33728(27-07-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso nº 33728  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

Aprobado Acta No. 260-  

Bogotá.  D.C.,  veintisiete (27) de julio de  dos mil once (2011)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Decide  la  Sala  si es procedente admitir la  demanda  de casación presentada por el defensor de JHON ANDERSON AGUDELO ARIAS,  contra  la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior  de Medellín.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1. El Tribunal resumió la cuestión fáctica  así:   

Los hechos que dieron origen a esta actuación  ocurrieron  en horas de la noche del 11 de agosto de 2006, cuando la menor Laura  Gutiérrez,  de  17 años de edad fue agredida con proyectil de arma de fuego en  momentos  en  que se disponía a ingresar a su residencia, por quien según ella  se  apodaba  “Jhoncito”  y  era  reinsertado de las autodefensas, quien para  cumplir  su  cometido  se  valió de otro sujeto que distrajo la atención de la  víctima1.   

2.  El  16 de abril de 2009, se llevó a cabo  audiencia  preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e  imposición  de  medida de aseguramiento, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con  función     de     control     de     garantías2.   

3. El 3 de junio del mismo año, ante el Juez  23  Penal  del Circuito de Medellín, se llevó a cabo audiencia de formulación  de  acusación por los delitos de tentativa de homicidio agravado, artículos 27  y  104-7  del  Código  Penal, y porte ilegal de armas, artículo 365-1, con las  circunstancias  de  mayor  punibilidad consagradas en los numerales 2º y 10 del  artículo  58  de  la  misma  normativa  para el delito tentado y, para el porte  ilegal,  con la circunstancia del numeral 10 aludida3.   

4.     Celebradas     las    audiencias  preparatoria4      y      de      juicio     oral5   el   juez  de  conocimiento  profirió  sentencia  el  21  de septiembre de 2009 contra JHON ANDERSON AGUDELO  ARIAS como autor responsable  del   delito   de   tentativa  de  homicidio  en  concurso  con  el  punible  de  fabricación,  tráfico  y  porte de armas de fuego. Le impuso la pena de ciento  sesenta  y  nueve  (169) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas y privación del derecho a la tenencia y porte  de  arma,  ambas  por  un  tiempo  igual  al  de  la  pena principal6.   

5.  El  Tribunal  Superior  de  Medellín, al  resolver  el  recurso  de  apelación  interpuesto  por  el  representante de la  Fiscalía,   confirmó   la   decisión  del  A  quo,  pero  la  modificó  en  el  sentido  de  imponer  al  procesado  la  pena de doscientos sesenta y ocho (268) meses y quince (15) días  de   prisión,  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  por  un  lapso  de  veinte  (20)  años y privación del derecho a la  tenencia  y  porte  de  armas,  por un término de quince (15) años, como autor  responsable  del  delito de homicidio agravado en grado de tentativa  en  concurso  con el de porte ilegal de  armas      de      fuego      y      municiones7.   

LA DEMANDA  

Con  fundamento  en  la  causal  segunda, del  artículo  181  de  la  Ley  906 de 2004, el defensor del procesado formula tres  cargos  contra la sentencia del Tribunal, por desconocimiento al debido proceso,  así:   

Primero.  

Manifiesta  el demandante que el sentenciador  desconoció  lo  dispuesto  en  el  artículo  381  del Código de Procedimiento  Penal,  toda  vez que optó por tener como válida e irrefutable la declaración  rendida  por la víctima Laura Gutiérrez, única prueba de cargo que obra en la  foliatura,    pese    a   las   contradicciones   que   se   advierten   en   su  relato.   

Tras  resaltar  algunos  apartes  que  hacen  referencia  a  la  identidad  del  victimario  y  al  dictamen médico legal que  informa  sobre  las  heridas que le fueron causadas a la ofendida, asegura que a  la  luz  de  la sana crítica, dicha prueba no se puede tener como fundamento de  la  condena  y que el fallador incurrió en flagrante yerro al creerle que sólo  le  bastó  observar  la  mitad  del  rostro  del sentenciado para identificarlo  plenamente.   

