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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 382
Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de dos mil doce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional que presenta la defensora del procesado RICARDO MONROY BENÍTEZ contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador de segunda instancia, de la manera siguiente:
“EDILBERTO ORTIZ ORTIZ el 20 de enero de 2005, formuló denuncia penal en contra de RICARDO MONROY BENÍTEZ en su condición de representante legal de ‘El Bono Solidario de Colombia Multazar Ltda.’ teniendo en cuenta que el 26 de noviembre de 2004 adquirió una boleta o bono por mil pesos con el # 5472, cuyo premio era de cinco millones de pesos, el cual ganó en el sorteo realizado el 27 de noviembre del mismo año con el premio mayor de la Lotería de Boyacá, pero no le fue cancelado el premio con el argumento de que la empresa no tenía recursos para su cancelación”.
1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta1, el 29 de febrero de 2008 la Fiscalía Tercera de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Girardot, Cundinamarca, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado RICARDO MONROY BENÍTEZ como presunto responsable del delito de estafa por medio de rifa2, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haberse interpuesto recursos contra ella3.
1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot4, en donde se llevó a cabo la vista pública5, y el 30 de septiembre de 2009 se puso fin a la instancia condenando al procesado a las penas principales de 24 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como consecuencia de hallarlo autor penalmente responsable del delito de estafa, definido por el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 (sin las modificaciones punitivas introducidas por la Ley 890 de 2004), a él imputado en la resolución de acusación6.
1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa7, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, por medio del fallo proferido el 26 de julio de 2010, decidió impartirle íntegra confirmación, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta8.
1.6.- Contra el fallo de segunda instancia, la defensora interpuso oportunamente recurso extraordinario de casación discrecional9, siendo concedido por el ad quem10 y presentó la correspondiente demanda11, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
2.- LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, manifiesta que acude a la casación discrecional “por considerarlo necesario para el desarrollo de la jurisprudencia respecto de los cargos concretos planteados y como consecuencia se preserven los derechos constitucionales de mi representado”.
Sostiene que a su poderdante se le vulneró el derecho al debido proceso, al considerarse que el comportamiento llevado a cabo podía subsumirse en las previsiones del inciso segundo del artículo 246 del Código Penal, “condenándolo de esta manera por valerse de cualquier medio fraudulento para obtener un determinado resultado dentro de la rifa, conducta que no corresponde a la situación fáctica narrada por el denunciante”, sin tener en cuenta que MONROY BENÍTEZ “no amañó, no utilizó ninguna treta o ardid, no logró por ningún medio fraudulento, asegurar en su favor o provecho económico, el resultado de la rifa realizada”.
Igualmente estima necesario que se emita un pronunciamiento de la jurisprudencia, específicamente “referido a la posibilidad de tipificar como estafa, artículo 246 del Código Penal, inciso 2º, la conducta originada en el no pago por parte de un empresario de los premios obtenidos en una rifa o juego de azar, teniendo en cuenta que esa eventualidad se encuentra prevista y regulada por la ley 643 de 2001, parágrafo del artículo 5º, en concordancia con el artículo 60 de la misma normatividad, en el sentido de establecer que tal conducta, da derecho al apostador para ejercer con base en el documento ganador, una acción ante la jurisdicción civil, la cual se adelantará por los trámites propios del proceso verbal de menor o mayor cuantía”.
Considera asimismo, que a su representado se le violó el derecho constitucional al debido proceso, en lo relacionado con el principio de legalidad de la conducta punible atribuida, puesto que se le condenó como autor del delito de estafa por haber incumplido el pago de un premio obtenido en una rifa, sin tener en cuenta que esta conducta, conforme a lo establecido en la Ley 643 de 2001, por originarse en un contrato de suerte y azar, da lugar a proceso judicial verbal de menor y mayor cuantía, “es decir, no es ilícita, por ende, no constituye delito de estafa”.
Seguidamente, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, tres cargos formula la demandante contra el fallo de segunda instancia, en los que lo acusa de violar directamente la ley sustancial (primera y segunda censuras), y haber sido proferido en juicio viciado de nulidad (tercer reproche).
