Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso nº 35547
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 206
Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012).
ASUNTO:
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de las partes civiles reconocidas en este asunto, contra la sentencia de marzo 26 de 2010 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la absolución dictada a favor del acusado Alonso Franco Arenas, quien lo fuera por el punible de estafa agravada.
HECHOS:
A comienzos del año 1993, Juan Daniel Galán Sarmiento, entonces promotor del proyecto de construcción del edificio de apartamentos Figueras Plaza III elaborado por la sociedad Rediseños y Construcciones Ltda., representada ésta por Jaime Mauricio Lozada Arocha, invitó a los propietarios de los inmuebles ubicados en la transversal 19 con calle 102 de Bogotá a vender sus casa-lotes para construir en los predios respectivos el citado edificio, a cambio de lo cual se les pagaría en especie con apartamentos a construir.
En tal virtud suscribieron el 24 de febrero de dicho año, Asaad Matuk Morales, Efraín Giraldo Ramírez y Ana Vainberg de Bursztyn, por una parte, y Juan Daniel Galán Sarmiento y Jaime Mauricio Lozada Arocha, por otra, una “Carta Convenio” en la que aquéllos aceptaron la oferta hecha por Rediseños y Construcciones Ltda. para edificar en los lotes de su propiedad y consecuentemente enajenarlos a su favor, así como convinieron en constituir una sociedad integrada por la entidad constructora, los posibles compradores y los propietarios de los lotes donde se ejecutaría el proyecto.
Seguidamente, a través de escritura pública No. 4099 de septiembre 21 de 1993, se constituyó en efecto la sociedad Figueras Yelo Ltda, entre cuyos socios se hallaban Rediseños y Construcciones Ltda., al igual que los propietarios de los inmuebles donde se iría a construir el edificio, con un capital social de $5.580.000,oo distribuido en 5.580 cuotas, siendo entonces socio mayorista Rediseños y Construcciones con 1900 cuotas, y nombrada como su representante legal Cecilia Lozada de Galán (esposa del promotor Juan Daniel Galán Sarmiento) y suplente su hermano Jaime Mauricio Lozada Arocha. Por su parte la junta directiva la conformaron como principales, entre otros, los dueños de los predios donde se levantaría la construcción.
Luego, en diciembre 3 del mismo año, por medio de instrumento público No. 5510, Asaad Matuk Morales, Efraín Giraldo Ramírez y Ana Vainberg de Bursztyn vendieron a la sociedad Figueras Yelo Ltda. sus respectivos inmuebles que les fueron pagados, cada uno, con 400 metros cuadrados de construcción y 6 unidades de parqueadero del edificio proyectado levantar en ellos.
Pero antes y para efectos de financiar la obra, Figueras Yelo Ltda., con la intervención entonces del Vicepresidente de Crédito Alonso Franco Arenas, solicitó a la Corporación de Ahorro y Vivienda Las Villas un préstamo por 1.200 millones de pesos que en efecto le fue aprobado según comunicación de noviembre 30 de esa anualidad.
Con el propósito de obtener el desembolso del crédito, Figueras Yelo Ltda. constituyó a favor de dicha Corporación, mediante escritura 803 de febrero15 de 1994, hipoteca abierta de primer grado por valor de 1.200 millones de pesos sobre los lotes englobados en escritura 5510, ya mencionada, y las edificaciones en ellos construidas.
Dicho gravamen fue ampliado en 400 millones de pesos más según instrumento público No. 6734 de diciembre 2 de 1994.
El edificio finalmente se construyó por Rediseños y Construcciones Ltda., mediando un contrato de administración delegada con Figueras Yelo Ltda., a los socios Asaad Matuk Morales, Efraín Giraldo Ramírez y Ana Vainberg se les enajenaron los correspondientes apartamentos prometidos como pago por sus predios, pero como Figueras Yelo Ltda. no atendiera sus obligaciones crediticias con la Corporación Las Villas, ésta hizo uso de la garantía real con que amparó su acreencia y en tal virtud pretendió el embargo de dichos bienes, evento que en principio y nuevamente con la intervención del Vicepresidente de Crédito de la entidad, aquéllos evitaron pagando a prorrata de su coeficiente de propiedad, bien con recursos propios o a través de créditos que la misma Corporación les concedió, a cambio de hipotecas individuales de sus apartamentos.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Por los anteriores sucesos la Fiscalía inicialmente abrió investigación en contra de Juan Daniel Galán Sarmiento, Cecilia Lozada de Galán y Jaime Mauricio Lozada Arocha, más a todos les precluyó en decisiones de abril 4 de 2002 y marzo 28 de 2003.
2. En el decurso de ese sumario el ente instructor ordenó en abril 23 de 2002 compulsar copias del mismo para que se investigara a los funcionarios de la Corporación Las Villas que hubieren participado en la tramitación del crédito concedido a Figueras Yelo Ltda. Fue así como se abrió una investigación previa en octubre 7 de 2002 y sumario a partir de enero 29 de 2004, al cual fue vinculado mediante indagatoria Alonso Franco Arenas.
3. El mérito de la instrucción se calificó el 4 de mayo de 2005, con acusación en contra del sindicado por el punible de estafa agravado por la cuantía, decisión que por razón de la apelación interpuesta por la defensa del procesado, fue confirmada en segunda instancia el 6 de junio de 2006.
4. Correspondió entonces adelantar al Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá la etapa de la causa, que en primera instancia concluyó el 16 de julio de 2007 con sentencia absolutoria a favor del acusado.
5. Recurrieron el anterior fallo los apoderados de Efraín Giraldo Ramírez y Josefina Puerta de Giraldo; de Asaad Matuk Morales, Latife Safi de Matuk y Asaad Matuk Safi y de Ana Vainberg de Bursztyn, quienes en el curso del proceso fueron reconocidos como partes civiles, en virtud de lo cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, dictó el suyo en marzo 26 de 2010 confirmando el impugnado, siendo éste ahora objeto del recurso extraordinario de casación que interpusieron los mismos sujetos procesales antes mencionados.
LAS DEMANDAS:
1. Las formuladas en nombre de Ana Vainberg de Bursztyn y Efraín Giraldo Ramírez.
Como lo señala el propio apoderado de la primera, la demanda presentada en su nombre, así como la postulada en el de los esposos Giraldo Puerta, presentan identidad en la proposición de los reproches, de ahí que sea procedente resumirlas simultáneamente.
Con sustento en la causal primera de casación, plantean los recurrentes un único cargo por violación indirecta de los artículos 9, 246 y 247 del Código Penal, al incurrir el sentenciador en errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia, en tanto omitió valorar las siguientes pruebas:
1.1. En relación con la aprobación del crédito:
1.1.1. Acta de visita de peritos a las instalaciones del Banco Comercial AV Villas S.A. del 26 de agosto de 2002 y dictamen pericial rendido por Luz Teresa Rocha Peñaloza y Carlos Ruiz Bautista.
La primera da cuenta, dicen, de la irregularidad con que fue tramitado el crédito, sobre todo porque recién creada la sociedad deudora era imposible que aportara balances de pérdidas y ganancias de los dos últimos años, extractos bancarios de los seis meses anteriores o referencias financieras. Tampoco Figueras Yelo Ltda. podía tener soporte de recursos adicionales como lo exigía el manual de crédito, cuando ni siquiera había pagado de contado el lote donde iba a construir la edificación.
El dictamen pericial, por su parte, señala que no hizo la Corporación un análisis exhaustivo y cuidadoso sobre los aspectos económicos de la sociedad solicitante del crédito ni de la garantía ofrecida, bien por falta de documentación o por omisión de los funcionarios que intervinieron en su trámite.
No obstante lo anterior, el Tribunal afirmó que la existencia por sí sola del manual de crédito y la respuesta dada al Sr. Matuk, acerca de los parámetros tenidos en cuenta para otorgar el préstamo, eran suficientes para concluir que el banco consultó la reglas establecidas en dicho documento a la hora de aprobar la operación, con el agravante de que no hizo la necesaria cotejación entre el manual y los documentos anexados para el trámite.
Por demás, añaden los censores, la respuesta entonces ofrecida al Sr. Matuk demuestra, por el contrario, que el procesado Franco Arenas le seguía mintiendo a la víctima cuando ésta indagaba por los fundamentos que había tenido la Corporación para aprobar un crédito en semejantes condiciones.
Así, con la aprobación irregular del préstamo se generó por parte del Vicepresidente de Crédito y Cartera de la entidad financiera un riesgo jurídicamente desaprobado con relevancia penal y en ese entorno el resultado lesivo le es imputable si, por otro lado, la víctima obra dentro de los parámetros del principio de confianza.
Acá, a pesar de la considerable suma objeto de préstamo, sin ningún análisis del respaldo financiero, económico y comercial de una persona jurídica recién creada que lo condujo a desfigurar la realidad de su recomendación, Franco Arenas logró que la presidencia y la junta del banco aprobaran dicha operación sin concurrencia de los requisitos, especialmente el de que el terreno en el que se iba a ejecutar el proyecto no estaba cancelado, ni había flujo de caja para el pago del mismo.
1.1.2. Comunicación del 30 de noviembre de 1993 suscrita por la presidenta de la Corporación y dirigida a Cecilia Lozada de Galán y pagaré No. 7-550 suscrito por ésta en cuantía de cien millones de pesos, toda vez que en aquella se señala como condición para el desembolso del crédito, además de la constitución de la hipoteca sobre el predio, que los correspondientes pagarés debían ser suscritos en forma solidaria por todos y cada uno de los socios que conformaban Figueras Yelo Ltda., mas el citado título valor sólo ostenta la firma del representante legal de la sociedad, luego la operación crediticia no se realizó conforme con el manual, ni con las políticas de la entidad y por ende Franco Arenas omitió controles fundamentales para evitar que se configurara el riesgo de impago.
