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Proceso No. 34794
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado acta No. 232-
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio dos mil doce (2013)
MOTIVO DE LA DECISION
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Oscar Alejandro Pinzón Gómez contra la sentencia del 12 de enero de 2010, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, que lo condenó por las conductas punibles de homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado, tentado, y tráfico, fabricación o porte de armas o municiones.
HECHOS
El fallador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera1:
“El 7 de agosto de 2005, a las 3:30 de la tarde, en el parque principal del municipio de La Calera, se encontraba parqueado el vehículo GRB 813, ocupado por Miller Rodrigo Avellaneda Almaciga y su esposa Claudia Patricia Orjuela Orjuela, quienes fueron abordados por dos sujetos e intimidaron con arma de fuego al conductor, exigiéndoles que se pasaran a la parte trasera, ante la oposición de Avellaneda Almaciga, le dispararon en el abdomen, logrando descender Claudia Patricia del rodante y apoderarse del control de este los delincuentes, los cuales pasaron al conductor herido a la parte de atrás e iniciaron la huída, por lo que Claudia Patricia se subió al estribo de la camioneta y jaloneaba la dirección, estrellándose más adelante con un vehículo que se encontraba parqueado, prosiguiendo con la fuga a pie, siendo perseguidos por miembros de la Policía Nacional, capturándose a Omar Pinto Rubiano quien dio información respecto a su compañero identificándolo como Oscar Alejandro Pinzón Gómez.
ANTECEDENTES
1. El informe proveniente de la Estación de Policía de La Calera, de fecha agosto 8 de 2005, y la captura de Omar Pinto Rubiano, le permitieron a la Fiscalía Seccional Delegada de La Calera, disponer, a través de resolución del 11 de enero de 2009, la apertura de investigación y la vinculación de Oscar Alejandro Pinzón Gómez, quien fuera escuchado en diligencia de indagatoria2.
Cumplido lo anterior, el 14 de mayo de 2009, se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio en la modalidad de tentativa (artículo 103 en concordancia con el 27 del Código Penal), en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado (artículos 239, 240, numerales 2 y 4, 241, numeral 10 del Código penal), y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365).
2. Por virtud de la solicitud de sentencia anticipada elevada por Oscar Alejandro Pinzón Gómez, el 15 de julio del mismo año, se llevó a cabo la audiencia de formulación de cargos, y en ella se le imputó en calidad de autor, a título doloso, el delito de homicidio en la modalidad de tentativa (artículo 103 en concordancia con el 27 del Código Penal), en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 numerales 2 y 4, 241 numeral 10) y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (365). El acusado aceptó la acusación formulada en su contra3.
3. Cumplido lo anterior, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Bogotá, el 6 de agosto de 2009, profirió sentencia anticipada, por medio de la cual condenó al procesado a la pena principal de 97 meses y 6 días de prisión, como coautor del delito de homicidio tentado, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado (tentado) y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones4. Le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad; lo condenó al pago del equivalente en moneda nacional de 70 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios de naturaleza moral y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
4. La sentencia fue apelada por la defensa y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de fallo de segunda instancia del 12 de enero de 2010.
LA DEMANDA
Para empezar, la defensa anuncia como causal invocada: la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el artículo 207, numeral primero, “[C]uando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial” y la segunda “[c]uando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”.
En lo que titula “fundamentos” sostiene que, conforme al acta de formulación de cargos, los aceptados por su asistido fueron: homicidio tentado, en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.
Sin embargo, el a quo, aun cuando consideró que el hurto, igual, lo era en la modalidad inacabada, lo que no le merece crítica alguna, tasó la pena del homicidio bajo la concurrencia de circunstancias de agravación, sin que las mismas fueran formuladas ni aceptadas por el procesado, situación inadvertida por el ad quem.
Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política, 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9 y 13 de la Ley 599 de 2000 y 1, 2, 6, 7, 9, 12, 13, 16, 24 y 40 de la Ley 600 de 2000.
No elevó ninguna petición.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Precisa que toda vez que los cargos concuerdan en la violación al debido proceso y al derecho de defensa, asumirá su estudio paralelo, anunciando que los fallos de instancia infringieron el principio de congruencia. Funda su petición en los siguientes razonamientos:
1. El Delegado de la Procuraduría sostiene que sin dificultades se advierte que, el juez de primera instancia incurrió en un yerro al momento de determinar los extremos punitivos e incorporar las circunstancias de agravación establecidas por el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 para el homicidio “cuando debió tener en cuenta solo y exclusivamente lo señalado en el artículo 103 del C.P.”
2. Por tanto, la incongruencia alegada existe, toda vez que en el acta de formulación de cargos elaborada por la fiscalía para Oscar Alejandro Pinzón Gómez se observa que en verdad le fueron imputados cargos por el delito de homicidio, en los términos del artículo 103 del Código Penal.
