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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 300
Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA contra el fallo de segundo grado dictado por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 23 de agosto de 2010, por cuyo medio modificó el proferido el 16 de mayo de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Leticia.
HECHOS
El supuesto fáctico que originó la presente actuación, se reseñó por el a quo, de la siguiente forma:
“El día 17 de julio de 2002, compareció ante el Cuerpo Técnico de Investigación en la ciudad de Leticia la menor M.B.P.1 con el fin de poner en conocimiento hechos al margen de la ley, ocurridos a partir del año 1992, cuando apenas contaba con 8 años de edad y hasta el 2002, término durante el cual su padrastro ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, la accedía carnalmente y en forma violenta porque nunca fue su querer permitir relaciones sexuales con él, comenta haber quedado embarazada a los 12 años, pero tan pronto como la mamá se enteró de esta situación, dialogó con su compañero, señor BORRÁEZ GARCÍA, llegando al acuerdo de una práctica de aborto, que lo efectuaron con la ayuda de una mujer brasilera, quien llegó hasta la casa por ellos habitada en ese entonces, le introdujo unas pastillas en sus genitales y al día siguiente la mantuvieron con dieta líquida; se produjo la expulsión del feto y lo enterraron cerca de un árbol de limón ubicado en la misma casa.
Añade que después de esta situación, el incriminado siguió abusando de ella, siendo la última vez en el mes de marzo de 2002, tres meses antes de instaurada la denuncia”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la notitia criminis, se dispuso la apertura de instrucción, en desarrollo de la cual se vinculó, mediante diligencia de indagatoria, a ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, a quien se resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de acceso carnal violento.
Cerrada la etapa instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 29 de agosto de 2007 con resolución de acusación en contra del procesado por el delito de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-2,4 de la Ley 599 de 2000) y preclusión de investigación por el de aborto sin consentimiento2.
Ejecutoriado el calificatorio, el ciclo del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Leticia, donde una vez surtido el rito dispuesto por el legislador para esta etapa, dictó sentencia el 16 de mayo de 2008, a través de la cual condenó al acusado BORRÁEZ GARCÍA a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito por el cual fue acusado. En la misma determinación concedió, en favor del sentenciado, el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, condenándolo, igualmente, al pago de perjuicios morales en las sumas estipuladas.
Impugnado el fallo del a quo por el representante de la Fiscalía, quien discrepó particularmente de la dosificación punitiva y de la concesión del subrogado penal, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de agosto de 2010, adoptó las siguientes determinaciones:
i) Declaró la prescripción de la acción penal “de los hechos ocurridos en vigencia de la Ley 100 de 1980, esto es, a los cometidos entre el año 1992 y 31 de enero de 1997”.
ii) Modificó la conducta punible por la cual el a quo declaró responsable al acusado por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
iii) Consecuente con las anteriores determinaciones, fijó la pena en noventa (90) meses de prisión.
iii) Así mismo, revocó la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional y negó el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
iv) En lo demás, confirmó el fallo.
Inconforme con la determinación anterior, el defensor del sentenciado, de forma exclusiva, la impugnó mediante libelo que fue admitido el 17 de marzo de 2011, motivo por el cual se dispuso correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió concepto a través del cual solicita no casar el fallo impugnado3. En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.
LA DEMANDA
El actor formula dos cargos contra la sentencia impugnada. El primero, con sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, el otro, por el motivo segundo de la misma preceptiva, en razón a la incongruencia existente entre acusación y fallo. Los reparos son del siguiente tenor:
1. Primer cargo. Causal tercera de casación. La sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad:
El demandante empieza por señalar que aun cuando procede la causal de incongruencia, en tanto se condenó por un delito distinto al propuesto en la resolución de acusación, también se generó “un factor nulitatorio”, pues el cambio sorprendió al procesado y defensa y “también se viola el derecho de contradicción ya que la defensa estaba dirigida y encaminada a defenderse bajo los parámetros establecidos en la acusación inicialmente proferida en contra del procesado”.
Al respecto, recuerda cómo la acusación se contrajo al delito de acceso carnal violento agravado y, sin embargo, el Tribunal condenó por acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, no contemplado en aquella, tras encontrar que no estaba demostrada la violencia.
Dicho actuar del ad quem, según el libelista, vulneró el debido proceso por doble vía: de una parte, porque asume una competencia no deferida por la ley, “puesto que la calificación jurídica es competencia exclusiva de la Fiscalía General de la Nación, y no del fallador de ninguna de las instancias”. Y, de otra, dado que imposibilita el ejercicio del derecho de contradicción respecto de la nueva calificación.
Sobre la falta de competencia aduce que no se suple por las consideraciones del Tribunal acerca de que la nueva calificación es menos restrictiva, puesto que cotejados ambos tipos penales resulta evidente que sus elementos estructurales son bastante diferentes, sorprendiéndose así a la defensa dado que su actividad se encaminó a desvirtuar los supuestos del delito inicialmente imputado en la acusación por el ente fiscal, y nunca respecto de los que configuran el delito por el cual se lo terminó condenando por el ad quem.