1.1.3. Oficio No. 2-2001-46650 del 29 de noviembre de 2001 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Control de Vivienda, acerca de no haber expedido autorización para constitución de gravamen sobre el proyecto de construcción, de conformidad con el Decreto Ley 078 de 1987, lo que equivale a decir que la constructora actuó ilegalmente al realizar transacción de dicha índole con AV Villas, aspecto que por igual concernía a la vigilancia de Franco Arenas y que al ser omitido generó para la entidad financiera otro riesgo que aumentaba la vulnerabilidad de toda la transacción.
Ahora, consolidado el gravamen hipotecario de forma ilegal, su nulidad absoluta dispuesta por ministerio de la ley era suficiente motivo para armar una estratagema e inducir a las víctimas en orden a que con posterioridad sanearan con otro crédito esa ilegalidad; valga decir, Franco Arenas amenazó a sus víctimas con una hipoteca espuria.
Reafirmado entonces que el crédito no se tramitó con apego a las formalidades del banco, ni a las de ley, es fácil, dicen los recurrentes, llegar a la conclusión de que las víctimas nunca estuvieron enteradas de este proceder a sus espaldas por cuenta de la constructora y el banco, ellos confiaban plenamente en la legalidad de los procedimientos y en esas condiciones se les trasladó un riesgo mayor.
El sentenciador, sin embargo, entendió que la hipoteca se constituyó de manera legal, pero llega a tal conclusión debido a que no consultó la normatividad sobre adquisición de viviendas y los requerimientos para la constitución de gravámenes, así como al no tener en cuenta el precitado documento emanado de la Alcaldía Mayor.
1.2. En relación con el levantamiento del gravamen.
1.2.1. Oficio suscrito por el subdirector de Control de Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá fechado en diciembre 16 de 2004, en el que conceptúa sobre la ilegalidad de que se hubiesen gravado los bienes que ya se encontraban prevendidos, como que eso prueba que Franco Arenas actuó contra derecho al no levantar la hipoteca de mayor extensión que pesaba sobre aquéllos y luego engañó a las víctimas para que éstas adquirieran otro crédito en virtud de que el título de garantía hipotecaria resultaba dudoso para el cobro de lo adeudado a la Corporación.
Si la hipoteca de mayor extensión resultaba suficiente y valedera para ejecutar el crédito, por qué Franco Arenas llevó a los ofendidos a tomar otro préstamo a efecto de pagar lo ya pagado?, se preguntan los libelistas.
Tan consciente era el procesado de que debía levantar el gravamen, que cuando se presentaron los problemas de liquidez de la sociedad deudora y el banco se dispuso a recuperar la cartera, les aseguró a los permutantes de los lotes que ellos no tendrían problema y en efecto no lo debían tener, porque la normatividad de vivienda frente a bienes prevendidos obligaba a su liberación y además, no resultaba legal asignar prorratas a los mismos so pretexto de que el gravamen de mayor extensión afectaba a todo el inmueble. En esas condiciones Franco Arenas les proyectó a los propietarios afectados que lo iba a hacer en el momento de la liquidación del crédito, pero al observar la configuración del riesgo que su conducta desató, optó por seguir actuando contra derecho, asignó prorratas para los seis apartamentos y luego empezó su estrategia de presionar con la ilegal hipoteca de mayor extensión para que los propietarios adquirieran otro crédito.
1.2.2. Oficio de mayo 2 de 2003 remitido por los peritos Luz Teresa Rocha y Carlos Ruiz, en tanto en él se afirma que la Corporación omitió las condiciones bajo las cuales se hallaba el predio hipotecado, como que se debían entregar unos apartamentos de dicho proyecto libres de todo gravamen.
Tal falso juicio de existencia, añaden, llevó al juzgador a considerar que la hipoteca de mayor extensión operaba como “medio inmediato” y legítimo para que Franco Arenas recuperara el crédito sin importar los actos jurídicos precedentes, conclusión a la cual no habría arribado de haber analizado los anteriores documentos.
1.3. Con respecto al asesoramiento ilegal a las víctimas:
Carta del abogado Ricardo García dirigida a Franco Arenas anunciándole la subrogación de los créditos por cuenta de los propietarios del edificio, ya que con ella se demuestra que el procesado logró su cometido de estafar a las víctimas después de las reuniones efectuadas para solucionar con el banco la situación de la deuda de Figueras Yelo Ltda.
Nótese, advierten, es el abogado García quien trasmite lo convenido entre Franco y los propietarios afectados; no es un asesor contratado por éstos como lo pretende hacer ver la sentencia impugnada, él actuaba en nombre de Figueras Yelo Ltda. para obtener una prórroga en el pago de la acreencia, solo que el procesado lo instrumentalizó para que consiguiera los documentos de los ofendidos en que éstos se hacían cargo indebidamente a prorrata del crédito dado a la sociedad; eso demuestra que ninguna libertad tenían los afectados para decidir sobre la forma de hacerse cargo de la deuda insoluta.
Prueba de que esa manifestación de voluntad no existió, sino que era producto del engaño que condujo a la estafa, aseguran los casacionistas, es el hecho de que los créditos individuales no salieron a nombre de ninguno de los tres propietarios, debido a su avanzada edad o a la carencia de capacidad de pago.
Con tal omisión, concluyen, el Tribunal entendió que ese acto fue libre, pero los hechos posteriores determinarían lo contrario debido a que las mal llamadas subrogaciones correspondieron realmente a la recuperación ilegal del crédito con desmedro económico de los afectados.
1.4. En relación con el desplazamiento patrimonial y el perjuicio:
1.4.1. Escritura pública No. 3422 del 18 de junio de 1996 a través de la cual Figueras Yelo Ltda. vende a la sociedad Sucesores de Bernardo Bursztyn el apartamento 202 del edificio Figueras Plaza y ésta a su turno hipoteca a AV Villas el mismo inmueble como garantía del crédito individual concedido a la compradora.
Significa esto, sostienen los demandantes, que Figueras Yelo aparece vendiendo un inmueble que ya se hallaba afectado por la escritura 5510 en tanto debía ser enajenado a Ana Vainberg sin el gravamen de mayor extensión.
Los actos contenidos en aquél instrumento son aparentes y responden a la forma en que el acusado salvó su responsabilidad ante el banco, creyendo conjurar el riesgo que desató su actuación y la manera en la que ilegalmente creó otra deuda inexistente con el único objeto de asegurar y recuperar el pago que Figueras Yelo Ltda. había incumplido.
Tan inmoral proceder, afirman, se verificó como consecuencia de la amenaza de Franco Arenas de ejecutar con base en la hipoteca de mayor extensión y por entender éste la debilísima situación jurídica en que quedaba el banco por la ilegal aprobación del crédito y con un título hipotecario igualmente contrario a la ley.
Lo anterior se confirma con el interrogatorio de parte hecho a Germán Garavito, funcionario de AV Villas, también omitido en su análisis, y para quien la Corporación concedió a la sociedad Sucesores de Bernardo Bursztyn ese crédito individual para pagarse directamente parte del saldo pendiente de un crédito en mora otorgado a Figueras Yelo Ltda.
La omisión así cometida por el juzgador condujo a no considerar el desplazamiento patrimonial y vulnerar el principio de legalidad, de lo contrario se habría colegido que con la maniobra para engañar a la víctima se disminuyó ostensiblemente su patrimonio a favor del banco, el cual con una nueva hipoteca no solo recogió a plazos lo que en derecho pertenecía a la ofendida, sino que además ante el incumplimiento tuvo un título de dudosa procedencia para iniciar la ejecución.
Haber desatendido entonces la exigencia procesal de valorar en conjunto toda la evidencia determina, concluyen los impugnantes, que el fallo atacado no haya apreciado el axioma de legalidad, por lo cual solicitan sea casado y en su lugar se dicte pronunciamiento acorde con las exigencias del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal.
1.4.2. Escrituras públicas 3453 y 3454 de julio 31 de 1995 por medio de las cuales Figueras Yelo Ltda. vende a Efraín Giraldo los apartamentos 206 y 401 comprometiéndose dicha sociedad a levantar la hipoteca de mayor extensión constituida a favor de la entidad financiera, cuyo contenido permite apreciar la forma en que se llevó a cabo la estafa y corresponde a la culminación de la estratagema ideada y ejecutada por Franco Arenas con la colaboración de los hermanos Lozada Arocha, en tanto hacen que Figueras Yelo Ltda. aparentemente salga de todo su patrimonio quedando con una obligación que no puede cumplir, como es levantar el supuesto gravamen, compromiso a cargo de las Villas que Franco Arenas se negaba a hacerlo.
Al no poder cumplir con dicha obligación y gracias a que Efraín Giraldo fue inducido en error, viene el acto de disposición patrimonial por parte de la víctima al permitir que sus hijas entregaran a las Villas este inmueble como garantía de un ficticio crédito para remodelación, todo ello debido a las presiones de Franco Arenas para que Giraldo optara hacerse cargo de la deuda que concernía a Figueras Yelo Ltda. por temor a ser ejecutado con la espuria e ilegal hipoteca de mayor extensión.
Los actos entonces contenidos en la escritura 3387 referidos a este último negocio son absolutamente aparentes, tal como se expuso en el acápite anterior respecto a la escritura 3422.
1.5. Inconexamente con los cargos hasta ahora propuestos, la demanda formulada por el apoderado de los esposos Giraldo Puerta, contiene luego una relación de medios de conocimiento que se dicen erróneamente valorados, pero sin cuestionarlos por alguna vía de ataque propia del recurso extraordinario y enseguida dice referirse a un segundo grupo de evidencias sobre las cuales se acusan falsos raciocinios con la inclusión de medios de convicción sobre los cuales y con similar argumentación ya había propuesto el falso juicio de existencia, vr.gr las escrituras públicas Nos. 3253 y 3254.