En el primer cargo, sostiene que en el caso de su representado la violación directa de la ley encontró configuración por la aplicación indebida del artículo 246, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, pues para que se configure el delito de estafa es necesario que concurran de manera simultánea sus elementos estructurales, tales como: a) Desplegar un artificio o engaño orientado a producir un error en la víctima. b) El error de quien recibe el ardid. c) La obtención de un provecho ilícito y; d) La sucesión causal entre el artificio o engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio al patrimonio ajeno.
Indica que en el caso de su asistido, los juzgadores se orientaron a adecuar la conducta al tipo penal definido por el inciso segundo del artículo 246 del Código Penal, pero olvidaron analizar completamente la disposición, en lo relativo a la realización de maniobras fraudulentas para asegurar el resultado de la rifa.
Después de aludir a algunos apartes de los fallos de instancia, dice no comprender la razón por la cual se profiere la decisión de condena, “toda vez que de su descripción física se concluye que comete este delito la persona que valiéndose de cualquier artilugio, maniobra, etc., asegura el resultado de un sorteo o de una rifa, por ejemplo, utilizando aparatos eléctricos para manejar las ruedas o baloteras de una lotería a fin de obtener un determinado y previo resultado con el ánimo de obtener provecho económico. Situación que en nuestro caso no se presenta, RICARDO MONROY BENÍTEZ en ningún momento utilizó medios fraudulentos para manipular el sorteo de la Lotería de Boyacá del 27 de noviembre de 2004, en el cual EDILBERTO ORTIZ ORTIZ, tras acertar el número del premio mayor, ganara la suma de cinco millones de pesos m/CTE ($5.000.000.oo). No, conforme a lo que se probó dentro del proceso, EDILBERTO ORTIZ ORTIZ adquirió un bono por la suma de MIL PESOS M/cte. ($1.000.00) que le permitía participar en la rifa de CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($5.000.000.oo) si acertaba el número ganador del premio mayor de la lotería de Boyacá y debido a que lo logró, ganó y surgió para RICARDO MONROY BENÍTEZ la obligación de cancelar dicho premio, lo cual no ocurrió”.
Estima acreditado en la investigación que el procesado, en su condición de representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Apuestas Permanentes el Azar Limitada, ‘COOMULTAZAR Ltda., “no canceló el premio obtenido por el denunciante, conducta que no encuadra dentro de la descripción típica contenida en el artículo 246 Inciso 2º del Código Penal, pues se llegaría al absurdo de que el incumplimiento de cualquier obligación de carácter civil o comercial originada en un contrato de apuesta, y que genere un perjuicio al apostador debe ser resarcido, por la misma vía civil y no caería bajo la órbita del derecho penal”.
Después de traer a colación un pronunciamiento de la Corte emitido el 8 de febrero de 2001 dentro del trámite radicado con el número 13839, concluye que los juzgadores incurrieron en violación directa de la ley sustancial por cuanto se condenó a su asistido por una conducta que no se adecua típicamente a la norma señalada en la respectiva sentencia “porque él en ningún momento utilizó maniobras tendientes a alterar los resultados de la rifa; simplemente por circunstancias ajenas a su voluntad, no pagó unos premios”, motivo por el cual, en su opinión, se configura la causal de casación que invoca.
En el segundo cargo, también formulado con apoyo en la causal primera de casación, denuncia que la sentencia es violatoria de la ley sustancial, por vía directa, al dejar de aplicar el parágrafo del artículo 5º y el artículo 60 de la Ley 643 de 2001 relativa a los juegos de suerte y azar, pues, según dice, “la ley establece claramente, sin dubitación alguna, que la vía correcta para resolver el caso en litigio, es la jurisdicción civil mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía”.
Señala que en el caso particular de su representado, atendiendo que Edilberto Ortiz Ortiz tenía en su poder el boleto ganador de la rifa, en lugar de instaurar denuncia penal ha debido proceder a entablar demanda ante la jurisdicción civil a fin de hacer valer sus pretensiones en torno al pago del premio ganado y sus intereses, situación que los juzgadores han debido reconocer, para efectos de inhibirse de conocer del asunto por falta de competencia, toda vez que su esencia es eminentemente civil, originada en un contrato aleatorio y de adhesión.
