33461(30-07-12)

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    Proceso Nº 33461  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Aprobado Acta Nº278  

Bogotá  D.C.,  treinta (30) de julio de dos  mil doce (2012).   

MOTIVO DE LA PROVIDENCIA  

Decide la Sala el recurso extraordinario de  casación  propuesto  en  nombre  de LUZ ELENA CABRERA  ZULETA  contra  el  fallo  del  Tribunal Superior del  Distrito   Judicial  de  Bogotá,  Sala  Penal  de  Descongestión  (FONCOLPUERTOS),  que revocó el emitido  en  el  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito  de  Descongestión  (FONCOLPUERTOS–CAJANAL),  para  en  su lugar condenarla  como  autora  penalmente  responsable  del delito de enriquecimiento ilícito de  particulares.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  Según  lo  reseña  la actuación, durante varios años (desde la  década  del  90) los hermanos Omar y Armando Cabrera  Polanco  (y  en  alguna  oportunidad su consanguínea  Mercedes),     junto     con    Jeiner    Guilombo  Gutiérrez   (y   otros  abogados),    promovieron    acciones    judiciales  fraudulentas   contra   la  Caja  Nacional  de  Previsión  Social  (CAJANAL),  para  obtener  a  favor  de  pensionados  de  ésta  el reconocimiento, reliquidación o inclusión de rubros  adicionales  en  sus  respectivas  mesadas, maniobras con las que esquilmaron en  miles  de  millones  el  patrimonio de esa entidad e incrementaron los propios o  los   de  sus  familiares  más  cercanos,  como  en  el  caso  de  LUZ  ELENA  CABRERA  ZULETA,  compañera  permanente  del primero, quien figura como titular de múltiples bienes raíces,  vehículos,  cuentas  bancarias,  etc.,  sin ejercer actividad económica que le  permitiera  formar  la  cuantiosa  y  repentina  fortuna  que  posee1.   

2.    La  investigación  por  esos sucesos se inició de manera formal el 29 de diciembre  de  2006,  y  a  la  misma fueron vinculados Omar Cabrera Polanco y LUZ   ELENA   CABRERA   ZULETA  mediante  indagatoria,  y  por  declaración  de persona ausente Armando Cabrera Polanco y  Jeiner  Guilombo Gutiérrez, tras lo cual su situación jurídica provisional se  resolvió  con  providencias  del  4  de  enero  y  28 de febrero de 2007, en el  sentido   de  imponerles  medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva  (sustituida por prisión domiciliaria a la  segunda) como coautores del delito de enriquecimiento  ilícito           de          particulares2.   

3. El 22 de marzo  de  2007 el instructor cerró la investigación respecto de Omar Cabrera Polanco  y  en  su  contra  el  27 de abril siguiente profirió resolución de acusación  como  autor  del  delito de enriquecimiento ilícito de particulares3.   

4. Luego, el 25 de  mayo  del  citado  calendario  clausuró  el  ciclo instructivo en relación con  LUZ ELENA CABRERA ZULETA, y  el  28  de  junio calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de  acusación  en  contra  de aquélla por el delito de enriquecimiento ilícito de  particulares  descrito  en  el  artículo  327  de la Ley 599 de 2000, pliego de  cargos  contra  el  cual  su  defensor  formuló  los  recursos de reposición y  subsidiario     de     apelación,    y   resuelto   adversamente   el   primero,  del  segundo  desistió  aquél  con posterioridad,  dimisión   aceptada   el   21   de   agosto   de   dicha  anualidad4.   

5.  La  siguiente  fase  procesal correspondió tramitarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de  Descongestión        (FONCOLPUERTOS–CAJANAL) de  Bogotá,  cuyo titular el 20 de agosto de 2008 profirió sentencia absolutoria a  favor  de  la  acusada,  decisión  impugnada  por  el  delegado de la Fiscalía  General  de  la  Nación  y el representante judicial de CAJANAL, constituida en  parte   civil5.   

6. Con ocasión de  los   recursos   formulados   la   Sala  Penal  de  Descongestión  (FONCOLPUERTOS-CAJANAL)   del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  mediante  decisión  del  12 de junio de 2009 revocó la  providencia  atacada  y  en  su lugar declaró a la enjuiciada autora penalmente  responsable  de  la conducta punible atribuida en la acusación, y en tal virtud  le  impuso  como  penas  principales  (con base en el  Decreto  1895  de  1989, artículo 1, que aplicó por favorabilidad)      prisión      de     sesenta     y     cinco     (65)   meses   y  multa  de  nueve  mil  ochocientos  cincuenta  y ocho millones seiscientos sesenta y dos mil doscientos  cuarenta  y  un  pesos,  con  setenta y un centavos ($  9.858’662.241,71),  así  como la accesoria de  inhabilidad  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas por el mismo  lapso  de  la  privativa  de la libertad, fallo contra el cual el defensor de la  acusada  interpuso  y  sustentó  oportunamente  el  recurso  extraordinario  de  casación6.   

LA DEMANDA  

7.  El  censor  propone  seis  cargos,  tres  principales con fundamento en la causal tercera de  casación,  otro  con  apoyo  en  la  causal  segunda,  y  dos  subsidiarios por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  al  abrigo  del primer motivo de  impugnación    extraordinaria,   constituyendo   el   fundamento   esencial de unos y otros el siguiente:   

7.1.  En  el  “Primer    Cargo”  sostiene  la  violación  del  debido  proceso  con  base  en  que el recurso de  apelación  a  la  sentencia absolutoria del 20 de agosto de 2008 fue sustentado  de      manera     extemporánea,     habida     cuenta     que     aún cuando  todas   las   partes   fueron   notificadas,  en  forma  personal la procesada,  el  agente  del  Ministerio  Público, la delegada de la Fiscalía y el defensor  entre   el  22  y  25  de  agosto  de  ese  año,  y  por     “conducta  concluyente”  al apoderado de la parte civil quien  presentó  memorial  de  impugnación  el  26  de  ese  mes,  la secretaría del  a-quo   procedió a  realizar   la   notificación  por  edicto  de  esa  providencia,   acto   que,  según  el  censor,  era  innecesario      y      que      propició      la      ilegal      extensión        de    los    términos,   lapso    en    el   que   justamente  los   apelantes   presentaron   los  escritos  para  sustentar   la   inconformidad   manifestada   al   momento   de  su  respectiva  notificación.   

De acuerdo con lo anterior pide decretar la  nulidad  de  lo actuado a partir del auto mediante el cual el a-quo concedió la  apelación  interpuesta  por la fiscal y el representante de la parte civil, con  el  fin  de que el juzgador de primer grado declare desierto el recurso vertical  y deje consolidados los efectos de la sentencia absolutoria.   

7.2.  Predica,  como  “Segundo Cargo”,  la  violación del debido proceso y simultáneamente del derecho de defensa, por  cuanto  en  la diligencia de indagatoria de la procesada la fiscalía incumplió  u  omitió  el  deber  de  concretar  los  hechos  por  los  cuales  ordenó  su  vinculación,  limitándose  el funcionario a poner de presente la calificación  jurídica provisional del presunto comportamiento.   

Agrega   que   esa  indeterminación  del  “factum  imputado” no  la  subsanó  el instructor a lo largo de esa fase y por el contrario se mantuvo  pese  a  los  diversos  requerimientos de la defensa para conocer los hechos que  ameritaron  la investigación penal de la acusada, pues en la resolución con la  que  la Fiscalía resolvió la situación jurídica de su asistida y mediante la  cual  le  formuló  el  pliego  de cargos no se precisó el monto del incremento  patrimonial  atribuido,  circunstancia  que además de violar las formas propias  del  juicio  en  cuanto  a  las exigencias legales para adoptar esas decisiones,  impidió el cabal ejercicio del derecho de defensa.   