Con base en lo anterior se dedica luego a elucubrar sobre “la omisión de la importante formulación y consecuencias de la llamada parte o posición dominante (elemento normativo de conocimiento)”, vuelve nuevamente sobre un falso juicio de existencia en relación con la escritura pública No. 3387 para terminar solicitando la revocatoria del fallo absolutorio impugnado y su sustitución por uno de condena, así como la cancelación definitiva de los registros fraudulentos que afectan los inmuebles objeto del delito.
2. La formulada en nombre de Asaad Matuk Morales.
También con base en la causal primera de casación, acusa el demandante la sentencia recurrida de incurrir en errores de hecho, pero, en su concepto, derivados de falsos raciocinios, en primer lugar por la valoración de la escritura pública 5510 de diciembre 3 de 1993 a través de la cual las víctimas enajenan sus predios a Figueras Yelo Ltda., toda vez que en esa labor el Tribunal infringió las reglas de la ciencia jurídica que rigen la interpretación de los contratos, específicamente la prevalencia de la intención, al afirmar que en dicho instrumento se contiene una compraventa cuando en realidad se trata de una permuta, por manera que si ésta le confiere a los permutantes el derecho a adquirir el dominio de los apartamentos en contraprestación por la transferencia del dominio de sus casa-lotes, ninguna justificación existía para que ulteriormente se les asignara una prorrata por cuenta de Franco Arenas, quien al observar este pago anticipado debía considerar que la operación crediticia con Figueras Yelo Ltda. no podía involucrar a los adquirentes primigenios quienes de buena fe habían realizado una transacción anterior a la hipoteca de mayor extensión.
Si el juzgador hubiera fincado su análisis en el hecho de que la real voluntad de los denunciantes, afirma el censor, fue la de permutar sus bienes presentes por bienes futuros, habría reconocido que el procesado omitió los análisis correspondientes al hecho de que el lote no se había pagado por parte de la constructora y por lo tanto no estaba libre de cargas contractuales o negociales y en consecuencia mal hizo el sentenciador en afirmar que no concernía al banco analizar la relación del constructor con terceros.
Aquí se imponía, dice, por parte de Franco Arenas un examen pormenorizado de la situación del inmueble, máxime que éste conocía su existencia, porque de conformidad con las exigencias el banco el predio sobre el cual se levanta la obra que garantiza debe estar completamente libre y en realidad no lo estaba: los permutantes tenían sobre la futura construcción derechos adquiridos y aún así se otorgó el crédito; yerra por eso el Tribunal al no admitir que el contrato de permuta existente y perfeccionado imponía claras limitaciones al otorgamiento del crédito y afirmar por el contrario que los lotes correspondían a aportes de los socios.
En segundo lugar, sostiene, también erró el ad quem en la interpretación de la escritura 803 de febrero 15 de 1994 a través de la cual la representante legal de Figueras Ltda., sin autorización de su junta directiva, constituyó la hipoteca a favor de la Corporación Las Villas, habida cuenta que a partir de considerar que el contrato contenido en la escritura 5510 se trataba de una compraventa, entendió que el inmueble estaba libre de cargas futuras cuando no era así, como que al examinar Franco Arenas los respectivos títulos se dio cuenta que no hubo pago de precio en dinero, sino con apartamentos en planos, lo que constituía una condición y limitación pendiente.
Por esa vía llegó el juzgador a la errada conclusión de que el primer negocio no resultaba oponible a la entidad financiera, olvidando que ésta aceptó la constitución de la hipoteca en mayor extensión, sabedora de la existencia de un negocio jurídico anterior que libraba a los ofendidos de reconocer las contingencias del contrato de mutuo.
A través de esa misma senda entendió el Tribunal, también de manera errada, que la constitución de un gravamen de esa naturaleza la daba plena autonomía al acreedor para perseguir el bien en cabeza de quien se encuentre, interpretando así en forma irrestricta el artículo 2452 del Código Civil, pero sin tener en cuenta, por otro lado, que la propia legislación civil limita dicho concepto cuando existe un negocio perfeccionado, según se colige del artículo 2441 ídem.
Al existir entonces un negocio de permuta de los lotes por apartamentos, anterior a la constitución de la hipoteca, no podía la entidad bancaria extender ese gravamen a las unidades objeto de aquél, de modo que sólo le era posible limitarlo a las unidades futuras no afectadas con anterioridad.
En esas condiciones, afirma, resultaba ilegal asignar una prorrata a los inmuebles canjeados con el fin de ejecutar a los terceros adquirentes de buena fe. Es ahí donde se estructura el ardid o maniobra engañosa de Franco Arenas para crear una situación artificiosa, en tanto el crédito se aprobó no obstante que el inmueble no era de plena propiedad de la sociedad deudora, o en cuanto creó una situación jurídica inexistente, porque si el lote ya estaba permutado lo obvio era escriturar los apartamentos a los permutantes, libres de gravámenes.
Pero además de que el banco nunca procedió contra la sociedad deudora, ni vigiló las ventas de los apartamentos como era su deber, sí lo hizo contra quienes habían pagado y cumplido sus obligaciones como adquirentes de buena fe, por lo cual se pregunta: será acaso lícito que el banco demande indiscriminadamente sin tener en cuenta dichos pagos, o será el simple provecho ilícito permitido por la estafa cometida por el enjuiciado?
Al interpretar el Tribunal las escrituras aludidas, sin considerar el Código Civil para dejar de lado la configuración tipológica de la estafa y a cambio bastarle decir en contrario que los afectados estuvieron al tanto y aceptaron las condiciones de los negocios jurídicos, de modo que si la sociedad no pagaba podían perseguir los apartamentos de las víctimas, incurrió en yerro cuando lo correcto era afirmar que a través de esos instrumentos públicos Figueras Yelo Ltda. y los permutantes habían efectuado un negocio que vinculaba inexorablemente a la Corporación y en consecuencia resultaba ilegal asignar una prorrata, más aún cuando en parte alguna de esos documentos se especificó que los inmuebles objeto de los mismos debían subrogarse por cuenta de la hipoteca de mayor extensión.
Por otro lado, agrega, la certificación expedida por la presidenta de la entidad financiera acerca de que ésta se obligaba a liberar los apartamentos que se fueran enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada unidad, confirma que la asignación de prorrata era un trámite interno del banco, de modo que si los inmuebles de los afectados ya habían sido cancelados a través de la permuta, no existía obligación entre los denunciantes y el banco, así además se confirma con la respuesta que se diera a uno de los abogados de la parte civil por cuenta de la Subdirección de Control de Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá.
Como en ese entorno Franco Arenas se veía abocado a liberar los inmuebles en términos de la escritura 5510, lo que resultaba inconveniente para él y la entidad financiera, optó por montar una estratagema que lo llevó a configurar un negocio jurídico inexistente con el fin de recuperar la cartera insoluta que dejó Figueras Yelo Ltda.
En esas condiciones, añade, el Tribunal erró en su raciocinio al apreciar la carta suscrita por Franco Arenas y dirigida a Asaad Matuk, pues si dijo que éste se hallaba al tanto de las negociaciones entre la deudora y la acreedora, la misiva permite colegir exactamente lo contrario; por demás y con base en ese mismo documento dio por demostrado, sin estarlo, que la aprobación del crédito se sujetó al respectivo manual, como que el inmueble no era de la completa propiedad de la constructora y pesaba sobre él un gravamen de adquisición futura.
No podía por tanto el Tribunal valorar a favor del procesado dicha carta y mucho menos para avalar la idea de que la evaluación del crédito no incluía la relación de la deudora con terceros, o cuando en una transacción son involucrados, porque en tal caso es menester que la entidad financiera otorgue toda la información sobre su posible afectación. No hacerlo equivale faltar a los deberes de veracidad constitutivos de la tipología de la estafa.
El error del juzgador al haber excusado al procesado de informar a los denunciantes sobre la situación del crédito, conduce a la ilógica apreciación de que cualquier banco puede hacer transacciones sin que importe la afectación de terceros.
Por si lo anterior fuera poco, la misma carta deja ver la preocupación del propio Franco Arenas sobre el desconocimiento denotado por los socios acerca de la situación financiera del proyecto, lo cual deja sin piso todas las afirmaciones del juzgador en relación con que los afectados se hallaban enterados de lo sucedido y revela que las víctimas desconocían que tuvieran un crédito pendiente con la entidad, que en verdad no lo tenían, por manera que enterarlos tardíamente de ello no puede entenderse más que como un medio idóneo para estafar.
Solicita por lo anterior se recomponga el hilo lógico y jurídico que debió tener la sentencia impugnada y en consecuencia se condene a Franco Arenas por el delito de estafa agravada en aras de la justicia material que pretende este recurso.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Aunque el Procurador Segundo en lo Penal reseñó las demandas de casación formuladas y sus correspondientes reparos, es lo cierto que su concepto no exhibe argumentación alguna que haga ver la propiedad o impropiedad de los mismos; se limitó entonces a exponer que de conformidad con el preámbulo de la Constitución atañe a la autoridad judicial alcanzar el valor de justicia dentro de un marco de legalidad y que a la Corte concierne reestablecer los derechos fundamentales a quienes les sean afectados, para luego señalar los elementos integrantes del punible de estafa y seguidamente considerar cada uno de ellos y concluir que todos se reúnen en este evento.
Estima en ese orden que dada la secuencia de los hechos acaecidos en relación con los bienes de los recurrentes, necesariamente ha de concluirse que la actuación cumplida por el acusado en dicho trámite cuenta con las características suficientes para entender que efectivamente indujo en error a las víctimas y dar por acreditada la materialidad del ilícito materia de acusación.