Estima que si los sentenciadores hubieran atendido dichos lineamientos, se imponía absolver a su representado, en lugar de condenarlo a pena privativa de la libertad, con un claro reconocimiento que la situación sometida a su consideración se ritualizaba en la jurisdicción civil, sin injerencia alguna en el ámbito penal.
Por razón de lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados.
Finalmente, de manera subsidiaria en el tercer cargo, con apoyo en la causal tercera de casación sostiene que en el caso de su asistido se violó el debido proceso por errónea calificación de la conducta.
Esto en razón a que en contra de su representado se profirió sentencia de condena por el delito de estafa, la cual, en su criterio, “no resulta acertada ni corresponde a la realidad procesal pues, la situación corresponde simple y llanamente a un incumplimiento en el pago derivado de un contrato civil, dentro del cual no existen los elementos estructurales del delito de estafa”.
Estima que la conducta llevada a cabo por el acusado jamás se orientó a obtener provecho patrimonial ilícito en perjuicio del sujeto pasivo, a través de los vendedores del bono solidario que distribuía la empresa que representaba.
Considera que su representado “simplemente ofrecía la posibilidad de participar en una rifa, pagando por el boleto correspondiente la suma de mil pesos ($1.000) M/CTE y dependiendo del azar el comprador ganaba o perdía pero, NUNCA realizando ofrecimientos directos, los bonos existían previamente, eran de libre comercialización, y los adquirían por voluntad propia los apostadores”, circunstancias en las cuales en su criterio resulta desvirtuada la utilización de artificios o engaños para inducir o mantener en error al sujeto pasivo de la conducta.
Estima que lo ocurrido en realidad, consistió en que el denunciante de manera libre y voluntaria decidió comprar una fracción del bono para “retar el azar, confiando en la posibilidad de ganar, expectativa que a la postre se cumplió y cuyo pago por circunstancias no imputables a mi defendido, las cuales desafortunadamente no fueron demostradas en el proceso, no se cumplió”, pero para obtener el pago y debido a la naturaleza del contrato, se debe acudir ante la jurisdicción civil.
En tales circunstancias, concluye que a su asistido se le violó el debido proceso, al haber sido condenado como autor del delito de estafa por un hecho que no se encuentra tipificado como tal en el Código Penal, sino que se le investigó, enjuició y condenó por haber incumplido la obligación originada en un contrato de apuesta, con el consecuente perjuicio de verse privado de la libertad por una conducta no catalogada como punible.
Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida y decretar la cesación de procedimiento a favor de su asistido.
SE CONSIDERA:
1.- La jurisprudencia ha sido insistente en precisar que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia y; (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus aspectos formal y sustancial.
1.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es por tanto la excepcional.
De este modo, conforme a dicha normativa, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantía de los derechos fundamentales.
1.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.
1.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada.
En ese sentido, repetidamente la jurisprudencia ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades que pudieran presentarse, pero sin dejar de acreditar, en todo caso, no sólo la configuración del yerro sino la definitiva incidencia del mismo en la sentencia, por afectar negativamente los intereses de la parte correspondiente.
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación.
1.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte, y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observan posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas, políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, debe señalar de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.
1.3.- La tercera exigencia, por su parte, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto procesal penal, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3) señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
2.- En todo caso, la jurisprudencia repetidamente ha indicado que es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.
3.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito y no por un Tribunal Superior, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que la libelista invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.
4.- No sucede lo mismo, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los motivos que justificarían la admisibilidad de la casación discrecional por parte de la Corte; ni con el deber de enunciar, desarrollar y demostrar, clara y precisamente los cargos que al amparo de las causales que aduce, pretende postular contra el fallo de segunda instancia.
Pese a que la casacionista reconoce que en el presente caso no procede la casación común, es lo cierto que no la justifica en los precisos términos que vienen de ser advertidos por la Sala y en lugar de ello, so pretexto de denunciar la violación de garantías fundamentales, enmascara sus discrepancias con la apreciación probatoria realizada por el juzgador, y cuando no, se dedica a exponer planteamientos que no solamente contrarían la objetividad que la actuación ofrece, sino que se distancian en grado sumo de las previsiones normativas con las que pretende sustentar sus asertos.