Indica  que  para  corregir  la  señalada  irregularidad  debe  la  Corte  casar  el  fallo atacado y decretar la nulidad a  partir  inclusive  del  auto  con  el  que  se  dispuso  la  clausura  del ciclo  instructivo.   

7.3. Asegura en  el  “Tercer Cargo” la  violación  del  debido  proceso  y  del  derecho  de  defensa,  por motivación  incompleta  de  la  sentencia  de  segunda  instancia, ya que en las respectivas  consideraciones  se omitió cualquier valoración de los fundamentos probatorios  que  sustentan la imputación al tipo subjetivo, es decir, a la modalidad dolosa  con  la  que  la  enjuiciada  habría obrado en la ejecución del comportamiento  reprochado.   

Consecuente con ello solicita casar el fallo  atacado   y   decretar   la   nulidad   del   mismo  para  que  el  Tribunal   se  pronuncie  acerca  del  aspecto    echado    de    menos,    y  de  esa  manera  dejar  a  salvo la posibilidad de la defensa de  impugnar  en  lo  pertinente el nuevo pronunciamiento, de resultar adverso a sus  intereses.   

7.4.   El  recurrente   en   el   “Cuarto  Cargo”  alega  la  incongruencia o falta de consonancia en el aspecto  fáctico  entre  la  sentencia  de  segunda  instancia  y  la acusación, con la  precisión  de  que  este reproche es subsidiario del esbozado como segundo por vía de nulidad a raíz de  la   indeterminación  de  los  hechos  que  motivaron  la  vinculación  de  la  enjuiciada     por     el     delito     de    enriquecimiento    ilícito    de  particulares.   

Con  el fin de demostrar la queja propuesta  señala  que  en  la  acusación,  al  hacer un esfuerzo para deducir los hechos  imputados,  puede  concluirse  que  el  incremento  patrimonial  reprochado a su  prohijada  estaría ligado  a  los  honorarios  cancelados  con  ocasión  de la  tutela  245  de  2002 tramitada en el Juzgado Tercero  Penal  del  Circuito  de  Bogotá,  monto  que  según  la  Fiscalía,  en  precisión  hecha  sólo en los  alegatos  finales en audiencia pública, fue igual a un treinta por ciento de la  suma  total  cancelada  por  CAJANAL a los pensionados a los que se refirió esa  decisión y que fue de aproximadamente cinco mil millones de pesos.   

Sin embargo, aduce, el ad-quem acogiendo una  tesis  expuesta  por  el  apoderado  de la parte civil que no fue debatida en la  instrucción  ni  en  el  juicio, condenó a la procesada por un enriquecimiento  ilícito  originado  desde 1998, época en que el cónyuge fue condenado por una  situación  semejante,  y con base en ello impuso una condena pecuniaria cercana  a los diez mil millones de pesos.   

De  acuerdo con esa propuesta el demandante  estima  que  se  debe casar la sentencia recurrida, y solicita a la Corte que en  lugar  de  emitir  fallo  de condena con sujeción a la imputación fáctica del  pliego  de  cargos,  absuelva  a  la  procesada  porque  los dineros pagados por  CAJANAL  a los respectivos pensionados con ocasión del fallo de tutela aludido,  corresponden  a  derechos  ciertos  y legítimos como con posterioridad tuvo que  reconocerlo  la  citada  entidad,  y  por  cuanto la autenticidad de la referida  decisión  aún es objeto de una prolongada investigación y sólo dentro de esa  actuación  puede  aclararse  el  tema  en  un  fallo  que haga tránsito a cosa  juzgada y asigne las consecuencias jurídicas correspondientes.   

7.5.   Con  carácter  subsidiario  de  todos los anteriores reproches en el “Quinto  Cargo” propone la violación  indirecta   de   la  ley  sustancial  por  aplicación  indebida  del  artículo  1°  del Decreto 1895 de  1989,  determinado por la configuración de diversos desatinos en la valoración  de las pruebas.   

7.5.1. Arguye la  estructuración  de  un  falso  juicio  de  identidad  respecto  de  las  declaraciones de Jesús Eduardo  Pérez  Angarita  (contador  que  rindió un informe  contable  por parte de la defensa) y Hernando Rincón  Rincón    (funcionario    del    DAS),  cuyos testimonios transcribe en lo pertinente para resaltar del  primero  lo  expuesto  en  cuanto  al  origen de unos bienes adquiridos por Omar  Cabrera  Polanco  a  raíz  de  un  litigio  con  el  INCORA  y  la apreciación  profesional  del  testigo  en  cuanto  a  que  los  incrementos de patrimonio no  declarados  en  un  año  pueden después ser adicionados dando lugar ello a las  sanciones  administrativas  correspondientes;  mientras  que del segundo destaca  que  en  su  versión  aceptó  que  en los dictámenes oficiales rendidos no se  estableció  relación entre el incremento patrimonial de la acusada y la tutela  245 de 2002 por cuya falsedad se investiga a su cónyuge.   

Luego   transcribe   fragmentos   de   la  valoración  que  de  esos  elementos  de  conocimiento  hizo  el  ad-quem, para  concluir  finalmente  que en tal ejercicio el juzgador de segundo grado cercenó  esos  apartes,  calificados  de  trascendentes por el actor, así como otros que  resalta  como  importantes,  y que para el demandante demostraban o justificaban  el origen de los bienes de su prohijada.   

7.5.2.  Declara   la   estructuración   de   falsos  juicios  de  identidad  por  tergiversación  de  los  fundamentos  de  la  resolución inhibitoria dictada a  favor  del  funcionario  que denunció el fraude cometido a través de la tutela  245  de 2002 (el entonces titular del Juzgado Tercero  Penal   del   Circuito   de  Bogotá)  y  de  varios  referentes  documentales  de  esa  investigación  trasladados  a ésta, pues el  Tribunal  afirmó  con base en esos medios de persuasión que la decisión en la  que  se materializó el aludido amparo era falsa, como si se tratara de un hecho  cierto  e  irrefutable,  cuando  la  verdad  es  que  en esa actuación no se ha  proferido  aún  sentencia  y  en  ésta  no  se cuenta con pruebas idóneas que  permitan   esa  conclusión  para  predicar  la  tipicidad  del  enriquecimiento  ilícito.   

7.5.3. Refiere  la  ocurrencia  de  un  falso  juicio  de  existencia  por  omisión,  debido  a  que  no fueron objeto de  apreciación  una  sentencia  del 22 de noviembre de 2001 del Consejo de Estado,  Sección  Segunda,  Subsección  B;  los  conceptos emitidos por el Procurador  General de la Nación y la  Dirección  General  de  Regulación  Económica  y  Social  del  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público dirigidos al director  de  CAJANAL;  los  fallos  de tutela T-174 de 2005 y  T-694  de 2006 de la Corte Constitucional, y el Instructivo 01 del 20 de febrero  de   2007   de   CAJANAL,   documentos   en   los  que  se  reconocen  los factores a tener en cuenta para  la  liquidación de la pensión gracia y que, asegura  el  actor,  corresponden justamente a lo decidido en  el fallo de tutela 245 de 2002.   

Señala que si  el  ad-quem  hubiese  valorado  esas  pruebas habría concluido que los derechos  económicos  reconocidos  a los pensionados en la última dedición aludida eran  lícitos   y   legítimos,   y   por   lo  tanto  los  recursos  que  recibieron  aquéllos  producto  del  amparo  y  con  los  que  cancelaron  los  honorarios a su abogado no pueden ser  considerados   como   incremento   patrimonial   injustificado   proveniente  de  actividades delictivas.   