No se trata acá del simple incumplimiento de un contrato civil; es inocultable que los ofendidos pagaron por anticipado los apartamentos y sus garajes con la entrega para esos efectos de sus predios donde se levantó la edificación; en dicha negociación ninguna incidencia tuvo la creación de la sociedad Figueras Yelo Ltda. la que lo fue sólo para facilitar el crédito de financiamiento de la obra.
A partir de este momento se inicia la intervención fraudulenta del procesado porque, correspondiéndole adelantar las gestiones pertinentes para acreditar la procedencia de otorgar el préstamo, no tuvo en cuenta aspectos fundamentales como la responsabilidad limitada de los socios hasta aproximadamente cinco millones de pesos, tampoco la inexistencia de documentos que dieran fe sobre su balance de pérdidas y ganancias, o la de extractos bancarios, ni el hecho de que se trataba de una sociedad de reciente constitución, todo lo cual conducía a sostener que, de acuerdo con el manual de crédito, no era posible la aprobación de uno en la cantidad que le fue otorgado, creándose en consecuencia un riesgo elevado.
Posteriormente y ante el incumplimiento de la deudora desarrolló una estrategia para recuperar los dineros prestados; ejerció entonces presión sobre los propietarios de los apartamentos bajo amenaza de embargarlos y rematarlos, pero sin tener en cuenta que ya habían sido cancelados en su totalidad y así determinó a que aquéllos asumieran por su propia cuenta el saldo insoluto de la obligación a cargo de Figueras Yelo Ltda.
Por ende, si las víctimas ajenas a la negociación primigenia decidieron cancelar la suma que adeudaba la constructora, debido al error en que fueron inducidos por el procesado respecto a que se encontraban en la obligación de hacerlo para evitar el remate de sus bienes y no como un acto de disposición libre, indudablemente se configura el punible de estafa.
Pide por eso se case el fallo recurrido y en su lugar se condene a Alonso Franco Arenas.
ALEGACIONES DEL NO RECURRENTE:
1. El defensor del procesado, por su parte y en condición de no recurrente, tras señalar una serie de hechos que considera demostrados en este asunto, resumir las demandas, cuestionar genéricamente las mismas y sus condiciones formales, se pronuncia en torno a cada uno de los cargos, comenzando por el falso juicio de existencia planteado en los libelos presentados en nombre de Ana Vainberg de Bursztyn y Efraín Giraldo Ramírez.
2. Con ese propósito y en torno a las pruebas que supuestamente se omitieron como demostración de que el crédito concedido a Figueras Yelo Ltda., fue irregularmente tramitado y aprobado, encuentra el defensor intrascendente tal reparo, ya que si los socios o administradores de la sociedad hicieron uso indebido o desordenado de los recursos obtenidos y por eso no cumplieron lo acordado con los socios que entregaron sus predios, ese es un problema entre ellos y no de los funcionarios de la entidad financiera.
Las demandas, dice, afirman sin embargo y de manera absurda que en esas condiciones el vicepresidente de crédito creó un riesgo jurídicamente desaprobado, tanto que de no haberse otorgado no se hubiera involucrado a las víctimas en un negocio de riesgos desproporcionados, argumentando así una falsa causa.
Por el contrario, acá se demostró que el procesado no fue quien aprobó el crédito y que éste se sustentó en la viabilidad técnica, económica, comercial y jurídica y particularmente en la garantía real ofrecida.
Decir que no se debía aprobar porque se trataba de una sociedad recién creada, con un capital exiguo, sin historia financiera, sin balances de pérdidas o ganancias, sin extractos bancarios, es desconocer la actividad financiera; las entidades del sector no tienen ningún impedimento legal para otorgar créditos a sociedades en esas condiciones, por eso lo que hace el manual es proponer formas de acreditar la capacidad de pago y de retorno del dinero, sin que se pueda entender que sólo quien cumple todos los requisitos es sujeto de crédito.
Que se denuncie, en segundo lugar, la omisión en valorar el pagaré suscrito por Figueras Yelo Ltda. así como la carta de aprobación del crédito en cuanto exigía que los títulos valores se firmaran por todos los socios y el representante legal, para demostrar que el procesado incumplía las órdenes de sus superiores, constituye un hecho no solo inexacto cuando la junta directiva autorizó a la representante de la sociedad a que suscribiera dichos documentos, sino que además eso no hace que el crédito sea ilegal, por ende es una situación inocua en este asunto ya que su objeto no es investigar si el banco se afectaba o no por no tener la garantía personal de cada uno de los socios.
También dicen las demandas omitido un oficio proveniente de la Secretaría de Control de Vivienda del Distrito Capital, con el que se demostraría la ilegalidad de la constitución del gravamen en tanto no contaba la sociedad con las autorizaciones oficiales para realizar las ventas de los inmuebles ni para constituir la garantía hipotecaria, mas la lectura del Decreto Ley 078 de 1987 permite establecer que la prohibición de constituir gravámenes sin permiso de las autoridades distritales operaba sólo en aquellos casos donde ya se contara con la franquicia de preventas y por ende no era necesario cuando el gravamen se había constituido con anterioridad.
En este asunto la autorización para ventas fue solicitada en marzo 5 de 1995 y otorgada el 22 siguiente, mientras que la hipoteca fue realizada el 15 de febrero de 1994.
Sin embargo, no obstante tal claridad, y sólo para afirmar que Franco Arenas faltó a su función de vigilancia porque tramitó el crédito sobre una garantía ilegal, las demandas, dice el no recurrente, tergiversan y mutilan la prueba que consideran omitida, ya que simplemente transcriben la parte que les interesa pero callan aquella en que el funcionario explica por qué no se expidió el permiso para constituir el gravamen y por qué no había necesidad de solicitarlo.
3. Con respecto al levantamiento del gravamen y a la asignación de prorratas dijeron las demandas omitido el oficio de 16 de diciembre de la Subdirección de Control de Vivienda de Bogotá, del cual deducen que aquél no podía extenderse a las 6 unidades de los denunciantes y consecuentemente no era posible asignarles prorratas a los mismos, mas dicho reparo, en concepto del defensor, se evidencia absurdo en tanto los 26 apartamentos se hallaban cobijados con la hipoteca de mayor extensión y de eso eran conocedores todos los socios de Figueras Yelo Ltda., como que el gravamen se constituyó a petición de ellos y en efecto así se hizo, sin exclusiones, salvedades o aclaraciones que indicaran la presencia de bienes exentos de aquél. Figueras Yelo Ltda., entonces propietaria del bien, decidió mediante su junta directiva, de la que hacían parte los acá denunciantes, hipotecarlo en su totalidad.
Si bien es cierto, afirma el no recurrente, es un deber de la entidad financiera levantar gradualmente la hipoteca, no menos lo es que esto sucede cuando se cancele la prorrata que corresponde a cada apartamento. Es absurdo pretender que el banco que prestó sus recursos tenga la obligación de cancelar la garantía sin que le paguen lo prestado, con el sofístico argumento de que los compradores pagaron todo su valor al vendedor. Más absurdo cuando como en este caso los compradores son socios y miembros de la junta directiva de la sociedad deudora.
En ese orden, que el juzgador no hubiere mencionado la opinión del funcionario de la Alcaldía contenida en el precitado oficio no constituye error de hecho trascendente, porque en sentido contrario obran en el proceso todos los pronunciamientos judiciales civiles acerca de que los denunciantes no habían pagado a la entidad financiera su prorrata del crédito, pago que no podía inferirse de lo pactado en la escritura 5510, porque además de que en él no intervino la Corporación, ninguna cláusula la obligaba a liberar a algunos apartamentos del gravamen de mayor extensión.
4. En relación con el afirmado asesoramiento ilegal a las supuestas víctimas y específicamente frente a la carta que del abogado Ricardo García se dice omitida, transcribe el defensor algunos apartes de la sentencia impugnada para concluir que el falso juicio de existencia denunciado no se configuró.
5. En cuanto a la prueba relacionada con el desplazamiento patrimonial y a la supuesta omisión de las escrituras públicas a través de las cuales se transfirieron los respectivos apartamentos y los compradores se obligaron a pagar a prorrata el crédito insoluto otorgado a Figueras Yelo Ltda., entiende el defensor que los casacionistas persiguen que se admita el argumento según el cual existió una presión indebida por parte del procesado que condujo a los denunciantes a aceptar subrogarse en ese crédito en la forma finalmente ejecutada, con el propósito de obtener una mejor garantía, planteamiento que en su sentir parte de un supuesto falso porque no es cierto que el préstamo otorgado requiriera un mejor aval, como que el constituido era más que suficiente para obtener la solución del crédito y no adolecía de ilegalidad alguna, según lo indicaron varios jueces civiles en las sentencias dictadas a favor de AV Villas.
Pero además, dado que la acusación fue por el delito de estafa, resulta equivocado que los demandantes insistan en una coacción y que ella se deduce de las escrituras públicas, cuando lo que de éstas se lee y por demás explicó el hijo de Ana Veinberg, es que ante el incumplimiento de Figueras Yelo Ltda. convinieron en tonar un crédito garantizándolo con el mismo apartamento para que se levantara la hipoteca de mayor extensión.
Por otro lado, a Efraín Giraldo la sociedad vendedora se comprometió a cancelar ese gravamen en un lapso de 120 días, pero como tampoco le cumplió, tomó un crédito personal con el fin de evitar el proceso de ejecución.
Con todo, dice el defensor, las escrituras citadas, según los apartes que del fallo de segundo grado transcribe, sí fueron analizadas por el sentenciador y en esa medida el falso juicio de existencia invocado no se configuró.