De igual modo, sin ilación ninguna estima necesario un pronunciamiento jurisprudencial en relación con la presunta atipicidad de la conducta por no pago del premio obtenido en una rifa, dada la posibilidad de iniciar proceso verbal, declarativo civil de menor o mayor cuantía, tras considerar que en tales eventos se trata simplemente del incumplimiento de un contrato aleatorio y de adhesión, pero sin mencionar para nada, por qué en el presente caso el pregonado contrato aleatorio de adhesión cumplió la totalidad de los presupuestos legales para que fuera tenido legítimamente por tal, y no como medio fraudulento utilizado con el fin afectar el patrimonio económico ajeno, como para que pudiera entenderse que la norma que se afirma inaplicada pudiera solucionar adecuadamente el caso, todo lo cual resulta inaceptable en esta sede, más aun tratándose de la casación discrecional cuyos requisitos de admisibilidad son más exigentes que la común.
4.- Pero aun si la Corte llegase a suponer que la libelista cumplió el deber de fundamentar la pretensión relacionada con la procedencia de admitir la demanda al trámite casacional bajo la forma excepcional, es claro que tampoco los cargos que formula cumplen los presupuestos de admisibilidad, toda vez que la falta de claridad, precisión y cuando no de idoneidad sustancial, son su rasgo sobresaliente, todo lo cual amerita tener que inadmitir el libelo.
A este respecto cabe señalar, además, que en el primer cargo la demandante denuncia la aplicación indebida del artículo 246, inciso segundo, del Código Penal, precepto que define el delito de estafa en lotería, rifa o juego, argumentando que al evaluar la conducta realizada por el acusado, los juzgadores olvidaron “analizar la disposición completa, se yerra por cuanto sólo se analiza una parte de la descripción típica, referida al ‘provecho ilícito y la manera como se indujo y mantuvo en error al comprador del Bono Solidario de Colombia’ que mi poderdante obtuvo al no pagar el premio ofrecido en la rifa al señor EDILBERTO ORTIZ, pero olvidando, que conforme a los cargos por los cuales fue acusado, conforme al inciso segundo del artículo 246 del Código Penal, se debe demostrar, con base en las pruebas obrantes y legalmente aportadas al proceso, la existencia de las maniobras fraudulentas que utilizó para lograr el resultado” (sic), con lo cual da en sugerir que el yerro configurado es la falta de congruencia entre la sentencia y la acusación.
Una postura de tal índole, resulta contradictoria con la propuesta de absolución que formula, toda vez que en la hipótesis de inconsonancia no tiene cabida discutir la responsabilidad declarada en el fallo sino la norma sustancial aplicada al caso, motivo por el cual lo procedente es demandar la condena pero por el delito imputado en la acusación, cuestión que en este caso resultaría irrelevante, dada la unidad punitiva existente entre una y otra conducta.
Pero también, al aducir la demandante que el resultado mencionado en la norma “se refiere a la rifa y no al provecho obtenido por la acción del sujeto agente, es decir, nada se dijo, ni se probó de qué manera mi poderdante accionó para obtener un determinado resultado concreto en la rifa”, se colige de la propuesta que también sus reparos son con la facticidad declarada en el fallo y no exclusivamente jurídicos, como corresponde proceder cuando se acude a la vía directa de violación a la ley.
Deja de considerar la libelista, que tanto en la sentencia de primera instancia, como en la de segunda, se señaló que al procesado no se le condenó por haber utilizado algún medio fraudulento para asegurar un determinado resultado, sino que, al contrario de lo sostenido, según lo acreditado en el proceso, indujo y mantuvo en error a sus víctimas, a sabiendas de que nunca habría de pagar el premio, en caso de que alguien llegase a obtenerlo.