Además, señala, el sentenciador de segundo grado no se sujetó a las exigencias establecidas por la jurisprudencia para apartarse de los cargos impuestos por el ente fiscal en la acusación, como son que así lo haya solicitado este último sujeto procesal, de conformidad con el trámite establecido en el artículo 404 del estatuto procesal penal para cuando se presenta un error en la calificación jurídica provisional, y que la nueva tipicidad respete el núcleo fáctico de la conducta.
Si la primera situación no se presenta, asegura, al advertirse el yerro en la calificación, el juez debe decretar la nulidad de la actuación procesal y disponer su regreso al ente fiscal para que proceda a la variación “y no abrogarse (sic) una competencia que por ley no le correspondía”, como así lo estatuye el numeral segundo de esa misma norma, sin que en parte alguna prevea la posibilidad de que pueda variarla por sí solo, “tal como lo hizo el ad quem en el caso que nos ocupa violándose de contera el debido proceso concretado en el desconocimiento del derecho de defensa y el derecho de contradicción previsto en los artículos 8° y 13 de la ley 600 de 2000”.
Por consiguiente, estima que el Tribunal debió decretar la nulidad del proceso desde la calificación para adecuar la conducta y no haber procedido como lo hizo.
En vista de ello, solicita casar el fallo impugnado “decretando la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación para que se subsane por el ente Fiscal el yerro cometido por el fallo de segunda instancia”.
2. Segundo cargo. Causal segunda, incongruencia entre acusación y fallo:
Indica el actor que del simple cotejo entre las providencias mencionadas se encuentra manifesta la violación al principio de congruencia y si bien es cierto el delito atribuido en la sentencia de segunda instancia es más favorable “son diferentes en cuanto a elementos normativos y subjetivos, por lo que un cambio de tal naturaleza sorprende a la defensa y por contera, el fallador de segunda instancia realiza una competencia que radica en cabeza exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación. Además, se presentaría incongruencia entre la imputación y el fallo no sólo jurídica sino también fáctica, puesto que existe un elemento diferenciador como lo es la violencia”.
Con una fundamentación similar a la del reparo anterior, advierte que el ad quem vulneró el principio de congruencia y que ese defecto no se suple por el hecho de que la nueva calificación sea menos restrictiva, “como que cotejados ambos tipos penales es evidente que sus elementos estructurales son bastantes diferentes, sorprendiéndose con ello a la defensa en cuanto su actividad se encaminó a desvirtuar los supuestos del delito inicialmente imputado”, como así, alude, lo precisó la Sala en la decisión de diciembre 9 de 2010, rad. 33102, cuyos apartes que estima pertinentes transcribe in extenso.
Por razón de lo expuesto, solicita casar la sentencia y, en su lugar, proferir fallo absolutorio en favor de su prohijado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
En cuanto al primer cargo la Procuradora Delegada sostiene que en virtud a que con el fallo de segunda instancia efectivamente se concretó una variación de la conducta prevista en la resolución de acusación, entrará a “examinar detenidamente cada una de las providencias referidas, para distinguir la comunidad en el supuesto fáctico, con el objeto de determinar inexistencia o no de ambigüedades en la imputación, así como la equivocada o inequívoca imputación jurídica que no necesariamente corresponde con la identificación en la denominación jurídica y consonancia con la norma que la consagra”.
Así, pregona que entre las dos decisiones se evidencian cambios, “pero ellos, se considera, no vulneraron los derechos fundamentales del procesado BORRÁEZ GARCÍA toda vez que el fallo de segunda instancia objeto de la presente impugnación, además de acomodar el ilícito a la norma vigente a la época de la comisión, respetó el supuesto fáctico imputado en la resolución de acusación cuando parte de la autoría probada de ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA del acceso carnal a la menor de catorce años, M. B.G., de manera reiterada y sucesiva, posibilidad para la que estaba habilitado dentro de la estructura procesal inquisitiva que atiende la igualdad formal y no material frente a los instrumentos de la Fiscalía y que posibilita al juez a buscar la verdad, aún a suplir los vacíos y las falencias del ente acusador”.
Lo anterior porque, anota, entre las providencias “hay identidad en la conducta naturalísticamente imputada a saber acceso carnal, identidad de sujeto activo y de víctima, identidad de las condiciones temporo-espaciles de los hechos, identidad en las condiciones particulares de la víctima a saber la minoría de edad, igual bien jurídico tutelado por las normas”, sin que la segunda comporte supuestos de hecho nuevos, pues simplemente varió a un tipo penal más específico y de menor entidad, incorporando a los elementos estructurales del ilícito la minoría de edad, en vez de tenerla como causal de agravación, y erradicando una circunstancia modal, como la violencia, que objetivamente no se presentaba y que permitía una punibilidad superior.
Además, la variación comprendió un ilícito radicado dentro del mismo género y con igual bien jurídico, respetuoso de los elementos estructurales de las figuras jurídicas, siendo el elegido por el Tribunal menos restrictivo, por lo que no se vulnera el principio de legalidad de los delitos, ni los derechos fundamentales de los sujetos procesales.
Expresa, así mismo, estar plenamente de acuerdo con el Tribunal en que no se encuentra probado el acceso carnal mediante violencia, lo cual permite advertir una equivocada adecuación típica en la acusación al encuadrar el comportamiento del procesado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, Código Penal que no estaba vigente, cuando correspondía al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en los términos de lo previsto en los artículos 303 y 306, numerales segundo y cuarto, de la Ley 100 de 1980, modificados por la Ley 360 de 1997.
