichas imputaciones no eran ciertas, que nunca fue enemiga de su esposo con quien trató de solucionar los problemas de pareja que tuvieron, por la vía de una separación legal de la cual posteriormente se arrepintió, pues “hablé con mi esposo, hicimos los arreglos para poder hablar el veintisiete de diciembre fecha en la que había comprado yo los tiquetes para regresar a Colombia con los niños”, y, en relación con lo narrado por OSORIO BUELVAS indicó:
“Todo eso es totalmente falso, es una historia montada por este señor con hechos que yo expliqué antes que los puedo repetir: La vez que fui al negocio de ellos el juego de play fui invitada por KATHERINE, a conocer a su novio y al negocio, los niños estaban conmigo en el carro, ni siquiera me bajé del carro, ella me presentó ahí está mi novio, mis YUDI y hasta ahí fue lo que pasó más nada. Las llamadas hechas desde Canadá fueron por los siguientes motivos: La primera fue para pedirle a KATERINE, que a través de mi amiga MILADYS ZAWADY, que iba a encontrar en New York, me haría el favor de mandarme mis joyas de oro las cuales estaban en una caja fuerte y como tenía toda la confianza en KATERINE, le di la clave de esa misma caja fuerte, sí recibí las joyas por mi amiga MILADYS, esto fue la primera llamada; después hice dos o tres llamadas en las cuales le estaba diciendo a KATERINE, que si aceptaría testificar en Canadá que si los niños vivían en Colombia iban a estar con la familia de FELIPE, mas no con su padre porque él trabajaba de siete de la mañana a ocho de la noche en general y la última llamada fue después de que yo hablé con FELIPE, de que iba a regresar con los niños el veintisiete de diciembre, en esa ocasión le dije a KATERINE que ya no necesitaba su testimonio, en esta llamada ella me dijo que ella sabía, porque había estado en la casa de FELIPE, había dicho que yo no iba a poner los pies más en la casa, respuesta a la cual le dije a KATERINE, que es normal, él está bravo pero se le pasará, ya eso fue todo lo que pasó”.
Agregó, entre otras cosas, lo siguiente:
“Yo nunca ordené a nadie que matara a nadie mucho menos al padre de mis hijos, fue y sigue siendo una terrible tragedia, mis hijos ya no tienen a su papá y yo no tengo el soporte de FELIPE, también como papá; desde el momento que yo me enteré por boca de mi suegra HILVA MARTHA GNECCO DE ROJAS, que habían matado a FELIPE, por teléfono en mi lugar de trabajo fue tan grande el shock que yo estuve bajo tratamiento de Psicoterapia medicada durante tres meses, fue demasiado la tragedia, yo nunca habría ordenado semejante barbaridad yo pienso que KATHERINE, JHON WILLIAM y ANLLY, se están inventando una historia entre ellos para salir sin pagar el homicidio y el robo que hicieron y por estar yo en proceso de separación con mi esposo es muy fácil decir todas esas mentiras, pero todo eso es mentira”.
Al día siguiente de haberse proferido resolución de acusación contra la procesada JUDITH BRASSARD, lo que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2008, y más de dos años después de haber ocurrido los hechos, el procesado JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS amplió su indagatoria ante el juzgado de conocimiento, en la cual dijo, entre otras cosas, lo siguiente30:
“Bueno, mi ampliación de indagatoria la presento aquí frente a todos ustedes vengo a redactar todo lo que ha pasado sobre el homicidio del doctor FELIPE. Primero que todo quiero dejar constancia que hay varias personas que no tienen nada que ver en esto, son inocentes. Y a la misma vez, tengo que confesarle que el homicidio no es como se está analizando en el proceso, no porque la señora JUDIS, la esposa de él, haya mandado a matar a su esposo, eso no viene por parte de eso, eso viene por parte de una organización al margen de la ley, ya que veo que el caso ya está avanzado que veo que hay muchas personas que no tienen que ver en esto. Primero que todo, mi mujer, por tratar de ocultar las cosas, o sea, lo que yo había comentado sobre el homicidio, siendo ella mujer mía no me quiso denunciar, eso viene por parte de una organización del Cesar, tengo cuatro años de estar trabajando en la organización, tenía cuatro años de estar trabajando en la organización, el doctor como era reconocido en Santa Marta tenía cuentas pendientes con una persona de alto mando, no soy militar pero me entrené en la organización, por parte de Comandantes de alto rango dieron ejecutoria a dar muerte al doctor FELIPE, primera vez que caigo preso, no sé qué es la parte jurídica, no tenía abogado desde el principio porque no sabía cómo era un proceso judicial. Tengo rato de estar trabajando en la organización pero nunca había caído preso. Hasta ahora me doy cuenta que es duro estar acá. Me arrepiento por haber incluido una persona que no tenía nada que ver en esto como la señora JUDYS, me tocaba desviar el proceso por otra parte para que no hubiera pruebas de nada de lo que se estaba haciendo, por qué, por qué se produjo la muerte del doctor FELIPE? o sea, en esa organización armada hay un régimen que es en forma de una vacuna, pero con él no, a él solamente le tocaba la parte financiera como era el lavado de activos, por parte de él se financiaba mucho la parte del régimen militar en la parte de los comandantes de la Sierra, en caso tal de eso faltó una plata por entregar, se demoró varios meses pero no daba razón sobre esa plata, viendo, al ver que yo residenciado en Santa Marta , y a la misma vez que ya conocía a esa persona, no personalmente pero físicamente sí la conocía, él quedó como vuelvo y digo quedó pendiente con una plata de un duro por parte de la organización, faltó a ella y era una orden la parte superior de arriba, que le dieran ejecutoria a ese señor. Al ver que al principio sí tenía un abogado que se llamaba E.A.G., esa persona me estaba asesorando en el proceso pero no hubo más comunicación por parte de los mandos míos, y no voy a decir el nombre porque la vida mía corre peligro si yo digo los nombres, hay uno de ellos, de los que mandó a ejecutar la muerte del doctor FELIPE, ya está muerto, el otro sigue vivo. Entonces a mí me dijeron por parte de los mandos medios que buscara la solución por otra parte, que ellos me ayudaban a salir de la situación en la que estoy, pero todo fue promesas, ilusiones porque cuando caí acá, al principio se veía una voz de aliento, que me querían ayudar, pero estando muerto una parte del mando decidieron no absolverme del homicidio entonces yo busqué por otros medios tratar de absolverme del homicidio, cómo? tratando de inculpar a la mujer del muerto, pensaron que era verdad, piensan que es verdad. Pero en esta ampliación de indagatoria estoy confesando todo lo que ha pasado. No le he dicho nombres de altos rangos porque hay una persona que está activa y tiene mucha influencia con toda clase de rangos, no puedo decirlo porque a la misma vez corre la vida mía peligro. Espero aceptar todos los cargos en mi contra, estoy dispuesto a aceptar todo lo que se venga de ahora en adelante, pero quiero irme con la conciencia limpia y a la misma vez, no hacer sufrir a esas personas que están por culpa mía en el proceso porque estando acá preso me he dado cuenta que nadie es nada acá, solamente un objeto que lo cojan y lo muevan para un lado, haga esto, dar orden cumplida con todo lo que se ha confesado”.
(…)
“Las imputaciones que le hacía yo a la señora JUDYS fue por una vez que ella llegó y estaba de permiso, ya se le estaba haciendo seguimiento al doctor FELIPE, esa operación la tenía yo porque se me hacía fácil porque ya conocía sobre la … las cosas que estoy diciendo aquí me comprometen mucho porque hablar sobre la organización es cosa seria tanto aquí como en la cárcel. Las acusaciones que le hice yo a JUDYS fueron para qué, para que no me condenaran alto porque yo sabía que ya habían cogido a los pelados y a la misma vez me cogieron a mí y traté de que me ayudara KATHERINE pero le dije que me comentara sobre la familia de él, teníamos rato de estar viviendo pero yo venía cada seis, ocho meses, hablaba con ella, o sea, la comunicación de ella era básicamente por teléfono, cuando llegaba yo de permiso me quedaba donde la hermana de ella porque verdaderamente estábamos viviendo en unión libre y pensaba tener una familia con ella y organizarme con ella, se me hizo fácil, pero yo al ver que todo comenzó a salirse de las manos ella me quiso ayudar, no que tienes que decir que la señora JUDY a ti te entregó una plata, comenzamos con lo del hurto para que todo fuera tan fácil, así lo pensé yo, se manda a matar esta persona y como ellos están de pelea y están que se divorcian, ella no está aquí, se me hace más fácil a mí inventarme una historia a la fiscalía, que fue lo que hice, hubieron varias contradicciones porque no tenía tanto conocimiento de la relación que llevaban ellos, a la misma vez se me hizo fácil para ejecutar ese homicidio inculparla a ella, a la mujer de él, como le dije yo la conocía en el proceso, que ella me había visitado, no, ella fue una sola vez por la casa de la mujer mía, eso fue como en junio o julio que la vino a traer, ella me la presentó, no la conocía, ella sabía que yo trabajaba en la organización, el Dr. FELIPE también sabía que yo trabajaba en la organización, como les digo no tenía contacto con él porque solamente recibo órdenes y doy orden cumplida a lo que me mandan hacer, si es traer una persona, si es de ejecutarla se ejecuta, son cosas diferentes las que yo hice, pero al ver que me dejaron tirado acá busqué asesoría de abogados que me ayudaran, que no me asesoraron bien y me dejaron tirado en el proceso, estoy desesperado yo que no tenían como ayudarme ni cómo salir de este proceso, comencé a inculpar a la mujer de él, sabía que en ese tiempo le había mandado una clave a KATHERINE por teléfono de una caja fuerte para que sacara unos papeles y una cadena y unas joyas que ella mandó a pedir, yo estaba presente cuando ella la llamó, le pidió el favor solamente y ella hizo, por medio de eso fui armando yo una forma como ejecutar el homicidio y buscando una redención de pena por medio de eso, porque yo se que si he aceptado cargos desde el principio y decía que todo estaba acá creo que era la hora y el momento que no estuviera ni vivo yo, por qué no le digo nombres como me dice el señor Juez, porque hay mucha influencia paramilitar en las cárceles, ahora con el sistema de justicia y paz, hay muchas personas que se están trabajando por medio de cárceles y no quiero caer en una de esas”.
(…)
“…por qué decidí inculpar a la señora JUDY, porque me dejaron metido después de tanto colaborarle a ellos mi comando me dejó tirado, no hubo solamente un muerto sino hubo varios muertos en la organización por parte de la persona que se estaba ejecutando…”.
Ahora, con base en la reseña de estos elementos de juicio, el paso siguiente en el análisis de la censura, no es otro que hacer concreción sobre cuáles fueron las consideraciones expuestas por los juzgadores para conferirle mérito persuasivo a la ampliación de indagatoria en la que el entonces procesado OSORIO BUELVAS sindicó a JUDITH BRASSARD HARVEY de haber determinado el crimen cometido contra su esposo.
En el fallo de primer grado31, después de aludir a los bienes de contenido patrimonial que poseía la procesada y su esposo, el juzgador precisó lo siguiente:
“No obstante lo anterior y atendida la verdad procesal, no encuentra el Despacho en el acervo suficientes argumentos para considerar que JUDITH BRASSARD HARVEY haya determinado a JHON WILLIAM OSORIO para contratar la muerte de su esposo, sólo por razones económicas, el expediente nos enseña con claridad meridiana que es más fuerte todavía el argumento relativo a la lucha por la custodia de sus hijos, luego de la inminente repatriación. La actuación nos muestra con certeza, que a JUDITH se le derrumbó de forma inesperada lo que cuidadosamente había planeado y construido desde su partida y hasta el mes de noviembre de 2006, con el agravante que tenía que regresar a esta ciudad, en un ambiente totalmente hostil, sometida a la voluntad de FELIPE, como se refleja en los correos aportados, con el rechazo social y familiar que ya esperaba y de ‘contera’, con el temor de perder la custodia definitiva de sus hijos, ya que ello lo decidiría la justicia de Colombia y no de Canadá, frente al antecedente de haber retenido a los menores más allá del permiso otorgado por el padre.