6. Analiza luego la argumentación contenida de modo adicional en la demanda formulada en nombre de Efraín Giraldo y aunque cuestiona que se trate de un cargo más entra de todas maneras a responder los interrogantes que allí se plantean.
Así, afirma que en el crédito concedido a Efraín Giraldo ni hay falsedad ni engaño alguno porque se canceló la hipoteca de mayor extensión y se constituyó una nueva sobre el apartamento.
El préstamo fue por $118.731.449 porque la finalidad era pagar la prorrata de la hipoteca de mayor extensión.
Que Giraldo hubiera pagado a la sociedad la totalidad de su bien no significa que a AV Villas le hayan pagado el préstamo.
Que hubieren entrado las hijas del señor Giraldo a responder se explica simplemente por el hecho de que quien otorga un crédito tiene derecho a exigir garantía.
El banco no procedió contra Figueras Yelo Ltda. porque entratándose de garantía hipotecaria la demanda debe dirigirse contra el actual propietario.
7. Se refiere enseguida a los falsos raciocinios postulados por el apoderado de Efraín Giraldo para asegurar que los argumentos al efecto no demuestran equivocación alguna de esa índole; a cambio exhiben simplemente juicios críticos muy personales acerca de lo que le hubiera gustado que dijera el juzgador.
Por demás, anota es una necedad pretender que se acepte que los vendedores de los lotes no sabían de los negocios que vendrían a continuación, tan claro les era que desde el convenio inicial exigieron que a cambio de transferir sus bienes se garantizarían sus derechos con una póliza de cumplimiento, compromiso que se desconoce por qué no se realizó.
En ese orden la conclusión a la que arribó el Tribunal en el sentido de que los vendedores de los lotes tuvieron pleno conocimiento de los negocios realizados por Figueras Yelo Ltda., es correcta, así como acertó al considerar que el lote ofrecido en garantía no tenía ninguna restricción para hipotecarlo totalmente, toda vez que era de propiedad de Figueras Yelo Ltda. y sobre él no pesaba ningún gravamen, luego si la sociedad se comprometió a entregar en pago del lote apartamentos libres de toda afectación, ese era su compromiso, no del banco.
8. Finalmente hace alusión a los falsos raciocinios propuestos por el apoderado de Assad Matuk Morales, para considerar que el sentenciador se limitó simplemente a expresar lo que afirmaban las escrituras y las actas de junta de la sociedad; con base en éstas es incuestionable que los socios, incluidos los denunciantes, autorizaron a la representante legal, no sólo a suscribir la escritura de enajenación de los predios, sino también para que gestionara el crédito e hipotecara para su garantía la totalidad del inmueble.
Todos esos documentos permiten establecer que las supuestas víctimas sabían perfectamente que estaban transmitiendo la propiedad de sus inmuebles a la sociedad de la que hacían parte como socios, conocían que la sociedad necesitaba esos bienes para respaldar el crédito otorgado por AV Villas, aprobaron en las reuniones respectivas la constitución de la hipoteca, autorizaron en junta directiva su ampliación y aunque sus propios apoderados los demeritaron por ancianos e ignorantes, es indudable que sus condiciones personales les daba para entender el significado de una compraventa y una hipoteca.
En términos del demandante el Tribunal no habría incurrido en esos falsos juicios, si con vista en la prevalencia de la intención, hubiera comprendido que lo convenido en la escritura pública 5510 no era una compraventa sino una permuta, aun en contra de lo que se dijo en dicho instrumento, lo cual, dice el defensor, sí habría significado la transgresión al contenido de la prueba.
Pero aún cuando se considerase que se trató de una permuta, cómo podría tal hecho considerarse constitutivo de estafa, cómo pudo el procesado ser estafador, o cómo puede una declaración libre y voluntaria ser típica del delito de estafa?
Pensar que la supuesta permuta vinculaba automáticamente al acreedor hipotecario o que modificaba sustancialmente la relación entre Figueras Yelo Ltda. y el banco, sí que configuraba un falso raciocinio.
Tras señalar las similitudes y diferencias entre la compraventa y la permuta concluye que, así en gracia de discusión se entendiere que fue ésta la celebrada y no aquélla, eso en nada variaría la valoración hecha por el Tribunal, ni ningún efecto tendría frente a la absurda estafa imputada al procesado.
La garantía hipotecaria, por otro lado, permite perseguir el bien en cabeza de quien se encuentre, así éste no haya tenido relación alguna con el acreedor; por lo mismo, el supuesto pago alegado por los recurrentes fue hecho a la sociedad constructora por las cosas futuras, pero eso en nada vincula al acreedor bancario. Qué culpa tiene el banco, o algún funcionario suyo, se pregunta, del descuido de los denunciantes?
Solicita por tanto el defensor se desestimen los cargos planteados y consecuentemente no se case la sentencia absolutoria.
CONSIDERACIONES:
1. Sobre las demandas formuladas en nombre de Ana Vainberg de Bursztyn y Efraín Giraldo Ramírez.
Toda vez que, como lo señala el apoderado de Ana Vainberg y reitera el Ministerio Público, la demanda presentada en su nombre, al igual que la propuesta en el de los esposos Giraldo Puerta (por lo menos en su primera mitad), presentan identidad en la proposición del único reproche planteado, como falso juicio de existencia por omisión probatoria, resulta plausible también una respuesta simultánea, así:
1.1. En relación con la aprobación del crédito:
Censuran con respecto a dicho trámite la sentencia impugnada porque supuestamente dejó de valorar el acta de visita de peritos a las instalaciones del Banco Comercial AV Villas S.A. del 26 de agosto de 2002, el dictamen pericial rendido por Luz Teresa Rocha Peñaloza y Carlos Ruiz Bautista, la comunicación del 30 de noviembre de 1993 suscrita por la presidenta de la Corporación y dirigida a Cecilia Lozada de Galán, el pagaré No. 7-550 suscrito por ésta en cuantía de cien millones de pesos y el oficio No. 2-2001-46650 del 29 de noviembre de 2001 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría de Control de Vivienda, todo lo cual en su parecer demuestra que el préstamo concedido por la Corporación Las Villas a Figueras Ltda., con la intervención del procesado, lo fue de manera ilegal en tanto no se ciñó a las exigencias del manual de crédito con que entonces operaba la entidad financiera y en esas condiciones creó un riesgo jurídicamente desaprobado.
Mas en esos términos propuesto el reparo es patente su improsperidad, no sólo porque además de que resulta intrascendente frente a los elementos descriptivos de la estafa, porque no se entiende de qué modo eso podría constituir el ardid o engaño que indujo en error a las víctimas, ni menos se sabe cuál fue éste, o de qué manera por ese medio fue que se obtuvo un provecho ilícito cuando lo que se aprecia es que el riesgo que se generaba sólo podría ser para la entidad prestamista, si es que en verdad concedió un crédito sin los suficientes análisis, sino porque el supuesto de ilegalidad no se halla demostrado.
En efecto, sostener que el préstamo resulta contrario a la normativa propia porque no consultó de modo estricto el manual de crédito de la entidad constituye una afirmación del todo infundada, en cuanto lo que se asegura en este evento por los funcionarios del banco que acá depusieron, no sólo Franco Arenas, y a los que se refieren los demandantes, es exactamente lo contrario: que el trámite se vio sustentado en un análisis técnico, económico, jurídico y financiero que hizo viable el otorgamiento de los recursos.
Ese análisis obviamente y por su conveniencia lo reducen los libelistas simplemente al tiempo de creación de la sociedad deudora, a su exiguo capital social frente a un cuantioso crédito y a la carencia de experiencia en todo aspecto que le impedía tener un balance de pérdidas y ganancias y extractos bancarios, pero no advierten lo más determinante en todo el asunto para que la entidad, dada su naturaleza y fines, aprobara la operación; es que, por fuera de esos temas que cuestionan los casacionistas, tales se revelaban como superfluos, o mínimos, o salvables ante la magnitud del negocio, su excelencia y la posibilidad de obtener buenas ganancias como réditos por el préstamo, porque se trataba de un proyecto de construcción en un inmejorable sector de la ciudad, en un atractivo estrato, con buen nivel de ventas y con suficiente respaldo económico (en cuanto por el valor de los apartamentos y su número costaba más de cinco mil millones de pesos), y de trayectoria si es que en cuenta se tiene que por la modalidad del negocio no era la sociedad recién creada la que se iba a encargar de la ejecución del proyecto sino Rediseños y Construcciones Ltda. (a través de la figura de la administración delegada), la cual sí tenía la experiencia al respecto tanto que por esa misma zona había levantado los edificios Figueras I y II.
Pero además de todos esos elementos, la garantía para el banco era más que idónea; no lo era obviamente el capital social de Figueras Yelo Ltda., tampoco era exclusivamente el predio donde se levantaría la edificación, era todo el proyecto y éste, como se ha dicho, según el costo de las unidades de vivienda y su número, era de más o menos cinco mil millones de pesos, suma más que suficiente para otorgar y recaudar luego un préstamo de 1.600 millones de pesos.
Afirmar, de otro lado, con base en las pruebas supuestamente omitidas que la entidad financiera no tuvo en cuenta el hecho de que Figueras Yelo no había pagado el lote donde iba a construir la edificación, es desconocer tanto la naturaleza del negocio que se realizó entre las presuntas víctimas y la sociedad constructora, como la normatividad propia de los bienes raíces en nuestro ordenamiento. Entre ellos hubo un contrato de compraventa, o permuta si se quiere admitir los términos de los libelistas, a través del cual Ana Veinberg, Efrain Giraldo y Asaad Matuk transfirieron, sin condición ni limitación alguna el derecho de dominio de sus casa-lotes a Figueras Yelo Ltda, enajenación que se perfeccionó de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico en tanto el título como el modo fueron agotados y ninguno de ellos fue ni ha sido declarado judicialmente nulo.