Por lo tanto, sostiene, en aras de dar aplicación al principio de legalidad, el Tribunal procedió a acomodar los hechos a la norma vigente para la fecha de su ocurrencia, sin que hubiera invadido la esfera de la acusación, ni la autonomía funcional de la Fiscalía, dentro de las facultades con que contaba para separarse de la calificación del mérito sumarial y sin afectar la estructura lógica del proceso y el marco fáctico y jurídico fijado.
Además, los tipos penales en cuestión tienen elementos comunes, como el sujeto activo indeterminado, diferenciándose en cuanto al sujeto pasivo, pues mientras que en el acceso carnal violento puede ser hombre o mujer, en el tipo preferido por el Tribunal es específico, pues debe ser menor de 14 años. Frente a la conducta, por su parte, ambos tipos hacen relación al acceso carnal, pero mientras en la primera el modo de realización radica en la violencia, en el segundo corresponde al aprovechamiento de la condición de minoría de edad, lo cual implica la presunción de ausencia para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad.
En cuanto respecta al objeto jurídico, ambos protegen la libertad sexual del sujeto pasivo, pero en el segundo tiene especial protección la formación sexual, asimilándose igualmente en que ambos son dolosos, pues pretenden la satisfacción lujuriosa del autor.
De lo anterior, colige el representante de la sociedad que el comportamiento realizado por ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA difiere del imputado en la acusación, siendo equivocada, por tanto, la posición de la Fiscalía al acusar. Por lo mismo, el juez plural, en ejercicio del rol funcional, se movió dentro del núcleo esencial de la conducta, sin transgredir el derecho de defensa, en tanto realizó una adecuación típica correcta dentro del mismo género y bienes jurídicos protegidos, optando por una conducta punible de menor entidad, cuya aplicación redundó en beneficio del procesado en el tema de la punibilidad.
Así las cosas, para el Ministerio Público el juzgador de segunda instancia no se arrogó competencia, ni tampoco desbordó el marco fáctico y jurídico dispuesto en la calificación jurídica provisional, habilitado por el sistema inquisitivo, al tiempo que encuadró el hecho punible atendiendo a una realidad probatoria y a un tipo penal vigente para la época de la ocurrencia del delito, descartando un elemento modal inexistente, como lo es la violencia, y ajustando la calificación al elemento relevante de la calidad de sujeto pasivo consistente en la minoría de edad de los catorce años, circunstancia recogida en la acusación simplemente como de agravación punitiva, amén de haber agravado su punibilidad únicamente por una sola de las circunstancias previstas en la ley, la cual fue debidamente reseñada tanto en la resolución de acusación como en las sentencias de primera y segunda instancia.
Igualmente, asevera, tampoco sobrevinieron defectos de garantía para los sujetos procesales al punto de impedirles, con los parámetros fácticos y jurídicos sobre los cuales giró el juicio de responsabilidad penal, tener la oportunidad de controversia, en virtud de lo cual no puede hablarse de que la defensa fue sorprendida con un nomen iuris distinto, toda vez que conocía cabalmente sus elementos estructurales en el curso procesal, esto es, el acceso carnal y la minoría de edad de la víctima, así como la común circunstancia de agravación por razón de que el responsable ejercía especial carácter de autoridad sobre la víctima; elementos que, además, fueron debidamente planteados en la calificación imputada por la Fiscalía en la resolución de acusación.
Por lo expuesto, solicita no casar el fallo con base en este cargo.
En relación con la segunda censura insiste en que no existe inconsonancia alguna entre la resolución de acusación y la sentencia impugnada, atendiendo a los parámetros racionales que permiten evidenciar que el cambio de calificación jurídica fue legalmente viable conforme a las normas sustanciales y procesales vigentes a la ocurrencia de los hechos, lo cual permite asegurar que no se presentó trasgresión a la estructura del proceso, ni afectación a las garantías de la defensa, de modo que la variación de la calificación jurídica introducida por el Tribunal no derivó consecuencias adversas al acusado.
Como lo reseñó en su concepto frente al cargo anterior, recalca que la tipicidad novedosa “mantuvo el facto y se hizo posible dada la prueba allegada al proceso que no fue desvirtuada por los sujetos procesales que obligaba al Juez plural al ajuste legal a las circunstancias reales de la conducta realizada por ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA, que determinaron la existencia específicamente del verbo rector de acceso carnal pero modificaban la circunstancia modal de la violencia, propia del acceso carnal violento”.
Además, precisa, es consecuente con el elemento minoría de edad, que ya había sido imputada por la Fiscalía como circunstancia de agravación, e igual ocurre con el aprovechamiento de la condición de inferioridad de la víctima relacionada con su corta edad.
De ese modo, concluye, “no implica entonces la concurrencia de defectos de estructura y de garantía la modificada imputación del juzgador de segunda instancia por la que condena al procesado BORRÁEZ GARCÍA pues se respetó en el contenido del núcleo fáctico a pesar del cambio de nomenclatura jurídica no existiendo una fractura de la correlación entre los cargos formulados en la acusación, los que son dinámicos y deben ser coherentes con la permanencia de la prueba que permita hablar de la producción de un agravio para los derechos del inculpado y la sentencia por este despacho judicial proferida no se agravó la situación del procesado a una pena mayor (sic)”.