7.5.4. Predica  un  falso  juicio de convicción cometido al apreciar  el           Informe           Nº  274  de 2007, con base en el cual  concluyó  el  Tribunal  el  incremento  patrimonial  no justificado  que  se  reprocha  a  la  procesada,  siendo  evidente  el  yerro  al  darle  valor de prueba al referido acto   policial   cuando   según  el  artículo    314   de   la   Ley   600   de   2000   esa   clase   diligencias  no  tienen  tal carácter,  tal  y como de manera uniforme lo ha reconocido la Sala de Casación Penal en su  jurisprudencia,  máxime  cuando  el análisis que de  la  situación económica de la acusada se hace en el  mismo  no  cumple  los  requisitos  previstos  en los artículos 249 a 255 de la  misma legislación para ser considerado como una prueba técnica.   

Advierte  el demandante que la corrección  de  los vicios de apreciación probatoria invocados implica la absolución de su  defendida  por  ausencia  de  los  elementos estructurales del delito atribuido,  conforme    así    solicita    a    la   Corte   pronunciarse   en   el   fallo  sustitutivo.   

7.6. Por último,  como   “Sexto   Cargo   (subsidiario)”  también  alega  la violación indirecta de la ley sustancial  por  aplicación  indebida  de  los  artículos  9  y  11  del  Código Penal, a  consecuencia de falsos juicios de existencia por omisión.   

Como  sustento  de  esa  queja  reitera los  planteamientos  hechos en el cargo anterior acerca de la falta de valoración de  la  sentencia  del  22  de  noviembre  de  2001  del Consejo de Estado, Sección  Segunda,   Subsección   B;   los   conceptos   emitidos   por  el  Procurador  General de la Nación y la  Dirección  General  de  Regulación  Económica  y  Social  del  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público dirigidos al director de CAJANAL; los fallos de de  tutela  T-174  de  2005  y  T-694  de  2006  de  la  Corte  Constitucional, y el  Instructivo  01  del  20  de  febrero  de  2007  de  CAJANAL,  documentos en los  que        se  reconocen los factores a  tener  en  cuenta para la liquidación de la pensión  gracia,  análisis  que  justamente  coincide con lo  decidido  en  la  tutela  245  de  2002  que  se  reputa  como falsa      (supra     7.5.3).   

Concluye    que    de   apreciar   esos  documentos el juzgador de  segundo  grado tendría que haber reconocido que los derechos de los pensionados  a  los que se refirió ese amparo son lícitos y legítimos, lo cual implica que  del  pago  de  las  sumas  derivadas  de  ese  pronunciamiento  no pueden surgir  recursos  susceptibles  de  ser  considerados  como detrimento de bien jurídico  alguno  tutelado  en  el  ordenamiento  penal,  es decir, que respecto de dichos  pagos  se  predica  un  objeto  y  causa  lícitos  imposibilitándose cualquier  reproche de antijuridicidad material.   

Con  base  en lo anterior solicita casar el  fallo  impugnado  y  absolver a su representada por ausencia de ese requisito de  punibilidad.   

ALEGATOS DEL NO RECURRENTE  

8. El apoderado  de    la    parte    civil    (CAJANAL),  respecto de las censuras alegadas por vía de la causal tercera  de  casación,  señala  que  las  quejas  deben  ser  desestimadas  por  cuanto  objetivamente  no  se  trata  de  irregularidades  sustanciales  que ameriten la  invalidación     de     lo     actuado,    y    en    relación    con  la  aparente  incongruencia de la  sentencia  con  la  acusación  refiere  que  en  esta última sí se aludió al  incremento  patrimonial  de  la  procesada  desde  1991  y  no  solamente  en lo  concerniente a la tutela 245 de 2002.   

Acerca de los dos  cargos  subsidiarios  por  violación  indirecta de la ley sustancial puntualiza  que  los  errores  de  estimación  probatoria  aducidos  no  tuvieron  efectiva  configuración,  y,  en términos generales, asegura que la discusión se reduce  a  simples discrepancias del demandante frente a la valoración de los medios de  prueba por parte del fallador de segundo grado.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA  

9. La Procuradora  Tercera  Delegada  para  la  Casación Penal emitió  concepto  en  el  que pide no casar el fallo recurrido con base en los reproches  propuestos por el censor.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

10.    El  “Primer    Cargo”  formulado  por el demandante, tal y como con acierto lo evidencia la Procuradora  Delegada,   será   desestimado  pues  los  fundamentos  fácticos  en  los  que  se sustenta corresponden  a  una presentación subjetiva, interesada y apartada del verdadero trámite que  se    cumplió   respecto   de   la   notificación   del   fallo   de   primera  instancia.   

De  acuerdo  con el artículo 176 de la Ley  600  de  2000  la  notificación  personal  de  las  providencias es obligatoria  respecto  del  procesado privado de la libertad, el Fiscal General de la Nación  o  sus  delegados,  y  el  agente  del Ministerio Público. A los demás sujetos  procesales,  y  al  sujeto  pasivo  de  la  acción  penal  que  se encuentre en  libertad,  dicho acto se cumplirá en forma personal sólo si se presentan en la  secretaría     del     despacho     dentro    de    los    tres    (3)  días  siguientes  a la fecha del  respectivo pronunciamiento.   

Según  el  mismo  precepto,  si dentro del  término  aludido  no  es  posible  la  notificación  personal  a  los  sujetos  procesales  para  los  que  no  es  forzoso  cumplir  con  la  misma, el acto de  enteramiento  se  llevará a cabo a través del mecanismo supletorio previsto en  la  ley  para  esos  efectos,  esto  es,  en tratándose de interlocutorios, por  estado  (Ley 600 de 2000, artículo 179),   y   en  el  evento  de  sentencias  por  fijación  en  edicto  (ibídem,       artículo      180).   

La  notificación  por  edicto,  tal y como  está  reglada  en  la  última  norma  invocada,  se  hace mediante    la    fijación   durante   tres  (3)   días  en  lugar  visible     de     la     secretaría,  de  un  anuncio o bando en   el  que  consten  los  datos  del  proceso   y   la  decisión  adoptada,  en   el   mismo  el  secretario  debe  certificar  la  hora  y  fecha de inicio y terminación de ese trámite.   

En el asunto examinado, como de manera fiel  y      objetiva      puede     constatarse,  la  sentencia absolutoria de primera instancia fue emitida  el  miércoles  20  de  agosto  de  2008,  al  segundo día hábil, es decir, el  viernes  22  se  notificó  en  forma  personal a la  acusada   y  al  agente  del  Ministerio  Público,  y  el  lunes 25 del mismo  mes,  tercer día hábil,  fue   también  notificada  personalmente  al  defensor  y  al  delegado  de  la  Fiscalía,  quien  en ese acto expresó su deseo de recurrir en apelación dicha  providencia7.   

Vencido entonces como se hallaba el término  de  tres  días  hábiles  posteriores  al  de  la  sentencia  para  intentar la  notificación  personal  de  los sujetos procesales a quienes no era obligatoria  ésta,  acatando  las  normas  de procedimiento atrás relacionadas (de  orden  público  y  de  imperativo  cumplimiento)  la secretaria del respectivo despacho, el martes 26 de agosto de  2008,   a   las   ocho  de  la  mañana,  fijó  el  respectivo  edicto  (cuya  desfijación  debía  cumplirse,  como así ocurrió, el jueves 28 de ese mes, a  las  cinco  de  la  tarde),  empero, ese mismo 26 de  agosto,   a   las  diez  y  quince  minutos  de  la  mañana,  el  apoderado  de la parte civil presentó  escrito  mediante el cual manifestó la interposición del recurso de apelación  al            fallo           absolutorio8.   