El título compraventa o permuta fue suscrito por ambas partes contratantes, sin que mediare ninguna circunstancia de invalidez y el modo tradición se perfeccionó no sólo con la entrega material del bien de los tradentes a la adquirente, sino que además, como es exigible en nuestra legislación, tal convenio se elevó a escritura pública y se registró en la oficina respectiva de instrumentos públicos. Luego Figueras Yelo Ltda. era la dueña exclusiva e ilimitada del bien enajenado.
Diferente es que por las condiciones convenidas y la naturaleza del contrato realizado entre esas partes el pago del inmueble, que se produjo en especie, lo hubiere sido con una cosa futura o que se esperaba que existiere (arts. 1869 y 917 de los Códigos Civil y de Comercio, respectivamente), lo cual restringía su materialización porque obviamente dada su inexistencia en ese entonces, no era posible, como sí se hizo con las casa-lotes, perfeccionar el convenio a través, a su turno, del perfeccionamiento del modo tradición.
Que los pagarés, o el único suscrito por la deudora, no lo haya sido por todos y cada uno de los socios de Figueras Yelo Ltda., contraviniendo las exigencias de la entidad financiera no revela sino el hecho de que la responsabilidad personal de aquéllos no se vio comprometida, acaso en desmedro de mayor garantía para Las Villas, pero en manera alguna la irregularidad de un crédito que para entonces ya había sido aprobado; el título valor fue signado sólo para su material desembolso.
Sucedido eso, es evidente que el riesgo supuestamente generado por Franco Arenas no lo era para los socios de Figueras Yelo porque así éstos, según ya se dijo, no comprometían su responsabilidad personal, sino para la entidad financiera que en ese orden sólo contaría con la garantía real con que finalmente se avaló el préstamo de los recursos.
Tampoco podría considerarse ilegal la aprobación del crédito porque a su vez la constitución del gravamen hipotecario fue contrario a la ley en cuanto no se contó para el efecto con la autorización de las autoridades distritales, porque si bien es cierto el Decreto Ley 078 de 1987, exigía dicha franquicia, es obvio que lo hacía dentro de determinadas circunstancias que para el caso no se daban y que el mismo oficio que se dice omitido en su valoración, explica.
El sesgo del reparo en ese respecto es evidente toda vez que sólo confronta la norma con aquello que de dicha comunicación le conviene; es cierto, el permiso para la constitución del gravamen no fue expedido y de eso se valen los censores para cuestionar la legalidad de la hipoteca, sin apreciar las razones que para esa conclusión ofreció la entidad distrital, ni considerar las fechas en que se constituyó la garantía, ni aquella en que se solicitaron las autorizaciones al Distrito Capital:
“..me permito manifestarle que de acuerdo a los documentos que obran en nuestros archivos, en especial los relativos al permiso de ventas a que hace alusión su petición, la aludida autorización para constitución de gravamen hipotecario, no se expidió por cuanto al presentar los documentos para el permiso de ventas, el inmueble ya había sido hipotecado mediante Escritura Pública No. 803 de 15 de febrero de 1994”, dijo el oficio cuya valoración se afirma omitida.
Pero además de que por esos aspectos la aprobación del crédito no pueda considerarse ilegal o irregular, admitirse lo contrario sólo demostraría que la operación, como lo sostienen los mismos demandantes, resultaba vulnerable; pero vulnerable para quien? Es claro que sólo podría serlo para la entidad y sus ahorradores, porque corría el riesgo de que habiendo desembolsado cuantiosos recursos no lograra su recuperación, ora por haber propiciado la invalidez de la operación, o porque la garantía que se le ofrecía no resultara ceñida a la ley y ella fuera entonces revocada, quedando por ende sin una eficaz y real herramienta de recaudo.
Prestarle el dinero en las condiciones que los libelistas consideran irregulares a una sociedad recién creada generaba un riesgo exclusivo a la entidad financiera, no así a los socios de la deudora, ni a ésta misma, quienes por el contrario se veían era más que favorecidos por un eventual crédito sólo sujeto a una garantía personal.
En esa medida la omisión que se reprocha deviene igualmente intrascendente, como quiera que si lo que se probaba con esos medios de convicción era la ilegalidad de la aprobación del crédito, la de la constitución del gravamen y consecuentemente la vulnerabilidad de toda la operación, ello en manera alguna afectaba los intereses patrimoniales de la sociedad Figueras Yelo Ltda., ni de sus socios; por el contrario los favorecía.
1.2. En relación con el levantamiento del gravamen.
Frente a este aspecto aseguran los casacionistas omitidos en su apreciación el oficio suscrito por el subdirector de Control de Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá fechado en diciembre 16 de 2004, en el que conceptúa sobre la ilegalidad de que se hubiesen gravado los bienes que ya se encontraban prevendidos y el oficio de mayo 2 de 2003 remitido por los peritos Luz Teresa Rocha y Carlos Ruiz en tanto en él se afirma que la Corporación omitió las condiciones bajo las cuales se hallaba el predio hipotecado como que se debían entregar unos apartamentos de dicho proyecto libres de todo gravamen.
Nuevamente la intrascendencia del reparo es evidente, porque nada más errado en este asunto que afirmar que sobre los bienes prevendidos no era posible extender el gravamen o que la Corporación no podía asignarles a los mismos la prorrata del crédito otorgado a Figueras Yelo Ltda. porque debía respetar el convenio anterior existente entre los dueños del precio y la nueva sociedad. Irrelevancia aún más patente cuando se sustenta no en pruebas de hechos que interesen a la solución del asunto, sino en conceptos sobre interpretación de algunas normas y sobre lo que debería ser, mas no de lege lata.
En primer lugar, entre las partes, Figueras Yelo Ltda. y las presuntas víctimas, que a la vez eran socios de aquélla y miembros de su junta directiva, (Asaad Matuk era su presidente), se efectuó un contrato de compraventa o permuta, lo que para el asunto no marca diferencia sustancial alguna, sobre todo porque éste contrato nominado se ciñe a las regulaciones de aquél, según lo prevén los artículos 1958 del Código Civil y 910 del Código de Comercio.
En esa medida Figueras Yelo recibió una cosa presente que existía y a cambio pagó como precio o permutó cosas inexistentes, futuras, que se esperaba que existieran; el derecho de dominio de los predios fue transferido, como ya se dijo, total e incondicionalmente a la sociedad; los entonces tradentes no impusieron limitación alguna, no se reservaron el dominio total, ni parcial de la cosa, ni convinieron exclusión alguna de la construcción con relación a gravámenes, valga decir Figueras Yelo era la dueña absoluta del predio y de la edificación en él a construir.
En cambio como los vendedores de las casa-lotes o permutantes adquirieron cosas futuras, el simple título no les era suficiente jurídica ni prácticamente para reputarse dueños de los apartamentos, porque, también ya se dijo, en nuestro ordenamiento y entratándose de bienes inmuebles, no basta el título traslativo de dominio para hacerse dueño, es necesario el modo tradición y en este evento resultaba imposible porque sencillamente la cosa no existía, luego ni era factible hacer la entrega material del bien, ni otorgarse escritura pública que fuere registrada en la oficina de instrumentos públicos, por tanto Ana Veinberg, ni Efraín Giraldo, ni Asaad Matuk eran jurídicamente propietarios de las cosas futuras y en consecuencia ninguna oponibilidad les era posible ante un gravamen del bien de que era dueña Figueras Ltda., porque si bien es cierto la hipoteca sólo la puede constituir el dueño de la cosa, es incuestionable que las presuntas víctimas no lo eran aún de las cosas futuras.
Pero a más de que ninguna intervención se demuestra por parte de Franco Arenas en esa negociación entre Figueras Yelo Ltda. y algunos de sus socios, es obvio que a él en nombre de la entidad financiera no le era exigible excluir del gravamen a esos apartamentos que se dicen prevendidos, pero de los que jurídicamente los permutantes de las casa-lotes no eran aún los dueños; sólo ante esta eventualidad, o frente al hecho de que fueran legal o jurídicamente los propietarios era posible, le era imperativo a la entidad bancaria y a su funcionario excluir esos apartamentos de la hipoteca de mayor extensión y consecuentemente impedidos se hallarían de asignarles la prorrata.
Mientras no fueran propietarios, obviamente antes de la constitución de la garantía, los apartamentos que les fueron permutados como cosa futura, eran objeto de la misma, porque entonces el dueño absoluto e ilimitado del bien afectado, era la sociedad deudora, que en esas condiciones podía como en efecto lo hizo constituir el gravamen.
Es también claro que por no ser parte en esa negociación de compraventa o permuta entre Figueras Yelo y sus socios, tal convenio no vinculaba a la entidad financiera, mucho menos cuando ninguna cláusula se impuso que afectare el dominio del bien en cabeza de aquélla, ni ninguna que de alguna manera garantizare a los acá denunciantes sus derechos sobre la cosa cuya existencia se esperaba.
Mucho menos es admisible afirmar que la entidad bancaria no respetó lo convenido sobre esa compraventa, porque lo pactado era que Figueras Yelo le transfiriera el dominio de los apartamentos a sus socios y en eso ningún cuestionamiento hizo Las Villas o su funcionario procesado. Finalmente esa enajenación se efectuó, solo que entonces sobre bienes gravados.
1.3. Con respecto al asesoramiento ilegal a las víctimas:
Se dice en este aparte por los demandantes que el juzgador dejó de valorar la carta del abogado Ricardo García dirigida a Franco Arenas anunciándole la subrogación de los créditos por cuenta de los propietarios del edificio, ya que con ella se demuestra que el procesado logró su cometido de estafar a las víctimas después de las reuniones efectuadas para solucionar con el banco la situación de la deuda de Figueras Yelo Ltda., pero a más que el falso juicio denunciado no existe porque, en contrario el sentenciador sí apreció ese elemento de convicción, es notable también su ausencia de fundamento y carencia de relevancia en esta sede extraordinaria.
