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Proceso No 34.495
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
APROBADO ACTA No. 397-
Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Charles Efrén Nieto Gómez contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente el fallo emitido el 21 de septiembre de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por la época en que la madre del menor L.A.C.M.1 falleció y quedó al cuidado de su abuela materna –M.M.D.C.- el niño se acercó afectivamente a Charles Efrén Nieto Gómez, de oficio zapatero y quien tenía su asiento comercial en la Calle 117 No. 91B-11 de Bogotá.
Es así como, el niño lo frecuentaba en su taller, le recibía dinero para las “onces” del colegio y empezó a llamarlo “papá Charles”.
La abuela del menor empezó a percibir comportamientos extraños entre su nieto y Nieto Gómez, tales como caricias mutuas.
Así mismo, un día encontró a su vecino con la cremallera del pantalón abierta y una correa en la mano y ante el reclamo correspondiente le manifestó que entre los dos había una confianza que ella no se imaginaba, el 17 de mayo de 2004 denunció tales hechos ante la Comisaría Once de Familia de la ciudad2, autoridad que solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la práctica de examen médico legal sexológico que detectó “[e]sfinter anal levemente hipotónico de pliegues de predominio en los meridianos de las 6 y de las 12 según las manecillas del reloj con el paciente en posición de decúbito supino lo que correlacionado con el relato del menor sugiere maniobras sexuales repetitivas a nivel anal y no permiten descartar maniobras recientes(…)”3.
2. El 17 de junio de 2004, la Fiscalía 225 Seccional de Bogotá dispuso la apertura de investigación previa4.
3. El 14 de septiembre del mismo año, se declaró abierta la investigación contra Charles Efrén Nieto Gómez. Igualmente, dispuso su vinculación5.
4. Mediante resolución del 2 de febrero de 2005, se resolvió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo6. Así mismo, mediante resolución del 7 del mismo mes, se negó la preclusión de la investigación solicitada por el defensor7.
Recurridas estas decisiones por la defensa, por resolución del 28 de marzo siguiente de la Fiscalía 45 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la primera fue revocada para concederle la libertad provisional al indagado y, la segunda, confirmada8.
5. La investigación se declaró cerrada el 7 de diciembre de 20059, y el 10 de febrero de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211.2.4 de la Ley 599 de 2000) y se profirió medida de aseguramiento en contra Charles Efrén Nieto Gómez10.
Esta determinación fue apelada por la defensa y confirmada en resolución del 1º de diciembre de 2006 por la Fiscalía 45 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá11.
6. El 28 de febrero de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá asumió conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200012.
7. La audiencia preparatoria se celebró el 7 de junio de 200713 y la de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 23 de mayo14 , 20 de junio15, 22 de julio16 y, 27 de agosto de 200917.
En la sesión del 23 de mayo, la Fiscal varió la calificación jurídica provisional para imputarle al procesado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado18.
8. El 21 de septiembre de 2009, el Juzgado de conocimiento dictó sentencia condenatoria en contra de Charles Efrén Nieto Gómez en calidad de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, descritos en los artículos 208 y 211.2.4.19 del Código Penal y le impuso la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad y, lo sentenció al pago de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria20.
9. El fallo fue recurrido por el defensor y modificado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 20 de enero de 2010, en el sentido de imponer a Nieto Gómez las penas de 73 meses y 3 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por igual lapso. En lo demás, lo confirmó21.
10. Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso22 y sustentó el recurso extraordinario de casación23.
11. El proceso fue remitido a la Corte el 24 de junio de 2010 y el 30 del mismo mes recibido en la Secretaría de la Sala de Casación Penal24.
12. La demanda de casación se admitió por auto del 25 de agosto siguiente25 y una vez recibido el concepto de la Procuraduría General de la Nación el pasado 25 de octubre26, pasó al despacho para emitir el fallo de rigor.
LA DEMANDA
Una vez el defensor identifica los sujetos procesales, la sentencia acusada y hace una síntesis de los hechos y de la actuación procesal postuló tres cargos al amparo de las causales tercera, segunda y primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en su orden.
1. Primer cargo.
Al amparo de la causal tercera del canon 207 ejusdem y primera del artículo 306 ibídem, el demandante acusa la sentencia impugnada de nula por falta de competencia de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuanto no se declararon impedidos para conocer de dicho fallo al tenor de lo previsto en el artículo 99.6 ibídem, pese a que previamente se habían pronunciado en el proveído del 1º de diciembre de 2008, por cuyo medio revocaron la decisión del A quo y dispusieron la práctica del testimonio del menor ofendido.
Como quiera que en el referido auto, el Tribunal valoró las dos versiones –opuestas- que sobre los hechos rindió la víctima y manifestó que “era comprensible la inasistencia del defensor para el momento en que se recepcionó la última versión del menor, cambiando su declaración original, porque el auto del 23 de agosto de 2005 que la ordenó no estableció fecha y hora para la práctica de la misma”27 y, en cambio, en la sentencia aseguró que la presencia del abogado para la práctica de la prueba no constituía un requisito de validez, ni afectaba el principio de contradicción, para el censor es evidente la previa participación en el proceso del cuerpo colegiado y la ruptura de los principios de independencia judicial e imparcialidad.
Aunque no recusó a los integrantes de la Sala Penal, en su sentir se vulneró el debido proceso, en especial, la garantía de un juez independiente e imparcial, prevista en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 13, 29 y 209 de la Constitución Política.
Solicita casar el fallo demandado y decretar la nulidad de todo lo actuado desde la emisión del mismo, para que se conforme otra Sala de Decisión en el Tribunal y sea esta la que decida el asunto.
2. Segundo cargo.
Al tenor de la causal segunda de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa el fallo de segundo grado de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Predica la violación del principio de congruencia como consecuencia de la variación de la calificación jurídica por error en la misma, lo que desconoció la intangibilidad del núcleo central de la imputación fáctica.
Explica que su representado fue acusado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, pero en la audiencia pública de juzgamiento la Fiscalía adujo que “todas las probanzas así como las situaciones que se conocieron alrededor del proceso”28 indicaban que se trataba de acceso carnal abusivo, por lo que modificó la calificación jurídica provisional.
Al proceder de esta manera, no se respetó el núcleo básico de la imputación fáctica y por eso, se vulneró el principio de congruencia.
Sostiene que si bien la resolución de acusación no contiene una relación sucinta del comportamiento investigado -circunstancias de tiempo, modo y lugar-, lo que a su juicio debió generar la declaración oficiosa de nulidad, lo cierto es que los hechos jurídicamente relevantes conforme a los testimonios del menor, su abuela, tío y hermana, consisten en tocamientos y no, en penetración del miembro viril o de otra parte del cuerpo u objeto por vía anal; luego, sólo se podía imputar la conducta de actos sexuales con menor de catorce años.
Con apoyo en las sentencias del 18 de mayo de 2006 y 19 de febrero de 2009 de la Sala de Casación Penal, radicaciones 24.116 y 26.252, respectivamente, recalca que la modificación de la imputación jurídica por error, no es admisible cuando no se respeta el núcleo central de la imputación fáctica, el que en el caso concreto, se refiere a tocamientos y caricias “que nada tienen que ver con el acceso carnal abusivo, ni mucho menos, es el acceso una circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto sexual (imputación subjetiva)”29.
