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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No.239
Bogotá, D. C, veintisiete de junio de dos mil doce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NOLAN BAENA SARMIENTO, FRANCISCO FERNANDO BALOY GARCÍA, DALE RICHARD BENT BRITTON, MANUEL ESTEBAN BAZA VALDERRAMA, ARMANDO HOOKER PADILLA, OVERDAN BAENA SARMIENTO, FRANKLIN SÁNCHEZ RUIZ, HERIBERTO MELÉNDEZ PINEDA, JUAN PABLO BUSH NARCISO y FERNAN ZÚÑIGA BRITTON, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de San Andrés el 19 de mayo de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de ese archipiélago el 8 de febrero del mismo año, que condenó a los procesados por el delito de tráfico de estupefacientes agravado.
Hechos
El 20 de diciembre de 2008, en las primeras horas de la noche, el Comandante de Patrulla del Batallón de Policía Naval Militar Número Uno de San Andrés Cabo FREDY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ recibió la orden de desplazarse con la patrulla al sector “Loma Cove” a verificar una información relacionada con un secuestro. Al llegar al sitio indicado se entrevistó con la señora ELMA GRENARD WILSON, quien angustiada les manifestó que su hijo ISIDORO VARGAS GRENARD había sido secuestrado por varios hombres armados y que temía por su vida porque había escuchado varios disparos, indicándole la ruta por donde habían cogido, un camino de herradura con bastante vegetación. El suboficial decidió desembarcar los hombres e iniciar el avance táctico, encontrándose más adelante con una motocicleta, cuyos ocupantes, al ordenárseles el pare, arrojaron algo al suelo, que resultó ser un paquete rectangular marcado con una estrella, que expedía un olor fuerte, característico de clorhidrato de cocaína, razón por la cual les manifestó que quedaban capturados por tráfico de estupefacientes, leyéndoles sus derechos y dejándolos bajo la custodia de dos infantes de marina en el mismo sitio, junto con el paquete encontrado y la motocicleta. Los capturados fueron identificados como NOLAN BAENA SARMIENTO y FRANCISCO BALOY GARCÍA. Al continuar avanzando divisaron una vivienda iluminada y escucharon voces, por lo que decidieron separarse en dos grupos, uno al mando del Cabo CARLOS ANDRÉS ORJUELA FAJARDO y otro del Cabo FREDY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ. Al ingresar al predio, en cuya entrada hay un letrero que dice “Villa Carmen”1, encontraron varias personas en el patio de la casa, dos de ellas en una mesa con parasol, y otras dos cerca, quienes al verlos trataron de reaccionar, pero ante la orden de quedarse en el sitio desistieron de cualquier intento de huida. Encima de la mesa observaron dos (2) paquetes de las mismas características del hallado a los ocupantes de la motocicleta y debajo de la mesa una bolsa que contenía cinco (5) paquetes más en iguales condiciones, razón por la cual les notificaron que quedaban capturados, dándoles a conocer sus derechos, quedándose con ellos, en el mismo sitio, junto con los paquetes hallados, el Cabo ORJUELA FAJARDO. Los capturados fueron identificados como DALE RICHARD BENT BRITTON (alias Blacky), propietario del predio, ARMANDO HOOKER PADILLA, OVERDAN BAENA SARMIENTO y FRANKLIN SÁNCHEZ RUIZ. Cerca de allí, también en el patio de la casa, en una silla de madera alargada, se halló otra bolsa que contenía cinco (5) paquetes idénticos a los anteriores. Allí fueron capturados y dejados bajo la custodia de dos infantes, junto con la bolsa, los señores MANUEL BAZA VALDERRAMA, HERIBERTO MELÉNDEZ PINEDA y JUAN PABLO BUSH NARCISO. Al continuar la inspección del lugar, en la zona arborizada, escondido en un matorral, fue hallado FERNAN ZÚÑIGA BRITTON, quien tenía en su poder diez (10) paquetes similares envueltos en una camisa, razón por la cual se tomaron en relación con él las mismas precauciones. El Cabo SALAZAR GONZÁLEZ continuó inspeccionando el lugar en busca de la persona secuestrada sin hallar rastros de ella. Este procedimiento fue comunicado de inmediato a la Jefatura de Estupefacientes de la SIJIN, que se trasladó al sitio con el equipo del laboratorio de criminalística, donde tomaron fotografías y realizaron las pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH) a cada uno de los paquetes, en los sitios donde habían sido encontrados, con resultados positivos para clorhidrato de cocaína. Se tomaron también muestras de cada uno de los hallazgos para ser enviadas a Medicina Legal y se pesó la sustancia, la cual arrojó un peso neto total de 22.215 gramos.
Actuación procesal relevante
1. El 21 de diciembre de 2008, un juez de control de garantías legalizó las capturas de los implicados y dictó en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de porte de estupefacientes agravado, conforme a lo previsto en los artículos 376 y 384.3 del Código Penal, disponiendo que en relación con ARMANDO HOOKER PADILLA esta medida se cumpliera en su residencia, por tratarse de un inimputable.
2. El 19 de enero de 2009, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra de todos los imputados detenidos, por el referido delito, y en audiencia celebrada el 28 de enero siguiente presentó formalmente los cargos. La audiencia preparatoria se inició el 24 de febrero de 2009 y el juicio oral el 22 de septiembre del mismo, al cabo del cual la juez manifestó que el fallo sería de carácter condenatorio, y así lo plasmó en la sentencia de 8 de febrero de 2010, en la que condenó a los procesados a la pena principal de 21 años y 3 meses de prisión y multa de 2.666 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo, incluido ARMANDO HOOKER PADILLA,2 como coautores del delito imputado.
3. Los defensores de los procesados apelaron este fallo para denunciar la ilegalidad del procedimiento adelantado por la Armada Nacional, el incumplimiento de la cadena de custodia en relación con la sustancia estupefaciente, la indebida valoración de la prueba y el desconocimiento de la condición de inimputable de HOOKER PADILLA, pero el Tribunal Superior de San Andrés, en decisión mayoritaria de 19 de mayo de 2010, lo confirmó en todas sus partes. Inconforme con esta decisión, la defensora común de los procesados interpuso recurso de casación.