Estima   contrario   a   la  lógica  y  la  experiencia,  que  en  fracción  de  segundos la ofendida pudiera observar a su  victimario,  detallar  su vestimenta al punto de notar el color de los zapatos y  describir el arma de fuego que le apuntaba a su cabeza.   

Pese  a  esas  graves  falencias de la prueba  testimonial,  los  falladores dieron por desvirtuada la presunción de inocencia  de JHON ANDERSON AGUDELO ARIAS.   

Solicita,  se  modifique  en su integridad el  fallo recurrido.   

Segundo.  

Afirma  el  demandante  que  el  Tribunal, al  momento  de  resolver  el  recurso  de  apelación  incoado  por  la  Fiscalía,  desconoció  el  principio  de  congruencia en cuanto modificó la decisión del  A  quo,  para  incluir  el  agravante  de  que trata el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, con  lo  cual  incrementó  la  pena  impuesta  a  su  representado  en  99  meses de  prisión.   

Comenta  que en la respectiva oportunidad, el  instructor  formuló  acusación  por  el  delito  de homicidio tentado agravado  según  el  numeral 4º del artículo 104 del Código Penal y las circunstancias  de  mayor  punibilidad consagradas en los numerales 2º y 10 del artículo 58 de  la  misma  normativa,  y  porte ilegal de armas de fuego con la circunstancia de  mayor   punibilidad   consagrada   en   el   numeral  10  del  artículo  58  en  cita.   

En  la  imputación  fáctico-jurídica,  se  desatendieron   las   exigencias   que  de  manera  reiterada  ha  señalado  la  jurisprudencia,  toda  vez  que la circunstancia de agravación consagrada en el  numeral  7º del artículo 104 del Código Penal no se encuentra explícitamente  imputada  en  la  acusación  y  el A quo la  desechó  por  considerar  que  el  fiscal no había hecho mayor  ilustración  al  respecto,  sino  que centró su argumentación en demostrar el  agravante de que trata el numeral 4º.   

De   esa   manera,   la  segunda  instancia  sorprendió  al  procesado imponiéndole una circunstancia de agravación que el  instructor  no  imputó debidamente en el momento procesal oportuno, violando de  manera flagrante el debido proceso.   

Solicita se case parcialmente la sentencia y,  en  su  lugar,  excluya de la pena impuesta el agravante de que trata el numeral  7º del artículo 104 del Código Penal.   

Tercero:  

Afirma  el  recurrente,  que  tanto  en  la  sentencia  de  primera  como  de  segunda  instancia no se dio cumplimiento a lo  normado  en  el  artículo  59  del  Código  Penal, porque no se fundamentó de  manera  explícita  el  incremento de pena impuesto a su defendido consagrado en  el  numeral 10 del artículo 58 de la misma normativa, así el fiscal lo hubiese  anunciando en el escrito de acusación.   

En  virtud  de  los  criterios  de  legalidad  previa,  estricta  y  cierta,  decantados por la jurisprudencia de la Corte, los  falladores  estaban  obligados a propender porque la causal de mayor punibilidad  estuviese  plenamente demostrada, y sin embargo, en el trámite procesal nada se  determinó  en  cuanto  a la individualización y especificidad de los presuntos  intervinientes  o  copartícipes,  su  grado  de  participación  en  el punible  endilgado   y   si   lo   fueron   a  título  de  cómplices,  autores   o  determinadores.   

Además,  si  el fallador de primer grado dio  por  improbada la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral  4º  del artículo 104 del Código Penal, toda vez que no se logró demostrar el  móvil  del  punible  atribuido  al procesado, no encuentra asidero la causal de  mayor  punibilidad  referida  al  obrar en coparticipación criminal, puesto que  indefectiblemente,  “lo primero debe ser presupuesto  para  concluir  lo  segundo,  en  la  forma  como lo traslucen los falladores de  instancia”.   

Subraya  que  en  la  determinación  de  la  condena,  no  se especifica si la pena impuesta a JHON ANDERSON AGUDELO ARIAS es  a  título  de  autor, coautor o determinador y por ello es posible concluir que  no  se  encuentra plenamente acreditado que actuó en coparticipación criminal,  ya  que  no  basta  simplemente  enunciarlo  sin aporte intelectual o probatorio  alguno por parte del funcionario instructor.   