Pide casar la sentencia y decretar la nulidad del proceso desde la resolución de acusación.
3. Tercer cargo.
Por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, consagrada en la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que habría conducido a la aplicación indebida de los artículos 208, 211.2.4 y 31 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 13 y 7º del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, ataca el fallo de segundo nivel por practicar el 22 de septiembre de 2005 el testimonio del menor L.A.C.M. “a espaldas de la defensa con la aquiescencia del Ministerio Público y con toda la intención por parte del agente acusador de que la defensa no asistiera a dicha diligencia a ejercer el derecho de contradicción asumiendo una actitud propia de la inquisición de la edad media”30.
Luego de citar un aparte del auto de 1º de diciembre de 2008 proferido por la Sala Penal en el que se sostiene que “no se estableció fecha y hora exacta para la práctica [del referido testimonio], de tal modo que es comprensible la inasistencia del defensor para el momento en el que finalmente compareció L.A.C.M.”31, el demandante asegura que dado que no se citó a la defensa o no se señaló fecha y hora para la celebración de esa diligencia no pudo ejercer el derecho de contradicción por pasiva o activa, con lo que se transgredió el debido proceso.
Por eso, la declaración del niño es nula de pleno derecho porque se obtuvo con violación del debido proceso y debe ser excluida de la actuación.
Tras reproducir el fallo de segundo nivel en cuanto se refiere a las razones para negar la exclusión de dicho testimonio, resalta que si bien la defensa sabía que se practicaría, “no podía adivinar cuándo, pues requería de la notificación, o comunicación o citación de la fecha y hora de su celebración para poder decidir si asistía o no libremente”32.
Confrontando al Ad quem, agrega que si bien la presencia del abogado no es un requisito del testimonio, en la fase instructiva si lo es, “que la fecha y hora de la recepción del testimonio sea conocido por el abogado de la defensa para que ejerza su derecho de contradicción”33.
El defecto es trascendente ya que si el juez plural hubiera advertido la denunciada violación al principio de contradicción, habría excluido de la valoración probatoria esa prueba por inválida y por lo tanto, absuelto a su prohijado, ya que los demás medios de convicción –examen médico legal y prueba testimonial- no tienen la fuerza suasoria necesaria para generar la certeza sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del sentenciado.
Depreca casar el fallo impugnado y en su lugar, proferir fallo de reemplazo que absuelva a su procurado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicitó no casar la sentencia impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. Primer Cargo.
Aduce el representante de la sociedad que el principio de imparcialidad, como garantía de transparencia en el ejercicio de la función pública se proyecta en el proceso penal mediante la regulación de las causales de recusación e impedimento que por ser taxativas, no son susceptibles de analogía.
En concreto, expresa que la causal sexta de impedimento del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, se configura únicamente cuando la intervención previa del funcionario compromete su criterio, objetividad y rectitud en el asunto que va a conocer.
Por eso, la providencia del 1 de diciembre de 2008 dictada por los mismos magistrados que fallaron en segunda instancia el asunto, “carece de aptitud para vincularlos frente a la decisión de condena”34 porque “si bien la argumentación es prolija, lo cierto es que se limita a resaltar la necesidad de la prueba por la existencia de dos versiones contradictorias del menor sobre los mismos hechos”35, para concluir sobre su pertinencia y conducencia. En ese orden, asegura el Ministerio Público que en dicho auto, el Tribunal sólo “se limitó a definir el punto sometido a debate, sin que se analizaran aspectos relativos a la responsabilidad del acusado y de (sic) aspectos sustanciales del proceso como lo era la calificación del hecho, o sobre ausencia o declaración de responsabilidad del acusado.”36
Además, el Tribunal profirió el mencionado auto conforme a la facultad conferida por los artículos 76 y 191 de la Ley 600 de 2000. Por lo tanto, “se aprecia incontrovertible la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia, en cuanto debe analizar los aspectos propuestos en la impugnación”37.
Por último, estima que se debe tener en cuenta el principio de convalidación, toda vez que el defensor no acudió al mecanismo de la recusación y en sede extraordinaria, no puede cuestionar un trámite que en su oportunidad dejó pasar desapercibido.
Por lo tanto, afirma que el cargo no está llamado a prosperar.
2. Segundo cargo.
Predica que el principio de congruencia es base esencial del debido proceso porque la resolución de acusación es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y conforme a ella el procesado puede ejercer su derecho de defensa pudiendo confiar en que no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en ella.
Así mismo, recuerda que la relación de congruencia se decanta en dos aspectos fundamentales, el fáctico y el jurídico. El primero, “es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación”38; pero, el segundo, es relativo ya que “el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Título y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor”39.
Seguidamente se refiere al postulado de legalidad en sus dos connotaciones: principios de reserva legal (sentido amplio) y tipicidad o taxatividad (sentido estricto), haciendo especial énfasis en este último como límite a toda clase de arbitrariedad o intervención penal y garante de la libertad individual e igualdad frente al poder punitivo estatal.
Después de señalar que el fundamento de la variación de la calificación jurídica provisional fue el dictamen médico legal practicado al menor, que no solo indica tocamientos o caricias sino actos de penetración y que sirvió de base junto con el relato de la víctima para que el Tribunal tuviera por estructurado el delito de acceso carnal abusivo, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, asegura el Delegado que “analizadas exhaustivamente las circunstancias relatadas consecuente y cronológicamente en la providencia calificatoria, se vislumbra la ausencia de razón del Libelista, y queda en evidencia que en verdad se trató de una errada calificación en que incurrió el funcionario instructor, oportunamente corregida en el curso de la audiencia pública, y por consiguiente que la inconformidad del defensor surge a raíz de un errado y parcializado examen del contenido de la Acusación.”40
De esta manera, destaca tanto el aparte de la resolución de acusación que alude al contenido del dictamen médico legal y sus implicaciones probatorias como las manifestaciones del menor en las que dejaría entrever el acceso carnal, para concluir que no obstante que el pliego de cargos se elevó por el delito de actos sexuales abusivos, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, el núcleo esencial de la imputación fáctica de responsabilidad contenido en la acusación y los fallos correspondía a los otros comportamientos señalados, defecto que en todo caso, se corrigió en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento.
También resalta que los medios de prueba que señalan los hechos por los que se formuló resolución de acusación estuvieron a disposición del procesado y de su defensor.
Por lo anterior, para la Procuraduría este cargo también se debe desestimar.
3. Tercer cargo.
Tras explicar cuándo se incurre en un error de derecho por falso juicio de legalidad, el Delegado para la Casación Penal, observa que la declaración del pequeño que se cuestiona se recibió por la Fiscalía “respetando sus derechos y adoptando todas las medidas necesarias para evitar su estigmatización, así como para garantizar que no fuera objeto de presiones o intimidaciones”41, diligencia que contó con la presencia del Ministerio Público.