“Pero para arribar a esta conclusión; que como verdad procesal muestra el expediente, es necesario valorar las evidencias que fundamentan la hipótesis, como razón o móvil del homicidio. En efecto, en el curso de la investigación se obtuvo el testimonio de YUDIS MILENA CURVELO OÑATE, compañera sentimental de GABRIEL DE JESÚS RAMÍREZ POLO, autor material del homicidio de FELIPE (fl. 116. C.O.2), aportó información precisa para individualizar, identificar y capturar a este partícipe, su relato sumado al aporte de RAMÍREZ nos lleva a WILSON JIMÉNEZ MOLA, quien accionó el arma homicida contra la víctima. Desde ese momento procesal, los eslabones de la cadena criminal se siguen develando; uno a uno, conectando con JHON OSORIO BUELVAS que actuó como enlace de JUDITH y contrató a los autores materiales y; finalmente se vincula a KATERINE PITRE BOCANEGRA, mujer de JHON WILLIAM, empleada doméstica de la víctima y persona de confianza de la procesada, quien tuvo una actuación preponderante en la materialización de los ilícitos; todos actualmente condenados, al haberse sometido a sentencia anticipada.
“Esta sucesión de hechos estrechamente relacionados, constituyen aspectos relevantes en el iter criminis; RAMÍREZ POLO condujo la moto y transportó a WILSON JIMÉNEZ MOLA, éste disparó el arma homicida; a su vez, los dos fueron contactados y contratados por JHON OSORIO BUELVAS para ejecutar el crimen; JHON es el marido de KATERINE PITRE, empleada doméstica de la víctima y persona de confianza de la procesada, quien jugó un papel importante en la ejecución material de los ilícitos, pues aunque el día del homicidio gozaba de licencia de maternidad, se hizo reemplazar por su hermana ANYI PITRE BOCANEGRA para no perder el acceso a la residencia de la víctima, era aliada incondicional de la procesada, al punto que ésta le entregó la clave de la caja fuerte de su casa, de donde retiró las joyas remitidas con MILADYS ZAWADY y tuvo acceso a documentos e información indispensable para la demanda que inició contra FELIPE el 9 de agosto de 2006 en Canadá; como también retiró dinero en efectivo, para el pago parcial o total del homicidio.
“En síntesis, YUDIS CURVELO OÑATE aporta su conocimiento sobre el Homicidio y delata a GABRIEL RAMÍREZ, por éste conoció a WILSON y supo que eran amigos de JHON WILLIAM, estuvo con aquellos después del homicidio para confirmar lo ocurrido y cobrar a JHON. Esta declaración permite capturar a RAMÍREZ POLO; quien en principio niega los hechos imputados, pero luego acepta que fueron contratados por OSORIO, que manejó la moto y llevó a WILLIAM a la salida de la clínica, lo esperó en la esquina y huyó con él luego de asesinar a ROJAS GNECCO. Capturado WILSON JIMÉNEZ MOLA, también en principio negó su participación, pero posteriormente coincidió con RAMÍREZ que fue contratado por JHON OSORIO para hacer una ‘vuelta’, que cuadraron el precio en cinco millones de pesos y comenzaron a ejecutarla hasta que le dio muerte a FELIPE ROJAS GNECCO dentro de su vehículo, luego se dirigió con GABRIEL a una tienda y se reunió con JHON OSORIO, para comentar cómo había efectuado el asesinato y lo referente al pago.
“A partir de la confesión de los autores materiales se vincula a JHON OSORIO BUELVAS, quien inicialmente y en sendas oportunidades niega su participación en los hechos para proteger a KATERINE PITRE BOCANEGRA; sin embargo, vinculadas su compañera permanente y su hermana ANYI PITRE BOCANEGRA, aunado al hecho de saber que se hacía insostenible la coartada urdida, solicita a la Fiscalía ampliación de indagatoria y en dicha diligencia admite su responsabilidad, pero de igual manera hace imputaciones a JUDITH BRASSARD HARVEY, señalándola como determinadora del homicidio de su esposo FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO. Precisa las circunstancias en que fue concertado y ordenado el homicidio, detallando los pasos agotados y las razones o el móvil (desavenencias conyugales, custodia de los menores), que la impulsaron a determinar la muerte de su esposo; impartida la orden y fijado el precio, realiza lo pertinente para cumplir el encargo criminal, utiliza a su mujer quien le proporciona la información necesaria (rutina, sitio de trabajo, horas de llegada y salida) de la víctima y la impulsa a ejecutar el hurto del dinero de la caja fuerte, que sirvió para pagar la muerte; síntesis que obedece a las deposiciones efectuadas por JHON WILLIAM en la indagatoria y sus sucesivas ampliaciones (fls. 241 a 247, 281 a 287 C.O. 5; fl. 33 C.O. 6; fl. 236 A 256 C.O.7).
“Las imputaciones que surgen de la injurada de OSORIO BUELVAS deben valorarse bajo la óptica de la sana crítica, medio cognoscitivo que corresponde aplicar al testimonio, como en efecto sostiene la Corte Suprema de Justicia32:
(…)
“El testimonio de JHON OSORIO BUELVAS no puede ser valorado de manera aislada; sino en conjunto de otras pruebas acuñadas en el expediente, hay razones para atribuirle la credibilidad suficiente que soporta las imputaciones que realizó a la procesada, pues concurren en sus aseveraciones la posibilidad, oportunidad y capacidad para ejecutar el encargo criminal, no sólo fue un partícipe directo sino que tuvo el control total de los ilícitos; los acordó, concertó y se ejecutaron bajo su responsabilidad y dirección, atendida su experiencia delincuencial como miembro de un grupo al margen de la ley; del que también hacían o hicieron parte los autores materiales, sus señalamientos apuntan con total precisión hacia los extremos del iter criminis; de hecho fue su gestor, era el compañero permanente de KATERINE PITRE empleada doméstica por más de 6 años de la pareja ROJAS BRASSAR, puente de comunicación permanente con JUDITH, de ella recibió la información necesaria y total apoyo para ejecutar las conductas punibles, pero resulta más relevante este testimonio como prueba de cargo a la conducta de la procesada, cuando finalmente KATERINE PITRE BOCANEGRA en ampliación de indagatoria rendida el 1º de octubre de 2008 (fls. 4 a 9 C.O. 9), además de confesar su participación en el homicidio, corrobora totalmente las imputaciones efectuadas por JHON WILLIAM a JUDITH BRASSARD, en el curso de la ampliación de indagatoria (fls. 236 a 256 C.O. 7).
“Por ello, lejos está de tener asidero el argumento que la imputación de JHON WILLIAM, constituía un acto de venganza contra JUDITH por declarar que él y KATERINE se habían beneficiado con la muerte de FELIPE o en su defecto que recibirían beneficios adicionales por colaboración al señalarla; por el contrario, la investigación adelantada en el proceso mostró una realidad distinta. Las reglas de la experiencia nos enseñan, que en el bajo mundo en que se mueve esta clase de personas, existen ‘códigos de honor’ para sancionar comportamientos que consideran impropios, de allí que otorguen un valor supremo a la Lealtad; convirtiéndose en celosos guardianes de sus benefactores o protectores, como debía ocurrir en este caso con JUDITH. Por ello resulta poco verosímil la pretensión de la defensa, a lo que se agrega que el monto hurtado no justificaría la muerte; pues de ser éste el móvil, no había razón para endilgarle participación si ella era ajena a los delitos; la probabilidad apunta más bien, al hecho de sentirse traicionados por la procesada, pues habiendo guardado silencio sobre su participación y no obstante la inminente condena, JUDITH quedaba libre de los obstáculos que representaba FELIPE en todo sentido, disfrutando de los beneficios de su muerte y ellos purgarían mientras tanto una larga condena, de allí el arrepentimiento e imputación de su participación a la procesada; igual ocurre con la sentencia anticipada, ya que no recibirían beneficios diferentes al sometimiento, pues no tenía efecto la ‘colaboración’ porque JUDITH estaba vinculada al proceso.
“Determinada la eficacia de las imputaciones a partir de los testimonios valorados, corresponde analizar el perfil de JUDITH BRASSARD frente a lo probado en el proceso. A partir de su declaración inicial, se infiere con total certeza que JUDITH BRASSARD poco antes de su viaje a Canadá en junio de 2006, no sólo tenía total confianza en KATERINE, sino que había visitado su hogar estando presente JHON WILLIAM; no de forma casual y por instantes como ha tratado de aseverar, pues dejó a FELIPE DAVID mientras llevaba a MARIANA a otro lugar y a su regreso conversó con KATERINE, mientras se tomaba la gaseosa brindada por JOHN; por ello es indudable, que KATERINE conocía los pormenores de su vida personal y familiar, que viajaba con la firme intención de no regresar, no de otra manera se justifica su lealtad durante el tiempo que estuvo en Canadá, para mantenerla informada de lo que ocurría en su casa hasta su regreso con la muerte de FELIPE. Sin duda alguna, desde el momento en que programó su viaje de vacaciones en junio de 2006, tenía la firme convicción de no regresar, preparó perfectamente todos los pasos que debía agotar, al punto que viaja el 26 de junio de 2006 y en su escala en la ciudad de Miami retira los dineros de un C.DT. por valor de US $110.000 y obtiene además dinero de unas acciones, el 10 de julio inicia como docente del Loyola High School y paralelamente obtiene la asesoría de una abogada, el 9 de agosto de 2006 presenta demanda en Canadá y de inmediato rompe su comunicación con FELIPE, elude el regreso de los menores a Colombia, pero tiene permanente comunicación con KATERINE; especialmente por el teléfono fijo de su casa, para saber lo que aquí ocurría y para convencerla de su viaje a Canadá, pues necesitaba su testimonio para el proceso de divorcio que adelantaba en ese país; a todo esto que perfectamente había planificado, tuvo que echar marcha atrás a partir de la notificación de repatriación de los menores, ante la posibilidad de enfrentar una acción judicial por retenerlos y negarse a regresarlos.
“Curiosamente hay algo paradójico en las versiones de la procesada; como ocurrió con JOHN WILLIAM y KATERINE, en el sentido que a medida que se iba develando el móvil y los partícipes en la muerte de FELIPE, la verdad de lo que cada uno ocultaba iba saliendo a la luz de la investigación, así en su primera declaración y cuando no había sido vinculada formalmente, desconocía las causas de la muerte e incluso quien hubiera tenido razones para haberlo ‘mandado a matar’, ocultando cosas importantes como la entrega de la clave, a riesgo de poner en evidencia el hurto y a KATERINE. Posteriormente cuando adquiere la calidad de procesada, acepta los problemas de pareja, el deterioro de la relación conyugal y admite la relación sentimental con JAVIER LACERA, de igual forma el deseo de tener los niños junto a ella en Canadá y de allí su demanda, pues pensaba que FELIPE no los cuidaría porque dedicaba todo el tiempo a su trabajo, negocios y demás actividades. Así mismo, admite la confrontación con FELIPE por la custodia de los niños, el malestar que le generó su negativa a regresar en agosto de 2006 como disponía el permiso que otorgó para sacarlos del país y la intención de quedarse con ellos, lo que agravó con la demanda de divorcio y custodia presentada en MONTREAL, de igual manera su angustia ante la posibilidad de perder la custodia, situación corroborada en Bogotá, que señalaron el temor de JUDITH quien no confiaba en la justicia de Colombia, ni en la familia de su esposo, pues decía que con las influencias seguro fallaban cualquier proceso a favor de su esposo, quedando ella sin sus hijos.
“VII. Con apego al acervo ampliamente analizado, debatido y tasado, concluye el despacho con certeza procesal, que el Homicidio de FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO ocurrido el 4 de diciembre de 2006, tuvo como Móvil la disputa matrimonial de los cónyuges ROJAS BRASSARD; incluida la custodia de los menores hijos y el beneficio patrimonial derivado de la muerte de FELIPE EDUARDO, pues ninguna razón diferente a las reseñadas gravitó como suficiente para llegar a la muerte de éste; ya que las infidelidades mutuas o el interés económico de terceros o familiares diferentes a JUDITH BRASSARD, jamás fueron determinantes para crear certeza, como tampoco la versión que la víctima tenía vínculos con grupos paramilitares o los financiaba, lo que pretendió insinuar JHON OSORIO BUELVAS en una tardía y pálida retractación el 19 de diciembre de 2008, achacando la responsabilidad por las imputaciones a JUDITH a la mala asesoría de abogados defensores”.
El Tribunal33, por su parte, al decidirse confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia, comenzó por advertir que para esa Corporación “poco eco ofrecen los argumentos presentados por el recurrente a través del escrito sustentatorio y no porque se califiquen de inocuos, sino porque la prueba de responsabilidad vertida al expediente muestra el grado de certeza que en los términos del artículo 232 inciso 2 del C.P.P. demanda la ley para emitir un pronunciamiento del alcance que se revisa”.