La  anterior situación condujo a una condena  mayor  a  la  que  legalmente  le  era  imponible,  en  desconocimiento  de  las  garantías fundamentales del procesado.   

En   consecuencia,  se  hace  necesaria  la  intervención  de la Corte para que se restablezca el debido proceso vulnerado a  lo  largo  de  la  actuación  procesal,  que  condujo  a que su defendido fuera  injustamente   privado   de   la   libertad   y   se   le   impusiera  una  pena  considerablemente   superior   a   la   que   legal   y  constitucionalmente  le  correspondía.   

Solicita  se  case  parcialmente  el  fallo  recurrido  y  se  excluya la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el  numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.   

CONSIDERACIONES  

1. La demanda que se examina será inadmitida,  porque  de  su  contenido  no  se  evidencia el desconocimiento de alguno de los  presupuestos  consagrados  en  el  artículo  180  de la Ley 906 de 2004 para la  procedencia  del  recurso,  esto  es,  la  efectividad  del derecho material, el  respeto  de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios  inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia.   

Además,  porque  en  el  desarrollo  de  los  reproches,  el  demandante  no  atendió  a los parámetros lógicos de adecuada  selección  la  causal  y coherente formulación y fundamentación de los cargos  y,  menos  aún,  acreditó  la  ocurrencia  de  error  alguno  cometido  por el  sentenciador.   

La  Sala  tampoco  advierte  la  necesidad de  superar  los  defectos  de la demanda y ocuparse de su estudio, para cumplir con  alguna  las finalidades del recurso, tal como lo dispone el artículo 184 inciso  3º.   

2.  Resulta importante advertir, desde ahora,  que  en  relación  con  los  reproches  formulados  en  los cargos primero        y       tercero  el apoderado del procesado carece  por completo de interés para recurrir.   

Independientemente de la impropiedad técnica  con   que   incursiona   en  la  demostración  de  la  causal  de  nulidad  por  desconocimiento  del debido proceso, es imperativo considerar que al tenor de lo  dispuesto  en  el  artículo  182 de la Ley 906 de 2004, están legitimados para  recurrir en casación los intervinientes que tengan interés.   

Sobre   el   tema,   la   Sala8  ha precisado  que  quien acude a la casación debe satisfacer ciertas exigencias, entre ellas,  el  interés  jurídico,  que  no  sólo deriva de la legitimidad, oportunidad y  procedencia  de  la  impugnación,  sino  de  la  necesidad  de haber apelado la  sentencia  de  primera  instancia  y  que  exista  identidad temática entre los  fundamentos  expuestos  en  ese  momento y los aducidos como soporte del recurso  extraordinario:   

Carece de interés jurídico para recurrir en  casación  el  procesado  que,  teniendo  la  oportunidad, no hubiere apelado la  sentencia  condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la  aceptación del contenido material del fallo.   

Se  parte  del  supuesto  que  el  procesado  efectivamente  tuvo  la  oportunidad  de apelar y se le garantizó este derecho,  situación  que  no  ocurre,  por  ejemplo,  cuando  no  ha  contado con defensa  técnica,   o   cuando   la   notificación   es   inexistente   o  abiertamente  irregular.   

El silencio de los sujetos procesales que han  tenido  la  oportunidad  de  apelar,  materializado  en  no ejercitar dentro del  término  legal  ese  derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta  la  correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos  no cuestionados.   

Si  ello ocurre, el principio de preclusión  de  los  actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica  del  proceso  penal,  impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley  se  intente  censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto  como  atentar  contra  el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas  condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito.   

Debe existir identidad temática, de materia,  conceptual   o  sustancial  entre  los  motivos  de  disenso  que  se  ponen  en  conocimiento  del  Tribunal  Superior a través del recurso de apelación, y los  cargos   que   más   tarde   se   someten  a  consideración  de  la  Corte  en  casación.   

No  se  trata de que exista plena identidad,  repetición   textual,   ni   correspondencia   exegética   producto   de   una  confrontación  puramente  formal  entre  la  apelación y la casación, pues la  naturaleza  de  la  apelación  contra  la sentencia de primera instancia muchas  veces   la  impediría;  sino  de  que  sea  verificable  que  la  alzada  y  la  impugnación  extraordinaria  tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo  jurídico,     aunque     pudiesen     presentar     enfoques    o    argumentos  distintos.   