Por lo anterior, le resulta claro que la supuesta incorrección es intrascendente y, en esa medida, no resulta viable, como erradamente lo solicita el actor, casar la sentencia y proferir un fallo de reemplazo para acomodarlo de manera estricta al marco de la acusación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Se optará por responder coetáneamente los dos reparos planteados en la demanda objeto de estudio, dado que la argumentación expuesta en la segunda parte del primero se corresponde con la del segundo cargo, esto es, la presunta violación del derecho de defensa, y particularmente del principio de contradicción, a consecuencia de la variación de la calificación jurídica de la conducta implementada por el Tribunal, pues ello encasilla, y así también lo hizo ver el actor, en la vulneración del postulado de congruencia, en cuanto, como lo ha señalado esta Sala, su desconocimiento comporta doble afrenta, a saber: tanto del debido proceso, como del derecho de defensa. Así se recalcó recientemente para un asunto regido por Ley 906, pero que en lo esencial tiene aplicación para casos gobernados por el estatuto procesal anterior:
“El desconocimiento de este apotegma, mucho se ha dicho por esta Sala, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no sólo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.
Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación4…5”.
Elucidado lo anterior y acorde con lo expuesto por el demandante, la Corte abordará las siguientes temáticas: (i) si, como se pregona en la primera parte de la censura inicial, el Tribunal desbordó su competencia al variar el tipo penal en la sentencia de segunda instancia y si, (ii) como lo expusiera el actor en la segunda parte de ese mismo reproche y en el segundo, tal modificación vulneró el principio de congruencia, comprometiendo el debido proceso y el derecho de defensa.
En cuanto al primer tópico, es necesario recordar que el juez, en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000, en principio debe sujetarse cabalmente a los términos de la acusación -abarcando este acto el procedimiento de variación establecido en el artículo 4046-, en lo que respecta a la imputación fáctica, jurídica y en lo que tiene que ver con la identidad subjetiva o personal, dicho en otras palabras, al juez le está vedado variar el tipo penal, los hechos atribuidos y las personas comprendidas en la acusación.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha concebido como excepción a esta limitante cuando con la variación se degrada la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redundan en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso, como aquí sucedió, al condenarse por una ilicitud más leve, siempre y cuando, también se ha dicho, no se afecten los derechos de los demás intervinientes. Sobre el particular, se precisó:
“…Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento”7 (subraya fuera de texto).
Entonces, contario sensu a lo expuesto por el casacionista en este aparte de la censura, si el juez aduce que el nuevo tipo penal es de menor entidad al comprendido en el acto de acusación, comportando ello una evidente y verificable degradación de la responsabilidad, no se podrá sostener razonablemente que carece de competencia, pues está funcionalmente facultado para ello en virtud de las directrices trazadas por la jurisprudencia de esta Sala.
En consecuencia, la posibilidad de degradar la calificación jurídica de la acusación excepciona, se insiste, en el marco de la Ley 600 de 2000, la facultad privativa que indiscutiblemente asiste a la Fiscalía para ello, tanto así que en caso de que el juez advierta que la conducta cometida es de mayor entidad, deberá proceder a decretar la nulidad con el objeto de que sea el mencionado ente quien disponga la nueva calificación.
Ahora, si lo que se pretende demostrar es que con tal proceder se lesionaron derechos fundamentales de los sujetos procesales, como por ejemplo porque no se respetó el núcleo central de la imputación fáctica con el correlativo perjuicio que ello apareja para el derecho al defensa y frente a las posibilidades de contradicción, ya no es un tema vinculado con la competencia para dictar el nuevo fallo desbordando el marco de la acusación, sino necesariamente, como bien lo adujo el representante de la sociedad, con un error de garantía que dota de trascendencia suficiente a la incongruencia advertida entre las referidas providencias.
Pues bien, en la resolución de acusación del 29 de agosto de 2007 se imputó al procesado ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA el delito de acceso carnal violento sancionado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 con las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ibídem, correspondiendo ellas, en su orden, a cuando “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” y “se realizare sobre persona menor de doce (12) años”. En la misma decisión, se precluyó investigación a favor del implicado por el ilícito de aborto sin consentimiento.
Durante la audiencia pública, ya en la fase del juicio, la Fiscalía no varió la calificación, ni el juez manifestó la necesidad de hacerlo, acorde con el procedimiento previsto en el referido artículo 404 de la Ley 600 de 2000, debiéndose resaltar que la sentencia condenatoria de primer grado se atuvo a los términos de la acusación, salvo en cuanto no condenó por la descripción típica de la conducta prevista en la Ley 599 de 2000, sino con base en las disposiciones originales del Decreto Ley 100 de 1980 (arts. 298 y 306), sin la modificación implementada con la Ley 360 de 19978.