Para que no quede duda alguna sobre lo que viene de reseñar la Sala, pertinente se ofrece recordar aquello señalado en la sentencia de primera instancia:
“No hay duda entonces, conforme al material probatorio obrante dentro del proceso, que en el evento se incurrió en el punible de estafa, pues la venta del bono solidario, estaba orientada a la obtención un de un provecho ilícito de carácter patrimonial, el cual se obtuvo como consecuencia del error en que se indujo a la víctima, en este caso, Edilberto Ortiz Ortiz, para que adquiriera el ‘Bono Solidario de Colombia’ que se presentaba para su venta como legal.
(…)
“Entonces, se reitera, conforme con los medios de convicción aportados la conducta del sujeto activo del delito, estaba orientada a la obtención de un provecho ilícito de carácter patrimonial, el cual se tradujo en un daño de la misma naturaleza; teniendo en cuenta que Edilberto Ortiz Ortiz, entregó al vendedor del bono el valor por el cual se ofrecía y con la convicción de que iba a obtener la suma de cinco millones de pesos, si resultaba favorecido.
“Y no hay duda que la compra del mencionado bono la realizó el denunciante inducido en error, pues el sujeto activo del delito lo mantuvo en el mismo, promocionando o acreditando la venta del bono, para luego, una vez resultara ganador le reiterara que en los próximos días le cancelaría, lo cual, como ya se indicó, nunca hizo”.
El Juzgado del Circuito, por su parte, precisó lo siguiente:
“De acuerdo a lo anteriormente expuesto se advierte que desde el 30 de enero de 2004 el señor RICARDO MONROY BENÍTEZ tenía pleno conocimiento de que el Bono Solidario de Colombia no podía continuar operando como juego de suerte y azar debido a la suspensión ordenada por la entidad territorial respectiva.
“Sin embargo en el mes de noviembre de 2004, seis meses después de haberse notificado de la suspensión de dicho juego, continuó realizando su actividad, argumentando un silencio administrativo positivo que ya había sido resuelto en forma negativa.
“Es más, para el año 2003 el procesado se vio involucrado en hechos casi similares, a los que nos ocupan, en donde se advierte que la Cooperativa por él representada no contaba con los recursos económicos suficientes para hacer efectivos los premios anunciados en el Bono; pues en aquella oportunidad en la que por cierto fue absuelto, la cancelación del premio reclamado se hizo con un cheque sin fondos; ahora de igual manera elude el pago del premio por no tener respaldo económico la cooperativa.
“Luego, es evidente que MONROY BENÍTEZ, luego de conocer la orden de suspensión de la actividad ejercida a través del bono, decide continuar con la actividad insertándole una apariencia legal con la anotación impresa ‘AUTORIZADA ETESA SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO’, anunciando premios jugosos que en este caso no fueron cancelados, con el argumento ahora de que el denunciante nunca presentó solicitud alguna de cancelación del premio, aspecto que fue descartado por el señor ORTIZ, quien refirió que en varias oportunidades acudió al Centro Comercial Faizal de esta ciudad donde se encontraba la oficina de la Cooperativa distribuidora del bono y habló con el procesado en cinco oportunidades, quien le dijo que le iba a cancelar el premio, pero ante el transcurrir del tiempo y dado que en febrero/05 última fecha en que se comprometió a cancelar el premio no se hizo efectivo tal aspecto, decidió presentar la respectiva denuncia.
“Es innegable para este Despacho que el comportamiento del procesado se adecua al punible de estafa, porque se obtuvo un provecho económico ilícito, y se incumplió con la obligación de cancelar el premio, con argumentos faltos de verdad, como el que hoy señala el procesado”.
Por el lado que se observe, no solamente la ausencia de rigor técnico sino la sinrazón de la protesta, resultan manifiestas, máxime si la Corte12 de antaño tiene establecido lo siguiente:
“El perjuicio económico característico de la estafa no consiste solo en un desplazamiento patrimonial en el sentido de que se pierda, como consecuencia del fraude, algo que se ha tenido sino que también pudo darse cuando deja de entrar al patrimonio algo que debería ingresar a él, no por cumplimiento de una simple pretensión jurídica proveniente de un contrato o de cualquier otra causa reconocida por la ley, como ocurre en el presente caso.