Agregó, entre otras cosas, el Juzgador de Segunda Instancia:
“Aunado a lo anterior y como se aprecia en el desarrollo histórico, es importante tener en cuenta que la vinculación de JUDITH BRASSARD HARVEY deviene como resultado de las labores de inteligencia realizadas por los funcionarios judiciales del C.T.I. y las sindicaciones directas realizadas por parte de JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS y KATHERINE PITRE BOCANEGRA, personas estas que aceptaron su responsabilidad en el acontecer delictivo, acogiéndose a sentencia anticipada.
“Es de anotar, que la información suministrada por OSORIO BUELVAS y PITRE BOCANEGRA en cada una de las intervenciones, fue de vital importancia, en tanto, conllevaron a que la Fiscalía procediera a vincular y librar la correspondiente orden de captura en contra de la procesada, en atención a las manifestaciones precisas de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se ideó y concertó la muerte de Felipe Eduardo Rojas Gnecco.
“En este orden de ideas y de cara a la primera inconformidad aducida por la defensa referente al hecho que el fallo condenatorio recurrido se edifica sobre tres bases: a) Un presunto móvil relacionado con la custodia de los hijos de la pareja Rojas BRASSARD HARVEY; b) Un presunto móvil secundario de beneficio económico por parte de JUDITH BRASSARD HARVEY y c) las versiones incriminatorias de JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS y KATHERINE ROSA PITRE BOCANEGRA; excluyéndose de la valoración, pruebas esenciales de descargos que habría conducido a la absolución de su defendida, al desvirtuarse de manera categórica tanto el móvil como la comunicación telefónica requerida para que su prohijada tuviera la oportunidad de determinar o haber determinado desde el exterior a la pareja OSORIO/PITRE a dar muerte por un precio determinado a la víctima Rojas Gnecco, debe expresarse que no le cabe razón como se explicará a continuación.
“Contrario a lo que se pregona por la defensa, el Juez de primera instancia, al momento de realizar la valoración probatoria, tuvo en cuenta diversos criterios para su apreciación, tales como, la naturaleza del medio obtenido, su origen y el cumplimiento de las ritualidades consagradas taxativamente en la ley, entre otros, a efectos de garantizar su eficacia, legalidad, pertinencia y autenticidad, asignándole a cada uno de ellos el valor que le asistía, de acuerdo a las reglas de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia).
“En punto de realizar el estudio minucioso que se exige en sede de segunda instancia de la providencia condenatoria proferida en contra de JUDITH BRASSARD HARVEY, como determinadora de la conducta punible de Homicidio Agravado en concurso heterogéneo con Hurto Calificado y Agravado, se observa, que efectivamente dentro de la foliatura reposa el material probatorio suficiente que le permitió a las autoridades judiciales esclarecer la identidad de los autores (mediatos, inmediatos y determinadores), los posibles móviles que motivaron su actuar y las circunstancias previas, concomitantes y coordinadas para ejecutar la conducta criminal) (se destaca).
“Es por ello, que muy a pesar de que con ocasión a las diligencias y entrevistas recepcionadas por el organismo de policía judicial y después de haber sido manejadas diversas hipótesis alrededor de la muerte de Rojas Gnecco, tales como, el posible romance de la víctima con la mujer de un hombre con gran poder económico, que contrató a los homicidas para que cegaran (sic) la vida del obitado o aquella que surge de las discrepancias generadas por los esposos Rojas-BRASSARD con ocasión al tema de la custodia de sus menores hijos o el interés económico de quienes intervinieron para cometer tan atroz conducta, al igual que surgió como consecuencia de un ajuste de cuentas por las relaciones existentes entre la víctima y grupos paramilitares, se tiene en cuanto al tema del indicio del móvil, el cual constituye uno de los puntos atacados por el recurrente, que si bien es cierto no está demostrada la existencia dentro del proceso de un móvil en particular que conlleve necesariamente afirmar la causa plena que motivó el actuar de los vinculados, ello no puede desmeritar lo ocurrido, ni mucho menos la responsabilidad de los integrantes de la empresa criminal.
(…)
“Sin embargo, en el caso concreto, no se puede desconocer el conflicto existente entre la procesada y la víctima, el cambio de condiciones económicas solicitadas por JUDITH BRASSARD HARVEY para el retorno al país, la sustracción de una fuerte cantidad de dinero guardado por la víctima en la caja fuerte a manos de la persona a quien le proporcionó la clave y con quien tenía una estrecha relación, como de su compañero con quien en forma previa al homicidio se comunicó telefónicamente para la materialización de su orden, el ejercicio de la custodia de sus hijos en forma plena y los innegables beneficios económicos que ella se encargó de asegurar (como el inmediato cobro de los seguros), los cuales se ven acreditados a través de diversas pruebas que obran en el proceso, permitieron construir sin lugar a equívocos, conforme a las reglas de la experiencia, el indicio de móvil para delinquir, el cual recae directamente sobre la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY.
“Lo anterior, tiene su fundamento en primer lugar, en las diversas deposiciones vertidas en el expediente por JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS, quien en diligencia de ampliación de indagatoria practicada el 27 de agosto de 200834, entre otras, al ser interrogado acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se organizó, planeó y ejecutó el homicidio de Felipe Eduardo Rojas Gnecco, por orden expresa de JUDITH BRASSARD HARVEY, expresó:
(…)
“Al respecto, debe expresarse que se trata de un relato abierto, espontáneo e inadvertido que realizó JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS, a partir de su propio conocimiento de los hechos, por ser quien dialogó y concretó la muerte de Rojas Gnecco. Es de anotar, que en su narración utiliza expresiones de lenguaje usual para concretar la forma en que había sido contactado por JUDITH BRASSARD HARVEY para planear la muerte de su esposo, iniciándose desde ese momento toda la empresa criminal y los sucesos que posteriormente desembocaron en el homicidio, explicando de forma pormenorizada cómo ubicó a los autores materiales de tan execrable hecho” (se destaca).
“En cuanto al tema de la ignorada retractación realizada por JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS, con posterioridad a las diversas deposiciones vertidas en el expediente y su aceptación de cargos, que dio lugar al proferimiento de sentencia anticipada en su contra, debe expresarse que tampoco le cabe razón, por cuanto, es claro que los primeros señalamientos fueron cogiendo fuerza única e irrefutable dentro de la investigación, y que no lograron ser desvirtuados, máxime, cuando se pretendía endilgar responsabilidad a una persona de la cual se desconoce su identificación e individualización, en tanto el retractante no suministró para ello, ninguna clase de información adicional.
“Al respecto, mediante diligencia de ampliación de indagatoria solicitada y rendida por el procesado OSORIO BUELVAS el 19 de diciembre de 2008 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, expresó:
(…)
“Es de anotar, que la anterior retractación esbozada por JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS buscaba por todos los medios restarle credibilidad y de forma correlativa contribuir a desvirtuar la responsabilidad penal endilgada a JUDITH BRASSARD HARVEY, en calidad de determinadora por parte de las Fiscalía General de la Nación mediante la resolución de acusación dictada en su contra por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
“Si en gracia de discusión se aceptara que lo presentado fue una retractación, también debe recordar la Sala, que ésta no opera automáticamente, sino en cada caso concreto el juzgador analizará qué valor le otorga a la misma. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia frente a la retractación manifiesta35:
(…)
“En el caso particular, una vez analizada la misma, en su forma y contenido, se tiene que más allá del reciente y sospechoso interés por exculpar de toda responsabilidad a aquella persona respecto de la cual se habían realizado contundentes y sólidos señalamientos, estima el Tribunal, como así lo hizo el juez de conocimiento, que no debe asignarle la más mínima credibilidad a estas nuevas e incoherentes versiones en la forma de retractación.
“Ello, porque es claro, que el indagado y posteriormente condenado busca a todas luces radicar responsabilidad en una persona fantasmagórica, que sólo puede existir en su imaginación, y que si bien aduce que actuó por orden de un jefe paramilitar, no indica un dato que lo identifique a efecto de ser vinculado a la investigación, tornándose el acto de retractación sospechoso, máxime cuando en nada varía la situación en la que se halla la procesada frente a los hechos investigados, careciendo de cualquier respaldo serio, probatorio y objetivo.
“Por su parte, KATHERINE ROSA PITRE BOCANEGRA, en su calidad de compañera permanente de OSORIO BUELVAS y de empleada de servicio doméstico de la familia Rojas/BRASSARD, al momento de sus deposiciones fue enfática en señalar también a la hoy condenada como la determinadora en el acontecer delictivo que cegó (sic) la vida del odontólogo Felipe Eduardo Rojas Gnecco, como se consignó a los folios 225 a 242 del C.O. No. 8, al expresar lo siguiente:
(…)
“Posteriormente, en diligencia de ampliación de indagatoria realizada el día 1 de octubre de 2008, al ser indagada acerca de las circunstancias que rodearon las negociaciones, fecha y forma como se comunicaron y/o acordaron JUDITH BRASSARD HARVEY y JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS para coordinar el homicidio de Felipe Eduardo Rojas Gnecco, expresó:
(…)
“Teniendo en cuenta lo anterior y muy a pesar de que KATHERINE PITRE BOCANEGRA, haya tratado de cambiar en diversas oportunidades sus posiciones, para tratar de librarse de las imputaciones realizadas en su contra por parte del ente investigador, no puede ser admisible su dicho, ya que está demostrado fehacientemente dentro de la foliatura su consciente participación en la actividad criminal, describiendo la conducta desplegada por JOHN WILLIAM OSORIO BUELVAS y la señora JUDITH BRASSARD HARVEY, para quien laboraba como empleada del servicio doméstico.
“En ese orden de ideas, queda claro para la Colegiatura que en el caso de marras, se estableció a través de prueba técnica, documental y testimonial recaudada, la responsabilidad en el acontecer delictivo a título de determinadora de JUDITH BRASSARD HARVEY, para lo cual aprovechó la relación de confianza que tenía con la niñera de sus hijos como los vínculos que aparentemente aducía el señor JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS, quien le ofreció su ayuda, acordando con estas personas la ejecución del homicidio, en quienes recaería la planeación material de la conducta como el apoderamiento de los recursos para la financiación de la empresa criminal.
“De allí, que las pruebas anteriormente señaladas, valoradas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, constituyen en su conjunto pruebas indefectiblemente serias, contundentes y creíbles de que JUDITH BRASSARD HARVEY es responsable a título de determinadora del execrable crimen y que a diferencia de lo estimado por la defensa que no logra desvirtuar las pruebas de cargo.
“Respecto a la segunda inconformidad expresada por la defensa, referida a la valoración dada a las declaraciones vertidas por Jaime Pacheco Gámez, Rafaela Cuadrado Baquero y Katty Barreto, pruebas que según su sentir pasaron totalmente inadvertidas ante los ojos del sentenciador, se debe expresar que tampoco le cabe razón, por cuanto, es claro, que si bien dichas declaraciones juradas hacen parte del cuerpo del fallo recurrido, no es menos cierto, que muy a pesar de ser relatos claros, espontáneos, coherentes y confiables, son testimonios que analizados en su conjunto conllevan al juzgador a crear y/o generar una idea respecto a la personalidad y comportamiento personal, familiar, profesional y social de la víctima”.
“En lo referente al tema del desconocimiento total por parte del Juzgado, en lo que atañe a los correos electrónicos que reposan en la foliatura y que según voces del recurrente confirman la ajenidad de su prohijada en la comisión del punible que se le endilga, debe expresarse, que se discrepa de tal manifestación en atención a que contrario a lo que expresa, se observa que en el cuerpo de la sentencia, se tuvo en cuenta en la parte de las alegaciones de las partes como un punto que se debía tener en cuenta al momento de la valoración probatoria, lo cual perdió peso, en contraposición con las demás pruebas de cargo. Aunado a ello, es claro, que lo que se pudiera extraer de los mismos, son situaciones diferentes, que nada aportan a lo que realmente le interesa al operador judicial para decidir.