La anterior línea jurisprudencial, que ahora  se  reitera,  puede  confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16  de  julio  de  2001  (radicación  15488),  12 de diciembre de 2002 (radicación  17176),  27  de  agosto  de  2003  (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005  (Radicación  19840).  De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre  de  2004  (radicación  12584),  13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de  marzo de 2006 (radicación 24686).   

2.1.  Del expediente se constata que tanto la  Fiscalía  como  el  entonces  defensor  del  procesado interpusieron recurso de  apelación9  contra  el  fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 23  Penal  del  Circuito de Medellín, y que según constancia secretarial del 13 de  octubre              de             200910,  el  togado  contractual que  luego  asumió la defensa fue enterado que el debate oral se llevaría a cabo el  23  de  octubre  siguiente,  pero  como  no  asistió,  el recurso fue declarado  desierto11.   

Ahora  la  defensa del procesado acude a esta  impugnación  extraordinaria  para  controvertir el mérito probatorio que desde  la  primera  instancia  se le otorgó al testimonio de la víctima, así como la  circunstancia  de  agravación  consagrada en el numeral 10 del artículo 58 del  Código  Penal,  deducida  por  el  mismo  fallador  al  momento de dosificar la  pena.   

Si esos aspectos no fueron cuestionados en el  momento  procesal oportuno, mal puede el recurrente pretender un pronunciamiento  en  sede  de  casación  porque,  como  se extracta del criterio jurisprudencial  invocado,  ello  implica censurar lo que ya ha sido admitido, en desconocimiento  de   los   principios   de  seguridad  jurídica  y  preclusión  de  los  actos  procesales.   

2.2.  Lo anterior no impide aclarar que desde  la  técnica  que  gobierna  el  recurso,  la  causal  de  nulidad no es la vía  apropiada   para  atacar  la  fuerza  demostrativa  de  los  medios  probatorios  allegados  a la actuación, ni puede ser controvertida por el simple hecho de no  coincidir  con  el criterio del recurrente. En ese caso, se debe acudir al error  de  hecho  por falso raciocinio para cuestionar la apreciación de los elementos  que  soportan  el  fallo,  demostrando  que las conclusiones del sentenciador no  respetan los parámetros de la sana crítica.   

Y si el disenso se dirige a evidenciar que el  fallador  no  fundamentó de manera explícita el incremento de pena impuesto al  procesado  en virtud del artículo 58 numeral 10º, lo cual traduce una falla de  motivación  de  la  sentencia,  es  atinado  acudir  a la causal de la nulidad,  siempre     que     comporte     un     vicio    in  procedendo,  es  decir, aquellos que la jurisprudencia  ha    concretado    en    ausencia    absoluta   de  motivación,   motivación  incompleta  o  deficiente  y  motivación       equívoca,      ambigua      o  dilógica,  porque  si  se  trata  de una motivación  sofística, aparente o falsa,  su  ataque  procede  por  la  vía  del error de hecho, por tratarse de un error  in iudicando.   

Es nítido, sin embargo, que la propuesta del  recurrente  no  está  orientada  a demostrar alguna de tales hipótesis, sino a  obtener  que  se  excluya la circunstancia de mayor punibilidad porque considera  subjetivamente,  y  de  espaldas a la estructura argumentativa del fallo, que el  “obrar  en coparticipación criminal” no se encuentra plenamente demostrado.   

Con todo, el reparo se muestra intrascendente,  porque  se  advierte  con  claridad  que  el  fallador de primer grado encontró  acreditada  la  circunstancia  de  agravación al constatar que AGUDELO ARIAS se  valió  de dos individuos para lograr materializar el atentado contra la vida de  la    víctima    Laura    Mercedes    Gutiérrez12.   

2.3.   En   sede  de  casación,  la  cabal  demostración  de  los  errores comporta para el demandante el deber de elaborar  cada  reproche  en  forma  clara  y  precisa,  de  tal  manera que su desarrollo  corresponda  al  dislate  denunciado, porque si se incluyen aspectos atinentes a  otros  desaciertos  o  hipótesis carentes de demostración, como ocurre en este  caso, el fracaso es irremediable.   