“En otras palabras, el daño que se considera propio del delito de estafa consiste en toda lesión patrimonial ya sea porque se produzca una disminución del patrimonio o bien porque se deja de percibir un acrecimiento o aumento del mismo que de no presentarse el engaño, hubiera tenido lugar.
“Más aún: el daño puede consistir en la agravación de una situación patrimonial con tal que el perjuicio sea efectivo y no una mera posibilidad ya que la estafa es un delito de daño y no de peligro.
“De todo lo anterior se concluye que en el caso de autos hubo daño y que la cuantía del mismo no se redujo al precio de la boleta de la rifa sino que su monto es el mismo del bien que la denunciante se ganó o sea la cabaña y que no le fue entregada…”
Esta misma situación de inocuidad salta a la vista cuando se analiza el segundo cargo que la libelista postula, y que indebidamente ya había entremezclado con el primero de los reparos formulados, cuando a partir de afirmar que la vía correcta para resolver el litigio era la jurisdicción civil y no la penal, sugiere que se debió dar aplicación a la Ley 643 de 2001 reguladora de los juegos de suerte y azar en lo relativo al procedimiento para reclamar el pago, pero sin darse a la tarea de cuestionar las siguientes consideraciones del sentenciador de alzada, que en el contexto de la demanda resultan inconmovibles:
“No se puede entonces hablar de una obligación civil como lo hace el procesado, cuando existieron maniobras fraudulentas que se orientaron a obtener un desplazamiento patrimonial, pues en este caso el procesado MONROY BENÍTEZ obtuvo provecho económico ilícito por las ventas de los bonos, cuya explotación estaba suspendida, y posteriormente se abstuvo de cancelar el valor del premio, argumentando ahora que nunca se reclamó y que la vía para reclamar es la civil. No le importó al procesado que quien juega la lotería o chance se enfrenta a la eventual ganancia por la calidad aleatoria del negocio, empero que al ganar reclama la obligación de la cual no se puede sustraer la cooperativa que se encontraba explotando tal actividad, con argucias y argumentos faltos de verdad, vulnerando de esta manera el patrimonio económico de quien ganó tal juego, que en este caso no fue otro que el señor EDILBERTO ORTIZ”.
Para que la propuesta tuviera alguna coherencia, la demandante tenía por deber acreditar que en el proceso se declaró debidamente demostrada la legitimidad del sorteo ofrecido, que no se trató de ningún engaño y que era real la posibilidad de pago del premio para el evento de salir alguna persona favorecida con la rifa, nada de lo cual siquiera ensaya.
Igual ocurre con el tercer cargo, en el cual plantea que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad debido a una errónea calificación de la conducta, pero sin detenerse a explicar si una tal situación se presentó debido a errores en la apreciación probatoria o si por el contrario, sin cometer ningún desacierto en la apreciación de los medios, ello pudo haber obedecido a la equivocada selección de la norma aplicada al caso, nada de lo cual puede suponer la Corte, menos aun si la libelista limita su discurso a sostener que “la situación corresponde simple y llanamente a un incumplimiento en el pago derivado de un contrato civil, dentro del cual no existen los elementos estructurales del delito de estafa”, agregando tan sólo que la conducta de su representado “jamás estuvo orientada a obtener provecho patrimonial ilícito, causando un correlativo perjuicio del mismo carácter en el sujeto pasivo, RICARDO MONROY BENÍTEZ…”, pero sin indicar en qué se basa para hacer tales aseveraciones, si es que ello fue declarado por el juzgador o si es lo que evidencian las pruebas erradamente apreciadas en las sentencias.
Lo acabado de señalar pone en evidencia que la demandante no solamente omite fundamentar la pertinencia de que la Corte admitiera la única vía de impugnación extraordinaria que en este caso resultaba procedente, sino que además enuncia unos desaciertos que no desarrolla y tampoco demuestra con el rigor exigido para la casación, como tampoco los vincula con la eventual violación de algún derecho calificado de esencial, si es que su intención era derruir el andamiaje fáctico que sustenta el fallo de segunda instancia.