En lo referente a la apreciación del togado de la defensa, consistente en que el juzgador de instancia excluyó arbitrariamente la prueba reina de descargo, o sea el registro de llamadas telefónicas de que se trata, prueba incuestionablemente auténtica e indicadora de exclusión de responsabilidad de su prohijada en la determinación que se le imputa, por no haber existido la comunicación telefónica que se predica con el determinado, debe expresarse que tampoco le cabe razón, por cuanto contrario a lo que pregona, el juez de la causa sí tuvo en cuenta la prueba referenciada, tal como consta a folios 127 a 130 del C.O. No. 14, al manifestar lo siguiente:
(…)
“Con posterioridad y después de hacer un recuento respecto a la aplicación de la cadena de custodia y de transcribir apreciaciones plasmadas en el Manual de Procedimiento para la Cadena de Custodia, aplicable a las pruebas en procesos regidos por la Ley 600 de 2000, y de verificar los pasos establecidos en el mismo, el Juzgador concluyó lo siguiente:
(…)
“Bajo ese contexto, es claro que el Juez de Instancia sí se pronunció respecto a dicha prueba pericial que es considerada por la defensa como prueba reina, quedando en desventaja su valor probatorio respecto a las demás obrantes en la foliatura como las pruebas testimoniales de descargos que indican que la empresa criminal fue creada e ideada desde el momento mismo en que JUDITH BRASSARD HARVEY procedió a contactar a JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS inicialmente por intermedio de KATHERINE PITRE BOCANEGRA y con posterioridad de manera directa a efectos de conseguir el fin ya conocido.
“Precisamente, en el curso de la investigación se solicitó el registro de llamadas entrantes y salientes de diversos abonados telefónicos, decidiéndose confirmar su ajenidad en los hechos investigados a algunos titulares, lo cual permitió fortificar otra íntimamente relacionada con JUDITH BRASSARD HARVEY.
“De allí, que al comprobarse la participación de KATHERINE PITRE BOCANEGRA y JOHN WILLIAM OSORIO BUELVAS, personas estas que se acogieron a sentencia anticipada al aceptar los cargos que pesaban en su contra, las pruebas no apuntaban en otra dirección distinta que a JUDITH BRASSARD HARVEY, persona con quien la víctima tuvo serios problemas derivados de la custodia de sus hijos, quien se vio -de forma importante- beneficiada con la muerte de su esposo –tanto en temas económicos como legales-, y quien tuvo contacto no sólo con KATHERINE PITRE BOCANEGRA lo cual sería razonable por ser la niñera de sus hijos y su posible vocación como testigo en el trámite de custodia- sino con JHON WILLIAM en diversas oportunidades, quien, como se ha podido entrever, era la persona que en mayor tiempo usaba el número celular 3103500545.
“Sabido es que, a pesar de la complejidad y volumen de la información obtenida dentro del proceso, se logró establecer fehacientemente que el número celular 3103500545, recibió llamadas de un número internacional, situación reiterada por el perito José Ortiz Cardozo, quien en vista pública adujo que el precitado número aparece con el prefijo 57 en el registro de llamadas entrantes, lo que reporta llamadas originadas internacionalmente.
“Es por ello que el Tribunal comparte el criterio utilizado por el Juez A quo al momento de ponderar y valorar las pruebas arrimadas al proceso, otorgándole en su proceso de valoración, credibilidad debidamente a aquellas que así lo ameritaban, de allí, que sus apreciaciones no pierden valor ante las inconformidades del apelante que busca reiteradamente restarle solidez a las pruebas fundamentales de cargo.
“Además, no se debe olvidar que el sentenciador goza de libertad para determinar el mérito que le merece a cada prueba que obra en el encuadernamiento:
(…)
“Respecto de lo anterior, es claro, que el juzgador goza de libertad legal plena para otorgarle o restarle valor a las pruebas que le sean puestas de presente, previo a la utilización del método de la sana crítica, es decir, lógica, ciencia y experiencia.
“Pretender, como lo hace el encargado de la defensa que se descalifique el análisis probatorio efectuado por el sentenciador porque riñe con su personal criterio, es empresa irrealizable, dado que el fallo impugnado viene fundado en prueba seria y contundente acerca de la responsabilidad de la encartada”.
Esta extensa, pero a juicio de la Corte, necesaria reseña de la prueba cuestionada por el casacionista, así como de los pronunciamientos en torno a ella realizados por los juzgadores de instancia, para denotar que como resultado de cotejar aquélla con éstos, ningún atentado a las reglas de la sana crítica se evidencia.
Independientemente de que el testigo de cargo JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS, en un comienzo, cuando fue capturado, hubiere negado toda participación en el crimen; que posteriormente, ante la contundencia de la prueba que obraba en su contra, hubiese decidido aceptar su responsabilidad penal en el hecho materia de investigación y juzgamiento, así como relatar las circunstancias en que se desarrolló la conducta criminal y el rol desempeñado por todos y cada uno de los autores e intervinientes, incluida la esposa de la víctima; y, finalmente, de manera inopinada decidirse brindar una versión distinta de los acontecimientos con el inocultable propósito de tratar de exonerar de toda responsabilidad penal a la acusada, es lo cierto que, a juicio de la Corte, el relato de los hechos realizado el 27 de agosto de 2008, no sólo encuentra respaldo en otros medios de convicción ameritando entero crédito, sino que la posterior retractación carece del más absoluto asidero, mostrándose huérfana de apoyo probatorio alguno, y por el contrario, lo que patentiza es el acierto del juzgador al desestimarlo por mentiroso y contrario a la evidencia.
Si bien es cierto que para el mes de julio de 2006 la señora JUDITH BRASSARD HARVEY se encontraba en Canadá en compañía de sus hijos, pues había viajado el día 27 de junio de ese año36, debe tenerse en cuenta que dada la proximidad del viaje con la finalización del mes de junio y la fecha en que OSORIO BUELVAS rinde la ampliación de indagatoria, esto es más de dos años después (27 de agosto de 2008), no resulta censurable que mencione que “todo comenzó en julio”, pues seguidamente advierte que fue “a mediados del dos mil seis”, de donde se sigue que la indicación de uno u otro mes resulta irrelevante cuando se trata de mencionar una época aproximada en que tuvo lugar el encuentro, como en este caso.
Debido a ello, la pregonada inconsistencia en el relato que tanto el recurrente como la Delegada le atribuyen al testigo de cargo, carece de la connotación que se le pretende atribuir.
Ahora, que la procesada hubiere acudido a la residencia de su empleada Katherine Pitre, acompañada de sus dos hijos, como lo refiere el coacusado OSORIO BUELVAS, es aspecto que no podía resultar desconocido para los juzgadores, toda vez que es la propia acusada quien confirma tal aserto al sostener: “ella fue mi empleada del servicio, tuvo un bebé el 16 ó 17 de noviembre del 2006 y dijo que no quería trabajar más, que quería cuidar a su bebé, ella vive con su esposo, no sé como se llama, yo sí lo he visto, ella me lo presentó, yo fui allá, al negocio que él abrió, Play Station, creo que él se llama JHON o JORS, no sé algo con J y Y, es joven, buen mozo, se ve bien, trigueño, no es muy alto, delgado, bien peluqueado, un poco musculado, él vive por ese sitio de la avenida del río por una frutera, ella vivió allá donde la hermana donde fuimos algunas veces, sé que el niño se llama SANTIAGO, porque ella me dijo que FELIPE le había dado el nombre”37.
De igual modo, la propia hija de la acusada, en relación con el conocimiento tenía del compañero sentimental de Katherine, indicó; “Yo nunca lo vi, de lejos cuando mi mamá fue a llevar a mi hermanito lo vi con una cachucha puesta, fue a llevar a mi hermanito a lo de los videos juegos, eso quedaba por la casa de ella, a una cuadra de la casa de KATHERINE, ella, mi mamá lo llevó a los videojuegos y ella me fue a llevar a otra parte y después volvió a quedarse con mi hermanito, es decir lo dejó solamente un momentito en los videos juegos mientras me llevaba a mi a otra parte no me acuerdo a donde me llevó a mi, no se decirle en que año, fue, fue hace varios años pero no me acuerdo”38.
Estas afirmaciones, resultan suficientes para dejar sin fundamento la consideración del censor, en el sentido que su representada “sólo estuvo en una ocasión en el ‘negocio de play’, propiedad de JOHN OSORIO, junto con sus hijos” y que ese día fue cuando lo conoció, como inopinadamente lo sostiene en la demanda.
Ahora, cuando el testigo dice que la acusada llamó desde Canadá, aproximadamente dos meses o dos meses y medio después, si se coteja dicha afirmación con el resto del arsenal probatorio se tiene que en realidad la citada llamada ocurrió a finales de octubre de 2006, precisamente cuando la esposa de la víctima le solicitó a su empleada Katherine que abriera la caja fuerte de su marido y le enviara las joyas, como en tal sentido es confirmado por la señora MILADYS MERCEDES ZAWADY BARCO, al sostener: “entonces ella me llamó como el veinte de octubre, creo que era esa la fecha, unos días antes, me pidió el favor que si le podía llevar unas prendas, le contesté que con todo el gusto y efectivamente dos días más o menos antes de yo viajar llevó las prendas su muchacha”39.
En igual sentido cabe recordar lo dicho por la acusada en la declaración rendida el 25 de agosto de 200840, en la cual consta, entre otras cosas, lo siguiente:
“PREGUNTADO. Manifiesta la sindicada KATERINE PITRE BOCANEGRA, en su diligencia de descargos que usted en varias oportunidades estando en el Canadá en el año dos mil seis se comunicó con ella para que sacara de la caja fuerte del señor FELIPE ROJAS, unas joyas, una información documental bancaria e indagar acerca del dinero que éste guardaba en su caja fuerte. Qué tiene que decir usted al respecto. CONTESTÓ. Que eso es falso, yo llamé a KATERINE, en varias oportunidades, la primera vez precisamente fue antes del primero de noviembre, la fecha podía ser el veintiocho de octubre efectivamente para que mandara unas joyas de oro que tenía en la caja fuerte porque en este momento todavía estábamos en proceso de separación y quería mis joyas y yo iba a viajar a New York para verme con MILADYS ZAWADY y ALEJANDRO PALACIO el primero de noviembre con el motivo de asistir a los grammy latinos donde él fue nominado entonces pensé que era la oportunidad para que KATERINE le diera las joyas a MILADYS, y me las pudiera traer, en esta llamada le di las claves de la caja fuerte para que sacara las joyas nada más, ella entregó las joyas a MILADYS, y MYLADYS me las llevó a New York, eran un par de aretes, una cadena de oro con la virgen milagrosa y dos pulseras de oro eso estaba metido en una cajita de cartón en la caja fuerte; las llamadas las hacía al teléfono de la casa, las otras oportunidades en que yo la llamé cuando yo llegué de New York recibí la contrademanda de FELIPE, sobre la separación o sea los papeles del abogado de él, el 3 de noviembre los recibí, entonces cuando yo recibí esos papeles fui donde la abogada a preguntarle qué hacía, ella me dijo que había dos maneras de arreglar la separación, que Felipe viniera a Canadá a declarar sobre la custodia de los niños o que yo fuera a Colombia también a declarar sobre la custodia de los niños, entonces yo le dije que yo prefería que viniera FELIPE a Canadá, ella ese día me explicó que por el convenio de la HAYA debía retornar a los niños a Colombia a menos de poder encontrar personas que testificarían en Canadá que si los niños vivían en Colombia no iban a ser atendidos por su padre y que si vivían en Canadá iban a estar atendidos por su madre, entonces las otras llamadas que yo hice a KATERINE fueron en la semana después del 3 de noviembre para pedirle a ella que testificaría en Canadá para decir que FELIPE, siempre estaba trabajando y que sería su familia la que cuidaría de los niños, en esta semana llamé no solamente a KATERINE sino que también llamé a la otra empleada que era la niñera de FLIPE DAVID, RAFAELA CUADRADO, también a mi amiga LESLY, fueron las personas que yo llamé para pedirles que fueran a Canadá a testificar eso, después supe que FELIPE, también aquí, estaba buscando testigos para decir que yo no cuidaba bien de los niños, hubo como unos diez días así como un poco estresantes donde él buscaba por su lado y yo por el mío para poder tener la custodia de los niños, entonces RAFAELA me contestó que ella no iba a testificar eso, mi amiga LESLY no podía porque estaba trabajando en Bogotá y KATERINE, me dijo que sí pero ella estaba embarazada entonces para mí no era probable que ella pudiera viajar con el embarazo tan adelantado. Cuando yo cambié de opinión más o menos después de todo ese stress le mandé unos correos electrónicos a FELIPE, el veinticuatro de noviembre, el veinticinco de noviembre también para decirle para pedirle lo que él me había pedido en agosto de pensar las cosas que me perdonara y dejáramos la separación de un lado por lo menos hasta junio o julio de dos mil siete y ahí le decía lo que dije anteriormente que le iba a mandar los niños, que si podíamos hablar, él no me contestó el correo pero llamó a la casa y le contestó mi mamá y le dijo a mi mamá que le dijera a Yudi, que sí, que paremos todo esto, el miércoles en la noche él llamó a la casa en Canadá y hablamos más o menos una hora y quedamos en eso que él por ahora no quería perdonarme pero que sí lo quería pensar, que trajera los niños, que me quedara en la casa, que él se iba a ir a donde la mamá, cuando se refería de no perdonarme era por haberme ido con los niños.