3.    En    el    cargo    segundo  que  formula  el  libelista para  denunciar  el  presunto desconocimiento del principio de congruencia, observa la  Sala  que  la  legitimidad  para impugnar el incremento de pena por virtud de la  agravante  contenida  en  el  artículo 7º del artículo 104 del Código Penal,  deriva  del  hecho  de no haber sido deducida por el A  quo,  y  por  tanto,  constituye  un  agravio  para el  procesado.   

No  obstante, al desarrollar la censura omite  demostrar  la  ocurrencia  del  yerro  y,  en  su  lugar, apunta consideraciones  netamente  subjetivas  en  torno  a  la manera como debió resolverse el asunto,  contrarias  a  las  discernidas  por  el  Tribunal,  lo  cual  no  patentiza una  situación que conspire contra la legalidad del fallo.   

Bastante  se ha señalado que el principio de  congruencia,  como  parte  del  debido  proceso,  es la garantía que tiene toda  persona  sometida a un proceso penal, de no ser condenada por hechos o conductas  delictivas  diferentes  a  los señalados en la acusación y su desconocimiento,  de  contera, se predica de la sentencia, cuando no guarde identidad frente a los  sujetos, los hechos o la conducta punible.   

La prosperidad de la censura está supeditada  a  la cabal demostración del yerro, es decir, el desconocimiento, por parte del  fallador,  de  los  extremos  la  acusación, en detrimento de los intereses del  sentenciado.   

3.1.  En  el  sub  examine  asegura el recurrente que la circunstancia de  agravación  consagrada  en  el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal,  no  fue  debidamente  imputada por la Fiscalía y el A  quo  la  desechó  por considerar que el instructor no  hizo mayor ilustración al respecto.   

El  reparo  así  propuesto,  esto  es,  la  supuesta  incorrección  que  atribuye  a  la  fiscalía  no revela, en estricto  sentido,  una  falta de correspondencia entre la acusación y el fallo proferido  por  el  Tribunal,  sino  el  claro  propósito  que se mantenga el criterio del  fallador de primera instancia, quien apuntó:   

…  ni  el pago de precio alguno ($600.000,  suma  que  se  mencionó solucionada por una mujer de nombre Adriana, compañera  sentimental  de  un sujeto conocido como apache), o recompensa, o que el injusto  se  hubiere  culminado mediando una promesa remuneratoria, quedaron establecidos  probatoriamente,   se   desechará   la   agravante   específica.  13.   

Sin  embargo,  no advirtió el libelista que  frente   a   las   anteriores   consideraciones   el  Tribunal  aclaró  que  la  circunstancia  de  agravación  desechada  por  el  A  quo es la prevista en el numeral 4º del artículo 104  –     por  precio,  promesa  remuneratoria,  ánimo  de  lucro o por otro  motivo  abyecto  o  fútil- y  no  la  contenida  en  el numeral 7º – colocando a la  víctima  en  condiciones  de  indefensión  o inferioridad o aprovechándose de  esta situación-.   

Obsérvese:  

Acerca   de   su   estructuración  en  el  sub   lite  el  a  quo  al  anunciar  el sentido del fallo, consideró que no había mayor claridad, pues no  se  extractaba  de  la acusación, ni de la teoría del caso de la Fiscalía, ni  de  sus  alegatos  finales,  aunado  a  lo  cual  se estableció que la víctima  siempre  estuvo  alerta  acerca de que alguien estaba tras la puerta de acceso a  su   casa,   razón   por   la   cual   no  puede  hablarse  de  que  haya  sido  sorprendida.   

En el texto de la sentencia no se observa una  consideración  específica sobre la circunstancia agravante en discusión, pues  si  bien  cita  el  artículo 104 numeral 7, la reflexión que acompaña la cita  normativa  hace  referencia  al precio o promesa remuneratoria, contenido que no  coincide  con  el  del  numeral  7  citado, sino con el 4 de la misma norma. Sin  embargo,  como  el anuncio del sentido del fallo y la sentencia que luego se lee  en  audiencia constituyen una unidad, es viable entender que las consideraciones  sobre  el  tema  fueran  únicamente las esbozadas en el anuncio del sentido del  fallo,  razón  por  la  cual  estas  serán  el  objeto  de evaluación en esta  instancia14.   