En todo caso, la Corte no puede dejar de precisar que aun si por vía de hipótesis se llegase a inferir que la pretensión de la demandante es acudir a la discrecionalidad para denunciar el desconocimiento de alguna garantía fundamental, derivado de la presunta incursión por parte del juzgador en violación indirecta de la ley debido a errores de apreciación probatoria, también la inadmisión resulta obligada, pues a este respecto no cabe menos que reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar errores de apreciación de los medios de convicción, a menos que éstos constituyan defectos protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia.
En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que “en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad –ajena a un estado democrático y constitucional- y no a la razón y a la justicia”13 (se destaca), pero es claro que en este caso la casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, sino lo que veladamente sugiere es la incursión por el juzgador en presuntos yerros de apreciación probatoria, con lo cual se evidencia que la pretensión no es acudir a la casación discrecional para denunciar la violación de garantías fundamentales o poner de presente la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, sino a la común, improcedente por razón de la categoría del juzgador de segunda instancia.
Esto demuestra, que la demandante apenas exterioriza unos particulares puntos de vista para tratar de mostrar su inconformidad con el fallo del Ad quem, pero deja de fundamentar la necesaria intervención de la Corte en un asunto para el cual la casación común no resulta procedente, ofreciéndose, por ende, obligada la inadmisión de la demanda.
Por el lado que se observe, sea que se entienda que la postulación del recurso obedece a la necesidad de garantizar derechos fundamentales del procesado presuntamente conculcados en las instancias, o de desarrollar la jurisprudencia, es claro que la demandante no cumplió con el deber de indicarle a la Corte, con la claridad y precisión requeridas, la razón o razones por las cuales habría de darle cabida a la casación discrecional a un asunto sobre el cual no se cumplen los presupuestos de la vía común.
Precisamente por lo que viene de resaltar la Sala, es que el libelo se halla distante de cumplir los requisitos mínimos de admisibilidad a los que ampliamente se ha hecho referencia en el cuerpo de este proveído.
Quedando entonces patentizado que la libelista no justifica la necesidad de que la Corte admita la demanda para protección de garantías fundamentales o desarrollar la jurisprudencia, y que los cargos formulados resultan inidóneos para desquiciar el andamiaje fáctico y jurídico que sustenta la sentencia y tampoco resulta procedente el ejercicio de la discrecionalidad con apoyo en la pretensión de discutir el mérito persuasivo conferido a los medios por el fallador de segunda instancia, sin dificultad alguna cabe concluir que los reclamos formulados no tienen ninguna posibilidad de ser admitidos a su estudio de fondo por la Sala.
6.- Lo observado en últimas en la demanda, es la inconformidad del recurrente con la condena penal, pero sin llegar a demostrar la procedencia del instrumento extraordinario de impugnación a que acude, como para que se diera cabida a la casación discrecional para un caso en el que no concurre la vía común.
Como quiera entonces que la casacionista omite fundamentar clara y precisamente los motivos que la llevan a invocar el ejercicio de la discrecionalidad por la Corte; los reparos que formula resultan inidóneos para conmover la juridicidad del fallo que se pretende combatir y; además, de la revisión de lo actuado no se observa violación de garantías fundamentales que hagan viable el ejercicio de la oficiosidad por la Sala, resulta inexorable tener que inadmitir la demanda y disponer la devolución del diligenciamiento al Despacho de origen.
Por último, cabe anotar que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E:
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado RICARDO MONROY BENÍTEZ por lo anotado en la motivación de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fls. 41 cno. 1
2 Fls. 52 y ss. cno. 1
3 Fls. 58 y ss. cno. 1
4 Fls. 73 y ss. cno. 1
5 Fls. 221 y ss. cno. 1
6 Fls. 255 y ss. cno. 1
7 Fls. 274 y ss. cno. 1
8 Fls. 335 y ss. cno. 1
9 Fls. 365 y ss cno. 1
10 Fls. 370 y ss. cno. 1
11 Fls. 371 y ss. cno. 1
12 Cfr. entre otras, Cas. de julio 5 de 1994. Rad. 9420.
13 Auto. Cas. febrero 9 de 2005. Rad. 23055.