(…)
“El jueves o viernes después de haber hablado con FELIPE, llamé al celular de KATERINE, al 3116696766 ó 3103500545, esos son los dos teléfonos que tengo de KATERINE, no recuerdo a cuál de los dos llamé, a decirle que ya no necesitaba que testificara en Canadá porque habíamos arreglados las cosas con FELIPE, en esta ocasión lo que ella me dijo fue que ella sabía porque había estado en la casa, y que FELIPE había dicho que yo no iba a poner más los pies en esa casa, a lo que le contesté a KATERINE, él está bravo, es normal, pero ahora voy a traer los niños en Diciembre y necesito que me los cuides porque yo no voy a estar aquí, yo voy a volver solamente en junio, ella me contestó que bien, no volví a llamar a KATERINE”.
(…)
“PREGUNTADO. Manifiesta la señora KATERINE PITRE BOCANEGRA, en su diligencia de descargos que el teléfono celular de ella no lo usaba sino el señor JOHN WILLIAM OSORIO BUELVAS, díganos entonces cómo se comunicaba usted con KATERINE PITRE. CONTESTÓ. Ella sí usaba esos teléfonos y yo siempre me comuniqué con ella directamente en uno de esos dos teléfonos primero usaba uno y después el otro pero no sé cuál era el primero o el segundo”.
Si se tiene en cuenta que la demanda de repatriación de los menores fue radicada el 25 de septiembre de 200641 por el Abogado JOSÉ JAIME PACHECO GÁMEZ, es claro que para la fecha de la llamada telefónica en el mes de octubre a su empleada, y en la cual se comunicó con OSORIO BUELVAS, la acusada JUDITH BRASSARD ya tenía conocimiento de la citada demanda y por este motivo en la conversación telefónica aludió a dicho tema, toda vez que la funcionaria de Bienestar Familiar no solamente le había informado telefónicamente sobre dicho particular42, sino que había trasmitido el requerimiento a las autoridades canadienses43:
“Esta solicitud de restitución fue radicada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Subdirección de Intervenciones Directas, dependencia que hace parte de la Dirección Técnica, y actúa como autoridad central en Colombia para la ejecución del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños. La Subdirección de intervenciones directas, revisa la solicitud y documentos anexos, para establecer si reúne los requisitos del Convenio de La Haya, revisada la documentación de la solicitud de restitución de los niños Rojas Brassard, por la suscrita quien en ese momento asumía funciones de Profesional Especializado, establecí que la misma cumple con los requisitos a través de oficio No. 056086 de 11 de Octubre de 2006, la Subdirectora, la doctora Luz Mila Cardona Arce, remite a la autoridad Central del Canadá la solicitud para su trámite, a través de Correo Electrónico de 24 de octubre de 2006, la suscrita envía correo electrónico a la señora Mónica Arora, representante de la autoridad Central Canadiense, a quien se le informa que la subdirección de intervenciones directas, envió la solicitud de los niños Rojas Brassard, el 11 de octubre de 2006. En el mismo correo se solicita iniciar los trámites de localización de los niños, y se tomen las medidas provisionales a efectos de persuadir a la madre de los niños para que se devuelvan de manera voluntaria a Colombia, que le permita a los niños la comunicación por cualquier medio con su padre y se impida la salida del país, mientras se realizan las acciones de restitución. De igual manera se le informa que es de conocimiento de la Subdirección que la madre inicia un proceso de custodia, en contra del padre, en la Corte Superior Sala de Familia, Distrito de Montreal, suministrando datos de ubicación de la Corte y número de proceso, para quien de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Convenio, se solicite la suspensión de éste proceso, hasta tanto sea definida la restitución de los niños, porque al parecer la audiencia dentro de este proceso de custodia se iba a realizar el 7 de noviembre de 2006. Se le informa que se acude a este medio de urgencia, es decir, al correo electrónico para solicitar el inicio de la acción de restitución, con base en las recomendaciones que hace la Conferencia Internacional de La Haya, en la guía de buenas prácticas y se reitera que la solicitud original fue enviada por correo convencional el 11 de octubre de 2006 y el correo electrónico el 24 de octubre de 2006 y el 20 de octubre de 2006, se envió un correo al señor Felipe Rojas, en el que le informábamos que la correspondencia había sido enviada por Adpostal pero que nos habíamos enterado que había un represamiento porque la empresa se estaba reestructurando. Que ese día en la mañana un representante de Adpostal nos aseguró que ya habían designado más personas para el movimiento de la correspondencia y le darían prioridad a los casos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Por razón de esto, advierte la Corte que no resulta acorde con la realidad que la actuación evidencia, lo sostenido en el libelo por parte del recurrente, en el sentido que la conversación entre la acusada y el testigo no pudo haber existido “porque para ese momento no se había interpuesto demanda alguna para repatriar los menores”44.
Ahora que la conversación haya sucedido el día 20 de octubre de 2006 o en una fecha aproximada a ésta, realmente resulta irrelevante al caso, pues lo cierto es que existieron las comunicaciones telefónicas sostenidas por la acusada desde Canadá al teléfono de la empleada Katherine como se ratifica con el siguiente aparte de la indagatoria rendida por la propia señora JUDITH BRASSARD HARVEY45:
“Las llamadas hechas desde Canadá fueron por los siguientes motivos: La primera fue para pedirle a KATERINE, que a través de mi amiga MILADYS ZAWADY, que iba a encontrar en New York, me haría el favor de mandarme mis joyas de oro las cuales estaban en una caja fuerte y como tenía toda la confianza en KATERINE, le di la clave de esa misma caja fuerte, sí recibí las joyas por mi amiga MILADYS, esto fue la primera llamada; después hice dos o tres llamadas en las cuales le estaba diciendo a KATERINE, que si aceptaría testificar en Canadá que si los niños vivían en Colombia iban a estar con la familia de FELIPE, mas no con su padre porque él trabajaba de siete de la mañana a ocho de la noche en general y la última llamada fue después de que yo hablé con FELIPE, de que iba a regresar con los niños el veintisiete de diciembre, en esa ocasión le dije a KATERINE que ya no necesitaba su testimonio, en esta llamada ella me dijo que ella sabía, porque había estado en la casa de FELIPE, había dicho que yo no iba a poner los pies más en la casa, respuesta a la cual le dije a KATERINE, que es normal, él está bravo pero se le pasará, ya eso fue todo lo que pasó”.
En las anotadas condiciones, lo que se evidencia no es una discrepancia con la real existencia de las comunicaciones telefónicas entre la enjuiciada y su empleada doméstica cuando aquella se encontraba en Canadá, después de haber vencido el término de la autorización concedida por el padre de los menores para regresar con éstos a Colombia, sino con el contenido de las conversaciones sostenidas con Katherine y el compañero sentimental de ésta, sobre lo cual ya está visto que existen suficientes elementos de juicio que permiten afirmar que la verdad está de parte de OSORIO BUELVAS en la declaración de indagatoria rendida el 27 de agosto de 200846 y no de la posterior retractación y menos de lo expuesto por la acusada sobre su ajenidad en la realización de la conducta delictiva.
Así, se hace evidente la manera como la acusada va ajustando su versión de los hechos a medida que la investigación avanza, tanto en lo que tiene que ver con la confianza depositada en la empleada, en el asunto de la clave de la caja fuerte, el conocimiento de esta situación por su esposo, en el tema de las visitas a la casa de Katherine, a la manera como se comunicaba con ella, e incluso los números telefónicos a los que lo hacía y los temas que trataba. Eso sin contar con otros aspectos relevantes como lo relacionado con la información que la doméstica le suministraba de lo que sucedía con su esposo y lo que éste hacía, pues no de otra manera podía saber que estaba consiguiendo testigos para que declararan a su favor en el proceso de custodia de los hijos, o la advertencia de que después de todo lo que había hecho su esposa, ella no volvería a poner los pies en su casa.
Ahora, las apreciaciones del recurrente, en el sentido que el Tribunal violó las reglas de experiencia que enseñan que cuando se presentan conflictos de pareja por la tenencia y cuidado de los menores hijos, lo normal es que ninguno de los padres otorgue al otro permiso para sacar los niños del país, en el caso particular no pasan de ser una simple conjetura del demandante, si se tiene en cuenta que las diferencias entre la víctima y su esposa, hoy acusada, se venían presentando de tiempo atrás, como lo confirma incluso ésta, al sostener, entre otras cosas lo siguiente:
“…en el año dos mil seis la relación con mi esposo era no muy buena, éramos muy distanciados como pareja pero con los niños era muy buena el núcleo familiar aparentemente era bueno pero nosotros estábamos distanciados. Yo pienso que nos fuimos distanciando, hablábamos de las cosas de la casa, vivíamos en el mismo techo, dormíamos en la misma cama pero no teníamos relaciones de pareja, si nos separamos en ese año dos mil seis, en junio de dos mil seis me fui de vacaciones a mi país con los niños, tuve una oportunidad de trabajo allá y llamé a FELIPE para decirle que si yo me podía quedar un año allá, quería que los niños aprendieran francés y también quería tomarme un tiempo para ver cómo nos llevábamos pero FELIPE no quiso, dijo que no, después lo volví a llamar como a la semana y le pregunté que si nos podíamos quedar seis meses, también me dijo que no, en ese entonces yo tomé la decisión de separarme de él y se lo dejé saber en Agosto de dos mil seis, en ese entonces lo llamó mi papá yo no, yo no me sentía capaz de llamarlo, no me sentía capaz; mi papá le dijo que yo no iba a volver y que iba a tener noticia de unos papeles de separación porque yo en Agosto después que FELIPE lo supo, fui donde una abogada de nombre S. H. para separarme, quien se puede ubicar allá, en el momento no tengo con precisión teléfono y dirección pero la voy a buscar, efectivamente la contraté, le dí poder, eso tuvo que ser como el veinte o veinticinco de agosto más o menos, las peticiones que se hicieron en la demanda era la mitad de todo y la custodia de los niños, cuando uno se casa los bienes que uno adquiere durante el matrimonio”47 (se destaca).
En estas condiciones, el reparo carece del más absoluto sustento, pues es claro que antes del viaje a Canadá en el mes de junio de 2006, ya la pareja conformada por la acusada y su esposo presentaba graves diferencias en su vida matrimonial, de las cuales obviamente estaba enterada su empleada Katherine, a quien le tenía absoluta confianza, y que para el mes de octubre siguiente, después del viaje con los menores, ya la procesada había tomado la decisión de separarse de su marido, quedarse en Canadá con sus hijos, presentar demanda de divorcio y disputar la custodia de los menores así como la titularidad de los bienes que le correspondían por efecto de la sociedad conyugal, de los cuales ya había tomado una parte, representada en los US$119.000.00 depositados por la víctima en un banco de la ciudad de Miami, que retiró sin contar con la autorización del odontólogo FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO, pese a que su firma original era indispensable, como fue admitido en la vista pública48
De lo anterior se puede concluir, sin dificultad ninguna, que la afirmación del demandante, en el sentido que la acusada no pudo haber conversado con Osorio sobre una disputa con su esposo por la custodia de los niños, no pasa de ser una apreciación particular del recurrente sin respaldo probatorio alguno, pues repugna a la objetividad que la actuación patentiza.
La Corte no puede dejar de precisar que, por la forma en que los acontecimientos tuvieron realización, resulta evidente que la autorización dada por la víctima a su esposa para sacar los hijos del país con destino a Canadá durante el período de vacaciones escolares, fue obtenida premeditadamente, a fin de materializar el plan meticulosamente diseñado, como lo confirma el hecho de que antes de viajar hubiere matriculado a los menores en el colegio donde estudiaban, comunicado el 24 de agosto de 2006 su intención de “pedir la cancelación de las matrículas” por haber aceptado una oferta de trabajo desde agosto de 2006 al mismo mes del año siguiente, según fue indicado por la propia acusada en un correo electrónico enviado a la rectoría del establecimiento educativo49 y haber iniciado el proceso judicial de divorcio y custodia de los menores hijos, en contra de su marido, en el mencionado país de Norteamérica.