A  dicha actuación del representante de la  parte   civil   es   a   la   que  se  refiere  el  actor  como  “notificación       por      conducta      concluyente”  y,  según  su  análisis, como desencadenante de la ilegal o  indebida  notificación por edicto de la sentencia de primera instancia, gracias  a  lo  cual  se  habrían extendido sin razón los términos para que las partes  interesadas sustentaran el recurso vertical contra esa decisión.   

Sin  embargo,  observado  el  inobjetable  devenir  procesal  tal y como se ha dejado atrás recapitulado, es claro que esa  actividad  de  la  parte  civil  no  puede  interpretarse como notificación por  conducta  concluyente  para  los  efectos  que  reclama  el  censor,  porque tal  modalidad  de  enteramiento únicamente resulta válido invocarla como mecanismo  para    subsanar   la  pretermisión  de  una  notificación  forzosa  omitida  o la corrección de una  cumplida  de  manera irregular, como así expresamente lo prevé la norma que la  regula  (Ley 600 de 2000, artículo 181).   

Y ninguna incorrección puede predicarse de  la  notificación  del apoderado de la parte civil, pues obsérvese que el 21 de  agosto  de  2008  la  secretaria del a-quo libró citación telegráfica a todos  los  sujetos  procesales  para  que  acudieran a notificarse personalmente de la  sentencia            de            marras9  y  procedió de conformidad  con  las  partes  que  atendieron  ese  llamado  en los tres días siguientes al  evocado  fallo,  tras lo cual, al no haberse presentado el abogado que regentaba  los  intereses de CAJANAL  dentro  de  ese plazo legal, al día siguiente, 26 de agosto de 2008, a las ocho  de  la  mañana,  dio curso a la notificación supletoria que no podía ser otra  distinta  a  la  fijación  por edicto, durante tres días, sin que iniciado ese  acto    pudiese   el   mismo   anularse  o  suspendido  por  la  posterior  interposición del recurso de  apelación a cargo de la aludida parte.   

Dicho de otra forma, el memorial presentado  por  el apoderado de CAJANAL a las diez horas y quince minutos de la misma fecha  en  que  comenzó  el  término  de  fijación  del edicto, mediante el cual ese  sujeto  procesal formuló la impugnación vertical, no tiene alcance distinto al  de  ser  eso:  la  expresa  manifestación  de  inconformidad  con  el  fallo, y  válidamente  no  puede  pretenderse, como lo entiende el censor, que por virtud  de   ese   acto   el   juzgador   de   primer  grado  tuviera  que  invalidar o desconocer los efectos del  trámite  de  notificación  por  edicto  iniciado  con estricta sujeción a los  lineamientos legales.   

De  lo  puntualizado  se  sigue  que  si la  notificación  por  edicto  de  la  sentencia  absolutoria  de  primer  grado se  cumplió  el  jueves  28  de  agosto  de 2008, a las cinco de la tarde, los tres  días  de  ejecutoria  de  esa  decisión (Ley 600 de  2000,  artículo  187)  fueron: el viernes 29 de ese  mes,  el  lunes  1 y martes 2 de septiembre siguientes, y como según constancia  secretarial  no  corrieron términos del 3 de septiembre al 15 de octubre de ese  año  debido  a  un  cese  de  actividades  de  la  Rama Judicial, el plazo para  sustentar  la  apelación se surtió los días jueves 16, viernes 17, lunes 20 y  martes  21  de octubre del aludido calendario, lapso dentro del cual, en efecto,  el  delegado  de  la  fiscalía  y  el abogado de la parte civil presentaron los  memoriales    con    la    fundamentación    de    la    alzada   oportunamente  interpuesta10.   

Son  suficientes las anteriores precisiones  para  desestimar,  como  se  había  anunciado,  el  reproche  analizado  por su  manifiesta   ausencia   de   fundamento objetivo.   

11.    El  “Segundo Cargo” sigue  la  misma  suerte  del  anterior  pues se encuentra estructurado a partir de una  presentación  interesada  y fragmentada del desarrollo procesal, careciendo por  contera el vicio denunciado de real configuración.   

La nulidad de la actuación que pretende el  actor  a través de esta réplica está apoyada en que durante la indagatoria de  la  procesada  y en las posteriores decisiones sustanciales, como la definición  provisional  de  su situación jurídica y el pliego de cargos emitido en contra  de  aquélla,  el  instructor  omitió  concretar  los  hechos constitutivos del  delito atribuido a su prohijada.   

11.1. No admite  discusión  que  el  derecho a la defensa de una persona a la que se atribuye un  comportamiento   definido   en   la  ley  como  delito,  comporta,  entre  otras  prerrogativas,  la  de  conocer  de  manera expresa,  clara  y  sin  ambigüedades  los  hechos que originan la imputación penal y el  eventual  adelantamiento  de  una  causa  criminal,  para  a partir allí quedar  revestida  de  la  facultad  de vigilar el desarrollo regular del procedimiento,  ofrecer  pruebas  a  su  favor  y  controlar la producción de las de cargo, ser  oído  para  expresar  las  explicaciones  que  estime  pertinentes  frente a la  conducta  punible  imputada,  alegar  personalmente  o  por  medio de abogado, o  ambas,  efectuar  las  críticas  de  hecho  y  de derecho contra los argumentos  acusatorios,  y  recurrir  las decisiones adversas, en especial, la sentencia en  la que se imponga una pena o una medida de seguridad.   

También   es   irrefutable   que   la  determinación   de   los   hechos  de  connotación  penal  hace  parte  de  la  estructura conceptual del  proceso  en  la  que  se  imbrican  tres aspectos: el personal, el fáctico y el  jurídico,  los  cuales  forman el hilo conductor de la pretensión punitiva del  Estado,  habida  cuenta  que una vez los mismos son fijados con las formalidades  legales  por  el  órgano  que  encarna esa prerrogativa, es decir, la Fiscalía  General  de la Nación, no pueden ser variados por ésta o por el juez llamado a  resolver   el   asunto,   salvo  en  cuanto  al  último  atributo  (el  jurídico)  que puede modificarse  en  el juicio siempre y cuando ello no implique deterioro del derecho de defensa  por   lesión  del  principio  de  contradicción  ni  comporte  una  situación  jurídica más gravosa para el procesado.   

Contrariamente  a  lo  aseverado  por  el  censor,  en  el  caso  analizado  ese  componente del derecho a la defensa y del  debido       proceso       (la      fijación         del  referente  fáctico  de  la  conducta reprochada)  fue  plenamente garantizado a la acusada, tanto al momento de su  vinculación  formal  a  través  del  mecanismo  previsto  en  la  ley para ese  fin,   como   en   los  pronunciamientos de fondo adoptados en la fase de la instrucción.   

11.2. En efecto,  en  el  esquema  procesal  diseñado  en la Ley 600 de 2000, la cual gobernó el  presente  asunto,  la  primera  oportunidad que tiene el sindicado de conocer la  imputación  penal  es,  por  excelencia,  al  momento de ser vinculado mediante  indagatoria,  pues  de  acuerdo con el artículo 338, inciso tercero, del citado  ordenamiento,  en  esa  diligencia  el instructor tiene el deber de interrogarlo  acerca  de los hechos que originaron su vinculación y de ponerle de presente la  calificación jurídica provisional que corresponde a los mismos.   