3.2.  Aclarada  la  incorrección  en  que  incurrió  el  fallador  de  primer  grado,  y que el demandante pasó por alto,  ilustrativo   resulta   destacar   las   siguientes  reflexiones  del  Tribunal,  orientadas  a establecer que en este caso se estructura la causal de agravación  contemplada   en   el   numeral   7º   del   artículo  104   del  Código  Penal.   

Así razonó:  

Basta  otear  el  escrito de acusación y en  él,  la  relación  sucinta  que de los hechos realiza el fiscal, para concluir  cómo,  fácticamente,  se  estructuró  lo  que  luego  sería  acreditado, por  supuesto  con  mejor detalle, por la víctima en el desarrollo del juicio. Así,  a  grandes  rasgos,  el referido escrito da cuenta de que la noche de los hechos  la  menor  estaba  en su casa, donde recibió una llamada de Fabián un supuesto  amigo  para  que  saliera  hacia  una taberna ubicada a pocos metros de su (sic)  allí  a guardar una joyas a un tercero apodado “Cejas”, quien se encontraba  ingiriendo  alcohol;  que la menor salió y en la puerta de su casa se encontró  con  un hombre que la invitó a salir, no accediendo a su pedido, y siguiendo su  camino  a  cumplir  la cita acordada con quien la llamara por teléfono; una vez  en  la  taberna, indagó por el anunciado motivo de la cita a quien la convocó,  obteniendo  como  respuesta  que no había joya que guardar, no obstante lo cual  permaneció  en el lugar unos minutos al cabo de los cuales recibió una llamada  de  su  madre,  quien  le pidió regresar a su casa, sugerencia que acogió y al  estar  ingresando  al  inmueble  se  encontró  nuevamente  con  el  sujeto  que  inicialmente  la  invitara  a  salir,  quien  la interceptó en las escaleras de  ingreso  a  la  morada  para  insistir  en  su petición inicial, momento en que  percibió  la  presencia  de  un  hombre  escondido  tras  la  puerta,  a  quien  identificó  como  “Jhoncito”  y  quien  una vez quedó sola la agredió con  arma de fuego.   

En  el  mismo  escrito  en  que se convoca a  juicio  al  acusado,  el  agente fiscal fue cuidadoso en precisar la imputación  jurídica  en  el  siguiente  sentido:  Tentativa  de  homicidio agravado por la  indefensión  de  la víctima, en concurso con porte ilegal de armas, de acuerdo  con  lo  ordenado  por  los  artículos  103,  104  numeral 7 y 365  inciso  primero del C.P. (folio 19 de la carpeta).   

Al  inicio de la audiencia de juicio oral el  agente  Fiscal reiteró a grandes rasgos los hechos relevantes que coinciden con  los  contenidos en la acusación y sobre la agravante en concreto, indicó que a  la  víctima  la hicieron  salir de su casa con una invitación falsa y que  mientras  un  sujeto le hablaba, camuflaba la identidad de otro que se escondía  tras  la  puerta  de  acceso  a  la  vivienda  de la víctima para luego salir y  agredirla  (Sesión  de  audiencia  del 7 de septiembre de 2009, registro 23_16,  minuto 19).   

Idéntica actitud asumió el ente acusador en  su  alegato  de  cierre,  al insistir en la reseña de los hechos relevantes, ya  probados  en  el  juicio, y la calificación jurídica que merecían incluyendo,  por  supuesto,  la circunstancia agravante objeto de discusión (Registro 023_31  minuto 52).   

En  el  orden  en  que se discurre, palmario  resulta  que  la  fiscalía  siempre  fue  coherente  y  clara en la imputación  fáctica,  con  lo  cual  se  queda  sin piso el argumento que con poca claridad  esgrimió   el   A  quo15.   

3.3. Entonces, no es que la Fiscalía hubiese  omitido  imputar  la  causal  de  agravación  objeto  de  censura,  sino que el  A  quo  no la tuvo en cuenta  por  estimar  que no había claridad sobre su existencia. En contraposición, el  Tribunal  verificó  que  desde el escrito de acusación la fiscalía imputó la  agravante  referida  a  la indefensión de la víctima y que sobre esa temática  el  instructor  se pronunció tanto al inicio del juicio oral como en el alegato  de cierre.   