Sin embargo, al resolver el recurso de apelación interpuesto de manera exclusiva por la Fiscalía, el Tribunal varió dicha calificación jurídica para condenar a BORRÁEZ GARCÍA por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por lo que señaló, en primer lugar, que “la conducta sancionable solamente se limita a los años 1992 a 1998, esto es, cuando la víctima tenía entre 8 y 14 años, luego entonces, solamente son dos normatividades las que estuvieron en vigencia, vale decir, la del Decreto ley 100 de 1980 y la modificación contenida en la Ley 360 de 1997, normas que se aplicarán en su integridad para cada una de las épocas en que se desarrolló el hecho”.
Huelga resaltar que respecto de las conductas sexuales cometidas en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, el ad quem decretó la prescripción de la acción penal, declarando responsable al implicado, entonces, sólo por las realizadas entre el 11 de febrero de 1997, cuando entró a regir la Ley 360 del mismo año, hasta diciembre de 1998, data en la cual la víctima cumplió los 14 años de edad, y que sólo consideró la agravante específica contenida en el numeral 2 del artículo 306 del Decreto Ley 100 de 1980, prescindiendo de la establecida en el numeral 5 de la misma norma, similar a la del numeral 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, imputada en la acusación.
De lo anterior se desprende con total claridad que el ad quem degradó la responsabilidad de BORRÁEZ GARCÍA contenida en la acusación, frente a los siguientes aspectos:
i) En lo concerniente a la imputación fáctica, dado que redujo el ámbito temporal a los hechos acaecidos entre los años 1992 a 1998, dejando por fuera los sucesos posteriores denunciados por la víctima; ello, consecuente con la nueva tipicidad acogida. Aunque, claro está, finalmente se limitó a los hechos perpetrados entre febrero de 1997 y diciembre de 1998, en razón a la declaratoria de prescripción atrás explicada.
ii) Al variar la tipificación a un delito de menor entidad, toda vez que mientras el acceso carnal violento según el artículo 298 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 2° de la Ley 360 de 1997, se sanciona con una pena de ocho (8) a veinte (20) años de prisión, el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, reprimido, a su vez, en el 203 del mismo estatuto, modificado por el 5° de la Ley 360 de 1997, se castiga con prisión de cuatro (4) a diez (10) años.
iii) Al prescindir de la circunstancia de agravación específica del numeral 5 del artículo 306 del Decreto Ley 100 de 1980, cuyo supuesto fáctico, como ya dijo, se asemeja al del numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, imputado en la acusación.
Si ello es así, deviene nítido que el ad quem, al proceder en beneficio del procesado, en momento alguno desbordó su competencia, máxime cuando así lo hizo expreso, pues para ello estaba plenamente facultado, conforme a las directrices sentadas en materia de congruencia por esta Sala. En ese orden de ideas, no le asiste razón en este planteamiento al demandante.
Ahora bien, corresponde determinar si con tal proceder, como se postula en la segunda parte de la primera censura y en el segundo cargo, se conculcó el principio de congruencia y las garantías fundamentales del implicado porque tal cambio de tipificación compromete el núcleo básico o central de la imputación fáctica, vulnerando el derecho de defensa y el contradictorio.
Lo primero que al respecto se debe señalar es que la propuesta de violación del principio de incongruencia contenida en parte de la primera censura y, específicamente en la segunda, como bien lo recalcó la agente del Ministerio Público ante esta sede, es incompatible con su petición final encaminada a que se profiera fallo absolutorio en favor de su prohijado.
Como se ha enfatizado por la Sala, la petición consecuente con la transgresión del principio de congruencia, más aún si se trata de procesos surtidos bajo la égida de la Ley 600 de 2000, es la de ajustar el fallo a los términos de la acusación, pues lo que se denuncia precisamente es que el primero no se acopla al estricto marco jurídico y fáctico de la segunda, comportando ello, según atrás ya se dijo, no sólo una violación al debido proceso sino al derecho de defensa, por la imposibilidad que deviene para rebatir la nueva calificación.
Es decir que, en momento alguno se reniega del contenido de la acusación. Es más, se da por sentado que su contenido es correcto, tanto así que lo pretendido, se reitera, es que el fallo se acomode a su estricto marco. Si se discuten los términos de la acusación, esto es, porque se está en desacuerdo con su imputación jurídica o fáctica y el juez carece de facultades para enmendar esa incorrección dado que o bien erige una forma de agravación de la conducta o en cuanto se aparta del núcleo esencial de la imputación fáctica, ya no podrá hablarse de incongruencia, sino de un error de calificación que impone el decreto de nulidad a partir del acto de acusación.
En tal virtud resulta exótica la pretensión de absolución perseguida por el libelista, amén de que comporta una contradicción en sí misma, pues no se puede, de un lado, aceptar que la acusación es correcta y que la condena debe ajustarse a ella y, de otro, que no lo es, demandando una absolución.
Hecha la anterior aclaración, como ya se anunció, corresponde establecer, acorde con la propuesta sustancial contenida en las censuras objeto de análisis y dejando de lado la inapropiada petición, si en verdad con el cambio de la calificación impartido por el Tribunal, esto es, al condenar por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y no por el de acceso sexual violento agravado expresado en la acusación, se desconoció el núcleo esencial de la imputación fáctica y, de contera, el principio de congruencia atentando contra el debido proceso y el derecho de defensa de su prohijado.