Al efecto pertinente resulta recordar cómo en la audiencia pública, al ser interrogada sobre las razones que tuvo para no regresar al país el 10 de agosto cuando debía hacerlo, manifestó: “yo quería quedarme en Canadá seis meses o un año para pensar sobre mi situación matrimonial con FELIPE y para que los niños hablaran francés, a mí me ofrecieron un trabajo y yo llamé a FELIPE al principio de julio de 2006 y le comenté que yo me quería quedar con los niños, que me iban a pagar muy bien, y él me dijo que no, lo volví a llamar y decirle lo mismo, y a final de julio y también me dijo que no, y tomé la decisión de separarme legalmente de él asesorándome de una abogada y le informé a FELIPE a través de mi papá, como el 7 de agosto”50.
Tampoco es cierto, como inopinadamente se sugiere por el libelista, que la programación del 27 de diciembre de 2006 como fecha de retorno de los menores a Colombia haya sido voluntaria de parte de la acusada, sino el resultado directo de la solicitud de restitución internacional adelantada por el padre de los mismos, que a su vez involucraba la suspensión del proceso de custodia iniciado en su contra en el Canadá, “hasta tanto no sea definida la restitución de los niños”51.
No puede perderse de vista, que mucho tiempo antes de que el señor OSORIO ROJAS formulara imputaciones en contra de la acusada JUDITH BRASSARD HARVEY, a partir de la evidencia recaudada en los albores de la averiguación penal, los investigadores del CTI de la Fiscalía ya venían manejando la hipótesis sobre la eventual participación de ésta en el crimen de su esposo:
“La segunda hipótesis que surge dentro de las pesquisas indican que para el mes de junio la señora YUDIT BLAZAR (sic) esposa de la víctima y en una manera engañosa para el doctor ROJAS GNECCO logró salir del país, según a visitar a sus padres al Canadá de igual forma se lleva consigo a sus dos hijos con el visto bueno del doctor FELIPE ROJAS quien al ver que ya las vacaciones se habían acabado y que los niños tenían que entrar a clases la llamaba insistentemente pero al parecer ésta no le pasaba al teléfono ya que él sólo se comunicaba era con los niños. Por otro lado los actos previos realizados por esta dama, en los cuales logró vender una acciones por debajo de lo estipulado de acuerdo a las tasas de intereses establecidas ya que no eran las mejores en el momento de la venta, las cuales eran de propiedad del doctor ROJAS GNECCO en la empresa Suvalor con sede en la ciudad de Barranquilla, toda vez que antes de ésta irse ya tenía una propuesta de empleo en el Canadá o sea que la decisión de ella era de no volver y quedarse con casi todo el dinero incluyendo un desfalco hecho a una cuenta que poseía el doctor en el Banco American en Miami donde se apoderó de casi doscientos cincuenta millones de pesos representados en dólares utilizando para ello al parecer firmas falsas, todo esto sumado que cuando el Doctor interpuso sus derechos ante la justicia Canadiense donde a mediados del mes de noviembre un juez de ese país ordenó la repatriación de los menores a Colombia, se observa un arrepentimiento repentino de la señora BRASSAR donde según ella, ya el doctor ROJAS GNECCO la había perdonado sin que nadie fuera testigo de esto. Todas estas irregularidades entre la pareja dan a sospechar que la señora YUDIT BRASSAR pudo haber hecho ciertos contactos en Colombia desde el Canadá y así haber ordenado la muerte de su esposo con quien las relaciones ya estaban totalmente deterioradas. Haciendo un análisis minucioso podemos observar que ella era la única beneficiada con la muerte del doctor ROJAS GNECCO, agregándole que de acuerdo a las informaciones recopiladas cobraría un seguro de vida por noventa y un millones de pesos en Seguros Bolívar, solicitud que ya se hizo en dicha empresa para ver si efectivamente se hizo efectivo ese cobro y de igual forma estaría pendiente otro cobro de un seguro de vida por muerte a nombre de ésta en la empresa aseguradora extranjera de nombre Citizen representada en esta ciudad por el señor RAFAEL SOLANO VIVIES”52.
Todo lo cual, no sólo sirvió de criterio orientador de la investigación, sino que fue objeto de confirmación posterior ante la evidencia que paulatinamente fue apareciendo como resultado de una impecable investigación criminal.
En este sentido no puede perderse de vista que a escasos tres días de la muerte del señor FELIPE EDUARDO GNECCO ROJAS, su esposa, hoy acusada en este proceso, ya estaba solicitando la devolución del vehículo automotor en cuyo interior perdió la vida su cónyuge, argumentando que dicho bien “no interesa a la investigación”53, y el 15 de diciembre siguiente, “para efecto de los trámites de un seguro de vida”, solicitó a la Fiscalía “una certificación donde conste que se inició la investigación de la referencia”54.
El hecho de que a la acusada se le hubiere notificado formalmente la acción de repatriación el 2 de noviembre de 2006, no significa de ninguna manera, como interesadamente es entendido por el libelista, que no tuviera conocimiento de la misma, menos aún si aparece claro que pese al deliberado ocultamiento durante algún tiempo que permaneció en Canadá, mantuvo contacto telefónico con su cónyuge, con funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con las empleadas del servicio, hoy sentenciadas, quienes gozaban de la absoluta confianza de la pareja, como así fue confirmado no sólo por la acusada, sino por el abogado y amigo de ésta, José Jaime Pacheco Gámez, cuando indicó que la víctima “tenía en su casa dos personas de mucha confianza, una llamada Leticia que fue la primera niñera de sus hijos que él tuvo, a quien después la puso a trabajar en su consultorio particular y en una clínica de ortodoncia que él constituyó. La otra persona era KATERINE, que era quien estaba últimamente trabajando en su casa como servicio doméstico”55.
Cabe señalar, que en todo caso no fue la notificación de la demanda de repatriación de los niños presentada por el odontólogo FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO en contra de su esposa, el móvil único y exclusivo de ésta para haber determinado el homicidio por cuya realización fue convocada a responder en juicio criminal, sino un cúmulo de circunstancias particulares que paulatinamente fueron surgiendo como resultado de la investigación, como el deseo de venganza por la infidelidad de su esposo que, como se acreditó en el proceso, no era sólo de él; la ambición de hacerse a la totalidad de los bienes y no sólo a una parte si decidían divorciarse, lo que tampoco podía lograrse en relación con los multimillonarios seguros de vida adquiridos por la víctima tanto en Colombia como en el exterior y, por supuesto, quedarse con la custodia de los hijos sin tener que compartirla con nadie, menos en Colombia sino también en su país de origen, a donde podría viajar con ellos sin limitación ninguna, aspectos éstos que el libelista pretende sean desconocidos por la Corte y a fin de que se dé aplicación al principio de la duda que, en este caso, sólo existe en su imaginación.
Lo cierto del caso es que la declaración de condena en contra de la señora JUDITH BRASSARD HARVEY no se fundó tan sólo en la ampliación de la declaración de indagatoria rendida por JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS sino en la existencia de abundante, seria y comprometedora evidencia de responsabilidad penal, máxime si de comienzo a fin de la investigación permaneció acreditado que la acusada era la única persona con quien la víctima había tenido algún tipo de inconveniente serio, y que del mismo modo sería la única persona que podría salir beneficiada en todo sentido con el fallecimiento del doctor ROJAS GNECCO.
El censor reprocha que los juzgadores no le hubieren conferido crédito a la retractación de OSORIO BUELVAS que como recurso de último momento pretendió utilizar a favor de su patrocinada, pero no logra percatarse que a diferencia de la declaración de indagatoria en la cual incriminó a la acusada que goza de amplio respaldo probatorio, como ha sido visto, la retractación no pasa el cedazo de la sana crítica por cuanto no sólo se funda en meras generalidades sin concreción alguna, sino que se ofrece como salvavidas de último momento a quien no tiene ninguna otra posibilidad de salir avante frente a una apabullante realidad procesal que le compromete penalmente en el crimen cometido.
De otro lado, cabe denotar que la declaración incriminatoria rendida por OSORIO BUELVAS en contra de JUDITH BRASSARD HARVEY resulta aún más comprensible si se analiza que para ese momento tanto los autores materiales del homicidio y el hurto como quien contactó a los sicarios y los acompañó en el acto de ejecución, no solamente habían sido capturados y se hallaban privados de la libertad, sino que se encontraban ad portas de empezar a ejecutar las penas que les fueron impuestas por la realización delictiva, y que la única persona que se encontraba libre, pues aún no había sido vinculada al proceso, era la gestora de tan reprobable conducta, y la única que resultaría beneficiada con el crimen, por esto era entendible que uno de los intervinientes le quitara la venda a la justicia a fin de que todos pagaran su cuota de responsabilidad y no solamente unos de ellos.
A este respecto, cabe denotar que obró acertadamente el Tribunal al apreciar el testimonio de OSORIO BUELVAS, precisamente uno de los coautores materiales del crimen, pues la jurisprudencia de esta Corte, tiene establecido que el hecho de que un testigo se retracte de sus afirmaciones iniciales, no desvirtúa por sí mismo el contenido de lo expresado inicialmente, versión que no se deslegitima por ese sólo hecho, sino que depende del análisis conjunto de la prueba practicada, sujeta en su apreciación al sistema de la persuasión racional, ello con el propósito de establecer cuándo el testigo dijo la verdad y cuándo no.
Pero es que además, tanto el Juzgado como el Tribunal al proceder a cotejar las distintas versiones de los procesados y fijar las razones por las cuales se les confiere mérito persuasivo, no hicieron otra cosa que acoger los derroteros en torno a dicha temática sentados de antiguo por la Jurisprudencia de esta Corte56, con lo cual el reparo termina por perder todo fundamento.
En la mencionada ocasión señaló la Sala:
“Al margen de estas inconsistencias de carácter técnico, el libelista se equivoca al considerar que por el sólo hecho de la rectificación, la versión de la testigo pierde en todo o parte valor probatorio, y que en tales condiciones, no puede servir de fundamento para afirmar la responsabilidad del procesado en el hecho, pues las normas de derecho procesal no contienen una tal previsión, ni las reglas de la sana crítica permiten una inferencia de este tipo.
“La retractación, ha sido dicho por la Corte, no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. ‘En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso’ ”.
En el caso del señor JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS no se trataba tan sólo de escoger una de entre dos versiones antagónicas, como lo pretende el censor para edificar una duda probatoria, asaz inexistente, sino de evaluar la coherencia intrínseca y extrínseca de cada uno de sus relatos, y su correspondencia con los demás medios de convicción válidamente practicados, a fin de establecer en cuál de dichas intervenciones estaba diciendo la verdad, cuestión que, frente a la realidad probatoria, en el presente evento no ofrecía ninguna dificultad para llegar a concluir, como con acierto se procedió en los fallos de instancia, que la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 27 de agosto de 2008, no solo merecía credibilidad por la fluidez y precisión del relato, pese a su extensión, sino porque se hallaba acompañada de un cúmulo de evidencias que lo dotaban de la solidez necesaria para conferirle entero mérito persuasivo, el cual no se ve demeritado por la existencia de algunos eventos incidentales que no comprometen la seriedad con que narró lo ocurrido.
En tales circunstancias, para la Corte es claro que si bien el coprocesado OSORIO BUELVAS manifestó en una ocasión que la acusada JUDITH BRASSARD HARVEY se comunicó telefónicamente desde Panamá, en nada compromete la solidez de su dicho, si se tiene en cuenta que él no tenía por qué saber en donde concretamente se hallaba su interlocutora en esos momentos -menos si en el curso de su relato confundió Canadá con Panamá “ella le comentó que se iba para Panamá, que se iba a llevar a los hijos, que tenía un problema con Felipe”57, lo cual pudiera resultar explicable atendiendo la similitud fonética de los vocablos, sin descuidar el grado de escolaridad del declarante-, ni de cuál número telefónico se estaba comunicando con el celular de Katherine Pitre. Esto menos resulta relevante, si se da en considerar que nadie ha llegado a desconocer que las conversaciones telefónicas sí se presentaron por la época de los hechos, sólo que la defensa discrepa es de su contenido, fechas, horas y no de los nombres de los interlocutores, lo cual resulta explicable atendiendo los intereses de la parte que representa, de ahí que insista en considerar que los registros de la empresa de telefonía celular excluyen de toda responsabilidad a la acusada, cuando ello, como ha sido visto, no pasa de ser insubstancial, si se considera que OSORIO BUELVAS no tenía ningún motivo distinto de la paga que le ofreció la patrona de su compañera sentimental, para haber contratado los sicarios que segaron la vida del odontólogo.