Consecuente  con  ese  discernimiento  y  en  armonía  con  la  acusación,  la  Colegiatura  procedió a redosificar la pena  impuesta   por  el  A  quo,  incluyendo     circunstancia    de    agravación    específica    objeto    de  censura.   

La  situación  que  viene  de reseñarse, no  incide  en  la  estructura  del  proceso ni en las garantías del procesado, por  cuanto  -se reitera- el principio de congruencia sólo puede entenderse afectado  cuando  el  juzgador  profiere  sentencia  por  fuera del marco conceptual de la  acusación, situación que no se patentiza en esta ocasión.   

Del  anterior  análisis se deriva, sin duda,  que  el  propósito  del  recurrente  es  revivir  un  debate  superado  en  las  instancias  con  apoyo  en  consideraciones  puramente  subjetivas,  postura que  impide  la  prosperidad  de  los  reclamos  a  la decisión recurrida en sede de  casación.   

4. Como no se encuentran causales ostensibles  de   nulidad   ni  flagrantes  violaciones  de  derechos  fundamentales,  no  es  procedente    admitir    la   demanda   para   un   pronunciamiento   de   mayor  fondo.   

5.   Cuestión  final.   

Habida  cuenta  que  contra  la  decisión de  inadmitir  la  demanda  de  casación  presentada  por  la  defensa  procede  el  mecanismo  de  insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184  de  la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el  trámite  a  seguir  para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala  ha  definido  las reglas que habrán de seguirse para su aplicación16,   como  sigue:   

i)            La  insistencia es un mecanismo especial  que  sólo  puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días  siguientes  a  la  notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida  inadmitir  la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere  lo  decido.  También  podrá  ser  provocado  oficiosamente  dentro  del  mismo  término  por  alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación  Penal  –  siempre  que el  recurso  de  casación  no  hubiera  sido interpuesto por un Procurador Judicial  –, el Magistrado disidente  o  el  Magistrado  que  no  haya  participado  en  los  debates  o  suscrito  la  providencia inadmisoria.   

ii)            La   solicitud  de  insistencia  puede  elevarse  ante  el  Ministerio  Público  a  través  de  sus  Delegados para la  Casación  Penal,  ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a  la  decisión  mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados  que no haya intervenido en la discusión.   

iii)          Es potestativo del Magistrado disidente,  del  que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante  quien  se  formula  la insistencia, optar por someter el asunto a consideración  de  la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará  de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.   

iv)            El auto a través del cual se inadmite la  demanda  de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza de la sentencia de  segunda  instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que  la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

INADMITIR la demanda  examinada.   

Contra esta decisión procede el mecanismo de  insistencia,  de  conformidad  con  el artículo 184, inciso 2º, del Código de  Procedimiento Penal.   

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE  

JAVIER           ZAPATA  ORTIZ        

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO                            JOSÉ   LEONIDAS   BUSTOS  MARTÍNEZ                               

FERNANDO  CASTRO  CABALLERO                                SIGIFREDO     ESPINOSA  PÉREZ                         

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS                            ALFREDO  GÓMEZ  QUINTERO                                            

AUGUSTO        J.       IBAÑEZ  GUZMÁN                                      JULIO             ENRIQUE            SOCHA  SALAMANCA                                                    

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

         Secretaria   

    

1  Fl  139 vto.   

2 Fl. 6  C.O.   

3 Fl 25  íd y record 14:17 a 22:37, registro 050013109023-5.   

4 Fl 33  íd.   

5 Fls  41 a 43 íd.   

6 Fls  120 a 126 vto íd.   

7 Fls  139 a 143 íd.   

8  Sentencia 26297 del 11 de abril de 2007.   

9  Fl  118 C.O.   

10 Fl  134 íd.   

11 Fl  136 vto.   

12 Fl  125 vto.   

13 Fls  125 y vto íd.   

14 Fl  140 vto íd.   

15 Fls  140 vto y 141 íd.   

16  Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.     

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