La razón pareciera estar del lado del casacionista. En efecto, del tema ya se ha ocupado la Corte, aunque respecto de las conductas de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y acto sexual violento, pero que para el caso del acceso carnal es igual, en tanto lo que se discute es si el elemento del tipo concerniente a la violencia está comprendido en las modalidades abusivas donde lo que se reprime es que el sujeto agente realiza comportamientos sexuales sobre quienes, por razón de la edad, no tienen plena libertad para disponer sobre su ejercicio a partir de una presunción de derecho, llegando a la conclusión, a diferencia de lo que plantea el Ministerio Público ante esta sede, que tal variación sí comporta desconocimiento del núcleo esencial de la imputación fáctica.
Así, en decisión de octubre 28 de 20099, se señaló al respecto:
“Del anterior recuento de la actuación procesal advierte la Sala que el ad quem quebrantó el principio de congruencia entre acusación y fallo, en cuanto modificó la denominación jurídica de la conducta y alteró la imputación fáctica, en la medida que el punible de acto sexual con menor de catorce años se configura a partir de la verificación de la edad de la víctima, pues se presume de derecho, esto es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces de determinarse en el ámbito sexual intersubjetivo, situación sustancialmente diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual media un despliegue de fuerza física o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta.
En la configuración del último punible mencionada se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.
Sobre el particular ha indicado la Sala:
‘Si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la resistencia de la víctima, por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de ésta, que finalmente resulta dominada por el autor”.
‘Constituye fuerza toda energía física exterior a la víctima que, proyectada inmediatamente sobre ésta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y continuada, a realizar la voluntad del que la usa”.
‘Debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que la conducta tiene que revestir entidad significativa, y que ha de desarrollarse durante algún tiempo pues no parece suficiente un efímero instante de energía para concluir que se ha producido un acto de fuerza”10 (subrayas fuera de texto).
A su vez, respecto del mismo delito señaló la Corporación11 en providencia ulterior:
‘Este factor (violencia) debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a aspectos como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida” (subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, es claro que si, de una parte, la estructuración de los delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años son sustancialmente diversas, y de otra, desde la audiencia de imputación hasta el juicio oral la Fiscalía acusó a … por el primero de dichos comportamientos, punible por el cual profirió condena el a quo, al paso que el Tribunal confirmó la condena pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años, desbordó los límites de la acusación y sorprendió a la defensa con unos elementos distintos a los abordados en el desarrollo del proceso, de modo que vulneró el principio de congruencia, todo lo cual impone casar el fallo atacado para reparar el agravio.
Desde luego, la enmienda de la incorrección no será la deprecada por el defensor, esto es, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, pues como ya en otras oportunidades lo ha señalado la Sala12, ello equivaldría a revivir etapas procesales superadas y a brindarle una nueva oportunidad a la Fiscalía para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, con mayor razón si la Sala no advierte equívoco alguno en la acusación o en el fallo de primer grado respecto de la calificación del comportamiento investigado, y si, por el contrario, se consigue observar que la incorrección se produjo únicamente en la sentencia de segunda instancia, respecto de la cual es necesario adoptar los correctivos a que haya lugar” (negrillas fuera de texto).
En oportunidad ulterior, la Sala reiteró esta tesis13, señalando que:
“El punto ya fue definido por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 2009 (Radicado 32.192), en la que se determinó que el fallador de segundo grado quebrantó el principio de congruencia entre acusación y fallo, en cuanto modificó la denominación jurídica de la conducta y alteró la imputación fáctica, en la medida que el punible de acto sexual con menor de catorce años se configura a partir de la verificación de la edad de la víctima, pues se presume de derecho, esto es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces de determinarse en el ámbito sexual intersubjetivo, situación sustancialmente diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual media un despliegue de fuerza física o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta.
En esa ocasión, precisó la Corte que en la configuración del acto sexual violento (…)
Ello lo ratifica ahora, insistiendo en que si bien, el principio de congruencia no implica la existencia de una relación de conformidad absoluta entre al acto de acusación y la sentencia, en este proceso se alteró el eje conceptual fáctico jurídico y la unidad lógica y jurídica del proceso, de manera independiente a que la nueva calificación de la conducta se torne favorable al procesado desde el punto de vista punitivo.
Lo que debe destacarse aquí es que la modalidad de la conducta es sustancialmente diferente entre una y otra hipótesis delictual, dado que, mientras en el acto sexual violento la violencia se ejerce como un medio para doblegar a la víctima del delito sexual, en el acto sexual con menor de catorce años simplemente se presume la inmadurez del menor ofendido y es esa circunstancia, precisamente, la que el autor aprovecha para abusarlo sexualmente.
Por ello, entonces, no es viable que en este asunto simplemente se sostenga, con el pretexto de que los delitos están ubicados en el mismo Título y el aplicado contempla una pena menor, que no se quebrantó el principio de congruencia” (negrillas fuera de texto).
Procedería, entonces, casar el fallo y remediar la falencia ajustándolo a la calificación impartida en la acusación, pero una tal determinación acorde con el efecto correcto que sobreviene a la causal de incongruencia invocada, reportaría un perjuicio evidente para el interés representado por el recurrente.