La demanda
Contiene ocho cargos contra la sentencia del tribunal, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores en la producción y apreciación de la prueba.
Cargo primero
Sostiene que la sentencia incurre en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al asumir que el allanamiento y registro realizado por las unidades de la Armada Nacional en el predio “Villa Carmen” se ajustó a la constitución y la ley y que la evidencia recogida es por tanto legítima.
Afirma, después de referirse a los convenios internacionales y las normas internas de orden superior que protegen los derechos a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, que los juzgadores de instancia, al evaluar el procedimiento cumplido por la Armada, lo justificaron, argumentando que se estaba frente a una reacción legítima, debido al llamado de la señora ELMA GRENARD WILSON, que los había alertado sobre el secuestro de su hijo, lo cual los autorizaba para actuar sin orden escrita y para realizar los actos urgentes.
Dice que esta consideración resquebraja el ordenamiento jurídico, porque las fuerzas militares, entendiéndose por tales el ejército nacional, la armada nacional y la fuerza aérea, carecen de funciones de policía judicial permanentes como transitorias, en cuanto desnaturalizaría su fisonomía, dado que su finalidad es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 C.N.).
Sólo la policía nacional puede cumplir estas funciones, lo cual se explica en razón de su fin primordial de velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, según mandato constitucional (artículo 218).
Explica que la labor de la policía judicial tiene una clara connotación investigativa, como realizar entrevistas, interrogatorios, inspecciones, recoger elementos materiales probatorios y embalar, entre otras funciones, por lo que facultar a los militares para desarrollarlas contraría la norma de normas.
Por eso, el artículo 37 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, al regular el alcance de las Unidades Especiales creadas para que el Fiscal General ejerza la facultad contenida en el artículo 251.4 del Constitución Nacional, precisó que “no podían estar integradas por militares”, norma cuya constitucionalidad fue avalada en sentencia C-179 de 1994, en donde se precisó que esta prohibición derivaba directamente de la Carta: “la asignación de funciones de policía judicial a los militares, está prohibida en nuestro ordenamiento supremo”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, quienes cumplen funciones de policía judicial son quienes pueden realizar actor urgentes, siempre y cuando reciban denuncia, querella o informes, de los cuales se pueda inferir la posible comisión de un delito. Es deber prestar un informe ejecutivo al fiscal competente dentro de las 36 horas siguientes, como también un reporte inicial para que la fiscalía asuma la coordinación, dirección y control, en procura de mantener incólumes los derechos fundamentales.
Explica que en el caso analizado nada de esto sucedió, toda vez que desde un inicio la actividad de policía judicial fue asumida por la Armada Nacional, contrariando la ley, pues si había sido informada de un secuestro era su obligación comunicar esta novedad a la policía judicial (DAS o Policía Nacional), para que asumieran su función, y no arrogarse un rol que no les correspondía.
En el expediente existe prueba documental que acredita esa eventualidad, pues aparecen las actas de derechos del capturado, de buen trato, de incautación de la sustancia estupefaciente y de la incautación de los elementos, diligenciadas por los suboficiales de la Armada Nacional FREDY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ y CARLOS ANDRÉS ORJUELA FAJARDO.
Si bien es cierto las autoridades están instituidas, por mandato constitucional (artículo 2), para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, bajo este apotegma no se pueden justificar que todas las acciones urgentes sean realizadas por miembros de las fuerzas militares, debiéndose distinguir en cada caso concreto las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se presentan y la posibilidad de intervención de otros organismos del Estado, situaciones que no fueron diferenciadas por los juzgadores de instancia.
El tribunal también se equivocó al reconocer que el allanamiento y registro de la finca “Villa Carmen” se dio en virtud de una flagrancia permanente y que no hubo por parte de las unidades de la Armada Nacional violación del domicilio porque la oscuridad les impidió ver las cercas que delimitaban la propiedad y porque no ingresaron a sus edificaciones propiamente dichas.
Esta apreciación desconoce las exigencias del artículo 219 de la Ley 906 de 2004 y las líneas jurisprudenciales que señalan que el registro, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la Constitución, debe cumplir tres requisitos, (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, (ii) el respeto de las formalidades legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley.
Destaca que el registro se realizó no solo por unidades que no tenían funciones de policía judicial, sino con vulneración de los derechos constitucionales de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, por cuanto se procedió sin existir motivo fundado para intervenir, toda vez que no existía secuestrado, ni querella previa, ni entrevista, ni denuncia, ni se habían realizado labores de verificación de la información que facultaran la incursión sin orden previa.
Contrario a lo sostenido por el tribunal, existía una expectativa razonable de intimidad, porque la finca donde se realizó el operativo es un predio privado, debidamente delimitado con alambre de púas, que tiene portón de acceso y algunas plantaciones de yuca, ñame, plátano y batata, lo cual garantizaba su inviolabilidad.
Aunque las personas capturadas se encontraban fuera de la edificación, estaban dentro del domicilio, pues por definición el domicilio constitucional excede la noción civilista, comprendiendo, además de la habitación, todos aquellos espacios cerrados donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad a través del libre ejercicio de la libertad.
El estado de flagrancia tampoco se puede predicar para justificar la realización de la diligencia de allanamiento y registro, porque para ello se requería que los procesados hubiesen sido sorprendidos cometiendo una conducta punible y que ante la intervención de las autoridades se hubieran refugiado en el domicilio propio o en uno ajeno, como lo prevé el artículo 33 de la Constitución Nacional, pero esto no fue lo que sucedió en el presente caso.
La flagrancia posterior al allanamiento y registro no convalida la diligencia, como tampoco la flagrancia permanente del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, porque el allanamiento no se efectuó por información sobre venta, tenencia o producción de sustancias estupefacientes, sino para la liberación de un supuesto secuestrado, de manera que la analogía que el tribunal hace de la sentencia de la Corte de 9 de noviembre de 2006 (radicado 23327), resulta desatinada, por falta de correspondencia fáctica.