En efecto, dijo el Tribunal: “ante este panorama los denunciantes Ana Veinberg de Busrztyn, Efraín Giraldo Ramírez y Asaad Matuk, al igual que otros compradores de apartamentos del mismo edificio, a través de su abogado Ricardo García Acevedo, el 19 de abril de 1996, remitieron al acusado Alonso Franco Arenas, Vicepresidente de Crédito y Cartera de AV Villas, las cartas firmadas por aquéllos mediante las cuales manifiestan su interés de hacerse cargo del crédito … no debe olvidarse que los denunciantes al advertir la mora en la que estaba incurriendo la sociedad Figueras Yelo Ltda., decidieron previa asesoría del abogado Ricardo García Acevedo, asumir personalmente el pago pendiente del crédito”, luego es innegable que dicho elemento probatorio sí fue analizado, diferente es que del mismo el juzgador no haya extraído las conclusiones que ahora pretenden los recurrentes, empero eso no constituye el yerro que se denuncia.
Además, si lo que infieren de él los casacionistas es que sus prohijados desconocían los intríngulis de la nueva negociación que les proponía el procesado, es evidente que no es eso lo que a su turno puede colegirse de las correspondientes escrituras públicas en las que se constituyó individualmente hipoteca.
A propósito, recurrentemente se plantea por los demandantes el desconocimiento que sus clientes tuvieron de toda la situación, pero olvidan que éstos a más de socios de Figueras Yelo Ltda. dueña del proyecto de construcción, eran miembros de la Junta Directiva, Asaad Matuk era su presidente, las actas de Junta de Socios (máximo órgano de dirección de la entidad), o de Junta directiva, que nunca fueron impugnadas, dan cuenta de su participación en las decisiones relevantes para el desarrollo del proyecto, así como olvidan que los propios afectados entienden que todo el fracaso del negocio se debió a los manejos de los Lozada Arocha, no al procesado y en últimas a su excesiva confianza en el apellido Galán Sarmiento, porque Juan Daniel fue el promotor, y en las ejecuciones de Mauricio Lozada principalmente.
Retomando, por igual, si lo que infieren es que sus clientes no tenían asesoría del referido abogado, ello resulta de algún modo infundado cuando el togado lo era de Figueras Yelo Ltda., de la cual aquéllos hacían parte como socios.
En esa condición el aludido profesional interpuso demanda de “acción social” en proceso verbal contra los Lozada, asegurando dentro de los hechos:
“La fiducia que se tenía prevista para el manejo de los fondos nunca se constituyó por parte de los administradores. Esta situación pasó inadvertida por los socios quienes confiaban ampliamente en los administradores, confianza que se fortalecía al ver que la construcción del edificio avanzaba progresivamente.
…
“Entre las principales y más graves irregularidades que sacó a la luz la revisión efectuada por el socio Honorio Martínez, se encuentran las siguientes:
.La sociedad Figueras Yelo Ltda. carecía de una cuenta separada e individual y todas sus operaciones habían sido realizadas y manejadas a través de cuentas de Rediseños y Construcciones Ltda.
.Al no existir un manejo claro y diferenciado de los recursos, los dineros de Figueras Yelo Ltda. fueron destinados por Rediseños y Construcciones para atender obligaciones propias.
.Los fondos de Figueras Yelo Ltda. se vieron afectados por las sumas que de éstos se entregaron a Rediseños y Construcciones para cubrir costos y gastos no vinculados al proyecto del edificio Figueras Plaza.
.Al momento de incurrir en mora frente al crédito constructor con la Corporación Las Villas, la sociedad Figueras Yelo Ltda. debía contar con dinero suficiente para atender esta obligación cumplidamente, si sus recursos no se hubieran entregado a Rediseños y Construcciones para atender otros fines distintos al proyecto y ajenos a la sociedad Figueras Yelo Ltda.
.Un correcto manejo de los fondos de Figueras Yelo Ltda. hubiera permitido cubrir oportunamente el crédito constructor con las Villas evitándose la sociedad el pago de cuantiosos intereses por mora.
.Un correcto manejo de los fondos de Figueras Yelo Ltda. hubiera permitido cubrir con ellos el total de los costos del proyecto (aún sin contar con la venta de los tres apartamentos que se tenían reservados), por lo cual hubiera sido innecesario acudir al crédito adicional con Banco Selfin y Leasing del Comercio.
.Los dineros de Figueras Yelo Ltda. que fueron utilizados por Rediseños y Construcciones Ltda. para otros fines no fueron reembolsados por ésta sociedad y tampoco se acordó el pago de intereses sobre estas sumas”.
Además de inexistente el error de hecho denunciado y de infundado, también se revela intrascendente, porque si los socios no eran sabedores de la situación del proyecto fue por su propia incuria, confianza en los administradores y ejecutores de la obra y no porque el procesado los hubiere puesto en esa condición o se hubiere aprovechado de ella, mucho menos cuando, como quedó visto, para el momento en que se negoció el pago de las prorratas ya actuaba ese abogado en nombre de la sociedad Figueras Yelo Ltda. de la que eran socios y miembros de su junta directiva, quienes en este proceso se vincularon como parte civil.
Como quedó transcrito de la demanda de “acción social”, formulada por la propia Figueras Yelo Ltda., siendo su representante legal el socio de ésta e hijo de Ana Veinberg, la debacle final del proyecto, reflejada en la imposibilidad de pagar el crédito a Las Villas, no obedeció a la acción del banco, ni a la de su funcionario ahora acusado, simple y exclusivamente ella tuvo por causa el mal manejo de los administradores del proyecto, a la omisión de los socios y miembros de junta directiva en ejercer el control a que tenían derecho y obligación.
Buscar la causa de ese fracaso en las irregularidades del crédito, o en las legítimas acciones del banco y su funcionario para recuperar sus recursos prestados, es sofístico.
1.4. En relación con el desplazamiento patrimonial y el perjuicio:
Nadie niega ciertamente que los acá constituidos como parte civil sufrieron un desmedro en su patrimonio económico en tanto que pagaron en nombre de la sociedad Figueras Yelo Ltda. lo que no debían pagar, mas ese pago de lo no debido no le es imputable en manera alguna al banco que reclamaba su dinero, ni mucho menos a su funcionario; es irrefutable que esos recursos se le debían a la entidad financiera, que de los mismos era deudora Figueras Yelo Ltda. y no los pagó cumplidamente, de suerte que el banco se hallaba facultado para ejercer las garantías en procura de recuperarlos.
Que cada uno de los socios, que finalmente lo hicieron, hayan decidido subrogarse de hecho o a través de otros medios en la deuda de su sociedad a prorrata de su propiedad, no significa que el banco y su funcionario les haya irrogado ilegítimamente una afectación en su patrimonio. Eso lo que significa es que en esas condiciones se consumó el despojo que su propia sociedad les produjo, no el banco, ni el procesado.
Por eso, más allá de que el falso juicio que se denuncia en relación con las escrituras a través de las cuales se constituyeron las hipotecas individuales, no existe, porque, como lo resalta y transcribe el defensor con efectivo apego a la sentencia recurrida, ellas sí fueron valoradas por el sentenciador pero haciéndoles producir efectos diversos a los señalados por los demandantes, su supuesta omisión resulta intrascendente frente a la realidad de los sucesos y ante la verdadera causa por la que el patrimonio de los afectados sufrió ese desmedro.
El banco simplemente buscó en acuerdo con los socios de Figueras Yelo Ltda. la manera de recuperar su dinero que de todos modos lo tenía garantizado con la hipoteca de mayor extensión; que se haya hecho finalmente como se hizo, no fue ciertamente para perjudicar a los socios, por el contrario, lo fue para facilitar su pago y así la extinción del gravamen, porque los nuevos créditos obedecían a mejores condiciones.
Ahora, aunque se aceptare que esos nuevos mecanismos fueron admitidos por presión, esto de por sí, tal como lo consideró el a quo, descarta los elementos de la estafa en tanto esa coacción resultaría incompatible con el engaño, o el error, como que aquella implica una vis moral que la víctima siente sin alteración alguna de la realidad, mientras que del error, en cuanto persista, ni siquiera el ofendido es consciente por cuanto su percepción es equivocada. Acá siempre se supo que los socios se hacían cargo de una deuda de su sociedad y así lo aceptaron al suscribir esos convenios que equivocadamente se dicen omitidos en la apreciación probatoria.
Por todo ello, el cargo por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia no puede prosperar.
1.5. Pareciera que a última hora, dada su presentación en un escrito con largos espacios en blanco sustituidos con rayones el apoderado de Efraín Giraldo, hubiese querido complementar el cargo hasta ahora propuesto, con otras consideraciones que en efecto, como lo sostiene el defensor, son propias de un alegato de instancia y no de la técnica del recurso de casación, razones que resultan suficientes para no abordar su examen.
1.6. Se refiere sí, seguidamente a un grupo de pruebas que fueron valoradas, dice, erróneamente por un falso raciocinio, pero en él incluye algunas de las que ya había considerado como omitidas en su apreciación, con lo cual incurre en infracción al principio lógico de no contradicción. Así por ejemplo la comunicación de noviembre 30 de 1993 emanada de la presidencia de la Corporación y en la cual se comunica la aprobación del crédito y las condiciones para su desembolso, a la que ya se refirió la Sala en precedencia y a cuyo análisis se remite.