Indica, asimismo que, para recibir testimonio a los menores de edad, no se exige la presencia del defensor del procesado. Por esta razón, su ausencia no afecta el objeto y la estructura básica del debido proceso de la prueba, como para que sea necesario declarar su nulidad.
Además, “el derecho de contradicción no se ejerce únicamente en el momento de la aducción del medio probatorio al proceso, o en su ampliación por la oportunidad que se tiene de repreguntar o contrainterrogar al testigo, sino también en cualquier otra etapa procesal a través de la pertinente valoración o crítica probatoria tanto en los alegatos precalificatorios, la sustentación de los recursos ordinarios, en el debate oral del acto público de juzgamiento e incluso en sede extraordinaria del recurso de casación”42.
Finalmente, como el recurrente no demostró la trascendencia del yerro denunciado pues su fundamentación “obedece a una simple conjetura enmarcada por una alta dosis de ilusión, anhelo o esperanza de que las pruebas arrojaran los resultados esperados por la defensa, es decir que el menor mantuviera su relato inicial, en que negó cualquier actuación ilícita por parte del sindicado, pero sin que de manera concreta se indicara los motivos por los cuales podría eventualmente haber modificado la contundencia del relato del menor en contra del implicado como autor del comportamiento delictivo objeto de investigación”43, estima el Procurador que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
CONSIDERACIONES
1. Primer cargo.
Sea lo primero recordar que una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía la demanda con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso, en especial, el de verificar la efectividad del derecho material en el caso concreto, es claro que las deficiencias técnico formales que pueda enseñar el libelo no pueden ser reexaminadas para restarle efecto demostrativo.
No obstante, a efecto de lograr mayor claridad al momento de estudiar de fondo el reparo propuesto, oportuno se ofrece destacar que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron.
Ahora, si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a su decreto.
Cuando se denuncia la falta de competencia como causal de nulidad, el reproche se debe postular a través de la causal tercera y desarrollar conforme a la primera, en cualquiera de los dos sentidos de violación de la ley sustancial: directa o indirecta, debiendo acreditar que alguno de los factores subjetivo, territorial, funcional o por conexidad, previstos en los artículos 73 a 91 del Código de Procedimiento Penal, no vinculan al funcionario con el caso sometido a su consideración por cuanto no es su juez natural.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte ha sido constante en sostener que la ausencia de manifestación de impedimento por parte del juzgador cuya imparcialidad podría haberse visto comprometida por alguna de las causales descritas en el artículo 99 de la Ley 600 de 2000 no comporta causal de nulidad alguna y menos aún, estructura un motivo de incompetencia por las siguientes razones44:
i) El impedimento “es un fenómeno que no transforma a ninguno de los extremos que determinan la competencia, vale decir, su configuración no altera la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedió, no le quita o le da el carácter de aforado al justiciable.
Se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes. Aquél deberá sopesar si el concreto y evidente motivo de impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su ánimo y, por tanto, un ponderado y sereno buen juicio. Si lo reconoce, no significa que el asunto ya no sea de su competencia, sino que en acatamiento de principios superiores, que tocan con el derecho de acceso a la justicia y la obligación de los funcionarios de hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades (artículo 1°, Ley 270 de 1966), permita que otro juez lo releve en el conocimiento de la actuación.”45
ii) Los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación.
iii) La conducta del juez que no se declare impedido debiendo hacerlo puede generar responsabilidad disciplinaria y/o penal.
iv) El silencio de la parte o interviniente afectada por el acto que compromete la objetividad del funcionario, contrae la aplicación del principio de convalidación, según el cual si la parte afectada no reclama oportunamente la nulidad de un acto procesal, la actuación subsecuente se ratifica por el consentimiento tácito de quien pudo alegarlo y no lo hizo.
Si lo anterior es así, de modo alguno podría prosperar la pretensión del demandante en el sentido que se decrete la nulidad de la sentencia de segunda instancia, pues aún en el evento en que el criterio de los magistrados que integraron la Sala de Decisión Penal que desató el recurso de apelación promovido por la defensa contra el fallo de primer nivel, hubiera estado perturbado por alguno de los motivos de impedimento descritos en el artículo 99 ibídem, no habría lugar a declarar la invalidez de la decisión condenatoria, como quiera que la defensa, teniendo la capacidad y la oportunidad de hacerlo, no invocó la recusación en aras de separarlos del conocimiento del asunto, de tal suerte que esa actitud indiferente sería la que habría gestado la convalidación de la decisión reprobada.
Esta aserción adquiere mayor relevancia cuando con el Ministerio Público se advierte que los supuestos fáctico-jurídicos que se aducen como motivo de impedimento para que la Sala de Decisión Penal conociera la alzada, lejos están de soportar en debida forma el fundamento de la causal sexta del artículo 99 ibídem, relativo a la participación previa del funcionario dentro del proceso.
En efecto, se observa que los objetos y las razones del auto del 1 de diciembre de 2008 y de la sentencia del 20 de enero de 2010 proferidos en segunda instancia por idénticos magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, no exhiben un punto de encuentro sustantivo que pudiera comprometer la imparcialidad de la Sala al dictar el fallo impugnado.
Ciertamente, verificada la primera de esas decisiones, se tiene que ella tuvo por fin efectuar un examen de admisibilidad en términos de relevancia respecto de la ampliación del testimonio del menor ofendido, cuya práctica había sido negada en primera instancia por el A quo por razones de manifiesta inutilidad, por cuanto estimó que “la misma representaría una doble victimización del ofendido, que aquél ya había rendido declaraciones en el proceso y que manifestó expresamente su deseo de olvidar los hechos ocurridos”46.
Al resolver el recurso y ordenar la recepción del testimonio de L.A.C.M., el Tribunal hizo las siguientes consideraciones:
“Bajo este panorama, se observa que la actual solicitud de la defensa ostenta, desde la perspectiva básica de su pertinencia y conducencia, un claro fundamento: existen dos versiones de los hechos dada por el menor de edad, siendo las dos sustancialmente distintas, y una de ellas particularmente perjudicial para el acusado por cuanto es conteste con lo expuesto en la denuncia, en el sentido de que el menor habría sido objeto de tocamientos de carácter lascivo por parte del señor NIETO GÓMEZ. En este punto, resulta razonable que la defensa insista en la necesidad de escuchar en testimonio a L.A.C.M.; su fortaleza como prueba de carga es innegable, y desde tal perspectiva la pertinencia de su nueva evacuación radicaría en la concesión de una oportunidad de contradecir directamente la prueba a través del interrogatorio –que no se dio cuando el testigo cambió la narración de los hechos- así como verificar si el ofendido se sostiene en su última versión.
(…) La Sala, teniendo en cuenta que la ley otorga mecanismos concretos de protección de los menores cuando son sometidos a interrogatorios en el proceso, considera que no debe descartarse la práctica de la prueba solo por el temor, que aunque fundado es hasta ahora abstracto, de una posible revictimización; pues la importancia de la misma de cara al objetivo primordial de la actuación (que es la averiguación de la verdad de los hechos, tanto para obtener justicia material como para garantizar eventualmente una reparación acorde con la gravedad de los mismos) amerita su decreto y práctica, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y criterios definidos por la Ley como medios de garantía de los intereses superiores del menor.
No puede perderse de vista que el momento procesal en el que se eleva esta petición de práctica de pruebas es uno de trascendentales consecuencias para la defensa, dado que se ha modificado peyorativamente la imputación jurídica que originalmente formulara en contra de NIETO GÓMEZ la Fiscalía instructora. En estas condiciones, la profundización en el testimonio de la víctima deviene oportuna y necesaria, más si se está estudiando la posible comisión de un delito que, por su naturaleza, no permite mayores posibilidades de contar con otros testigos directos de los hechos”47
Fácilmente se observa que esta providencia no hace un juicio valorativo respecto de las declaraciones entregadas por la víctima. Únicamente describe la constatación de dos versiones que por ser disímiles en su contenido ameritan la ampliación del testimonio del menor a fin de que ratifique alguna de ellas.
Mientras tanto, como era de esperarse, el fallo de segundo nivel se dedicó a valorar individualmente y en conjunto el acerbo probatorio sometido a su examen, momento en el que resolvió dar crédito a la última de las declaraciones vertidas por el niño ante el órgano instructor, para deducir la materialidad de la conducta punible imputada en el juicio y la responsabilidad penal del acusado en el mismo.
Como claramente se deduce de lo expresado, no se avizora manera alguna de que la Sala Penal pudiera haber visto comprometido el equilibrio propio del ejercicio de la administración de justicia al desatar el recurso de apelación contra el fallo de condena de primer nivel.
En ese orden, es claro que el cargo propuesto está destinado al fracaso.
2. Segundo cargo.
El censor predica la transgresión del principio de congruencia, como consecuencia de que los juzgadores de primer y segundo desconocieran el núcleo básico de la imputación fáctica consignada en la resolución de acusación.
Con el propósito de demostrar el yerro destaca que si bien es admisible modificar la calificación jurídica provisional en sede de juzgamiento, esa variación está sometida a un límite que esta dado por la imposibilidad de cambiar dicho núcleo.
Por antonomasia la resolución de acusación es la que establece los límites fácticos y jurídicos en los que se desarrollará el juicio. Es por esto, que el principio de congruencia externa se predica entre la acusación y la sentencia.
Esto significa que el juzgador debe emitir fallo dentro de los límites de la acusación. No obstante, está autorizado para condenar por una conducta punible distinta a la endilgada en el pliego de cargos48, siempre que el delito por el que se emite el juicio de reproche sea de menor entidad que el asignado en aquél y se respete el núcleo básico de la imputación fáctica, lo que de ninguna manera comporta lesión alguna del principio de congruencia.
En todo caso, acusar por un delito más gravoso que el deducido en el pliego de cargos, el régimen de procesamiento penal del 2000, en su artículo 404, habilitó para el ente acusador la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional, de tal suerte que la consonancia también involucra a dicha mutación realizada conforme a las previsiones de ley en la audiencia pública de juzgamiento, en tanto el fallo puede acoger cualquiera de las dos –acusación o variación- sin quebrantar el aludido postulado.
Ahora bien, los presupuestos para la aplicación de esta figura no han sido pacíficos en la doctrina de la Corte.
En verdad, en un principio, en el proveído del 14 de febrero de 2002, radicación 18.457, se fijaron las pautas que debían regir la modificación de la calificación jurídica y se dijo expresamente que ella procedía con fundamento en prueba antecedente y sobreviniente. Estas fueron sus consideraciones:
“3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible.
Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.
Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto:
La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados.
3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.
Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.
(…)
3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.
En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.
3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente.
La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”.
Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación.
3.5. Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).
La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor.
3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación)49, forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.
3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora.
Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:
3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.
3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada.
3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad.
3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.
3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.
3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley.
3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.
Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.
3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.
Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.
Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica.” (Subrayas simples y dobles y negrillas fuera del texto original).
Es así como, la Corte entendió que si bien el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 previó expresamente que la modificación en la calificación jurídica se podía realizar con base en prueba sobreviniente, la posibilidad cierta de mutarla también, cuando hubiera error en la misma porque se hubiera valorado indebidamente el caudal probatorio o seleccionado o interpretado equívocamente el tipo penal, demandaba el empleo de prueba antecedente.
Sin embargo, en auto del 23 de abril de 2008, radicación 29339, la Sala modificó su criterio para concluir con apoyo en la cláusula de reserva legal, que el entendimiento literal del artículo 404 indica que en el juicio, la Fiscalía no puede alterar la imputación jurídica reflejada en la resolución de acusación bajo la hipótesis de “prueba antecedente”; únicamente podría hacerlo con prueba diferente –sobreviniente- a la que motivó el llamamiento a juicio.
Así mismo, esta providencia dejó a salvo la segunda de las causales de variación, la relativa al error en la calificación jurídica, pero limitó este aspecto a la existencia de distintos nomen juris, sin ningún otro argumento.
Los siguientes fueron sus razonamientos:
“Desde la perspectiva de un control constitucional y de respeto al principio de reserva o estricta legalidad postulado que también es constitucional, debe decirse que se hace necesario efectuar ajustes a los alcances de la concepción jurisprudencial en cita, pues al haberse concebido a partir de la misma que las variaciones de agravación de la calificación pueden efectuarse tanto con prueba sobreviniente requisito de procedibilidad en efecto instituido, como con “prueba antecedente”, de alguna manera se desconoce el rigor de lo legal y procedimental reglado en el artículo 404 ejusdem, normativa en la cual de (sic) se impera sin espacio para efectuarle agregados, que las variaciones de agravación diferentes a la errónea calificación sólo son procedentes en la medida en que se dé el presupuesto fáctico de “prueba sobreviniente”.
La variación de la calificación hace parte de los contenidos del debido proceso penal y de correspondencia también obedece a reglados y sujeta a requerimientos legales de procedibilidad.
En un sistema de tendencia acusatorio o acusatorio mixto como el que corresponde al debido proceso de la Ley 600 de 2000, se concibió a la acusación como un acto jurídico complejo pero desde luego sujeto a presupuestos normativos que no se agota con la calificación provisional dada en la resolución de acusación, sino que además sus contenidos de imputación fáctica y jurídica se delimitan de manera definitiva en la etapa de juzgamiento, fase por excelencia de contradicción probatoria en la cual también se aducen, producen e incorporan medios de prueba, razón fundamental por la cual se entiende y explica la existencia jurídica la variación de la calificación.
Al hallarse ubicada la variación de la calificación al interior de la etapa del juicio, fase de características esenciales de concentración y de contradicción probatoria, es como se comprende de acuerdo a lo imperado por el artículo 404 que las variaciones de la calificación distintas a los temas de errónea calificación que dicen relación con nomen juris diferentes, sólo son procedentes conforme a dicha normativa en la medida en que hubiesen surgido “pruebas sobrevinientes” y que en su contrario ante la inexistencia material y jurídica de éstas en la etapa del juicio, por ausencia de ese requisito de procedibilidad y postulado de necesidad de la prueba no es viable efectuar ninguna variación agravante de calificación.
No obstante que en la Ley 600 de 2000 se consagró el instituto de la variación de la calificación insístase como un “acto jurídico complejo” pero desde luego regulado, limitado normativamente y sujeto a presupuestos estructurales, debe recordarse que el acto de calificación provisional empece ser susceptible de modificaciones regladas de manera legal, obedece a ejecutoria material y que de correspondencia sus contenidos de imputación fáctica y jurídica sólo pueden ser objeto de variaciones agravadas en la medida en que se presenten pruebas sobrevinientes.
Al admitirse que la variación de la calificación pueda efectuarse de igual con “pruebas antecedentes” requisito de procedibilidad no consagrado de manera expresa en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, de alguna manera se permite sin fundamento legal para el caso de debido proceso instrumental con incidencias sustanciales que la Fiscalía en la etapa del juicio pueda llegar a efectuar enmendaciones oficiosas a la calificación provisional dada en la resolución de acusación, bajo el solo predicado de la palabra de haber omitido valorar pruebas consideradas como “antecedentes”, facultades oficiosas que por vía jurisprudencial no son dables otorgar a un sujeto procesal no obstante que éste se predique como el titular de la acusación y que como tal, sólo puede proceder conforme a las “formas propias del juicio” a variar la calificación, no bajo el argumento de la enmendación o del olvido valorativo de una “prueba antecedente”, sino bajo el presupuesto normativo y de debido proceso penal instrumental de incidencia sustancial de la “prueba sobreviniente”.
Bajo la perspectiva de la casación penal como un control constitucional y legal, visión en la cual se integran derechos y garantías fundamentales como el de debido proceso penal y el principio de reserva o estricta legalidad entre otros, los cuales a su vez se complementan con el principio de las formas propias del juicio mediante el cual se estatuye que todos los actos procesales incluido el de la variación de la calificación en cita están positivamente reglados, se puede considerar en orden a los ajustes de los alcances jurisprudenciales de referencia que las variaciones de agravación de la calificación solo pueden efectuarse bajo el presupuesto de las pruebas sobrevinientes, mas no de acuerdo a “pruebas antecedentes” en la medida que dicho requisito de procedibilidad alterno no se halla expresamente instituido.” (Subrayas no originales).
Este criterio fue reiterado entre otras decisiones en la sentencia del 29 de julio de 2009, radicación 31.743, en la que se predicó que ante el error en la calificación jurídica y la inexistencia de prueba sobreviniente, el Estado debe asumir la carga de su equivocación. Dijo en esta oportunidad la Sala:
“De manera puntual, la Sala precisó que la fiscalía no puede introducir modificaciones a la resolución de acusación para agravar el llamamiento a juicio sobre el presupuesto de “prueba antecedente”; lo que significa que si al proceso no se aporta una prueba posterior a la resolución de acusación que incida y determine la modificación a la calificación del sumario en sentido desfavorable al acusado, el fiscal no podrá variar la calificación jurídica en el juicio.
Dicho de otro modo, si no existe modificación en el fundamento probatorio de la instrucción, la Fiscalía tiene la carga procesal (y por consiguiente el Estado) de asumir el error en la calificación jurídica de la conducta por haber formulado una imputación incorrecta, con todas las consecuencias que ello implica.
Es decir: Cuando no sobreviene prueba que implique una modificación desfavorable a la imputación hecha en la acusación, los cargos se mantendrán en el juicio en la forma, términos y límites que marca la acusación, “errónea”, ejecutoriada. Si no sobreviene prueba, la fiscalía no puede –por el trámite del artículo 404-, incrementar delitos en el juicio50 ni modificar –en peor- la acusación.
Es conveniente aclarar, además, que si al momento de calificar el sumario o posteriormente, aparece un medio de prueba que no fue tenido en cuenta por el Fiscal, por ejemplo, porque ordenada su práctica oportunamente antes del cierre de investigación solo se allega por el funcionario comisionado en esas oportunidades nada impediría que con base en tal prueba se adelantará el trámite reglado en el artículo 404 del C.P.P, como fue al no haber sido discutida no tuvo capacidad demostrativa en la acusación de tal modo que por esa vía generara el eventual error en al calificación.
Ahora bien, si el fiscal establece que entre las pruebas con las que cuenta la investigación aparecen medios de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado y (eventualmente) de terceros no vinculados al proceso, deberá compulsar las copias para que se adelante la investigación en forma separada.
En suma: El criterio que ahora prohíja la Corte consiste en que el Estado, como titular de la acción penal, asumirá las consecuencias que implique el error de la fiscalía en la calificación del sumario y que eventualmente favorezcan al acusado, específicamente cuando se trate de imprecisiones relacionadas con los elementos básicos estructurales del tipo penal.” (Subrayas ausentes en el texto original).
Una nueva aproximación a la norma, que explora los varios sentidos hermenéuticos del precepto -literal, sistemático y teleológico de acuerdo con el espíritu del legislador-, obliga a la Sala a precisar su postura para retomar la que imperó desde la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, que permaneció invariable hasta el 2008, en el sentido que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente con apoyo en prueba sobreviniente y antecedente cuando quiera que medie un error en la imputación jurídica. Las siguientes son las razones:
El artículo 404 del Código de Procedimiento Penal del 2004 es de este tenor:
“Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:
1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia de audiencia pública para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.
Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el términos de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez siguientes.
Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.” (Negrillas y subrayas de la Sala).
No cabe duda que la Corte como garante de la legalidad y la constitucionalidad del proceso debe velar por la salvaguarda del principio de legalidad y de la cláusula de reserva legal de la que es titular el Congreso de la República.
En ese sentido, aunque una interpretación literal, stricto sensu, debería propugnar por la tesis según la cual solo ante el advenimiento de prueba sobreviniente no conocida para la época del pliego de cargos habría lugar a modificar la calificación jurídica en él consignada, lo cierto es que el criterio sostenido en el referido auto del 23 de abril de 2008 deja de lado el segundo de los presupuestos intrínsecos de la mutación, este es, el del error en la calificación jurídica, que no es concomitante con el de la prueba sobreviniente, pues la norma utiliza el conector “o” para describir que son dos los supuestos que permitirían acudir a dicha figura.
Así se observa en los antecedentes legislativos del aludido canon 404, concretamente en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 42 de 1998 Senado:
“Se introduce la variación de la calificación jurídica provisional dada en la resolución de acusación, dentro de la misma etapa, con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, entre ellas, la contenida en la Sentencia C-394 de septiembre 8 de 1994, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, donde se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 37ª del actual Código de Procedimiento Penal. Con fundamento en ella, la modificación podrá formularla el Fiscal, como sujeto acusador, pues siendo la acusación un acto complejo que va desde el llamamiento a juicio, contenido en la resolución de acusación, hasta la intervención del mismo dentro de la audiencia pública incluyendo el acto de variación; más aún cuando se ha entendido que la función juzgadora del juez es independiente e imparcial, limitada al control de la actividad investigadora, para la recta administración de justicia, lo que impide su participación en esta clase de decisión.
(…)
Fenecido el término probatorio de la audiencia pública, podrá disponerse la variación por dos causales determinadas:
1. Si hay error en la calificación dada por la Fiscalía, o
2. Si existe prueba sobreviniente que la modifique, siempre que conlleve detrimento en la situación de los procesados. Podrá hacerla el Fiscal en su intervención o solicitarla el Juez, si el fiscal no se pronunciare y aquel lo considerare procedente, así se lo hará saber, evento en el que el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá aceptar o no lo peticionado (…)”51.
Recuérdese que el error en la calificación jurídica no sólo proviene de una indebida selección del precepto que regula el comportamiento investigado dando lugar a un nomen juris diferente al que en verdad se adecua a la conducta, sino que puede surgir de un desatino en la valoración de los elementos de convicción52.
Nótese que la postura que hoy se revalúa solo apunta a la acreditación de la segunda de las causales, esta es, la existencia de prueba sobreviniente, que ciertamente no se discute, pero no explica el supuesto relativo a la verificación de un error en la calificación jurídica, el que se insiste, puede ocurrir, porque se interpreta o selecciona mal la norma llamada a regular el asunto o, como sucede en el caso que nos ocupa, como consecuencia de un examen desafortunado de las pruebas que sirvieron de soporte al pliego de cargos.
Teniendo en cuenta que el acto de acusación es complejo por cuanto se completa con la modificación de la imputación introducida en el juicio –cuando la hay-, no cabría ninguna limitación a la modificación de la calificación jurídica sustentada en prueba antecedente, siempre y cuando se acredite la producción de un error en dicha imputación y se respete el núcleo básico de la de carácter fáctico, con todas sus circunstancias modales.
Esta interpretación satisface tanto el principio de legalidad como el de consonancia, pues a más que se soporta en los presupuestos normativos del instituto procesal, garantiza el ejercicio del derecho a la defensa en su componente de contradicción porque mientras no se altere la descripción de los supuestos de hecho objeto de investigación y juzgamiento, la defensa técnica y material mantiene incólume sus garantías esenciales, en tanto goza de la oportunidad de contravenir el señalamiento específico realizado por la fiscalía.
Descendiendo al asunto de la especie, se tiene que contra Charles Efrén Nieto Gómez el ente acusador elevó cargos en la resolución de acusación de 10 de febrero de 2006, ratificada en segunda instancia el 1º de diciembre del mismo año, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
Sin embargo, en el curso de la audiencia pública de juzgamiento, concretamente, en la sesión del 20 de junio de 2008, el fiscal del caso anunció la variación de la calificación jurídica provisional para endilgarle en cambio al encartado, el injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con idénticas circunstancias de agravación punitiva e igual concurso, imputación que fue acogida por el Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá y ratificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad.
La variación se realizó con fundamento en un error en la calificación jurídica producto de haber evaluado en el pliego de cargos, de forma contraevidente, el resultado del dictamen médico sexológico que dio cuenta de los actos de penetración anal sufridos en varias ocasiones por el menor. Así lo sustentó el fiscal:
“(…) haciendo uso de la facultad que nos entrega el artículo 404 del C.P.P., la fiscalía entiende que aquí hubo un error en la calificación jurídica provisional que se le dio al proceso, y este radica en el hecho que la denuncia se instaura porque medicina legal de manera clara y tajante manifestó que el menor “presenta esfínter anal levemente hipotomico (sic) con borramiento de pliegues en los meridianos de las 6 y de las 12… lo que correlacionado con el relato del menor sugiere maniobras sexuales repetitivas a nivel anal…” folio 75 cuaderno original. La practica (sic) judicial nos enseña que esta manifestación medica (sic) lo que esta (sic) diciendo es que el niño ha sido violado, eso es lo que dice el examen médico, y aunque el niño manifiesta que el aquí procesado no lo violó, vale decir, no le introdujo el asta viril, es importante observar que dentro del proceso el niño, siempre ha tratado de ocultar ese hecho, y es que hay que tenerlo que entender en su condición de varón, no quiere que se le mire como un homosexual, por eso no va a aceptarlo, pero que de que (sic) fue violado fue violado, por ello la fiscalía entiende que el aquí procesado debe serlo por lo dispuesto en el artículo 208 y con los agravantes porque el procesado era una persona en quien el niño había depositado toda su confianza y 211 numeral 4, porque se trataba de una persona menor de 12 años. Esta variación se hace señor juez porque este delito es mucho más grave y además porque es el que verdaderamente realizó el procesado, en este sentido dejamos consignada nuestra variación para que se le de él (sic) trámite de que trata del (sic) artículo 404 de la Ley 600 de 2000. (…)” (Subrayas de la Corte).
Evidentemente, el fiscal se apoyó en una de las causales legales consagradas en el artículo 404 ejusdem para modificar de forma peyorativa la calificación jurídica provisional, es decir, en la del error en la calificación jurídica que admite, como se sostuvo atrás, la revaloración de prueba antecedente, proceder que ahora respalda la Sala en tanto tal como lo destaca el representante de la sociedad, se mantuvo la misma imputación fáctica expresada en la resolución de acusación.
En verdad, el pliego de cargos hizo manifiesta la siguiente situación fáctica:
“La denuncia inicial de la abuela del niño fue (sic) consecuencia del examen que un perito medico de la seccional del Instituto de Medicina Legal –grupo clínico forense sede Dabs, comisaria 11-, practicó el mismo día al niño [L.A.C.M.], ante la posibilidad de abuso sexual apuntada por la situación irregular que se vivía entre el sindicado y sus vecinos Castañeda Miranda y los resultados sexológicos de ese examen fueron, por desgracia, positivos:
“…Presenta esfínter anal levemente hipotónico con borramiento de pliegues en los meridianos de las seis y de las 12 según las manecillas del reloj con el paciente en posición de decúbito supino, lo que correlacionado con el relato del menor sugiere maniobras sexuales repetitivas a nivel anal y no permiten descartar maniobras recientes…se recomienda valoración por psicología del menor.
(…)
Debe insistir la Fiscalía en que estas explicaciones no son tales, por la fuerza probatoria científica de la conclusión sexológica concretada anotada arriba, ya que el borramiento de pliegues es consecuencia (y además esta acompañado de esfínter anal hipotónico) de cronicidad abusiva o abuso crónico con manipulaciones anales, por lo menos, pero más suele darse en el acceso carnal; como lo destaca el tratadista de Medicina Legal C. Simonin:
“Pederastia crónica. La práctica habitual de la pederastia pasiva hace sufrir a la región anal deformaciones particulares: el ano se hunde en el periné, mientras se produce un relajamiento del esfínter. La deformación infundibuliforme del ano no es constante y se encuentra, aparte de la pederastia, en los sujetos mayores y delgados. El relajamiento del esfínter es el mejor signo, cuando existe. Se observa antes de la desaparición de los pliegues radiados del ano; este se hace fácilmente dilatable; deja penetrar el dedo sin oponer gran resistencia; en un estado más avanzado, la abertura permanente del ano trae consigo lo incontinencia más o menos completa de las materias fecales” (Medicina Legal Judicial, editorial Jims, Barcelona, 1962, paginas con numero 397 y siguientes).
“De manera que el niño ha sido accedido o manipulado analmente de manera crónica y no en ocasiones pocas y separadas en el tiempo, y esto desmiente lo planteado primero por aquel y respaldado por el procesado en su indagatoria (indicio de mala justificación)…” (Subrayas simples y negrillas del texto original, subrayas dobles de la Sala).
Verificados los fundamentos de la acusación, se constata que los supuestos de hecho que le sirvieron de base son los mismos que el fiscal expuso verbalmente al culminar la fase probatoria para mutar la calificación jurídica –transcritos atrás-, e idénticos a los definidos en los fallos de instancias en los que expresamente se determinó que el menor fue accedido carnalmente por el procesado repetidas veces; luego, como no se superó el límite de la imputación fáctica, ningún quebranto sustancial del derecho a la defensa se puede atribuir al fallo impugnado, por virtud de la condena que por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo se emitió en contra de Nieto Gómez.
A lo anterior se suma que siendo claro que el principio de consonancia se predica entre la resolución de acusación o su equivalente y la sentencia, tampoco se percibe ninguna merma de la función de defensa durante la fase instructiva, pues ningún sorprendimiento operó respecto a la imputación fáctica y jurídica que desde los albores de la investigación se edificó en contra de Nieto Gómez.
Es así que en la diligencia de indagatoria del 25 de octubre de 2004 el Fiscal le formuló cargos por el delito acceso carnal abusivo con menor de catorce años descrito en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, con las circunstancias 2ª y 4ª del artículo 211 ejusdem, calificación jurídica provisional que fue reiterada en la resolución de definición de situación jurídica del 2 de febrero de 2005, mediante la cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por dicha infracción.
El cargo no prospera.
Tercer cargo.
El libelista acusa el fallo de segundo nivel de violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso juicio de legalidad derivado de haber apreciado la ampliación del testimonio de L.A.C.M., en cuya práctica no estuvo presente la defensa técnica, por cuanto no fue enterada de la fecha y hora en que se iba a celebrar dicha diligencia.
Al respecto, es necesario precisar que cuando se aduce un falso juicio de legalidad, se debe acreditar que el juzgador valoró como legal una prueba que adolece de vicios insalvables en su producción o aducción, o bien, que ella se descartó por presuntos defectos de ilegalidad en esas fases de recaudo siendo que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez. En ambos casos, es carga del demandante demostrar que el vicio tiene incidencia directa en el sentido del fallo, al punto que de no haberse consolidado, la decisión sería otra.
En el asunto que nos concita, el vicio que se atribuye a la práctica de la ampliación de la declaración del menor ofendido, resulta ser insustancial pues tal como lo ha sostenido inveteradamente la Sala, la presencia de la defensa en la práctica de los testimonios no es indispensable porque no constituye un presupuesto de validez53.
En efecto, hay algunos actos procesales en los que la asistencia del abogado que representa los intereses del procesado es inexcusable, fundamentalmente porque la concurrencia del encartado también lo es, tales como las diligencias de indagatoria, reconocimiento en fila de personas o, de formulación de de cargos para sentencia anticipada, pues no basta con el ejercicio de la defensa material sino que es indefectible la asistencia técnica del letrado para garantizar postulados como los de no autoincriminación y la cabal comprensión frente a los cargos atribuidos por el órgano acusador.
Sin embargo, existen otras actuaciones, como la práctica de los testimonios, que no demandan necesariamente la presencia del togado, pues la contradicción probatoria no sólo se manifiesta a través de la facultad de contrainterrogar sino que ““también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc”454; que el derecho citado “…no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos…, pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio…”555; que “…el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio…”656; y que “…las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son únicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento…”757”58.
Razón le asiste al Ministerio Público, cuando señala que el ejercicio de la defensa técnica en su componente de contradicción también se puede ejercer “en cualquier otra etapa procesal a través de la pertinente valoración o crítica probatoria tanto en los alegatos precalificatorios, la sustentación de los recursos ordinarios, en el debate oral del acto público de juzgamiento e incluso en sede extraordinaria del recurso de casación”59.
En el asunto sometido a examen, se verifica que efectivamente, la ampliación del testimonio de L.A.C.M. se practicó el 22 de septiembre de 2005 sin la presencia del defensor. Así mismo, no obra constancia de que el togado haya sido convocado a esa diligencia pues en el expediente únicamente aparece que con tal fin se libró citación a la Defensora de Familia60.
No obstante, también se observa que no sólo dicha diligencia se realizó con el respeto de los derechos fundamentales inherentes al menor, sino que contó con la asistencia del agente del Ministerio Público, quien como garante de los intereses de la sociedad dejó expresa constancia de que el niño “contestó libre y espontáneamente las preguntas sin ser objeto de presión por ninguno de los asistentes a esta diligencia”61.
Además, se advierte que mediante resolución del 23 de agosto de 200562, la ampliación de dicho testimonio fue decretada junto con el testimonio de la Defensora de Familia del Centro de Protección Revivir y un requerimiento al defensor para que en virtud del principio de lealtad procesal allegara las pruebas de que el menor estaba siendo manipulado, decisión de la que fue oportunamente enterado63, al punto que respecto de ella interpuso y sustentó recurso de apelación que fue declarado improcedente en segunda instancia por la Fiscalía Sexta de la Unidad Nacional de Justicia y Paz el 31 del mismo mes y año64.
Lo anterior significa que la defensa era consciente de la práctica de dicha prueba, y si bien, no fue debidamente enterado de la fecha y hora en que habría de recepcionarse, lo cierto es que, para ejercer el derecho de contradicción tuvo a su alcance la posibilidad de solicitar una nueva ampliación como lo reclamó en el juicio y en efecto, se decretó -aunque no se pudo practicar por la renuencia del menor-, así como criticarlo a través de los alegatos precalificatorio y de conclusión en el juicio, como en el recurso de apelación contra la sentencia, tal cual lo hizo, aunque con resultados adversos que no por ello, entrañan defecto fáctico alguno.
En este sentido, se pronunció acertadamente el Tribunal:
“7.3. Por último en este punto, la ausencia del defensor en la recepción del testimonio final del menor no afecta de ninguna manera la validez de la prueba. Pártase por indicar que el defensor estuvo muy atento, suficientemente informado, frente a que la Fiscalía había ordenado recibir una nueva versión al menor, máxime si lo hizo atendiendo las advertencias que sobre una supuesta manipulación del testigo presentó el apoderado del acusado, así como lo estuvo ante la mayoría de las diligencias que se practicaron a la investigación. De hecho, resulta curioso que a esa recepción de declaración sea prácticamente la única a la que el defensor no asistió, y ello a pesar de que sabía con anticipación que la misma se celebraría.
Además, es claro que la presencia del abogado del sindicado no es un requisito de validez de la recepción del testimonio en la etapa del sumario; y aunque el recurrente parece sugerir que se violó el principio de contradicción de la prueba en ese caso específico, o cierto es que jurisprudencialmente ya se ha definido de manera reiterada que la contradicción no se limita a poder realizar contra interrogatorios, pues la misma bien puede agotarse haciendo uso de otros medios de prueba o criticando la trascendencia del medio de conocimiento, lo que, de hecho, el defensor ha podido efectuar con plenas garantías en este proceso”65.
Finalmente es indispensable precisar que no se pueden asimilar las razones de la decisión que en segunda instancia le sirvieron al Tribunal para establecer la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica del testimonio en el juicio, con las empleadas en el fallo acusado para descartar alguna anomalía en la aludida ampliación del testimonio, pues como resulta obvio, corresponden a dos supuestos disímiles.
En realidad, la relevancia de escuchar nuevamente al menor ofendido, en tanto en el expediente obran dos versiones con contenidos de verdad diferentes, constituyó en su momento para el Ad quem un juicio ex ante de admisibilidad de la prueba, mientras que el examen de validez perfeccionado en la sentencia respecto del medio de convicción testimonial, decretado y practicado en la fase de instrucción, corresponde a un eslabón metodológico del proceso de valoración probatorio.
No se remite a duda entonces que, tal como lo indicó el Procurador Delegado, no se afectó el objeto y la estructura básica del proceso debido probatorio. En ese orden de ideas, no se incurrió en el falso juicio de legalidad denunciado.
Así las cosas, por este cargo, tampoco hay lugar a casar la sentencia atacada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia del 20 de enero de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
En consecuencia, devolver la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Quien contaba con 11 años de edad. Se reserva su identidad y la de su pariente cercana, conforme a una interpretación extensiva del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia que propugna por la protección del interés superior del menor.
2 Cfr. folio 45-47 del cuaderno original 1.
3 Cfr. folio 9 ibídem.
4 Cfr. folio 50 ibídem.
5 Cfr. folios 102-103 ibídem.
6 Cfr. folios 162-167 ibídem.
7 Cfr. folios 175-177 ibídem.
8 Cfr. folios 3-17 del cuaderno de apelación de situación jurídica y práctica de pruebas.
9 Cfr. folio 43 del cuaderno original 2.
10 Cfr. folios 74-85 ibídem.
11 Cfr. folios 7-14 del cuaderno de segunda instancia de resolución de acusación.
12 Cfr. folio 4 del cuaderno original 3.
13 Cfr. folios 31-41 ibídem.
14 Cfr. folios 182-192 ibídem.
15 Cfr. folios 201-207 ibídem.
16 Cfr. folios 59-61 ibídem.
17 Cfr. folios 87-105 ibídem.
18 Cfr. folios 23 y 25 ibídem.
19 La Corte desde ya precisa que los juzgadores de primer y segundo nivel incurrieron en violación directa de la ley sustancial al aplicar con violación del principio superior que prohíbe la doble incriminación –non bis in ídem- la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, porque el mismo ingrediente descriptivo referido a la edad de la víctima que aparece consignado en dicho agravante, también es sancionado expresamente en el delito imputado –acceso carnal abusivo con menor de catorce años- reglado en el artículo 208 ejusdem, razón que llevó a la Corte Constitucional a declarar la exequibilidad condicionada de dicha norma a efecto de que no pudiera ser aplicada en tratándose de los delitos previstos en los cánones 208 y 209 ibídem (sentencia C-521 de 2009). Sin embargo, el defecto es intrascendente porque aún excluyendo la atribución de responsabilidad que por el numeral 4º del artículo 211 ibídem se hizo en contra del procesado, el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sigue subsistiendo con la agravación del numeral 2º y por lo tanto, ninguna variación en el ámbito de la punibilidad podría derivarse a favor de Nieto Gómez.
20 Cfr. 134-153 del cuaderno original 3.
21 Cfr. folios 4-29 del cuaderno del Tribunal.
22 Cfr. folio 39 ibídem.
23 Cfr. folios 51-63 ibídem.
24 Cfr. folio 1 del cuaderno de la Corte.
25 Cfr. folio 4 ibídem.
26 Cfr. folios 9-36 ibídem.
27 Cfr. folio 6 de la demanda a folio 56 ibídem.
28 Cfr. folio 7 de la demanda a folio 57 ibídem.
29 Cfr. folio 10 de la demanda a folio 60 ibídem.
30 Cfr. folio 11 de la demanda a folio 61 ibídem.
31 Ibídem.
32 Ibídem.
33 Cfr. folio 12 de la demanda a folio 62 ibídem.
34 Cfr. folio 13 del concepto a folio 21 del cuaderno de la Corte.
35 Cfr. folios 12 del concepto a folio 20 ibídem.
36 Ibídem.
37 Cfr. folio 13 del concepto a folio 21 ibídem.
38 Cfr. folio 17 del concepto a folio 25 ibídem
39 Ibídem.
40 Cfr. folio 20 del concepto a folio 28 ibídem.
41 Cfr. folio 26 del concepto a folio 34 ibídem.
42 Cfr. folio 27 del concepto a folio 35 ibídem.
43 Ibídem.
44 Al respecto consultar entre otras, auto del 9 de marzo de 2010, radicación 28.545, Sentencia del 8 de noviembre de 2000, radicación 14.078. Sentencia del 14 de septiembre de 2000, radicación 13.268. Sentencia del 8 de agosto de 1996, radicación 10.632. Auto del 14 de abril de 1994, radicación 9.169, sentencia del 23 de noviembre de 1989, radicación 3.600.
45 Sentencia del 1º de agosto de 2002, radicación 14.501.
46 Cfr. folios 4-5 del cuaderno del juicio de segunda instancia del Tribunal.
47 Cfr. folios 8-9 ibídem.
48 Sin que se acuda a la figura de la variación de la calificación jurídica prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
49 Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.
50CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; sentencia del 3 de junio de 2009, rad. núm. 31821.
51 Cfr. Gaceta del Congreso No. 141. p 6.
52 Este criterio se decantó entre otras, en las siguientes providencias: “Sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 21.390, sentencia del 2 de septiembre de 2008, radicación 26.122
53 Cfr. entre otras, sentencia del 21 de julio de 2004, radicación 19.716, auto del 15 de noviembre de 2005, radicación 23.738, sentencia del 18 de enero de 2010, radicación 31.727.
“4 Casación del 18 de julio de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.758-.
5 Casación del 23 de mayo de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego –Radicación No. 13.704-.
6 Casación del 25 de abril de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.198-.
7 Casación del 8 de octubre de 1999, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote –Radicación No. 11.612-.”
58 Cfr. sentencia del 2 de octubre de 2001, radicación 15286.
59 Cfr. folio 27 del concepto a folio 35 del cuaderno de la Corte.
60 Cfr. folio 7 del cuaderno original 2.
61 Cfr. folio 13 ibídem.
62 Cfr. folios 265-267 del cuaderno original 1.
63 Cfr folio 267 vuelto ibídem.
64 Cfr. folios 30-33 del cuaderno de apelación de situación jurídica y práctica de pruebas.
65 Cfr. folios 12-13 de la sentencia de segunda instancia a folio 15-16 del cuaderno del Tribunal.