El recurrente reprocha que los juzgadores no hubieren atendido la hipótesis sugerida por OSORIO BUELVAS en el acto de retractación, en el sentido que el homicidio fue llevado a cabo por el incumplimiento en la entrega de un dinero aparentemente destinado al lavado de activos, o incluso por el no pago de la cuota de sostenimiento de un grupo paramilitar, pero no se percata que la pregonada hipótesis no deja de ser una conjetura sin respaldo probatorio alguno, máxime si nadie distinto del coprocesado menciona que el doctor ROJAS derivara ingresos de actividades diversas de su ejercicio profesional, menos que fueran de carácter ilícito.
De otra parte, es claro que repugna a la lógica que si, como lo dijo el acusado, cuando perteneció a la organización paramilitar solamente recibe órdenes de sus superiores y reporta el cumplimiento de lo que le manden hacer, pues si es llevar una persona, se lleva y si es ejecutarla, se ejecuta, no tiene sentido que el supuesto grupo paramilitar le hubiere comisionado para contratar unos sicarios que llevarían a cabo el crimen, cuando de ser ello cierto, se había podido designar directamente a uno de sus miembros, incluso al propio OSORIO BUELVAS, sin ofrecerle paga alguna, pero es claro que esto no fue lo que sucedió acorde con la realidad probatoria declarada en los fallos de instancia, la cual resulta inconmovible con los argumentos que el libelista formula, máxime si lo que presenta es una realidad parcial, no solo de lo ocurrido sino frente al cúmulo probatorio que sustentó la declaración de condena.
Es así como el conjunto de reglas de experiencia que según el casacionista fue desconocido en el fallo, y que ello dio lugar al proferimiento de condena cuando ha debido ser de absolución, no pasa de ser una serie de apreciaciones particulares del recurrente, en cuanto no solo incumplen el requisito de generalidad, sino que se fundan en supuestos fácticos diversos de los declarados en el fallo.
Si bien no resulta justificable que una persona de alta formación cultural cuente a extraños sus problemas personales, sentimentales o familiares, en este caso, dicha regla no tiene ninguna cabida, puesto que no puede perderse de vista que Katherine Pitre Bocanegra no era una persona cualquiera sino alguien muy importante para la acusada, al punto que le confiaba el cuidado de sus hijos y prácticamente era su confidente y su cómplice, pues llegó a tal punto el grado de confianza que la acusada le encomendó la realización de actividades de las cuales no podía enterarse su marido, el doctor Rojas Gnecco, tales como el suministro de la clave de la caja fuerte a fin de que le remitiera las joyas, así como algunos documentos de naturaleza estrictamente privada, el suministro de información sobre las actividades desarrolladas por su esposo y el haberle pedido que declarar en contra de éste, etc.
De otra parte, ya está visto que el censor parte del supuesto de que la acusada sólo vio una vez a OSORIO BUELVAS, y que por ello no pudo haberlo determinado para la realización del crimen, pero deja de tomar en cuenta que no se trató de una persona desconocida, toda vez que era nada más y nada menos que el compañero sentimental de su empleada de servicio doméstico por más de seis años, y a quien le guardaba absoluta confianza, por lo cual no siendo una persona extraña, a la cual la acusada había visto no una sino varias veces, y de quien tenía conocimiento cuáles eran sus actividades, era perfectamente posible que acudiera a él para solicitar sus servicios que desde su perspectiva le darían solución a todos sus problemas, por lo cual el fundamento del reparo cae en el más absoluto vacío.
Aunque no se sabe a ciencia cierta qué motivó al acusado OSORIO BUELVAS a retractarse de la incriminación hecha contra la ciudadana canadiense JUDITH BRASSARD HARVEY, es lo cierto, de una parte, que la espontaneidad del relato en donde formula la incriminación, la coherencia extrínseca e intrínseca del mismo, el respaldo probatorio de la mayor parte de su dicho, son circunstancias que no podían pasar desapercibidas para los juzgadores a la hora de conferirle mérito persuasivo, independientemente de que después sin apoyo probatorio ninguno pretendiera retractarse de lo dicho, máxime si la presunta urgencia de obtener beneficios punitivos por la sindicación, carecía de todo sustento, toda vez que no se trataba de buscar beneficios por colaboración eficaz sino el simple y llano sometimiento a la justicia mediante el proferimiento de sentencia anticipada, cuyo mecanismo ya tenía previsto el descuento punitivo correspondiente sin que para ello tuviera que cumplir actividad diversa de la voluntaria e informada aceptación de responsabilidad penal.
Si bien es cierto que no es común que una persona de alta formación cultural decida resolver sus conflictos por la vía extrema de la privación de la vida del cónyuge, también lo es que en este caso, la prueba recaudada en el curso de la investigación y el juzgamiento demostró que la muerte del doctor Rojas Gnecco, fue la culminación de un plan cuidadosamente diseñado por la acusada para poder hacerse a la totalidad de los bienes de la sociedad conyugal, al pago de los seguros de vida, y a la custodia de los hijos habidos en el matrimonio, a tal punto, que en su primera salida procesal mostró su extrañeza porque no se le interrogara sobre el sitio en donde se encontraba cuando se produjo la muerte, cuando esto para una persona inocente resultaba manifiestamente irrelevante a menos que esa fuera la coartada que tenía prevista para desviar el rumbo de la investigación.
El casacionista supone que en este caso la familia de la víctima promovió una falsa acusación contra la señora JUDITH BRASSARD HARVEY, pero es claro que dicha conjetura no logra desvirtuar el hecho cierto del apoderamiento de los dineros depositados por la víctima en una cuenta en el exterior, la fraudulenta manera como obtuvo el permiso para llevarse a los menores a Canadá, haciéndole creer que los retornaría al vencimiento del permiso sin que ese fuera su propósito, el contrato de trabajo por un año el cual suscribió al poco tiempo de trasladarse a Canadá, el inicio del proceso de separación y custodia de los menores, el haberle ocultado los niños a su padre y decidirse retornarlos sólo cuando se enteró de la existencia de un proceso judicial de repatriación, y el disponer de otros bienes a espaldas de la víctima, todo lo cual se halla debidamente acreditado en la actuación.
Lo expuesto hace patente que la violación de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba mencionada por el demandante, carece de todo fundamento dando lugar a la improsperidad de los reparos que en ese sentido formula, pues es lo cierto que los juzgadores realizaron una ponderación de los medios acorde con la racional persuasión que los mismos evidencian.
Como el libelista insiste en sostener que en el caso de su representada los juzgadores dejaron de aplicar el precepto sustancial que recoge el principio de in dubio pro reo, la Corte estima procedente reiterar que:
“…el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.
“6. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.
“7. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria, y así, de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relievancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo”.
Lo que en este caso se observa en la demanda, no es la objetiva y manifiesta existencia de incertidumbre probatoria sobre la responsabilidad de la acusada, sino simple y llanamente una visión particular de los hechos y las pruebas para anteponerla al criterio del juzgador, con lo cual el pregonado desacierto en la apreciación de los medios, permanece indemostrado.
Reiteradamente la Corte58 ha sostenido que cuando el recurrente plantea violación indirecta de la ley sustancial, por desconocimiento del principio in dubio pro reo, no basta afirmar que la prueba es insuficiente para condenar, sino que es necesario demostrar que los juzgadores, en la apreciación que hicieron de ella, incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, y que estos desaciertos los llevaron a declarar que existía certeza de la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, sin estar ella acreditada. También ha dicho que el casacionista no puede fraccionar a su arbitrio el acervo probatorio, marginando del ataque pruebas que sirvieron de soporte a la sentencia, ni falsear su contenido, ni recurrir a suposiciones, o afirmaciones emanadas de la propia subjetividad, en procura de darle consistencia a la censura, porque con ello lo único que puede obtener es la improsperidad del reparo, como sucede en este caso.
Situación idéntica advierte la Corte en cuanto tiene que ver con el segundo reparo incluido en la demanda, pues ninguna tergiversación de parte del juzgador se observa en lo que tiene que ver con los indicios de móvil y actitud sospechosa que el libelista enuncia, pues suficientemente acreditado se halla que la acusada y su esposo mantenían graves diferencias en la relación matrimonial, lo cual ha sido admitido incluso por la señora BRASSARD HARVEY.
También, que desde antes de viajar al Canadá ya tenía la intención de no regresar con sus hijos en la fecha en que se le vencía el permiso dado por su esposo para aquellos, pues no de otra manera se entiende que una vez llegó a su país de origen a finales del mes del junio de 2006, el 11 de julio siguiente ya estaba suscribiendo un contrato de trabajo por un año con una institución de educación media59.
De igual modo, que una vez llegó a Canadá, retiró fraudulentamente millonarios recursos que aparecían depositados en una cuenta bancaria abierta a nombre de su esposo, para lo cual debió falsificar la firma de éste.
Asimismo, que estando en Canadá, le dio la clave de la caja fuerte a la empleada Katherine Pitre para que, contra la voluntad de FELIPE ROJAS GNECCO, abriera la caja fuerte y sacara de allí unas joyas para remitírselas al exterior.
También, que sostenía conversación telefónica permanente con Katerine Pitre, quien la mantenía al tanto de lo que ocurría con su marido en la casa de Santa Marta, y quien a la vez era la compañera permanente de quien se vino a establecer contrató los sicarios que le dieron muerte a FELIPE ROJAS GNECCO, pues no puede desconocerse que la propia acusada refiere haberse comunicado desde Canadá con su empleada, tanto al teléfono celular que compartía con su compañero permanente como a otro distinto, y que la empleada refirió haber recibido varias llamadas de su patrona para indagarle por las actividades de su marido, para pedirle que abriera la caja fuerte y le remitiera unas joyas, que recogiera unos dólares que le enviaba como compensación por su lealtad y los servicios prestados, o cuando le dijo que no era necesario que rindiera declaración en Canadá dentro del proceso de custodia de los menores.
Que todos los demás partícipes en el crimen, no solamente fueron identificados, capturados y procesados, sino condenados por la justicia.
Que una vez ocurrido el crimen, de manera casi inmediata no solamente solicitó la devolución del vehículo en que se desplazaba la víctima, sino que se aprestó a presentar la reclamación de los seguros de vida, independientemente de lo que finalmente hubiere hecho con dichos recursos, pues es lo cierto que la muerte de ROJAS GNECCO le reportaba mayor beneficio económico a la acusada que si su esposo sobrevivía e intentaba la ruptura del vínculo matrimonial por la vía judicial.
Que trató de encubrir el hecho de haberle suministrado la clave de la caja fuerte a la empleada, así como las veces que visitó el establecimiento de comercio de propiedad del coprocesado OSORIO BUELVAS, y el conocimiento que tenía de sus actividades.
Entonces, si estos aspectos se hallan debidamente acreditados en el proceso, según fue puesto de presente por los juzgadores de instancia y ha sido visto a lo largo de esta providencia, cómo pregonar, como inopinadamente lo hace la defensa, que los juzgadores incurrieron en falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba de los hechos indicadores, todo lo cual lleva a la Corte a afirmar la improsperidad de la censura, máxime si con su formulación se presenta un ataque incompleto en cuanto nada se dice con respecto a la ponderación de los demás medios de convicción que sustentan la declaración de condena.
Lo cierto del caso es que, a diferencia de lo realizado por el libelista, para declarar probada la comunicación telefónica desde Canadá entre JUDITH BRASSARD y OSORIO BUELVAS, no acudieron tan sólo a los registros telefónicos de la compañía Comcel, sino que además tuvieron en cuenta las manifestaciones de la acusada y de su empleada doméstica, de las hermanas de ésta, las otras empleadas, incluso la familia de la víctima y, por supuesto el relato de OSORIO BUELVAS.
Igual ocurre con la presunta tergiversación de la prueba sobre el interés que le asistía a la acusada por ejercer la custodia absoluta sobre sus menores hijos, pues deja de considerar que si bien obtuvo de su esposo la autorización requerida para sacarlos del país, una vez en el exterior hizo todo lo indicado para denotar que no tenía intención alguna de devolverlos a Colombia, pues no sólo no los regresó en la fecha indicada en el permiso sino que inició en Canadá un proceso de custodia contra el padre, a tal punto que buscó que empleadas suyas declararan en contra del doctor ROJAS GNECCO, todo lo cual pone de presente que la intención en manera alguna era mantener una custodia compartida de los hijos con su esposo.