Por demás y como igualmente ya quedó explicitado, en contra de lo sostenido por el apoderado, es claro que el convenio de hipoteca en nada desconoció el de compraventa o permuta celebrado entre Figueras Yelo Ltda. y sus socios y miembros de su junta directiva.
1.7. Alude a un tercer grupo de pruebas que lo conforman las escrituras a través de las cuales se formalizó la tradición de los apartamentos y se constituyó en algunos casos la hipoteca individual a favor de AV Villas, mas a dichos instrumentos también hizo alusión el supuesto único cargo propuesto por falso juicio de existencia y en relación con los mismos la Corte ya sentó sus consideraciones, por ende vuelve repetida e innecesariamente a postular aquél yerro en relación con la Escritura Pública No. 3387.
2. La formulada en nombre de Asaad Matuk Morales.
Superados como entiende la Corte los defectos de técnica en que incurrió el demandante al serle admitido su libelo, no encuentra de todos modos la Sala que su reproche por la senda del falso raciocinio tenga algún fundamento que lo haga exitoso y conducente a obtener la condena que pretende.
Afirmar que se infringieron las reglas de la ciencia jurídica porque al valorarse la escritura pública 5510 de diciembre 3 de 1993 a través de la cual las víctimas enajenan sus predios a Figueras Yelo Ltda., no se tuvo en cuenta que la intención de los contratantes no era celebrar una compraventa sino una permuta, no es más que una argumentación intrascendente, porque como ya se explicó, sea cual fuere la denominación que se le diere, es incuestionable que por disposición legal a ambas figuras se les aplica la misma normatividad y ambos tipos de contratos están sujetos a las mismas formalidades y solemnidades entratándose de bienes raíces.
Claro, no se niega que existió un título traslativo de dominio: la compraventa o la permuta, pero lo que no acierta el censor a comprender es que en cuanto a inmuebles no basta el título para que se entienda transferido el dominio de la cosa, es necesario además el modo y en caso de la venta o la permuta ese es la tradición, constituida en bienes raíces no sólo por la entrega material de la cosa, sino además con el otorgamiento de escritura pública y su registro en la Oficina de Instrumentos Públicos; sólo a partir de este acto alguien puede considerarse en Colombia propietario de un bien inmueble, así se infiere de la lectura e interpretación armónica de los artículos 669, 673, 765, 1857 del Código Civil y 922 del Código de Comercio.
Ahora, que los dueños de las casas-lotes hubieren pagado por anticipado sus apartamentos en tanto eran cosa futura, o que se esperaba que existieran, no les confería excepción alguna al gravamen, sencillamente porque, como ya se analizó en relación con las anteriores dos demandas, todavía no eran propietarios por cuanto sólo contaban con el título traslativo, pero no con el modo porque éste no era factible de verificarse hasta tanto la cosa no existiere, se extendiere la correspondiente escritura pública de enajenación y ella fuere inscrita en la citada oficina, por eso mismo tampoco estaban exentos de la prorrata cuestionada, ni el banco o su funcionario ahora procesado estaban obligados a eximirlos.
Se reitera, la escritura en mención contenía entre otras, la obligación por parte de Figueras Yelo Ltda. de transferir dos apartamentos futuros a cada uno de los denunciantes, y ese convenio no fue en manera alguna desconocido por el procesado.
Fuera de argumentar que se trataba de apartamentos prevendidos y que los ofendidos pagaron de contado sus bienes, no explica el censor razonada y seriamente por qué no podía el banco involucrar dichos bienes en la hipoteca de mayor extensión, cuando es absolutamente innegable que el dueño del proyecto, Figueras Yelo Ltda., dio en garantía la totalidad del bien, sin reserva ni exclusión algunas.
Insistir en la propuesta de que el banco no había pagado el inmueble, además de falaz es irrelevante para efectos de la condena que se busca se irrogue en contra del procesado, habida consideración que lo que dice la escritura aludida es que la sociedad sí pagó con cosas futuras o cosas que se esperaba existieran. Y aún cuando se admitiere que no lo había pagado eso no restringía sus facultades inherentes al derecho de dominio, porque ninguna de ellas se impuso en el acto de enajenación por cuenta de los tradentes.
La carga contractual de enajenar los apartamentos futuros era de Figueras Yelo Ltda. y en relación con ella nada se convino como afectación del proyecto de construcción, por eso mismo no se entiende cuál es la razón para que se diga por el censor que el edificio a construir y el predio no se hallaban completamente libres; ni en los contratos, ni en los certificados de matrícula inmobiliaria encuentra la Sala que el dominio en cabeza de Figueras Yelo Ltda. se hubiera afectado hasta entonces con alguna limitación.
Similares consideraciones deben hacerse en torno a la crítica que se formula respecto a la valoración de la escritura No. 803 de febrero 15 de 1994 a través de la cual la representante legal de Figueras Ltda., constituyó la hipoteca a favor de la Corporación Las Villas, porque se tratare de compraventa o de permuta lo cierto es que el inmueble para ese momento era del dominio absoluto de Figueras Yelo Ltda. y a ésta no se le había impuesto limitación alguna, ni por la ley, ni por los tradentes. Obvio, la sociedad tenía una carga contractual futura con los denunciantes, pero eso no le impedía ejercer el dominio del inmueble con todas sus facultades anejas a esa condición, porque, se repite, los tradentes del bien raíz, no impusieron alguna.
Que el hecho de que el predio vendido por los denunciantes no se hubiere pagado con un precio representado en dinero, sino con apartamentos en planos pudiera constituir una condición y limitación pendiente, es apenas una subjetiva apreciación del censor más propia de sus deseos que fundada en la normatividad entonces y ahora vigente. Ninguna razón jurídica expone al efecto, mucho menos frente a la claridad de los contratos suscritos entre las partes o ante lo contundente de las normas referidas a la limitación del dominio.
Los denunciantes no se reservaron el dominio de la cosa, ni parcial, ni totalmente, lo cual habría tenido efectos muy distintos. Por eso aunque la entidad financiera sabía que Figueras Yelo Ltda. tenía un compromiso con los tradentes, también le era conocido y jurídicamente sustentado que ninguna limitación tenía el bien ofrecido en garantía.
Ahora, desde luego que la condición de acreedor hipotecario le daba a éste la facultad para perseguir el bien en cabeza de quien se encuentre, porque así lo señala el artículo 2452 del Código Civil: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que haya adquirido”.
Tal facultad, que ahora cuestiona infundadamente el censor, además de que revela que el reproche no lo es por un falso raciocinio, sino por la aplicación e interpretación de la ley, lo que ha debido conducirse por la violación indirecta, no evidencia en este asunto ninguna limitación que hiciere imposible perseguir el bien en cabeza de quienes se han constituido en parte civil, mucho menos cuando el entendimiento que expone el libelista frente al artículo 2441 ídem parte de suponer, no de demostrar, su supuesto fáctico.
Es que, dice este precepto: “El que solo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla, sino con las condiciones o limitaciones a que está sujeto el derecho aunque así no lo exprese”; de dónde saca el demandante que Figueras Yelo Ltda. tenía sobre el predio que hipotecó un derecho eventual, limitado o rescindible? Que se hubiera obligado a enajenar apartamentos futuros no constituía en manera alguna ese tipo de limitación, derecho eventual, ni condición, porque nada de ello se impuso en el acto de compraventa o permuta por parte de los tradentes.
De otro lado, si los denunciantes pagaron sus apartamentos a Figueras Yelo Ltda., eso no hacía que automáticamente se extinguiera en su respecto la hipoteca de mayor extensión, era necesario desde luego que la vendedora Figueras Yelo Ltda. trasladarla a su turno el dinero prorrateado correspondiente a esos bienes, pero como eso fue precisamente lo que no hizo, era lógico que el gravamen no se levantara y que por razón del mismo estuviera la entidad financiera en facultad de perseguirlo para garantía del crédito. La obligación, es cierto, de pagar en sus casos, la hipoteca de mayor extensión era de Figueras Yelo Ltda., pero como ésta incumplió tal situación no le podía ser imputada a la Corporación; la relación contractual que generó la anómala situación era entre los socios y su sociedad, no entre aquéllos y el banco.
Tangencialmente se refiere también este censor al conocimiento que los denunciantes tenían de la situación de su sociedad y del proyecto en ejecución, así como a las irregularidades del crédito aprobado, por eso baste remitirnos a las consideraciones que sobre esos aspectos se hizo al responder los cargos de las anteriores demandas.
Tampoco, en consecuencia, el cargo que por error de hecho derivado de falsos raciocinios se formula por este demandante, tiene vocación de prosperidad.
3. Por cuanto en las anteriores condiciones y como lo ha razonado acertadamente el no recurrente, no se ha demostrado que la sentencia impugnada haya incurrido en algún yerro que conduzca a su invalidación y para que en su lugar se adopte la decisión de condena, es imperativo no acceder a la casación perseguida, mucho menos ante las cuestionables consideraciones que en esta sede hizo el Ministerio Público, porque si bien el recurso persigue la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a las partes, no es a través de una alegación libre que tal cometido se logra.
Sus elucubraciones, más orientadas acaso por un sentido exclusivo de justicia material a favor de quienes considera en condiciones de inferioridad por su edad, no se avienen en manera alguna a los cuestionamientos de legalidad que deben hacerse en casación para conducir a la invalidación del fallo impugnado.
Claro, la justicia material es un valor de elevada importancia, pero ella no se logra sino sustentada en criterios de legalidad, no meramente en las condiciones personales de las partes y a través de juicios que sólo pueden conducirse en un debido proceso.
Por eso, como el Ministerio Público no demostró en su concepto que el juzgador incurrió en algún yerro de apreciación probatoria, de los que fueron denunciados o algún otro que promoviere la oficiosidad de la Corte, su pedimento no resulta atendible.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Esta providencia no admite recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
Impedido
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria