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Proceso n.º 34332
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Aprobado Acta No. 74
Bogotá D. C., siete de marzo de dos mil doce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 15 de diciembre de 2009, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores el 17 de febrero del mismo año, que condenó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.
Hechos
El 21 de abril de 2005, en el Municipio de Páez (Boyacá), HÉCTOR BOHÓRQUEZ CARRANZA presentó denuncia penal contra el médico CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES, a quien sindicó de haber intentado violar a su hijo H.Y.B.R., de 9 años de edad. Comentó que su hijo, quien reside en la Vereda El Porvenir del referido Municipio, se desplazó a Páez el domingo 17, junto con otros niños de la escuela y la profesora RUTH HERMINDA ROA PINZÓN, a participar en los juegos escolares. Que el día lunes, por ofrecimiento del director del hospital, médico CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES, la profesora permitió que su hijo H.Y.B.R y otros dos menores se alojaran en su residencia, con el compromiso de que debían regresar a su casa a las 7 de la mañana para desayunar. El día siguiente, después del desayuno, cuando salían de la casa, el menor H.Y.B.R se acercó a la profesora y le dijo “ese tipo es torcido”, refiriéndose al médico, y al indagarlo sobre por qué de sus afirmaciones, le contó que esa noche, cuando estaba durmiendo, el doctor, con quien dormía en la misma cama, le había cogido las manos, lo había besado, le había bajado los pantalones y había intentado introducirle el pene en la cola.
Actuación procesal relevante
1. La fiscalía abrió investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria a CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES y el 29 de mayo de 2006 calificó el sumario con acusación en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, descrito en el artículo 208 del Código Penal, en la modalidad de tentativa, agravado por concurrir la circunstancia prevista en el artículo 211.4 ejusdem. Esta decisión fue apelada por la defensa y confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal el 31 de mayo de 2007.1
2. En el curso del juicio, a instancia del juez, la fiscalía varió la calificación jurídica de la conducta por la de actos sexuales con menor de 14 años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211.4.2
3. Mediante sentencia de 17 de febrero de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores condenó a CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES a la pena principal de 53 meses de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por concurrir la circunstancia del artículo 211.4, y las accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, de prohibición del ejercicio de la medicina por igual tiempo, y de prohibición del ejercicio de la medicina pediátrica o profesiones afines en pacientes menores de edad, por 15 años.3
4. Apelado este fallo por la defensa, para pedir la absolución del procesado por considerar que el testimonio del menor ofendido no conducía a la certeza de su responsabilidad en los hechos que se le imputan, el Tribunal Superior de Tunja, mediante el suyo de 15 de diciembre de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó, modificándolo en el sentido de excluir la agravante del artículo 211.4 y de condenar al procesado a la pena principal de 40 meses de prisión y a las accesorias que le fueron impuestas por el mismo término, con excepción de la inhabilitación para el ejercicio de la medicina pediátrica y de profesiones afines en menores de edad, que la mantuvo en 15 años.4
La demanda
Contiene un cargo contra la sentencia impugnada, con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. Sostiene que la sentencia de segunda instancia es nula por carecer el tribunal de competencia funcional para adoptar las decisiones que tomó.
Explica, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de primera instancia, donde se analiza la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, que el juez sólo encontró como hecho probado de la materialidad de la infracción “que el procesado había dado al menor, víctima del reato, un beso en la boca a las cinco de la mañana cuando dormía con él, encontrándolo además responsable por estar demostrado que con el mencionado comportamiento(el beso en la boca) se satisfizo sexualmente, por el deleite que le producía el roce con la boca del infante”.
Argumenta que en relación con el otro hecho denunciado, consistente en que el procesado “le metió el pene en la cola al menor” o que “sólo le tocó la cola con el pene”, el juez concluyó que existían dudas sobre su ocurrencia, y que por eso, la defensa, al impugnar la sentencia, se limitó a controvertir las circunstancias que allí se declararon probadas, sin hacer mención alguna “al intento de introducción del pene del galeno en el ano del menor o de habérselo colocado en esa región anatómica”.
El Tribunal, al resolver el recurso, entendió inicialmente el sentido del fallo de primer grado y las argumentaciones expuestas por la defensa en la apelación, pero se equivocó al resolver el recurso, por cuanto lo hizo por fuera de la competencia funcional que le había sido otorgada con ocasión de la impugnación, como surge de los apartes donde sostiene “[…] como quiera que el señor defensor impugnante y también el señor juez de primera instancia consideran que el delito se cometió tan solo por los besos que con lascivia proporcionó el hoy procesado a la víctima, cree oportuno la Sala hacer un análisis integral de la prueba …Así las cosas no solamente al procesado se le endilgó haber dado un beso al infante, sino por el contrario haber realizado maniobras erótico sexuales sobre el cuerpo de la víctima, obviamente sin su colaboración, con el propósito de satisfacer precariamente sus instintos libidinosos”.
Como puede verse, el Tribunal, lejos de ocuparse de los argumentos expuestos por la defensa, referentes a la inexistencia del indicio grave de responsabilidad por el hecho de tener el procesado la costumbre de besar a los niños en la boca, y de limitarse a estudiar si el único hecho probado, el beso en la boca, era prueba suficiente para condenar, procedió a realizar una nueva valoración probatoria, con el fin de determinar si se encontraban probados otros supuestos que pudieran estructurar el delito.
No analiza, como correspondía hacerlo, los hechos que el juez de primera instancia encontró probados y que eran objeto de controversia por el impugnante, para establecer si eran suficientes para emitir el fallo, sino que se ocupa, después de admitir que con ellos no era posible estructurar la conducta imputada, de buscar otros que le permitieran sustentar la sentencia, desbordando de esta manera los límites de la competencia funcional.
Si bien es cierto el tribunal aplica la disposición contenida en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, que fija la competencia del superior, al modificar la dosificación de la pena por no haber sido imputada la circunstancia de agravación en el acto de variación de la calificación, ignora la misma disposición, inaplicándola, al modificar el fallo en relación con aspectos que ya habían sido definidos por el juez y que favorecían al procesado.
Agrega que la Corte, al fijar el alcance del artículo 204 ejusdem, ha dicho que implica que la competencia del superior queda restringida y limitada en virtud del objeto de la impugnación, y que la posibilidad de que pueda extenderse a asuntos que estén inescindiblemente vinculados al mismo, ha de entenderse restrictivamente respecto de temas íntimamente ligados a la materia de la apelación, es decir, a lo que tiene una relación necesaria, no contingente, o mejor, una conexidad sustancial con los puntos abordados en ella.
Para el caso concreto, no se trata de la violación del principio de prohibición de la reforma en peor, porque a nivel punitivo no se causó ningún perjuicio, sino del desbordamiento por parte del tribunal de la competencia funcional, lo que constituye un vicio de estructura, que viola las garantías del derecho de defensa y la segunda instancia, generador de nulidad, aún frente a los criterios que deben orientar su declaración.
Agrega, en alusión a la finalidad de la casación, que con ella pretende la efectividad del derecho material y el respeto de los derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, porque el tribunal, actuando por fuera de su órbita funcional, al encontrar insuficientes los hechos que declaró probados el juez, se dio a la tarea de buscar otros que le permitieran estructurar la conducta punible, y porque una persona, en las mismas circunstancias del procesado, sin el error denunciado, habría sido favorecida con una decisión absolutoria.
Sostiene, finalmente, que el error es trascendente, porque de acuerdo con los contenidos del fallo de primer grado, es obvio que el procesado fue condenado “única y exclusivamente por una costumbre que se encontró probada en la causa, referente al hecho de darle besos en la boca a los menores en edad escolar, deduciendo adicionalmente con los mismos testimonios de los niños, un perfil psicológico anormal (un desorden en la psiquis del individuo, se afirma en la providencia), que lo hacía actuar de esa manera y constituía una inclinación desviada e indicio grave en su contra, concluyendo que el beso dado en la boca, cuya ocurrencia encontró demostrada, dada la frecuencia, espontaneidad y tesón de ese comportamiento, desvirtuaba cualquier clase de nobleza en la intención del agente, quedando demostrado que sólo buscaba satisfacer sus instintos libidinosos y provocar con tales caricias una arbitraria excitación sexual en un niño”.
Sustentado en estas consideraciones, pide a la Corte declarar la nulidad del fallo de segunda instancia por falta de competencia funcional del tribunal, y dictar el de reemplazo, absolviendo al procesado de los cargos que se le imputan.
SE CONSIDERA
La Corte inadmitirá la demanda objeto de estudio por no concurrir el presupuesto punitivo establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 para la procedencia de la casación común, que el demandante propone, y porque no cumple los requerimientos mínimos de idoneidad formal y sustancial requeridos para su admisión a trámite por la vía alternativa de la casación discrecional.
Improcedencia de la casación común
Este proceso se inició y tramitó con arreglo a las directrices de la Ley 600 de 2000, estatuto que en su artículo 205 exige para la procedencia del recurso de casación que el hecho punible por el que se procede tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.
La jurisprudencia de la Corte ha venido sosteniendo en forma invariable, desde hace ya bastante tiempo, que la procedencia de la casación por el aspecto punitivo se determina por las penas previstas en las normas vigentes cuando ocurrieron los hechos.
El delito de actos sexuales con menor de catorce años, por el que viene siendo juzgado CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES, tenía adscrita para la época de los sucesos pena privativa de la libertad de tres (3) a cinco (5) años de prisión.5
Esto indica que el presupuesto punitivo requerido por la normatividad legal para la procedencia de la casación por la vía ordinaria (que el delito por el que se juzga al procesado tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años), no se cumple en el caso analizado.
El demandante contaba con la alternativa de acudir a la casación discrecional, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 205 del estatuto procesal, ajustando su fundamentación a las exigencias de esta norma, pero no la invoca, ni la demanda que presenta se aviene a sus requerimientos.
Incumplimiento de los requisitos de la casación discrecional.
La procedencia de la casación discrecional presupone el cumplimiento de dos condiciones, (i) demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o la protección de las garantías fundamentales y (ii) la presentación de una demanda que formalmente reúna las exigencias mínimas de claridad, concreción y fundamentación debida.
La primera condición demandaba acreditar que los fallos desconocieron un derecho fundamental específico que requería la intervención de la Corte para su protección, o que se estaba frente a un tema jurídico que exigía desarrollo jurisprudencial, demostración que el libelista no asume autónomamente, como corresponde hacerlo en estos casos.
En el desarrollo de la demanda afirma que su pretensión está encaminada a obtener la efectividad del derecho material y la protección del derecho fundamental al debido proceso, quebrantados por el tribunal, pero al desarrollar el cargo no logra concretar estas violaciones, ni por ende, la necesidad de intervención de la Corte para su amparo por esta vía excepcional.
La demanda se construye sobre el supuesto de que el Tribunal, al confirmar el fallo de primera instancia, violó el debido proceso por desconocimiento del principio de limitación funcional, al dar por probados, en condición de juez de la apelación, aspectos que el operador de primer grado desestimó por duda, y que no fueron objeto de controversia por el apelante.6
Hasta aquí, la demanda, en sus aspectos formal y sustancial, no amerita ningún reparo, toda vez que la situación que se denuncia consulta la realidad procesal y que el casacionista acierta al definirla como un error de actividad o in procedendo, susceptible de ser denunciado por la vía de la causal de nulidad.
El desfase argumentativo se presenta en la demostración de la trascendencia del vicio, que requería acreditar, para la prosperidad de la censura, que los hechos que el juez de primera instancia declaró probados (que el procesado durmió con el menor en la misma cama, que le sugirió dormir en ropa interior y que en las horas de madrugada empezó a manosearlo y besarlo), no eran ciertos, o no eran suficientes para mantener el fallo, situación que el demandante no se ocupa de demostrar.
Este ejercicio demostrativo imponía precisar y acreditar los errores de apreciación probatoria o jurídicos que el fallo de primer grado contenía, el que, para efectos de recurso, forma una unidad jurídica con el de segundo grado en todo aquello en que no se contraponen, a efectos de probar que de no haberse presentado el error del tribunal, su sentido habría sido distinto, tarea que el censor no realiza.
Sus argumentaciones en este punto se circunscriben a la afirmación de que el procesado fue condenado en primera instancia sólo por darle un beso en la boca al menor, y que ante la pobreza argumentativa y las conclusiones equivocadas del juez, el tribunal decidió desbordar su ámbito de competencia funcional para incluir hechos no discutidos, sin señalar ni demostrar, frente a las directrices de la lógica casacional, los errores in iudicando que le atribuye a los razonamientos y conclusiones del juez a quo.
Aparte de ello, acomoda los hechos a su interés de parte, desconociendo la realidad procesal, que logró probar que el procesado mostraba una inclinación morbosa hacia niños de la edad del menor ofendido, y que en el presente caso no se trató de un beso insignificante, como pretende plantearlo en la demanda, sino de un besuqueo,7 acompañado de circunstancias muy particulares (en la cama donde dormían, en las horas de la madrugada, hallándose el menor en ropa interior y el procesado en pantaloneta, de la cual se había despojado), que permiten concluir, de manera razonable, que no se estaba ante una caricia inocente, sino ante actos cargados de contenido erótico sexual, como ab initio lo entendió el propio menor, un campesino de escasos 9 años de edad, y lo concluyó con acierto el juez de primera instancia.
En atención, entonces, a que no concurre el requisito punitivo para la procedencia de la casación ordinaria, y que la demanda no cumple los requisitos mínimos de orden formal ni sustancial requeridos para su selección a trámite por la vía discrecional, se la inadmitirá, en aplicación de lo previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
Como se advierte, sin embargo, que la dosificación de la pena viola los principios de legalidad y de prohibición de la reforma en peor, la Corte hará uso de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 ejusdem para enmendar la irregularidad.
Casación oficiosa
1. Violación del principio de legalidad
El artículo 46 de la Ley 599 de 2000 establece que la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio, se impondrá siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, o contraviniendo las obligaciones que de su ejercicio se deriven.
Estos presupuestos no se cumplen en el presente caso, pues el delito que se investiga no lo cometió el procesado abusando del ejercicio de la profesión de médico, ni contraviniendo las obligaciones que de esta actividad se desprenden, sino en condición de anfitrión de unos menores que asistían a una justas deportivas, a quienes ya conocía, siendo irrelevante, para efectos de la aplicación de esta sanción, que el trato entre ellos hubiese surgido a raíz del ejercicio médico, aspecto al que recurren los juzgadores para justificar su imposición,
“[…] de acuerdo a lo que informan las diligencias, fue la profesión ejercida por el procesado lo que motivó su acceso al ambiente escolar donde se desempeñaba la menor víctima y lo que le facilitó la confianza de ésta para el logro de la perversa conducta”.8
Con el fin, entonces, de restablecer la vigencia del principio de legalidad, la Corte casará parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, para excluir del plexo sancionatorio la pena accesoria de “inhabilitación para el ejercicio de la medicina por un término igual al de la pena principal, y la inhabilitación para el ejercicio de la medicina pediátrica o profesiones afines cuyos pacientes sean menores de edad por un término de 15 años”.
2. Violación del principio de prohibición de la reforma en peor.
El Tribunal Superior, al excluir la agravante prevista en el artículo 211.4 del código penal y redosificar la pena, se ubicó en el primer cuarto, que va de 36 a 42 meses, y la fijó en cuarenta (40) meses, aplicando de esta manera un incremento equivalente al 66.6% del ámbito de movilidad, en virtud de los aspectos previstos en el artículo 61 inciso final del Código Penal.
Este incremento desconoce los criterios de dosificación punitiva aplicados por el juez de primer grado en la sentencia, quien, por los mismos motivos, dispuso un aumento equivalente al 47.61% del ámbito de movilidad del primer cuarto (48 a 58 meses y 15 días), al fijar la pena en 53 meses.
Con el fin de salvaguardar el principio de prohibición de la reforma en peor, la Corte reducirá el incremento realizado por el tribunal a dicho monto (47.61%), el cual, aplicado al ámbito de movilidad del primer cuarto (36 a 42 meses), arroja 2 meses y 25 días. Por tanto, la pena que en definitiva debe purgar el procesado CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES es la de 38 meses y 25 días de prisión. En el mismo monto queda tasada la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALEXÁNDER RODRÍGUEZ LINARES.
2. Casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para tomar las siguientes decisiones: 2.1. Fijar en 38 meses y 25 días de prisión la pena principal privativa de la libertad que debe purgar el procesado y en el mismo tiempo la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2.2. Excluir la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la medicina, de la medicina pediátrica y de profesiones afines, impuesta al procesado. En lo demás, el fallo se mantiene inalterable.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 5, 80-84, 125-132, 172-179 del cuaderno original 1.
2 Folios 252-254 y 276-278 ibídem.
3 Folios 286-298 ibídem.
4 Folios 4-33 del cuaderno del tribunal.
5 Artículo 209 de la Ley 599 de 2000.
6 Se refiere, en concreto, a las dos afirmaciones que hizo el menor H.Y.B.R. en su declaración. Una inicial, en el sentido de que el procesado le “metió el pene en la cola”, y otra aclaratoria, en el sentido de que “el doctor sólo me tocó en la cola con el pene”, desechadas por el juez de primer grado por considerarlas contradictorias (fls.12-14/1).
7 Las afirmaciones del menor, excluidas las que son objeto de cuestionamiento, son del siguiente tenor: “[…] esa noche, me parece que era martes por la noche me fui a quedar a la casa del doctor ALEXÁNDER, porque él nos dijo que fuéramos a quedarnos allá, me quedé allá con el niño LEIDER BONILLA vive en la misma vereda mía tiene cinco años y también JAIME MARCIALES, sólo los tres, y como a las cinco de la mañana pero antes me había dicho el doctor que me quedara en pantaloncillos para que durmiera más fresco, yo le hice caso…ahí fue cuando empezó a cogerme las manos y también me besaba en la boca…” (folio 12/1).
8 Folio 295 del cuaderno principal.