De igual manera, el indicio de los beneficios económicos que la muerte de Felipe Eduardo Rojas Gnecco le reportaría a la acusada no solamente aparece acreditado por la disposición arbitraria y fraudulenta que hizo de parte de los bienes sociales una vez se fue del país, sino que bastante ilustrativo es el hecho de haber reclamado a la Fiscalía la devolución del vehículo automotor en que se desplazaba la víctima a los pocos días de ocurrido el homicidio, así como haber iniciado los trámites de la reclamación de los seguros de vida.
Finalmente, en cuanto hace a este reproche, cabe anotar, como ya había sido puesto de presente en el cuerpo de este proveído, que la acusada trató de ocultar en un comienzo el hecho de haberle suministrado a su empleada Katerine Pitre la clave de la caja fuerte que se hallaba en la casa de su esposo, lo cual trató de justificar con el argumento de que no quería que se pensara mal de ella.
Pero si se analiza el testimonio del señor José Rafael Rojas Gnecco, hermano de la víctima, se observa que a la familia también trató de ocultarle dicha circunstancia, lo que indica que el reparo formulado por el casacionista no tiene razón de ser.
Esta misma situación de inocuidad se observa en el tercer reparo, en cuanto el demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en falso juicio de legalidad al negarle mérito persuasivo al informe de la compañía Comcel sobre las llamadas telefónicas recibidas en los teléfonos celulares de la coprocesada Katherine Pitre Bocanegra, pues es claro que los registros de las llamadas telefónicas no solamente fueron remitidos a la Fiscalía de manera incompleta, en cuanto si bien aparecía claro que existía el registro de algunas llamadas del exterior, no se podía afirmar su origen ante la falta del prefijo requerido para su identificación, al tiempo que no que no se garantizó su autenticidad, toda vez que los disquetes remitidos no estuvieron sometidos a cadena de custodia, como así fue puesto de presente por el perito en la sesión de la audiencia pública llevada a cabo el 30 de julio de 2009.
Entonces, si la información contenida en los discos magnéticos remitidos por la empresa Comcel no resultaba confiable por la posibilidad de sufrir manipulación dado que no se respetó la cadena de custodia desde el momento mismo de su obtención, es claro que la decisión de los juzgadores de excluirla de consideración en la sentencia no fue infundada, sino, por el contrario, acorde con lo dispuesto por el artículo 288 de la Ley 600 de 2000.
En todo caso, debe reconocer la Corte que la determinación criminal no se dio única y exclusivamente a través de comunicaciones telefónicas como se sugiere infundadamente por el recurrente, sino que se inició con los encuentros personales sostenidos entre la acusada BRASSARD HARVEY y OSORIO BUELVAS, a quien conoció por razón del vínculo afectivo que sostenía con la empleada doméstica quien gozaba de toda su confianza, y que en razón de lo pactado de antemano, sólo hacía falta que se comunicara la intención “de pegarle un susto o de darle piso” a la víctima, para lo cual no se requería de horas y horas de conversación sobre el cuándo, el cómo o el por quién, habría de tener realización el crimen.
A este respecto pertinente resulta traer a colación el criterio de antiguo sentado por la Corte60, en torno a la figura de la deteminación, el cual, no resulta modificado pese a los ulteriores cambios normativos:
“Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés.
“Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”.
Entonces, como el demandante no demostró la configuración del yerro que dijo noticiar, y el mismo tampoco surge de la revisión de lo actuado, no cabe otra alternativa que declarar la improsperidad del reparo.
En últimas, de la argumentación que presenta la censura, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer, sin más, las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba recaudada, son mejores que los del juzgador, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada sólo por los criterios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos estuvo de poder acreditar.
A este respecto debe advertirse, que la Corte, en decantada jurisprudencia, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.
Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de la Corte61.
Sostener, como se sugiere por el demandante, que un registro electrónico que supuestamente acredita las fechas, horas y números de contacto de las llamadas registradas en los teléfonos celulares de tres de los acusados, debe ser atendido a toda costa pese a los advertidos defectos que ostenta la cadena de custodia, y que por dichas razones su representada no puede ser condenada, resulta inocuo frente a la argumentación del Tribunal en relación con la realidad que la prueba recaudada evidencia, en el sentido de que la información contenida en el citado medio no sólo era insuficiente sino que no lograba demeritar la probada existencia de comunicaciones telefónicas entre la procesada, quien para entonces se encontraba en Canadá, y su empleada doméstica, y que dicho número también era utilizado por OSORIO BUELVAS, así como la existencia de otros medios de convicción, todo lo cual sirvió de fundamento para estructurar la prueba de responsabilidad de la acusada, y sin embargo sobre ello el demandante guarda absoluto silencio.
Entonces, por el lado que se observe, se establece que el libelista apenas enunció su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a su asistida por el concurso de delitos por el cual fue acusada, pues no demostró que el sentenciador hubiere incurrido en violación directa o indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia.
Este modo de proceder por parte del demandante resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que declarar la improsperidad de los cargos formulados por la vía indirecta contra la sentencia de segunda instancia, pues es lo cierto que no se logró acreditar la objetiva configuración de los yerros ni, por supuesto, la trascendencia de los mismos.
Asiste por tanto razón al apoderado de la parte civil cuando sostiene que “la responsabilidad de JUDITH BRASSARD HARVEY no se encuentra supeditada en la sentencia recurrida, únicamente a la comprobación por medios técnicos de la comunicación entre ella y la pareja conformada por John William y Katherine Pitre. Esta circunstancia, como tuvo oportunidad de manifestarse, se acredita en el proceso a través de otros medios de prueba, que natural y lógicamente fueron apreciados por los juzgadores de conformidad con las normas que rigen el sistema de valoración probatoria, en orden a emitir la sentencia correspondiente”.
Los cargos, en consecuencia, no prosperan.
4.- Precisiones finales.
4.1.- Esta extensa, pero necesaria reseña de algunos medios de convicción, a los fallos de primera y segunda instancia, así como al concepto del Ministerio Público, atendiendo la naturaleza, alcance y forma de demostración de los reparos a la apreciación probatoria formulados por el demandante, la realizó la Sala con el sólo propósito de denotar la carencia de fundamento y razón, cuando no de trascendencia, en los errores noticiados, en los términos suficientemente indicados.
4.2.- Casación oficiosa.
Tal cual ha sido repetidamente dicho por la Sala62, en criterio que en esta ocasión se reitera, según la preceptiva contenida en el artículo 29 de la Carta Política “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”; disposición que establece el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual, desde la época de la Revolución Francesa, tiende a proteger la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza a la postre, tanto el principio de igualdad de las personas ante la ley, como el de seguridad jurídica.
Es por tal razón –ha sido dicho-, que se afirma de manera pacífica que una de las características esenciales de un Estado de derecho está constituida por la reglamentación exhaustiva de las facultades de sus servidores públicos, como se deriva del artículo 121 de la Carta Política, en cuyo texto se expresa que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. A su vez, el artículo 122 de la misma Normativa Superior dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.
En cuanto se refiere a los funcionarios que administran justicia, en el pronunciamiento que ahora se evoca, se precisó que, además de lo previsto por las anteriores normas, sus facultades se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, precepto que establece el principio de imperio de la ley en las decisiones judiciales.
La jurisprudencia ha indicado asimismo, que el principio de legalidad desde el punto de vista de la pena constituye una garantía para el procesado y para la comunidad, pues los ciudadanos tienen la certeza que en ejercicio del ius puniendi, el Estado sólo podrá sancionar en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley, sin que éstos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales, pues un tal proceder comportaría no sólo violación del referido principio, sino también de los de igualdad de las personas ante la ley y seguridad jurídica, según atrás se precisó.
En este caso, acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, atendiendo la época en que se llevó a cabo la conducta que fue objeto de investigación y juzgamiento –diciembre 2006-, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta sin que pueda exceder de veinte años.
La procesada JUDITH BRASSARD HARVEY fue condenada a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veintiocho (28) años, pena esta última que supera en ocho (8) años la legalmente aplicable, atendiendo lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del Código Penal de 2000.
Como ya ha sido advertido, con el fin de salvaguardar el principio de legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del Estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- NO CASAR la sentencia recurrida con fundamento en los cargos formulados en la demanda de casación presentada a nombre de la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado, para fijar en (20) veinte años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que debe purgar la procesada JUDITH BRASSARD HARVEY.
3.- En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls. 205 cno. 11
2 Fls. 2 y ss. cno. 12
3 Fls. 112 y ss. cno. 12
4 Fls. 21 y ss. cno. 13
5 Fls. 99 y ss. cno. 14
6 Fls. 146 y ss. cno. 14
7 Fls. 37 y ss. cno. Tribunal
8 Fls. 76 cno. Tribunal
9 Fls. 94 cno. Trib.
10 Fls. 224 y ss. cno. Trib.
11 Fls. 10 cno. Corte.
12 Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330
13 Cfr. Fl. 59 cno. 1.
14 Cfr. Fls. 164 y ss. cno. 1
15 Cfr. Fls. 186 y ss. cno. 1
16 Cfr. Fls. 116 y ss. cno. 2
17 Cfr. fl.s 1 y ss. cno 3.
18 Cfr. Fls. 18 y 63 ss. cno. 5
19 Cfr. Fl. 220 cno. 5
20 Cfr. Fls. 241 y ss.
21 Cfr. Fls. 281 y ss. cno. 5.
22 Cfr. Fls. 33 y ss. cno. 6.
23 Cfr. Fls. 126 y ss. cno. 6.
24 Cfr. Fls. 292 y ss. cno. 6.
25 Cfr. Fls. 1 y ss. cno. 7
26 Cfr. Fls. 228 y ss. cno. 7
27 Cfr. Fls. 236 y ss. cno. 7
28 Cfr. 262 y ss. cno. 7
29 Cfr. Fls. 269 y ss. cno. 7
30 Cfr. Fls. 61 y ss. cno. 13
31 Cfr. Fls. 99 y ss. cno. 14
32 Menciona al efecto la sentencia del 10 de octubre de 2007. Rad. 24.110.
33 Cfr. Fls. 37 y ss. cno. Trib.
34 “Ver a folios 236 a 256 del C.O. No. 7.
35 Menciona la Sentencia de 23 de agosto de 2006. Rad. 22240
36 Cfr. Fls. 76 cno. 1 y 27 cno. 13
37 Cfr. Fl. 189 cno. 1
38 Cfr. Fl. 142 cno. 8
39 Cfr. Fl. 81 cno. 11.
40 Cfr. Fls. 210 y ss. cno. 7.
41 Cfr. Fls. 131 cno. 10
42 Cfr. Fl. 95 cno. 10: “Durante el trámite de la solicitud de Restitución Internacional, se recibieron tanto llamadas telefónicas, del padre como de la madre de los niños, las cuales fueron atendidas en función de las obligaciones que debe cumplir el Instituto de Bienestar Familiar en ejecución del Tratado de La Haya, las orientaciones impartidas a los padres fueron en cuanto al trámite que se iba a surtir en el Canadá y orientación a la señora Judith Brassard, respecto del por qué el padre había formulado la solicitud de restitución, y la necesidad de que ella retornara voluntariamente estos niños a Colombia. No recuerdo la fecha en que la señora Judith Brassard me llamó pero sí puedo afirmar que esta llamada se originó después que ella se entera que el padre había solicitado la restitución de sus hijos en Colombia”.
43 Cfr. Fls. 103 y ss. cno. 10.
44 Cfr. Fl. 21 de la demanda de casación.
45 Cfr. Fls. 272 cno. 7
46 Cfr. Fls. 236 y ss. cno. 7.
47 Cfr. Fls. 210 y ss. cno. 7.
48 Cfr. Fl. 32 cno. 13.
49 Cfr. Fls. 170 cno. 10.
50 Cfr. Fls. 27 cno. 13.
51 Cfr. Fl. 129 cno. 10.
52 Cfr. Fls. 61 y 62 cno. 1
53 Cfr. Fls. 26 cno. 1
54 Cr. Fls. 34 cno. 1
55 Cfr. Fl. 196 cno. 1
56 Cfr. Cas. junio 15/99. Rad. 10547
57 Cfr. Fl. 13 cno. 8
58 Cfr. Cas. de 28 de febrero de 2002. Rad. 15024, entre otras.
59 Cfr. Fl. 166 cno. 8
60 Cfr. Sentencia 15610 de 26 de octubre de 2000.
61 Cfr. por todas auto de casación de marzo 12 de 2001. Rad. 16842.
62 Cfr. por todas Cas. de junio 20 de 2007, Rad, 26510