Tampoco se estructuraba ninguna de las situaciones exceptivas descritas en el artículo 230, puesto que existía una expectativa razonable de intimidad y no se estaba en presencia de situaciones de emergencia como incendio, explosión, inundación, ni ningún otro estrago, todo lo cual conduce a concluir que el tribunal incurrió en el error denunciado al darle validez a la diligencia de allanamiento y registro realizada por la Armada Nacional y al no excluir del debate los elementos materiales probatorios y la evidencia física allí obtenida.
Menciona como normas quebrantadas los artículos 23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004, de los que dice, desarrollan el artículo 29 de la Constitución Nacional y ordenan la exclusión de las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales y los requisitos legales, y cita, en apoyo de su pretensión, precedentes constitucionales y de esta corporación relacionados con este tema.
Aduce, en apoyo de su tesis, el contenido del salvamento de voto del magistrado disidente, quien se apartó del criterio mayoritario por considerar que el operativo realizado por la Armada era violatorio de las garantías constitucionales, y sostiene, a título de conclusión, que si el tribunal hubiese tomado en consideración lo expuesto por la defensa y el magistrado inconforme, habría declarado la invalidez de la diligencia de registro y allanamiento realizada por miembros de la Armada Nacional y ordenado la exclusión de los elementos probatorios y de las evidencias físicas que dependieron de ese operativo. Por tanto, pide a la Corte proceder de conformidad y absolver los procesados de los cargos imputados.
Cargo segundo
Afirma que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, derivado del desconocimiento de los artículos 114, 205, 208, 221, 254 al 266 y 273 de la Ley 906 de 2004, al otorgar poder de convicción a la sustancia incautada en el operativo, no obstante existir serias dudas sobre el cumplimiento de la cadena de custodia.
Después de referirse a la importancia de este mecanismo de protección de los elementos materiales probatorios y al alcance de este concepto, apoyado en transcripciones que hace de doctrina autorizada y de jurisprudencia, sostiene que en el caso analizado no se realizó cadena de custodia, puesto que no existe prueba documental alguna que indique la ruta que se le dio a la evidencia, en el sentido de saber quién la transportó, quién la embaló, a dónde fue enviada, qué contenedor se utilizó.
Dice que los protocolos de aseguramiento se incumplieron desde los albores de la investigación, puesto que desde el allanamiento ilegal la sustancia supuestamente hallada fue objeto de manipulación, lo cual es asegurado por los comandantes de la patrulla de la Armada, quienes reconocen que entraron en contacto físico con ella, y que se trataba de clorhidrato de cocaína.
También los miembros de la SIJIN desconocieron estos protocolos, necesarios para mantener la autenticidad o mismidad de la prueba, acorde con lo exigido en el Código de Procedimiento, el Manual Único de Policía Judicial y las resoluciones emanadas de la Fiscalía General, que exigen que sea iniciada por la persona que rotula o embala los elementos, quien debe trasladarlos al laboratorio correspondiente, donde los entregará, bajo el recibo que figura en el formato de cadena de custodia, dejando el perito constancia del estado en que los recibe.
Además de que la sustancia fue indebidamente manipulada por los miembros de la Armada Nacional en el lugar de los hechos, no se realizó prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), pues no existe formato que así lo acredite, y la atestación del investigador WILMAR REINA LEÓN en el juicio oral no es suficiente para afirmar su existencia.
Se desconoce quién la llevó al laboratorio, en qué tipo de contenedor fue depositada y quién la transportó. Solo se sabe que se halló una sustancia y que once horas después apareció en las instalaciones de la SIJIN, en donde fue analizada y en donde se practicaron las pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH), pero el tribunal erradamente sostiene que estas pruebas se realizaron en el lugar de los hechos, contrariando lo que demuestra el acervo probatorio.
Se pregunta si es posible tener como auténtica una evidencia física que carece de cadena de custodia, respecto de la cual se desconocen los eslabones que siguió por espacio de once horas y las personas que tuvieron contacto con ella, para auto responderse que no, porque en las referidas condiciones no puede certificarse que es la misma, toda vez que pudo haber sufrido alteraciones, o ser cambiada por otra.
Cuestiona las conclusiones probatorias del tribunal, en lo relativo a la realización de la prueba de identificación preliminar en el lugar de los hechos, por considerar que se sustenta en una apreciación personal, fundada en el conocimiento privado, lo cual es inaceptable, porque el administrador de justicia no puede ostentar la doble condición de juzgador y testigo a la vez.
Concluye diciendo que si el tribunal hubiese reconocido la inexistencia de la cadena de custodia, y por contera, la falta de autenticidad de la prueba, “no habría llegado a la errónea conclusión que la evidencia física fue la misma analiza (sic) en el laboratorio, en donde se realizó la prueba de PIPH”. Por tanto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados de los cargos por el delito de tráfico de estupefacientes.
Cargo tercero
Afirma que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, al concederles valor probatorio a las entrevistas rendidas por ANTONIO DAWKINS WILSON y LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD, no obstante no haber concurrido al juicio a rendir testimonio.
Sostiene, después de referirse a la admisibilidad de la prueba de referencia y su valoración, apoyada en pronunciamientos de esta Sala, que el tribunal terminó concediéndoles valor probatorio a través del testimonio del investigador FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ, al sostener, “será entonces que Ramírez Ramírez se inventó el hecho que estuvieran en las instalaciones de la SIJIN los señores Antonio Dakins Wilson hermano de la madre de Isidoro Vargas y Luz Alejandra Vargas Grenard hermana de este, quienes narraron todas las circunstancias peculiares que sucedieron el día en que se desarrollaron los hechos en torno a la detención arbitraria de su sobrino y hermano por parte de Blacky, de dónde entonces obtiene el señor Ramírez Ramírez la información tan exacta, no sólo de los acontecimientos que habían sucedido con motivo de la retención de Isidoro que vale la pena recalcar”.
Señala que este proceder desconoce las orientaciones jurisprudenciales, porque las entrevistas de estas personas no podían entronizarse al proceso a través del testimonio del investigador, sino de quienes hicieron directamente las manifestaciones, es decir, los testigos, teniendo en cuenta que para el caso no se probó que estuvieran secuestrados, amenazados, o que hubieran fallecido, o que no hubieran podido comparecer por fuerza mayor.