3. Indica, que la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en cuanto a que los jueces les está vedado adosar circunstancias agravantes cuando aquellas no aparecen en la acusación, pues no respetar tal axioma vulnera el principio de congruencia, lo que repercute en la estructura del proceso.
4. En esa medida, al tiempo que al juez le resultaba forzoso moverse únicamente en el cuarto mínimo, “ante la concurrencia de una circunstancia de menor punibilidad (carencia de antecedentes penales)5”, debía partir de la pena más grave que sería el homicidio del artículo 103, esto es, de 13 a 25 años, entonces, el marco punitivo sería entre 78 y 225 meses. Una vez realizó las operaciones aritméticas de rigor, consultando ausencia de antecedentes, la modalidad tentada, la rebaja de pena del 40% por acogerse a la sentencia anticipada, indica el Delegado que la pena a imponer será de 54 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual.
5. Considera, por tanto, que los cargos propuestos por el casacionista deben prosperar, por lo que solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir fallo de reemplazo para que se redosifique la tasación punitiva a favor de Oscar Alejandro Pinzón Gómez.
CONSIDERACIONES
1. Ab initio, hay que advertir que, aunque con algunos reparos, la Sala comparte la crítica hecha por el casacionista y el concepto rendido por el Señor Procurador Delegado.
2. El demandante asegura que existió un equívoco al momento de tasar la pena, el cual atribuye a un problema de inconsonancia entre el fallo y el acogimiento a cargos, por cuanto sugiere que aquella pieza procesal sentenció al procesado por las circunstancias de agravación, previstas en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, que no constaban en el acta de formulación de cargos, lo que vulnera el principio de congruencia que se predica entre el pliego acusatorio o su equivalente y la sentencia.
3. Si bien es ostensible la existencia de una falla judicial, ella tuvo lugar, no por trasgresión del principio referido, sino por el de legalidad, previsto en el artículo 29 de la Carta Política y reproducido en los principios rectores de los códigos penales6, el cual abarca no solo lo referido a las conductas punibles, sino la pena consecuencial a ellas.
En relación con tal postulado, la Corte ha sostenido:
“El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica.”7
Examinado el escrito de acogimiento a sentencia anticipada, se tiene que el homicidio imputado y aceptado por el acusado, no contemplaba las circunstancias agravantes del artículo 104. Ello, quedó plasmado con suficiente claridad8:
“Por ende el aquí encartado debe responder en calidad de autor a título doloso por los delitos de HOMICIDIO EN LA MODALIDAD DE TENTATIVA (ART 103 C.P. EN CONCORDANCIA CON EL ART. 27 DEL C.P.), EN CONCURSO HETEROGÉNEO Y SUCESIVO CON HURTO CALIFICADO y AGRAVADO (ART. 239 C.P., 240 C.P. NUM. 2 Y 4, 241 NUM. 10), y FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES (ART 365 C.P.)”.
En la parte resolutiva de la providencia de primera instancia, que fue confirmada en su integridad por el ad quem, se consignó:
“PRIMERO.- CONDENAR a OSCAR ALEJANDRO PINZÓN GÓMEZ, portador de la cédula de ciudadanía número 1´031.123.339 y demás condiciones civiles y personales conocidas en autos, a la pena de prisión de NIOVENTA (SIC) Y SIETE (97) MESES Y SEIS (6) DÍAS DE PRISIÓN, por haber sido hallado coautor responsable del delito de HOMICIDIO TENTADO, en concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en la modalidad de TENTADO y FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar anotadas en precedencia.”
No obstante, en las consideraciones, al hacer la dosificación punitiva, el Juez partió de una pena equivocada en relación con el delito de homicidio, tomó la prevista para la conducta agravada, esto es, de 25 a 40 años en los términos del artículo 104 de la Ley 599 de 20009, sin que en el acta de formulación y aceptación de cargos se haya siquiera mencionado o aludido a su contenido, cuando lo debido era partir de la sanción establecida en el artículo 103, es decir, de 13 a 25 años. En ese orden, el cargo único de la demanda prospera.
La Sala deja claro, entonces, que los juzgadores condenaron, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, por el injusto de homicidio simple tentado, respetando de esta manera los cargos imputados y aceptados; sin embargo, el yerro consistió –como bien lo alegó el demandante y el Delegado- en que, al momento de fijar los mínimos y los máximos, se impuso la pena establecida en el artículo 104 del Código Penal.
Pues bien, el de primer grado, siguiendo las reglas del artículo 61-2 del Código Penal y con las reducciones del artículo 27 ibídem, por tratarse de un delito en el grado de tentativa, se ubicó en el primer cuarto, eso es, 150 a 202 meses y 15 días; monto al que “en cuanto a la imputación del concurso heterogéneo y sucesivo, con los delitos de hurto calificado y agravado tentado y porte ilegal de armas de fuego se adiciona doce (12) meses10”, para un total de 162 meses de prisión, sin que el Tribunal corrigiera tal desacierto.