Ciertamente, al margen de las evidentes falencias del a quo al dosificar la pena correspondiente al delito por el cual fue acusado y al conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional en favor de BORRÁEZ GARCÍA, como lo hizo notar el representante de la Fiscalía en la sustentación del recurso de apelación que interpuso contra esta decisión, es evidente que, como ya se indicó en el análisis realizado en precedencia, el delito de acceso carnal violento, conforme a la normativa vigente para las conductas cuyo juzgamiento subsiste luego de la declaratoria de prescripción, es de mayor gravedad al de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y, por lo tanto, una condena acorde con los términos de ésta, comprendida en la acusación, resultaría, se insiste, perjudicial para el único recurrente ante esta sede.
Lo anterior, no obstante que, a juicio de la Sala, la calificación impartida por el acusador y el a quo, con todo y las ostensibles falencias en la dosificación punitiva de este último, era la acertada, errando de forma flagrante el Tribunal al variarla en los términos indicados, con lo cual vulneró el principio de legalidad conforme al cual la imputación jurídica debe corresponder a un tipo penal previamente definido en la ley que recoja íntegramente el comportamiento censurado.
En efecto, el ad quem modificó la adecuación típica de la conducta, como así lo consignó expresamente, con sustento en los siguientes apartes del testimonio rendido por la víctima de los hechos:
” …cuando yo tenía 8 años14 y estaba en segundo de primaria fui hacer (sic) unos trabajos con unas amigas y mi papá llegó a la biblioteca y me pitó, me dijo que me iba a llevar para la casa, él no me llevó para la casa sino a un barco, donde habían unas camas, yo le pregunté qué íbamos a hacer él me dijo que nada, que solamente íbamos hablar (sic) un ratico, me cogió y me quitó la ropa, a besar y a tocarme, se subió encima mío y me penetró, de ahí salimos y me dijo que no fuera a decir nada…”(fl 2, c1).
“PREGUNTADO: Diga al despacho si el señor ALBERTO BORRÁEZ en algún momento empleó violencia sobre usted para tener relaciones sexuales; CONTESTO: Sí, él me ha cogido a la fuerza, sólo me coge de las muñecas fuerte, pero no me ha golpeado…”.
Con base en esos específicos extractos de dicho testimonio extrajo el juzgador de segundo grado, posición compartida por la representación del Ministerio Público, que no estaba demostrado el elemento de la violencia, cuando de ellos, del restante contexto de la denuncia y, con mayor énfasis, de lo aseverado por la ofendida en su ampliación del 22 de junio de 2007, deviene objetivamente lo contrario. Dijo la menor en esta última oportunidad que expuso su dicho ante la justicia:
“PREGUNTADO: Concrete al despacho si en la primera vez este señor la accedió o la penetró violentamente o a la fuerza. CONTESTO: sí hubo penetración, y fue a la fuerza, él me cogió de los brazos (la denunciante muestra los brazos en forma cruzada) y me botó a la cama (muestra que se cae de espaldas), y él me quitó la ropa, simplemente me la bajó. PREGUNTADO: Estos hechos después de la primera vez volvieron a ocurrir en caso positivo dentro de qué tiempo. CONTESTO: Si volvió a ocurrir, cada vez que nosotros salíamos, por ejemplo, cuando digamos cuando nos íbamos a la carretera, teníamos una finca allá y me decía vamos a buscar leña y allá también me cogía de los brazos y me quitaba la ropa y otra vez estaba conmigo, y como él me cogía y yo no quería estar con él, y otra vez me obligaba a estar con él…”15.
Lo anterior, amén de que su exposición, como bien lo señaló el a quo, está respaldada con otros elementos de juicio de carácter testimonial y pericial16.
De esta forma, es la misma víctima quien informa que su agresor la accedía de forma violenta asiéndola fuertemente de las muñecas, como lo adujo en la denuncia, o de los brazos, como lo precisó en la ampliación de esa diligencia, y el simple hecho de que manifieste en la primera deposición que no la golpeaba no excluye el ejercicio de violencia física en su contra, toda vez que, como lo tiene sentado la Sala, no se requiere que ella, aun cuando eficaz y seria, esto es, en cuanto suficiente para doblegar la resistencia y voluntad de la víctima, raye en lo extremo o brutal. Así lo previno en la siguiente decisión, al señalar:
“No podía ser menos, agrega la Sala, si se tiene en cuenta que en esta clase de actos se ha de considerar la interacción entre el ofensor y la víctima, no se trata precisamente de una cuantificación de la violencia como sí de su cualificación, entendida ésta como la suficiente para vencer una resistencia, para lo cual ha de considerarse, como se hizo, la contextura del pederasta, la fragilidad de la víctima, un niño, sin exigirle actos desesperados de heroísmo o martirio, ni a la violencia connotaciones de gravedad o brutalidad. La ley, ciertamente no exige tanto. Basta probar la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas, la vulnerabilidad psíquica del agredido que sólo puede acudir para expresar su resistencia al llanto y los quejidos, de tal manera que al sátiro sólo le basta un acto de fuerza para doblegarlo”17 (subraya fuera de texto).
Pero de la declaración de la víctima también surge incontrastable que fue sometida, durante los muchos años en que se ejecutó la afrenta, a violencia moral o síquica, cuyos lineamientos principales ya fueron repasados en decisión citada previamente. Sobre el particular, advirtió la menor en la denuncia:
“se subió encima mío y me penetró, de ahí salimos y me dijo que no fuera a decir nada a mi mamá y la perjudicada eres tú, porque tu mamá me cree es a mí”18 (subraya fuera de texto).