Sumado a esto, se tiene que el ente acusador relacionó la entrevista de LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD en el escrito acusatorio, pero no solicitó su testimonio en la audiencia preparatoria, contrario a lo decidido por la defensa, quien sí lo pidió, pero le fue negado por la juez, razón de más para que su manifestación por fuera del juicio no pueda ser tenida en cuenta en la sentencia, por no cumplir las exigencias del artículo 438 del código de procedimiento.
Respecto de la entrevista de ANTONIO DAWKINS WILSON cabe resaltar que en la audiencia preparatoria la defensa descubrió una declaración extrajuicio suya, contrapuesta a la entrevista descubierta por la fiscalía, pero este testigo no acudió a la audiencia del juicio oral, razón por la cual el juzgado ordenó su conducción, sin que hubiera sido posible localizarlo, circunstancia que hizo que la fiscalía desistiera de su testimonio, de ahí que tampoco pueda ser valorada por los juzgadores.
Pese a ello, el tribunal tuvo en cuenta lo manifestado en sus entrevistas para sustentar la sentencia condenatoria, pues se refiere a un arreglo de cuentas entre ISIDORO y BLACKY, justificando a su vez el allanamiento ilegal realizado por la Armada Nacional, sobre la base del supuesto secuestro de ISIDORO, incurriendo en el error denunciado, equivocación que se refleja también cuando afirma que ISIDORO se hallaba secuestrado por el grupo, el cual lo había llamado a cuentas porque se habían perdido unos paquetes de la sustancia, siendo sospechoso por haber estado cocinando para ellos, pero que había logrado escapar de sus manos.
El propio ISIDORO, sin embargo, contradice esta versión, porque en el testimonio vertido en el juicio oral sostiene que no estuvo privado de su libertad, que nunca ha tenido problemas con BLACKY, y que el día de los hechos fue a la finca “Villa Carmen” a cobrarle a BLACKY un dinero que le debía por haberle cocinado para sus amigos y como no le pagó se fue a tomar cerveza, testimonio que fue totalmente ignorado por el tribunal.
Termina sus argumentaciones precisando que si el ad quem no hubiera valorado las entrevistas de ANTONIO DAWKINS WILSON y LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD, no habría concluido que ISIDORO estaba en peligro, y al no existir justificación para el allanamiento, debía declarar su ilegalidad y ordenar la exclusión de la prueba recaudada, lo cual abría paso a la absolución de los procesados. Por tanto, pide casar la sentencia y proceder de conformidad.
Cargo cuarto
Afirma que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, al convalidar la incorporación que se hizo en el juicio oral del informe pericial No.NR-LAESDQ-01350-2008, del laboratorio de estupefacientes de Medicina Legal, sobre análisis del estupefaciente, no obstante que el perito no asistió al juicio.
Indica que los peritos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 402 del estatuto procesal penal, deben ser citados al juicio oral para ser interrogados y contrainterrogados sobre los informes periciales que deben rendir antes de su declaración, y que en ningún caso, por mandato del artículo 415 ejusdem, el referido informe puede ser admitido como evidencia si el perito no declara oralmente en el juicio.
Explica que en el presente caso, el informe suscrito por el perito fue descubierto oportunamente por la fiscalía en la audiencia preparatoria, pero que ni el ente acusador, ni el juzgado, citaron a declarar a quien lo elaboró, no obstante lo cual la fiscalía decidió introducirlo en el juicio a través del patrullero WILMAR LEÓN REINA con el aval del juzgado, y en contra de la defensa, que apeló esta decisión siendo confirmada por el superior.
Sostiene, después de citar y transcribir jurisprudencia sobre la prueba pericial y su forma de aducción, que la sala mayoritaria del tribunal incurre en impropiedades, porque no podía derivar la comisión de la conducta punible a partir del informe pericial de medicina legal, como lo hizo, en la medida que no fue introducido por quien lo elaboró, y que tampoco se estaba frente a las excepciones precisadas por el precedente, ni se optó por un segundo informe.
Al entregarle plenos efectos a esta evidencia, el tribunal terminó desbordando el ámbito restringido de su capacidad suasoria, incurriendo en el error denunciado, que condujo el reconocimiento de la existencia del elemento objetivo de la tipicidad, con desconocimiento de las normas que regulan su valoración, con mayor razón cuando existen dudas sobre la cantidad de sustancia enviada para el examen, pues mientras en el informe de remisión se registran 15 gramos, en el de recibo se totalizan 17 gramos.
Reitera que el tribunal no podía sustentar sus conclusiones en el referido informe, por las razones expresadas, y pide, en consecuencia, la absolución de los procesados, al no existir el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y su responsabilidad.
Cargo quinto
Afirma que el tribunal incurrió en un error de existencia por suposición en el análisis de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH), al acudir a su conocimiento privado para sostener, refiriéndose a las fotografías que ilustran el resultado de la prueba preliminar realizada a la sustancia, que la coloración que presentaba era propia de la cocaína.
Sostiene que esta apreciación le estaba vedada al tribunal, porque las referidas fotografías (identificadas con los números 15, 20 y 26) son de detalle, no de conjunto, por lo que no puede deducirse con certeza dónde fueron encontrados dichos elementos, pero también, porque respecto de ellas no existe cadena de custodia, y porque el artículo 435 prohíbe al juzgador utilizar su conocimiento privado para sustentar la sentencia.
Transcribe apartes de una decisión de la Sala donde se estudia el tema de la ciencia privada del juez, para afirmar que, en el presente caso, la prueba de identificación preliminar no está apoyada en prueba documental, “máxime cuando el informe de prueba de campo suscrita (sic) por el funcionario de la Sijin REINA LEÓN WILMAR, expone que la misma fue realizada en el lugar de las instalaciones de la Sijin, así mismo trata de probar la cadena de custodia, cuando lo cierto es que esta nunca se materializó, existiendo graves dudas sobre la existencia de la supuesta sustancia incautada…”
Sustentado en estas consideraciones solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados de los cargos imputados, por considerar que la sentencia se fundamentó “en la suposición de la prueba de PIPH en lugar (sic) de los hechos con el conocimiento personal del juzgador, de la cual no se puede inferir el conocimiento para condenar más allá de toda duda”.
Cargo sexto
Sostiene que la sentencia incurre en un error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir valorar el testimonio de ISIDORO VARGAS GRENARD, quien en el juicio oral manifestó que sí estuvo en la finca “Villa Carmen” el día del allanamiento, pero que no estaba secuestrado, sino cobrando una suma de dinero, y que su vida no corría peligro.
Explica, después de referirse al “método técnico científico” en la producción probatoria y al indicio como medio de prueba, que el tribunal acude a la afirmación del testigo para justificar el allanamiento ilegal, pero agregando una situación que no brota del acervo probatorio, y que tampoco puede tenerse como prueba indiciaria, como es el estado de peligro en que supuestamente se hallaba y su posterior desaparecimiento.
Asegura que estos indicios, planteados por el tribunal para justificar el allanamiento ilegal, no existen, por cuanto se desconoce lo afirmado por el testigo en el juicio oral, cuyas manifestaciones, de haber sido tenidas en cuenta, disolvían o neutralizaban estos hechos indiciarios, pues si lo pretendido era justificar el allanamiento, el tribunal debió haber valorado el acervo probatorio sopesando la prueba, pero no lo hizo, desconociendo la técnica del indicio e incurriendo en el cargo propuesto.
Termina diciendo que si el tribunal hubiese valorado el testimonio de ISIDORO VARGAS GRENARD, los hechos indicadores en los que terminó apoyándose para justificar el allanamiento ilegal a la finca “Villa Carmen”, habrían sido neutralizados, aunque deja en claro que estos hechos no prueban autoría ni participación, y que en su criterio, ni siquiera constituyen indicios. Por tanto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados de los cargos imputados.
Cargo séptimo
Afirma que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del testimonio de la señora ELMA GRANARD WILSON y en uno de hecho por falso juicio de existencia al omitir valorar el testimonio de ISIDORO VARGAS GRENARD.
Argumenta, después de hacer algunas precisiones sobre los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, y de referirse a la sana crítica como método de apreciación probatoria, que los juzgadores de instancia desconocieron lo manifestado por la señora ELMA GRENARD WILSON en el juicio oral, en el sentido de que en ningún momento denunció un secuestro, y que el día de los hechos, a la hora del allanamiento, se hallaba en la finca “Villa Carmen”, siendo esta la razón por la cual visitó después las instalaciones de la SIJIN.
Asegura que el tribunal le dio plena credibilidad a lo consignado en la entrevista, sin tener en cuenta que la testigo es nativa de la Isla de San Andrés, en donde el idioma imperante es el “Criol”, que es un inglés mal pronunciado, y como ella lo indicó en el juicio oral, no lee bien el español, lo cual le impedía entender lo que se había plasmado en la entrevista, cuyo contenido no acepta.
El simple hecho de que hubiera estampado su firma en el documento, no es motivo para restarle credibilidad a su dicho, pues se entiende que quien recibe la entrevista actúa de buena fe, lo cual no sucedió en este caso porque lo allí plasmado no fue narrado por ella. Además, llama la atención que en la entrevista se utilizan palabras propias de la jerga militar.
Con la declaración de la señora ELMA GRENARD en el juicio se demostró que su hijo ISIDORO no fue secuestrado, y que tampoco se escucharon disparos, pero el tribunal llegó a la conclusión contraria, alejándose de lo afirmado por estos testigos en el juicio e ignorando que ninguno de los capturados portaba arma de fuego, con el propósito de avalar un allanamiento ilegal, lo cual contraría las reglas de la sana crítica. Además, incurrió en un falso juicio de existencia, al omitir valorar el testimonio de ISIDORO VARGAS GRENARD.
Afirma que si los juzgadores hubiesen acatado las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de ELMA GRENARD WILSON y no hubiesen omitido valorar el testimonio de ISIDORO VARGAS GRENARD, habrían declarado ilegal el allanamiento realizado a la finca “Villa Carmen” y hubieran ordenado la exclusión de los elementos producto del mismo. Por tanto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver a los procesados de los cargos por los cuales se los acusó.
Cargo octavo
Sostiene que el tribunal valoró el testimonio de la médica siquiatra ESTEFANÍA DE AGUAS BALDONADO a espaldas de la sana crítica, incurriendo en un error de hecho por falso raciocinio, que determinó que el procesado ARMANDO HOOKER PADILLA fuese tratado como imputable siendo inimputable.
Argumenta que en la audiencia preliminar de legalización de la captura, imposición de la medida de aseguramiento y formulación de la imputación, el juez de control de garantías, al resolver sobre la medida detentiva de este implicado, reconoció su condición de inimputable, y dispuso que la medida de aseguramiento se cumpliera en el lugar de residencia.
Posteriormente, en la audiencia de formulación de la acusación, la defensa allegó a la actuación el registro médico No.891256 suscrito por la siquiatra ESTEFANÍA DE AGUAS BALDONADO, con un IDX “retardo mental moderado y control para psiquiatría”. Y en la audiencia preparatoria, descubrió su historia clínica y el certificado del centro de estudios “Orange Hill”, especializado para niños con retardo mental de la isla de San Andrés, documentos de los cuales se corrió traslado a la Fiscalía y la Procuraduría.
En la audiencia preparatoria la defensa también pidió la presencia en el juicio oral de la doctora ESTEFANÍA DE AGUAS BALDONADO, quien es médico tratante de ARMANDO HOOKER PADILLA desde los 17 años, ante la imposibilidad de que fuera valorado por un médico siquiatra adscrito a medicina legal, pues dicha entidad no cuenta con esta clase de especialista en la isla.
En su testimonio, la doctora ESTAFANÍA DE AGUAS BALDONADO manifestó que el implicado padecía un trastorno mental severo, impresión diagnóstica que explicó afirmando que cuando el coeficiente intelectual oscila entre 50 y 70 se está frente a una discapacidad mental moderada y cuando está por debajo de 50 la discapacidad es severa, rango en el que se ubica HOOKER PADILLA, quien registra un coeficiente de 46.
No obstante ello, la juez desconoció su estado de inimputabilidad, decisión que fue confirmada por la sala mayoritaria del tribunal, que incurrió en varios errores, entre ellos tener a la doctora ESTEFANÍA DE AGUAS BALDONADO como perito, desconociendo que era la médica tratante del procesado, como consta en la historia clínica y la constancia suscrita por ella, y que lo pretendido por la defensa con su testimonio era acreditar el referido tratamiento y el diagnóstico mental definido en la historia clínica.
Argumenta que su dicho solo podía ser desvirtuado con un dictamen pericial, introducido por el ente acusador, pero como esto no se hizo, debe concedérsele valor probatorio a la testigo, quien fue clara en manifestar que la discapacidad mental de ARMANDO HOOKER PADILLA es severa, producto de un deterioro cerebral derivado de un daño fetal agudo, que le impide autodeterminarse en actividades elementales del ser humano, como alimentarse, bañarse o sentarse.
Siendo esta la verdad probada, resulta contrario a la experiencia y la lógica afirmar, como lo hace la sala mayoritaria del tribunal, que HOOKEER PADILLA podía comprender y autodeterminarse frente a cualquier conducta punible, máxime cuando se le imputa coparticipación criminal, tema que incluye acuerdo de voluntades tendiente a ejecutar una conducta punible.
La Sala también se equivoca al sostener, con el fin de restarle credibilidad al testimonio de ESTEFANÍA DE AGUAS BALDONADO, que su relato es contradictorio, con el argumento de que en el registro médico afirmaba que el procesado padecía un trastorno mental moderado y en el juicio oral dijo que era severo, porque la testigo fue clara en sostener que la impresión diagnóstica era moderada, pero que mediante el procedimiento “Wisc” se estableció el grado, correspondiendo a severo.
Pide, en consecuencia, casar la sentencia impugnada, y dar aplicación, en lo que tiene que ver con el procesado ARMANDO HOOKER PADILA, a los artículos 3°, 5°, 33 y 69 a 81 del Código Penal, pues sostiene que si el tribunal no hubiera incurrido en el error denunciado, habría reconocido su condición de inimputable.
SE CONSIDERA
La Corte inadmitirá los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la demanda de casación que se estudia, por no cumplir el requisito referido a la debida sustentación, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso, que el artículo 184 de la ley 906 de 2004 exige para su estudio de fondo. Separadamente se referirá a cada uno de ellos.
Cargo segundo
La Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada que la inobservancia de los protocolos de la cadena de custodia no afecta la legalidad de los elementos materiales probatorios o la evidencia física, sino eventualmente su autenticidad, que es un concepto distinto.
El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo.3
Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio.
Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple,
“ARTÍCULO 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”.
“La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.
La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.
Las precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad responden a momentos distintos,
“ARTÍCULO 273. Criterios de valoración. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
Es por esto que la Corte ha sido insistente en sostener que la inobservancia del protocolo de la cadena de custodia no presupone la inadmisión ni la exclusión del elemento material probatorio o la evidencia física, y que lo correcto, cuando se presentan estas inconsistencias, no es proponer un error de derecho por falso juicio de legalidad, ni pedir la exclusión de la prueba, sino atacar la valoración que los juzgadores hicieron de su aptitud probatoria o de su mérito, dentro del ámbito de la especie de error de hecho correspondiente, según las argumentaciones en las que hayan fundado su conclusión.4
Esto impone probar, no sólo que la cadena de custodia no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.
En el caso que se analiza la casacionista no cumple estos derroteros. Además de que equivoca la vía de ataque al plantear la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, lo cual, de suyo, torna inepto el cargo, no logra exponer con precisión las razones de su disenso, ni transmitir con claridad lo que pretende, limitándose, en buena parte, a disentir de las conclusiones de los fallos de instancia, a partir conjeturas y consideraciones personales acomodadas, que desconocen la realidad probatoria.
La prueba incorporada en el juicio oral muestra que los paquetes encontrados por las unidades de la Armada Nacional fueron conservados intactos en los lugares en que fueron descubiertos y que allí mismo se practicaron las pruebas de identificación preliminar (PIPH) que arrojaron resultados positivos para clorhidrato de cocaína, y se tomaron muestras para ser enviadas al Instituto de Medicina Legal para análisis.5
También indica que la sustancia fue traslada esa misma noche a las instalaciones de Policía Judicial, donde fue destruida en la mañana del día siguiente, cumpliendo los protocolos establecidos para ello, y que en las mismas dependencias se realizaron las actas correspondientes a las labores de identificación de la sustancia realizadas la noche anterior, por no contar el lugar con los medios adecuados para hacerlo.6
Frente a esta realidad, surgía para la demandante la carga de precisar en qué estadio de los distintos que comprende el procedimiento de cadena de custodia se presentó su rompimiento y qué implicaciones tuvo en los resultados de los análisis técnicos practicados a la sustancia en el lugar de los hechos y en medicina legal, que es lo que en el fondo pareciera cuestionar la censura, pero la impugnante no se ocupa de esta labor.
La crítica que alimenta el cargo se orienta a cuestionar de manera general todo el procedimiento de custodia, incluidas las condiciones de recolección de la sustancia, de embalaje, de traslado a las instalaciones de policía judicial y de envío de las muestras a medicina legal para análisis, sin explicar las razones por las cuales estos movimientos y traslados conspiraron contra la custodia debida, ni aducir elementos de juicio de los que pueda razonablemente concluirse que la sustancia incautada pudo haber sido objeto de alteración, modificación o falseamiento.
El único argumento que aduce en apoyo de su tesis es que no existe prueba documental que acredite la ruta que se le dio a la sustancia, reduciendo a este aserto su alegación, sin tener en cuenta los testimonios de las personas que estuvieron en contacto directo con ella, tanto en el lugar de los hechos como en el traslado a las instalaciones de policía judicial, quienes informan de la manera como se cumplió el procedimiento, como tampoco los registros fotográficos allegados al debate en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 256 ejusdem.
Adicionalmente a las inconsistencias a las cuales se ha hecho mención, relacionadas con la indebida selección de la vía de ataque y la no acreditación del cargo, la impugnante mezcla en su alegación pretensiones de naturaleza distinta, generando mayor confusión, puesto que simultáneamente pone en duda la realización de la prueba de identificación preliminar de la sustancia en el lugar de los hechos, desconociendo, sin más, los registros fotográficos y las declaraciones de los testigos de acreditación, dentro del marco de un alegato propio de instancia.
Cargo tercero
En este ataque la casacionista cuestiona el valor otorgado por el tribunal a las entrevistas de ANTONIO DAWKINS WILSON (tío de Isidoro) y LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD (hermana de Isidoro), con el argumento de que no declararon en el juicio oral y que en tales condiciones no podían causar efectos probatorios.
En los términos en que el cargo se plantea, resulta totalmente infundado, porque las argumentaciones dentro de las cuales el tribunal hizo las afirmaciones que la casacionista considera violatorias del debido proceso probatorio, no corresponden a la realidad que denuncia, ni tienen las implicaciones que les atribuye.
Las referencias que el tribunal hizo a citadas entrevistas, no respondieron al ánimo de derivar de ellas efectos probatorios, sino al de recordar y enfatizar que el investigador FERNANDO RAMÍREZ RAMÍREZ también había entrevistado a estas personas, quienes habían hecho afirmaciones similares a las de la testigo ELMA GRENARD WILSON, y que esto no era ningún invento.
Lo anterior, en el marco de la valoración probatoria del testimonio de ELMA GRENADR WILSON, quien en el juicio oral manifestó que lo consignado por el investigador en la entrevista no había sido afirmado por ella, y en respuesta a la postura de la defensa, que hizo eco de esta manifestación para reivindicar la idea de que el operativo había sido un montaje.
Un argumento adicional que reafirma la inanidad del ataque, es que los hechos que motivan la inconformidad de la casacionista (que FERNANDO RAMÍREZ RAMIREZ realizó las entrevistas de ANTONIO DAWKINS WILSON y LUZ ALEJANDRA VARGAS GRENARD y que en ellas dijeron lo que allí aparece consignado), no requerían para su acreditación la asistencia de los entrevistados al juicio, porque de estos hechos también podía informar el investigador, tal como lo hizo, en su condición de testigo directo de los mismos.
Complementariamente a esto se tiene que ante la imposibilidad de localizar al testigo ANTONIO DAWKINS WILSON para que asistiera al juicio oral a rendir testimonio, su entrevista se convertía en prueba de referencia admisible, y así lo entendió la juez al permitir su incorporación a través del investigador RAMÍREZ RAMÍREZ, lo cual habilitaba al tribunal para analizar y tener en cuenta sus contenidos, acorde con lo establecido en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
En relación con esta disposición, la Corte ha dicho que aunque en ella el legislador acogió como principio general la cláusula de exclusión o de prohibición de la prueba de referencia, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, también previó una cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, que permite la admisión de la prueba en casos similares a los previstos en la norma, por ejemplo, cuando el testigo no esté disponible, siempre que esa indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como ocurrió en el caso analizado.7
Cargo cuarto
En este ataque la casacionista asegura que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, al tener en cuenta como elemento de prueba el informe pericial No.NR-LAESDQ-01350-2008 del Instituto de Medicina Legal, correspondiente al análisis realizado a la sustancia incautada, sin haber sido oído en el juicio oral el perito que lo suscribe.
Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantean en casación errores de apreciación probatoria, en cualquiera de sus especies, el demandante debe probar no solo su existencia, sino su trascendencia, exigencia que implica demostrar que de no haberse presentado el error, la decisión habría sido distinta.
Esto presuponía para el caso en estudio, donde lo planteado es un error por indebida valoración del análisis pericial realizado por medicina legal, acreditar que de haber sido excluido este elemento de juicio, las conclusiones sobre la materialidad del delito quedaban sin sustento probatorio, o que la prueba existente resultaba insuficiente para arribar a un conocimiento razonable de certeza.
Esta labor es totalmente pretermitida por quien recurre, pues la casacionista se limita a afirmar la existencia del error, pero no se ocupa de demostrar que las restantes videncias tenidas en cuenta por los juzgadores, entre las que se cuentan los exámenes preliminares de identificación de la sustancia, en los que se utilizaron en cada caso tres reactivos de identificación distintos (tanred, scoth y ácido clorhídrico), con resultados positivos para clorhidrato de cocaína en todos ellos, no eran suficientes para declarar probada la materialidad del delito.
Esta omisión, impide a la Corte dar respuesta al cargo propuesto, pues la corporación no puede, en virtud del principio de limitación que preside el recurso, corregir los errores de la demanda o suplir sus deficiencias, y no se advierte la necesidad de superar estos defectos para decidir de fondo, en orden a cumplir alguna de las finalidades del recurso.
Cargo quinto
Sostiene la casacionista que los magistrados incurrieron en un error de hecho por suposición de prueba al acudir a su conocimiento privado para sostener que la coloración que arrojó la sustancia en el análisis de identificación preliminar, de la cual informan algunas fotografías que ilustraban el procedimiento, era propia de la cocaína.
Al margen de las falencias que el cargo presenta en su formulación, adolece de falta de claridad, toda vez que en su desarrollo la casacionista termina controvirtiendo también la cadena de custodia de la sustancia, haciendo que el planteamiento se torne indescifrable, en la medida que no permite conocer con exactitud el motivo de inconformidad, además de ser violatorio de los principios de autonomía y no contradicción.
Adicionalmente a esto, su formulación como error de hecho por falso juicio de existencia por suposición resulta infundada, porque dicho desacierto se presenta cuando el juzgador se inventa la prueba del hecho que da por demostrado, y en el presente caso el factum que sustenta la conclusión del tribunal, que la casacionista cuestiona (cambio de coloración de la sustancia por aplicación del reactivo) aparece acreditado con prueba legal y oportunamente incorporada al juicio.