De esa manera, al tener en cuenta lo dispuesto para el homicidio agravado, transgredió el postulado de legalidad, razón por la cual se casará la providencia impugnada, lo que, a su vez, obliga a realizar la correspondiente redosificación.
4. Siendo ello así y toda vez que se trata de un concurso de conductas punibles, la Sala se detendrá en el punible que establezca la pena más grave, el homicidio consagrado en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000: 13 a 25 años (156 a 300 meses), frente al que concurre la circunstancia modificadora de la tentativa, lo que significa que la pena sería de 78 a 225 meses, entonces tenemos:
CUARTOS
Mínimo
Medios
Máximo
78 a 114.75 meses
114.75 ,1 día a 151.5 m
151,5 1día a 188.25 m
188.25, 1 día a 225 m.
Como el juzgador primigenio se situó en el mínimo del primer indicador, que sería en este caso (78 a 114.75 meses) e impuso la sanción más baja, esto es 78, idéntica postura asumirá la Sala en este primer aspecto; sin embargo, la Colegiatura no pude dejar de considerar que si la pena equivocadamente impuesta por el juez de primera instancia para el delito base fue de 150 meses de prisión y sobre ese monto aumentó proporcionalmente 12 meses por el hurto calificado y agravado en grado de tentativa y el porte ilegal de armas de fuego, al disminuir el quantum punitivo de aquél a 78 meses de prisión, lo propio se realizará con la conducta concursal, pues esta debía ser menor.
Frente a tal error, se impone establecer qué proporción de esos 150 meses inicialmente impuestos corresponden a los 12 meses con los que se acrecentó la pena por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa y el porte ilegal de armas de fuego, y aplicar ese mismo guarismo a la sanción finalmente fijada.
En ese orden de ideas, tenemos
DELITO BASE
MONTO DE LA SANCIÓN EQUIVOCADAMENTE IMPUESTA por ese delito
PORCENTAJE FRENTE A LOS 12 MESES AUMENTADOS POR LAS CONDUCTAS QUE CONCURSAN
Homicidio agravado en grado de tentativa
150 meses
8%
Establecido el porcentaje de pena, se aplicará idéntico guarismo a los 78 meses de prisión con los que fue sancionado.
PENA A IMPONER POR EL DELITO
BASE DE HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA
PORCENTAJE A AUMENTAR PORLOS DELITOS DE HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS %
EQUIVALENTE EN MESES PARA AUMENTAR AL DELITO BASE
78 meses
8%
6.24 meses
Entonces, a los 78 meses de prisión se le ha de incrementar 6.24 meses mas, que corresponden al concurso por los delitos de hurto calificado y agravado en grado de tentativa y de porte ilegal de armas de fuego, para un total de 84.24 meses prisión, quantum punitivo que resulta menos gravoso para el sentenciado, al que se le habrá de deducir el equivalente al 40%, producto de la aceptación de cargos previo al cierre de investigación, motivo por el cual, la sanción a imponer en definitiva es la de cincuenta punto cincuenta y cuatro (50.54) meses de prisión o, lo que es lo mismo, cincuenta (50) meses y dieciséis (16) días de prisión, y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás, rigen las decisiones de instancia.
En lo atinente a la censura en estudio y por las razones aducidas, la Corte comparte el criterio plasmado por el Ministerio Público.
Anotación final
La Corte realiza un vehemente llamado de atención a las autoridades judiciales que conocieron de la presente actuación, por cuanto, si bien, en estricto respeto del principio de congruencia se redosificó la pena impuesta para el delito de homicidio, lo cierto es que a términos de las circunstancias que rodearon los presentes hechos, la conducta a imputar era la de homicidio agravado, conforme a la circunstancia prevista en el numeral 2 del artículo 104 del Código Penal.
Una vez surtidas las notificaciones de ley, remítase el expediente en forma inmediata al juez de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Casar parcialmente el fallo de fecha 12 de enero de 2010, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso seguido contra Oscar Alejandro Pinzón Gómez, con base en la prosperidad de la causal elevada por menoscabo del principio de legalidad. Por lo tanto, excluida la causal de agravación, la pena privativa de libertad se fija en 50 meses, 16 días de prisión y, la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas en término igual.
Segundo: En todo lo demás, el fallo atacado permanece incólume.
Contra esta decisión no procede ningún recurso
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente en forma inmediata al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folio 3 y 4 cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folios 203-208 cuaderno original.
3 Cfr. folios 6-8 cuaderno original sin enumerar.
4 Cfr. folios 15-28 íb.
5 Cfr. folio 28 cuaderno de la Corte.
6 Artículo 1° del Decreto Ley 100 de 1980, y artículo 6° de la Ley 599 de 2000
7 Cfr. Sentencia del 17 de septiembre de 2003 Rad. 18412.
8 Cfr. folio 8 cuaderno original sin enumerar.
9 “Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: (…)”.
10 Cfr. folio 23 íb.