En la ampliación de esta diligencia, por su parte, manifestó con mayor contundencia:
“PREGUNTADO: Dice usted en su denuncia que una tía y su abuelita sabían de lo que acontecía con usted, por qué supieron ellas. CONTESTO: Yo creo que ellas sospechaban de lo que pasaba. Yo no les comenté nada por miedo, ellos sospechaban, pero yo no les comenté nada por miedo. Él me exigía no salir no tener amigos…”19.
Palmario resulta de lo anterior que el agresor, durante el extenso lapso en que se desarrollaron las agresiones y prevalido de su posición sobre la víctima como padrastro, así como de la escasa edad de aquella, la mantuvo bajo intimidación, lo cual basta para estructurar la violencia.
Por lo mismo, resulta totalmente desacertada la inferencia del ad quem, en tanto contraria a las reglas de la experiencia, en sentido de que en este caso no se configuró el elemento de la violencia porque la menor no obstante haber sido sometida a tales vejaciones por espacio de casi diez años nunca comunicó esa situación, dejando de lado que cuando empezaron las agresiones apenas contaba con 8 años de edad, por lo mismo era fácilmente intimidable, y que el agresor, se insiste, era su padrastro y, por lo tanto, ostentaba una posición prevalente, amén de que, en la mayoría de casos similares, el silencio de las víctimas ante estos hechos no se deriva, como lo dice el Tribunal, de la ausencia de violencia, sino, lo contrario, del temor e intimidación ejercidos, tal como aquí fue probatoriamente documentado.
A esta altura de la disertación bien está aclarar que no es cierta la aseveración del Ministerio Público para justificar la variación de la calificación realizada por el Tribunal señalando que sólo tuvo como propósito corregir el yerro del acusador derivado de encuadrar la conducta en la Ley 599 de 2000, que no estaba vigente para su comisión, pues es necesario recordar que para el calificador el comportamiento por el que debía responder BORRÁEZ GARCÍA era el de acceso carnal violento agravado desde el año de 1992 hasta marzo de 2002, según lo relató la menor en su denuncia, esto último cuando ya estaba en vigor el actual estatuto sustantivo, sin limitante alguna por razón de que ésta hubiera cumplido los 14 años, acorde, como ya se dijo, con la variación introducida por el ad quem.
En ese orden de ideas, lo jurídicamente correcto en este estadio de la actuación procesal sería casar oficiosamente el fallo impugnado dejando vigente el fallo de primer grado que condenó por la conducta realmente cometida por el procesado ALBERTO PAULO BORRÁEZ GARCÍA y por la cual fue atinadamente acusado, realizando, eso sí, los correspondientes ajustes a la dosificación de la pena en salvaguarda del principio de legalidad, en virtud de la evidente motivación sofística advertida en que incurrió el Tribunal para sustentar la variación de calificación20; empero, tal enmienda entrañaría conculcar el principio de la prohibición de la reforma peyorativa, pues, se recalca, el tipo penal de acceso carnal violento por el cual fue acusado y por el cual, a juicio de esta Sala, ha debido responder el implicado, es de mayor gravedad al de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, seleccionado por el ad quem, postulado que, según criterio mayoritario, prevalece sobre el axioma de legalidad21.
Desde esa perspectiva, no queda alternativa distinta a la de no casar el fallo, como así se dispondrá.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
2 Según constancia secretarial visible a fol. 121 del c.o. 1, este proveído adquirió ejecutoria el 6 de septiembre subsiguiente.
3 Recibido en la secretaría de esta Corporación el 16 de julio del año en curso.
4 L. 906 de 2004, artículos 293, 348 a 354 y 337.
5 Sentencia de septiembre 7 de 2011, rad. 35293.
6 Cuyas posibilidades se han decantado a partir del auto de febrero 14 de 2002, rad. 18457.
7 Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26468
8 Fol. 209 del c.o. 1.
9 Rad. 32192.
10 Fallo del 26 de octubre de 2006. Rad. 25743.
11 Sentencia del 13 de mayo de 2009. Rad. 29308.
12 Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649.
13 Sentencia de noviembre 17 de 2010, rad. 33759.
14 Es importante destacar que para cuando la menor formuló la denuncia ya contaba con 17 años de edad.
15 Fols. 81 y 82 ibídem.
16 Esto último fundamentalmente por el reconocimiento médico legal que le fuera practicado y la valoración sicológica a que fue sometida.
17 Sentencia de noviembre 26 de 2003, rad. 17068.
18 Fol. 2 del c.o.
19 Fol. 82 ibídem.
20 Cfr. Sentencia de julio 2 de 2008, rad. 28441.
21 Impera señalar que de tiempo atrás la Magistrada ponente María del Rosario González Muñoz ha considerado en situaciones como la de la especie, que el principio de legalidad prevalece sobre el de la non reformatio in pejus, y así lo ha expresado en salvamentos de voto del 15 de septiembre de 2010. Rad. 34728 y del 16 de marzo de 2011. Rad. 34849, entre muchos otros.