Tampoco le asiste razón a la casacionista cuando sostiene que los magistrados acudieron a su conocimiento privado al argumentar en el fallo que la coloración que arrojó la sustancia al serle aplicado el reactivo era propia de clorhidrato de cocaína, porque la prohibición a la que alude la norma (artículo 435) se vincula con el conocimiento personal de los hechos investigados, no con la aplicación de principios o teorías científicas, de aceptación universal, de los cuales se tiene conocimiento.
Si la casacionista consideraba que el razonamiento el tribunal, donde afirma que la coloración arrojada por la sustancia era propia de cocaína, resultaba equivocado, porque desconocía principios científicos, debió proponerlo en esos términos, dentro del marco un error de hecho por falso raciocinio, pero no lo hace, y la Corte no advierte que un error de este tipo se haya presentado.
La demandante, interesadamente, omite precisar que la afirmación del tribunal se enlaza con el testimonio del investigador experto en PIPH que realizó las pruebas, JUAN CARLOS ARAQUE HERRERA, quien informa que todos los resultados de los reactivos químicos aplicados dieron coloración positiva para cocaína, y que es finalmente con fundamento en su dicho y en las fotografías que muestran el cambio de coloración, que el tribunal hace la afirmación que la demandante cuestiona.
Cargo sexto
En el marco de este ataque la casacionista plantea un error de existencia por omisión, con el argumento de que los juzgadores ignoraron el testimonio rendido por ISIDORO VARGAS GRENARD en el juicio, donde asegura que jamás estuvo secuestrado.
En relación con esta censura basta decir, para inadmitirla, que las afirmaciones en que se sustenta no son ciertas, por cuanto de la revisión de la sentencia de segunda instancia se establece que el referido testimonio fue tenido en cuenta por el tribunal, lo cual descarta la existencia del error propuesto, como claramente se infiere de los siguientes apartes del fallo,
“Igualmente, existen valiosos indicios que señalan que sí fue cierto que el señor ISIDORO VARGAS estuvo en la finca ‘Villa Carmen’ el día de los hechos y que su vida corría peligro, los cuales consisten en que éste mismo admite en su declaración que tenía vínculos de trabajo con alias ‘Blacky’, que el 20 de diciembre de 2008, en las horas de la tarde fue a la finca de alias ‘Blacky’, para cobrarle un dinero y además, que también se demuestra a través de las declaraciones de ISIDORO y de su madre, que estuvo desaparecido por varios días”.
Cargo séptimo
Sostiene la casacionista que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio, al negarle crédito a lo manifestado por ELMA GRENARD WILSON en el juicio oral, donde dijo no haber hecho las afirmaciones que aparecen registradas en la entrevista y que nunca denunció ante la Armada ni ante la SIJIN el secuestro de su hijo.
La jurisprudencia de la Corte ha sido insistente en sostener que el error de raciocinio se presenta cuando el juzgador desconoce los principios de la lógica, las reglas de experiencia o las leyes de la ciencia en la valoración de la prueba, y que su alegación en casación implica por tanto precisar cuál de estos postulados fue inobservado por los juzgadores, en qué consistió su desconocimiento y qué trascendencia tuvo en las conclusiones del fallo.
También ha dicho que los ataques orientados a contraponer a las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, las propias, obtenidas a partir de interpretaciones personales de la prueba, carecen de sentido, porque la sentencia de segundo grado se encuentra amparada de la doble presunción de acierto y legalidad, y que esto hace que la valoración que contiene de la prueba, prevalezca sobre la de las partes.
En el cargo que se analiza la casacionista incurre en esta incorrección, pues a lo largo de la censura se limita a protestar porque los juzgadores no le dieron crédito a la retractación de la testigo, sin acreditar ningún error en esta valoración, y sin hacer siquiera mención a los diferentes argumentos esbozados por los fallos para desestimar su relato, inconsistencias todas que conspiran contra su admisión.
Entre los varios argumentos presentados para desestimar su dicho, el tribunal sostiene, por ejemplo, que de la noticia del secuestro de su hijo no solo informaba el investigador que le recibió la entrevista, sino los suboficiales de la Armada Nacional CARLOS ANDRÉS ORJUELA FAJARDO y FREDY BERNARDO SALAZAR GONZÁLEZ, con quienes personalmente la testigo se contactó antes del operativo, razonamientos que no le merecieron ningún análisis a la demandante.
Cargos primero y octavo
Estas censuras reúnen las exigencias mínimas requeridas para su selección a estudio. Por tanto, se las admitirá y se ordenará citar a audiencia de sustentación, con la asistencia de las partes, para cuyo efecto se fijará fecha una vez se cumpla el trámite correspondiente a la insistencia.
Insistencia
Contra la decisión de inadmitir los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, procede el mecanismo de insistencia por parte de la casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo8.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. Inadmitir los cargos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la demanda de casación presentada por la defensora de los procesados.
2. Admitir los cargos primero y octavo de la referida demanda, para cuya sustentación oral se fijará fecha una vez se cumpla el trámite de la insistencia.
Contra la decisión contenida en el numeral primero procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 El terreno tiene una extensión aproximada de 36 metros de ancho x 64 metros de largo, con cultivos pequeños y árboles frutales, en el que existe una edificación principal, una cabaña pequeña en madera y un kiosco.
2 En relación con este procesado se dijo en el fallo que la defensa no había logrado probar su condición de inimputable.
3 Artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004.
4 C.S.J., Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007. En el mismo sentido, Casación 28282, auto de 12 de septiembre de 2007; Casación 30598, sentencia de 19 de febrero de 2009; Casación 31898, auto de 5 de agosto de 209; Casación 32361, auto de 15 de septiembre de 2010; Casación 35133, auto de 21 de septiembre de 2011; Casación 37298, auto de 30 de noviembre de 2011, entre otras.
5 Testimonios de Carlos Andrés Orjuela Fajardo, Fredy Bernardo Salazar González, Fernando Ramírez Ramírez, Wilmar Arnulfo Reina León y Juan Carlos Araque Herrera.
6 Idem.
7 C.S.J., Sala de Casación Penal, Casación 27477, sentencia de 6 de marzo de 2008.
8 Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.