De  acuerdo con el tenor de tal diligencia  cumplida  con la aquí procesada, es claro que el fiscal satisfizo esa exigencia  legal,  habida cuenta que tras acatar las reglas y formalidades previstas en los  artículos  337  y  338, incisos primero y segundo, del Código de Procedimiento  Penal,  inició  el interrogatorio de aquélla inquiriéndola por sus bienes, la  ocupación  laboral desempeñada en la última década, el origen del dinero con  el  que  dijo  dedicarse a ser prestamista y a la venta de ganado, actividad por  la  que  aseguró  recibir  ingresos  oscilantes  entre  seis y ocho millones de  pesos,  rememorando  la acusada que comenzó a acumular su capital desde el año  1988  con  el  sueldo  de  empleada  de  Telefónica  Huila,   el   cual   invertía  en  la  reventa  de  perfumes,  joyas, medias veladas y zapatos,    para   después   hacer    la   indagada,   de   manera  libre  y  voluntaria, las  siguientes              manifestaciones11:   

“[…] Yo primero que todo quiero decir  lo  siguiente,  que hace algunos años la Fiscalía le adelantó un proceso a mi  esposo    [Omar    Cabrera    Polanco]  donde nos investigaron minuciosamente nuestro patrimonio y donde  no  encontraron  ningún  mérito  para  la  procedencia a extinción de dominio  [sic],  porque  comprobaron  que  nuestro  patrimonio  había sido adquirido por  ingresos   lícitos   y   es  el  mismo  patrimonio  que  actualmente  poseemos.  […]  tercero,  en  la  oficina  de  mi esposo se tramitan reajustes legales de pensiones ya reconocidas  legalmente,  cuando  el  juez  ordena  pagar  dicho  reajuste  el  que recibe la  totalidad  de los dineros es el pensionado, posteriormente el pensionado cancela  los  honorarios  pactados  con  la  oficina y esos son los ingresos lícitos que  recibe  mi  esposo  por  el  cual él adquirió su patrimonio. Finalmente quiero  decir  que  ante  el  despliegue publicitario que nos ha dado la Fiscalía hemos  tenido  mi  familia  y  yo graves problemas de seguridad y nos hemos sentido muy  atropellados.  Estoy  aquí  cumpliendo con una cita judicial como siempre lo he  hecho,  y  no  quiero contestarle a este despacho ninguna pregunta y me acojo al  derecho  a  guardar  silencio.  Posteriormente ante otra autoridad ampliaría la  indagatoria    y    demostraré    las    pruebas    pertinentes.   Preguntado.   A   continuación   el  despacho  procede a informarle a la precitada señora que esta Fiscalía ordenó  su  vinculación  por  el  delito  de enriquecimiento ilícito contemplado en el  art.  327  de  la  Ley  600 de 2000 [sic],  como  quiera  que se tiene conocimiento que su patrimonio lo ha  logrado  con  dineros  producto  de  actividades  ilegales  desplegadas  por  su  cónyuge.   Díganos   que   tiene   que   decir   al   respecto.   Contestó:  Que  mi patrimonio ha sido  adquirido  con  ingresos  lícitos  como  lo  dije  anteriormente,  esto  ya fue  comprobado.  Preguntado.  Díganos  si  es  su  deseo  agregar  algo  más a esta diligencia. Contestó:   No   más.  […]”.   

La  anterior  transcripción confirma: uno,  que  el  instructor  en  efecto  interrogó expresamente a la enjuiciada por los  hechos  que originaron su vinculación; dos, que la procesada, como se deduce de  sus   manifestaciones  espontáneas  conocía  a  cabalidad  las  circunstancias  fácticas  que  motivaron  el  inicio de la investigación penal en su contra; y  tres,  que  si  el  instructor  no  inquirió  a  la  acusada por otros aspectos  concernientes  a  los sucesos dilucidados, no fue por negligencia u omisión del  deber  legal,  sino  como  consecuencia  de  la decisión libre de la implicada,  respaldada  con  la  presencia  del  defensor  técnico de confianza de aquélla  (el ahora demandante), de  negarse,  desde  el  inicio,  a  responder  cualquier otra pregunta hecha por el  funcionario  investigador,  es  decir,  por el ejercicio de su derecho a guardar  silencio  y  negarse  a  rendir  la  injurada, pese a las consecuencias que ello  acarreaba  (Ley  600  de 2000, artículo 327, inciso  segundo),  de  lo  cual  fue  prevenida  de  manera  explícita al inicio de su versión.   

No sobra señalar que el lapsus cometido por  el  fiscal  al  hacer la imputación jurídica (citó  el   código   de   procedimiento   penal   y   no   el  sustantivo),  carece  de  relevancia,  y así lo entendió el recurrente dado  que  a  ese  respecto  ninguna  crítica  formuló,  pues  con  el  nomen   juris  de  la  conducta  y  el  número  del  correspondiente  precepto quedó cabalmente identificada la figura  delictiva por que la fue vinculada en indagatoria la acusada.   

11.3. Tampoco es  verdad  que  a  lo  largo  de  la  instrucción y en las dos decisiones de fondo  emitidas  en  contra  de  la  procesada  en  esa  fase, no se hubieran precisado  adecuadamente  los  supuestos  facticos  de la hipótesis punible por la que fue  condenada.   

A  este  respecto,  desde  ya  es necesario  destacar  que,  independientemente  de que fue expresión legítima y voluntaria  de  la  encausada  el  negarse rendir indagatoria (lo  cual   le   privó  del  derecho   a   ejercer   en   ese   acto  su  defensa  material  de  manera  más  amplia),   su   defensor   técnico   (el  demandante) estaba al tanto, aún  desde  antes  de  la  vinculación  de  ella, de las circunstancias de hecho que  motivaron  la  apertura de la investigación, dado que fungió en principio como  defensor     suplente     de     Omar     Cabrera  Polanco   y   en  tal  condición  tuvo  acceso  al  expediente,  para  luego  erigirse  como  defensor  principal  y de confianza de  LUZ ELENA CABRERA ZULETA,  de   conformidad   con   el   poder   que  ésta  le  otorgó  antes  de  rendir  indagatoria12.   

Ese  acceso  al  expediente  por parte de la asistencia letrada de la  hoy  condenada,  le  permitió  conocer  el  fundamento  de  la  apertura  de la  indagación  previa,  inicialmente  contra Armando Cabrera Polanco, así como el  resultado     de     las     pruebas    practicadas    en    esa    etapa,  determinantes  de  la  formal  apertura  de investigación contra el citado, su hermano Omar, y Jeiner Guilombo  Gutiérrez,   porque   esos   elementos  de  conocimiento  indicaban  que  ellos  incrementaron  de manera injustificada su patrimonio,  o   el   de   familiares   allegados,  con  dineros  provenientes  del  desfalco a CAJANAL mediante acciones judiciales fraudulentas;  también  conoció  el tenor de la indagatoria de Omar Cabrera Polanco y que con  base  en  lo  expresado  por  él,  al  inferir  el juzgador que “los  dineros  que  este  obtuvo  con  sus  actividades ilegales se  encontraban,  al  parecer, en cabeza de su esposa”,  se  ordenó vincular mediante indagatoria a LUZ ELENA  CABRERA  ZULETA  por  el  delito  de enriquecimiento  ilícito13.   

Además  de  lo anterior, igualmente no es  cierto  que  al  resolverse  de manera provisional la situación jurídica de la  citada  y  al  calificar con resolución de acusación el mérito probatorio del  sumario,   el   instructor   haya   pretermitido  la  fijación  de  los  hechos  constitutivos    de    la    conducta    punible14,    pues    en    ambos  pronunciamientos  se  hace  un  recuento  de  cómo  desde  1991, para cuando se  iniciaron  sendas  investigaciones  (que luego fueron  acumuladas)  contra los hermanos Cabrera Polanco, el  entonces   Juez   Cuarto   Laboral   del   Circuito   de   Bogotá  (Luis  Álvaro  Sánchez  Rodríguez) y  otros,  por  los  delitos  de  prevaricato  y peculado en contra de las arcas de  CAJANAL  (actuación en la que finalmente se emitió  contra  todos  fallo condenatorio que quedó en firme  en  septiembre  de 1999)15,  Omar  empezó a colocar los bienes obtenidos con el ejercicio de  su actividad en cabeza de su compañera permanente.   

En las referidas  decisiones   también   se   destaca   que  a  pesar  de  la  decisión  adversa  que  en esa oportunidad  afectó  a  Omar  Cabrera  Polanco  por  los  delitos  cometidos contra CAJANAL,  continuó  desarrollando  sus  labores  como  abogado  con  la  sociedad  AJURIS  S.,  en  C., constituida  con  su  cónyuge, firma encargada de gestionar a través de otros profesionales  del  derecho  trámites  de  pensión  ante  la citada entidad, siendo objeto de  investigación,    entre    otras,    la       acción       de       tutela       que      promovió  un    abogado   dependiente   de   dicha   oficina,  supuestamente  fallada el  13   de   diciembre   de   2002   a  favor  de  los  demandantes,  bajo  la  radicación  245   del  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  de  Bogotá,  con  base      en      la      cual      la  citada entidad desembolsó más de  cinco    mil    millones    de    pesos,   comprobándose   luego   que  dicho  amparo  jamás  fue tramitado en el referido juzgado y  que  la  hoja  que  ostenta  las firmas del entonces titular y su secretario fue  agregada  en fotocopia para darle apariencia de auténtico y verídico a un acto  por            completo           espurio16.   

En  el  pliego  de  cargos,  como  puede  constarse,  se  determinaron  las  actividades  ilícitas  desplegadas  por Omar  Cabrera  Polanco contra CAJANAL, no solo por las que ya había sido condenado en  la  década  de  los  noventa,  sino las cometidas    con   posterioridad,   no   circunscritas,  inclusive,  al  señalado  fallo de  tutela,     sino    comprensivas    de   otras   actuaciones  fraudulentas  promovidas  en  distintas  ciudades  del  país  por  las cuales CAJANAL instauró  quejas  penales  y  disciplinarias  para  que las autoridades investigaran a los  funcionarios  judiciales  comprometidos  en las mismas, así como a los hermanos  Armando  y  Omar Cabrera Polanco, y a Jeiner Guilombo  Gutiérrez  quienes  se hallan involucrados en todos  esos  sucesos  y  en  virtud de ello se ordenó vincularlos a esta actuación al  ser    “evidente    que    con    las  conductas  y  maniobras ilegítimas  estaban   incrementando   su   patrimonio  de  manera  injustificada”17.   

Finalmente, en la  acusación    se    hizo   énfasis   en  la  carencia  de  una labor económica, financiera o comercial  ejercida  por  la acusada,  la  cual  le  permitiera  respaldar   la  gran  cantidad  de  bienes  raíces,  automóviles,  considerables  cantidades  de  dinero  movidas   a    través    de    sus  cuentas  bancarias,  así como los inmuebles poseídos a través  de     la     sociedad     AJURIS    S.,  en  C.,  puntualizando  igualmente  que tal patrimonio tenía  como  fuente, justamente, el producto de las actividades ilícitas reprochadas a  su  cónyuge,  y  si  bien  es  cierto  en  ese  análisis  no se determinó una  específica  cuantía  o monto del injusto incremento, esa omisión no enerva la  cabal  fundamentación  de  los  supuestos  facticos  estructurales  del  delito  investigado,       conforme      así  ya  lo  ha puntualizado la Corte al  señalar lo siguiente:   

“El delito se  halla  previsto  en  el  artículo  327 del Código Penal y en él se sanciona a  quien  obtenga  incremento  patrimonial  no  justificado derivado de actividades  delictivas,  tipo  penal  cuyo  contenido  material  se  fundamenta en el riesgo  potencial  o  en  la  afectación  que  pueda sufrir el bien jurídico del orden  económico social.   

”Como  puede  verse,  para que formalmente exista conducta la figura requiere la demostración  del   acrecimiento  patrimonial  con  dineros  provenientes  de  comportamientos  ilícitos,   sin  que  para  su  configuración  resulte  siempre  indispensable  establecer  una  cifra  o  un  porcentaje específico contablemente determinado,  como  quiera  que es el bien jurídico como referente material el que finalmente  le imprime densidad al injusto.   

”En  otras  palabras,  es  la  verificación  del  daño  real  o  potencial ocasionado a la  relación  social  fundamental penalmente tutelada la que determina la verdadera  ocurrencia  de  la  conducta  punible y no la fijación de una suma específica,  pues  de  suponer siempre como necesaria esta exigencia quedarían por fuera del  ámbito  de  cobertura  de  la  prohibición  aquellos  eventos  en  los  cuales  hallándose  demostrado  un  aumento patrimonial producto de acciones delictivas  resulta  imposible  cuantificarlo, solución político criminalmente inaceptable  si  se  tiene  en  cuenta  que  el  crecimiento  de  ese  capital ocurre de modo  encubierto  y  clandestino  evitando dejar registros o pistas capaces de delatar  las      furtivas      operaciones”18.   

Las    anteriores   precisiones   hacen  evidente  la improsperidad del reproche, dado que no  resulta  ajustado  al  devenir  procesal  que  la  etapa  instructiva se hubiese  adelantado  sin  la  determinación  de  los  referentes fácticos del delito de  enriquecimiento  ilícito de particulares endilgado a  la               enjuiciada.   

12.   Como  “Tercer  Cargo”,  también  con sustento en la  causal    tercera    de    casación,   el   actor   alega   la   nulidad  de  la  sentencia de segundo grado por un vicio  de  motivación, pues asegura que el  Tribunal  omitió  señalar  las  pruebas  y  su  valoración  en  cuanto  a  la  imputación  del  tipo  subjetivo  de  la  conducta  delictiva  reprochada  a su  defendida.   

12.1.  La fundamentación de las  decisiones  por  parte  de  los  jueces (entre    ellas,   por   excelencia,   las   sentencias),  constituye  un deber que garantiza  los  postulados  esenciales  al  Estado  Social  y  de  Derecho, toda vez que la  función   jurisdiccional   debe   ser   racional   y  controlable  (principio   de   transparencia),  de  suerte  que  la observancia de esa imposición asegura la imparcialidad del juez  y  resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal  ejercicio  del  derecho  a controvertir, en la medida que al exigir del operador  jurídico  la  motivación  de  sus pronunciamientos para conocer los argumentos  que  le  sirven  de  sustento,  la  labor  de  confutación puede acometerse con  facilidad,  bien  sea  aportando  elementos  de  juicio que la desvirtúen o, en  últimas,  impugnando  la  providencia  mediante la crítica de la prueba que la  soporta o del derecho empleado para respaldar la determinación.   

La   Sala19 ha precisado que cuando en  sede  de  casación  se  ataca  la sentencia por vicios de motivación, el actor  tiene  la  obligación  de  demostrar uno cualquiera de los siguientes agravios:  (i)  que el fallo carece  totalmente     de    aquélla;    (ii)  que  siendo  motivado,  es dilógico o ambivalente; (iii)   que   su  fundamentación  es  incompleta;  y (iv) que la  motivación es aparente, falsa o sofística.   

Igualmente   tiene   dicho20  que  la  ausencia  de  sustento  se  configura cuando no se precisan las razones de orden  probatorio  y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente  cuando  acoge posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido,  o   las  consideraciones  expuestas  son  incompatibles  con  la  determinación  adoptada  en  la  parte resolutiva; será precaria o incompleta, cuando se omite  analizar  algún  aspecto  sustancial  o  las  razones  argüidas  no alcanzan a  traslucir  el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística, cuando se  aparta  de  manera  flagrante  de  la  verdad  por errores de hecho o de derecho  determinantes  de  una  conclusión  jurídica  distinta  a  la  que  objetiva y  fidedignamente revelan las pruebas.   

12.2.  En  el  asunto  analizado  el  demandante  asegura  que  en  el fallo acusado se omitió  motivar  la condena en cuanto a la atribución dolosa del respectivo delito, sin  embargo,  las razones que ofrece para acreditar el alegado vicio no pasan de ser  una   crítica  abstracta  y  teórica  apoyada  en  el  hecho  de  no  encontrar  en la decisión atacada  “ninguna   referencia   de   los   contenidos       dogmático  estructurales  inherentes a dicha  modalidad”,   es  decir,  de  la  “atribución  al tipo subjetivo en sus modalidades de dolo, culpa y  preterintención,  como  expresiones  de imputación  que     han     de     ser     plasmadas     en     la     sentencia”.   

Frente  a dicha queja es necesario primero  puntualizar  que  la Ley  599  de  2000, en el Título dedicado a las normas rectoras, en su artículo 12,  prevé    como    característica    del    hecho    punible   el   principio   de   culpabilidad,  en  el  sentido  de  que no pueden imponerse penas sin dolo, culpa o preterintención, y  que  en  el  ordenamiento jurídico penal colombiano queda erradicada toda forma  de  responsabilidad  objetiva;  a su vez, el artículo 9 ídem, señala que para  que  la  conducta  sea  punible  se  requiere  que  sea típica, antijurídica y  culpable,  advirtiendo  perentoriamente  que la causalidad por sí sola no basta  para la imputación jurídica del resultado.   

Desde    esa   perspectiva,   la   responsabilidad   penal  es  consecuencia  directa  de  la  culpabilidad,  entendida  como  una  categoría político-jurídica de raigambre  constitucional,   dado   que  constituye  el  contrario  de  la  presunción  de  inocencia,   según   la   cual,   conforme   al   artículo  29  de  la  Carta,  “Toda  persona  se presume inocente mientras no se  le  haya  declarado  judicialmente  culpable”.  El  concepto,  implica,  entonces,  también  una  garantía  ciudadana y un límite  inequívoco     al     ius    puniendi,  ya  que sólo se puede ser culpable por un acto cometido dentro  de  condiciones  de  elegibilidad, vale decir, con la conciencia, tanto del acto  que  se  ejecuta  u omite, como de la posición del sujeto frente a la conducta,  esto  es,  del  papel  que  el  Estado  o la sociedad le asigne o que él mismo,  personalmente  asume  y  que, como tal, lo vincula con la sociedad, ante la cual  ese  comportamiento  trasciende. Es así como se ha desarrollado el principio de  culpabilidad     por     el     hecho21.   

Ahora  bien,  de  acuerdo  con  el  artículo  21  de  la  Ley  599 de  2000,   referente   a  las  “Modalidades de la  conducta  punible”, se  sabe           que           “…  La  culpa  y  la preterintención  sólo  son  punibles en los casos expresamente señalados por la ley”,  y como  el  delito  de enriquecimiento ilícito cometido por  particulares     no     acepta     las    modalidades    culposa    ni   preterintencional,  es   evidente,   entonces,   que   tal  comportamiento solo puede  ser doloso.   

Una  acción  (u  omisión)                prevista en  la    ley    como   delito   es   dolosa cuando el  agente      conoce      los     hechos     constitutivos     de     esa  infracción  penal  y  quiere  su  realización.   El  dolo  significa,  en  términos  elementales,  disposición  de  ánimo  hacia  la  realización  de una conducta  definida   en   la  ley  como  delictiva  (tipicidad  objetiva)  y  causante  de  daño  o  de  puesta  en  peligro,  sin  justificación  alguna  (tipicidad  o  antijuridicidad material).   

El     dolo     requiere,    por    lo    tanto,  de  lo  cognoscitivo  como  de  lo  volitivo,  dado  que  la conducta punible sólo es dolosa cuando se sabe, cuando  se  conoce  y  se  comprende  aquello  que se quiere hacer, y voluntariamente se  hace.  Y  por ser el dolo  una   manifestación  del  fuero  interno,  puede  conocerse,  directamente  por  confesión,  o  indirectamente  por manifestaciones externas concretadas durante  el  iter  criminis o con  posterioridad     a     la     consumación    del  delito.   

Atendiendo  lo  anterior,   en  el  contexto  analizado      es     obvio     que si el juez de segundo grado llegó  a  la  certeza  de la tipicidad y de la responsabilidad   de   la         procesada,  lo hizo  bajo   el   entendido   de  que  había  obrado  con  conciencia  y  voluntad,  máxime   cuando   en  esos  términos  fue  expresamente imputado el cargo en  la               acusación.   

Que  en el texto  del  fallo  no  se  invoque la expresión gramatical  “dolo”   resulta   intrascendente   para  configurar  el  vicio de  motivación   argüido  por  el  censor,       pues,       como  también  lo  destaca  la agente del Ministerio Público, es  evidente  que  el ad-quem  al  analizar  la  manera  como  ingresaron  los  diversos  bienes  al patrimonio de la acusada  aludió  a  los aspectos cognitivo y  volitivo    de    esa  modalidad   de   la   conducta,   avizorada  en  el  comportamiento reprochado  a la enjuiciada.   

Varias     de    las    conclusiones  judiciales   plasmadas   en  la  sentencia  atacada  despejan   cualquier   incertidumbre   acerca   de   ese   punto:   

Por     ejemplo,     cuando  se destaca la compra que hizo a  su  esposo  en  los primeros años de la década de los noventa, cuando éste ya  venía  siendo  investigado  por  otros fraudes contra CAJANAL, de unos terrenos  por  los  que  le  pago  escasos  siete  millones de pesos, y que ella dos años  después vendió al INCORA en más de cuatrocientos millones.   

O    al    resaltarse    el  conocimiento de la enjuiciada de la  condena   emitida   contra  su  esposo  como  determinador  de  los  delitos  de  prevaricato   y   peculado,   y  de  la  acción  de  extinción     de     dominio    iniciada     contra    aquél  a raíz de ello, la cual terminó con  auto  inhibitorio,  no porque se hubiese comprobado la licitud del patrimonio de  Omar  Cabrera  Polanco,  sino  porque  en  ese  trámite  se  adujo  que  todos  los  bienes habían sido  adquiridos    por    CABRERA    ZULETA  y que ella  había  sido  su  compañera  permanente hasta el año 1993, cuando lo cierto es  que,  para  el  9 de febrero de 2007 al rendir indagatoria la citada, reconoció  que  tenía  conformada  unión  marital  de  hecho  con  aquél, y éste por su parte confirmó en idéntica diligencia    (el    29    de   diciembre   de  2006)           que           convivía  con la acusada desde hacía  veintiún años.   

Al  subrayar,   también,  la  forma repentina en que para los meses de enero y  febrero  de  2007,  al  ser  afectado  su  compañero  permanente  con medida de  aseguramiento   por   el   presente   asunto,   la   procesada  entregó  varios  bienes   inmuebles  en  dación   en   pago   o   los   vendió   a   personas  cercanas  a  su  núcleo  familiar; lo mismo que la  triangulación    que    realizó    con   otros   activos   de  la  misma  naturaleza,  los  cuales  enajenó     a     María    Elisa    del    Socorro    Góngora    Arévalo,   y   ésta   a  su  vez  nuevamente  los  vendió a  favor       de       AJURIS       S.,       en       C.,  sociedad  de     propiedad     de    la    acusada    y    su    cónyuge,    destacándose    que   la   aparente  compradora   es  abogada  dependiente  de  esa  firma  y  resultó vinculada a  investigaciones  penales  por  acciones  judiciales  fraudulentas   contra  CAJANAL,     como     las     falladas        en        los         Juzgados  Primero y Tercero Penal del Circuito  de Bogotá.   

E  igual  valoración  se  desprende  del  análisis   acerca  de  las  cuantiosas  sumas  que  movió       la       acusada      por   sus  diversas    cuentas  bancarias,    en   cantidades   de   cien,   trescientos,   quinientos,  setecientos,   mil  y  hasta  dos  mil  millones  de  pesos22,  sin reflejar tales transacciones en las declaraciones de renta,  así  como  lo inverosímil y deleznable que fue para  el  ad-quem  lo aducido por la enjuiciada respecto de  su  actividad  económica  al  carecer  la  misma  de  cualquier   soporte  o  de  análisis  lógico  que  permitiera   concluir  que  ejerció  una  actividad  productiva                con capacidad para adquirir los bienes  y recursos ingresados a su patrimonio.   

Todo  lo anterior, explicado en detalle en  la   sentencia   atacada,   llevó   al   juzgador   de   segundo  grado  a  concluir,  en  el  capítulo  “Respuesta   a   los   Alegatos  de  los  Sujetos  Procesales”      que:      “efectivamente,   como   lo  afirma  el  recurrente   y   se   dejó   consignado   en   las  consideraciones,  las  acciones  desplegadas  por  la  procesada  y  su  compañero Omar Cabrera Polanco, para extraer de su patrimonio  varios  inmuebles  en  época  en  que  se tramitaban procesos penales contra el  último,  es  prueba  del  dolo con que se actuó”,  y     al  ocuparse  de  lo manifestado por la  defensa  como  parte no apelante el Tribunal también  indicó      que  “a   partir   de   la  vinculación  [de   la  procesada]  se  incorporaron  pruebas  que  al ser apreciadas en conjunto permitieron concluir a la Fiscalía,  al  apoderado de la Parte Civil y a esta Sala, que existe certeza del incremento  patrimonial  injustificado  de  LUZ ELENA CABRERA ZULETA y que fue consciente en  ese  incremento derivado de actividades ilícitas ejecutadas por su compañero y  abogados   de   la  firma  AJURIS”,  precisiones que no dejan duda de que la  conducta  delictiva  en  cuestión  fue  atribuida  a  la  acusada  en la única  modalidad  en  que  era  posible:  a título doloso23.   

Con  fundamento  en  lo antes reseñado el  presente    cargo   por   nulidad   tampoco está llamado a prosperar.   

13.        El       “Cuarto           Cargo”,  propuesto por el actor como subsidiario, con base en  la  causal  segunda de casación, aduciendo la incongruencia de la sentencia con  la  acusación,  así como  los  anteriores  será  desestimado,  pues  el  mismo  se  revela, en principio,  manifiestamente  contradictorio,  y aún superando ese desacierto argumental, la  réplica igual carece de fundamento.   

De  acuerdo  con  el motivo de impugnación  invocado,  la  incongruencia  es un vicio que afecta únicamente a la sentencia,  cuando  ésta  desconoce  o se aparta del   referente   fáctico,   jurídico  o  personal  delimitado  en  la acusación, de suerte  que  la  corrección de un dislate semejante se lleva  a  cabo  profiriendo  el  respectivo fallo condenatorio con estricta sujeción a  esos aspectos.   

El  censor  aduce  en  el  presente  reproche  que en el pliego de cargos el  delito  de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares endilgado a su prohijada  tuvo  como soporte sólo los dineros recibidos como honorarios por su esposo con  ocasión  del  fallo  de  tutela 245 supuestamente fallado el 13 de diciembre de  2002  en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, y que en la sentencia  de   segunda   instancia  se  desbordó  ese  marco  fáctico  al  referirse a otros ingresos producto de  la   actividad   ilícita   por   la   que   fue   condenado   el   cónyuge  de  aquélla con anterioridad a esa fecha.   

Sin  embargo en  lugar  de  reclamar  que  la  condena  se  ajuste  a los hechos que cree son los  especificados  en  la  acusación,  solicita  que  absolver  de  los mismos a la  procesada  con  fundamento  en  una serie  de  lucubraciones relacionadas con la valoración de las pruebas  aportadas   al   expediente,   pretensión  ajena  y  contradictoria   con  la  causal  invocada,  pues  tales  disquisiciones  debió  proponerlas  en  un cargo diferente y autónomo, específicamente por violación  directa   de   la   ley  sustancial  debido  a  errores  de  hecho  o  de  derecho  en  la estimación de los elementos de conocimiento allegados.   

No  obstante  lo  anterior,  aún   haciendo  abstracción  de  esa  ambigua  propuesta,  al orientar la crítica por los  senderos     pertinentes     del     motivo    de    casación    aducido,    el  enjuiciamiento              del  fallo  por  esa  vía  carece  de  sustento,  pues  tal  y  como  se dejó advertido al  responder    el    “Cargo    Segundo”      (supra     11.3),  en  la  determinación de los presupuestos fácticos  del  delito  imputado  en la acusación se     especificaron    las  actividades  ilícitas  desplegadas  por Omar Cabrera Polanco  contra  CAJANAL,  no  solo por las que ya había sido condenado en la década de  los  noventa, sino las cometidas con posterioridad, no circunscritas, inclusive,  al   señalado   fallo   de  tutela,  sino  comprensivas  de  otras  actuaciones  fraudulentas  promovidas  en distintas ciudades del país por las cuales CAJANAL  instauró  quejas penales y disciplinarias para que las autoridades investigaran  a  los  funcionarios  judiciales  comprometidos  en  las mismas, así como a los  hermanos   Cabrera  Polanco,  y  a  Jeiner  Guilombo  Gutiérrez,  entre otros,  quienes   se   hallan  involucrados  en  todos  esos  sucesos,  a  raíz  de los cuales se esquilmó el patrimonio de aquella entidad,  y     parte     de     los    recursos  obtenidos  de esa manera ingresaron  al patrimonio de la enjuiciada.   

14. De   manera  subsidiaria  a  todos  los  anteriores  reproches  el  memorialista   denuncia   en   el   “Quinto           Cargo”,  la   violación   indirecta  de  la  ley  sustancial  por  aplicación  indebida  del  Decreto  1895 de 1989, artículo 1, con base en  el  cual se tipificó el  delito   en   cuestión,   vulneración  que  atribuye  a  diversos  errores  de  apreciación probatoria.   

14.1.   En  primer  lugar refiere un falso juicio de identidad por cercenamiento respecto de  los   testimonios   de   Jesús  Eduardo  Pérez  Angarita  y  Hernando  Rincón  Rincón.   

Esa  especie  de  error de hecho, como bien  parece  tenerlo  claro  el recurrente, consiste en que el juzgador al aprehender  el  contenido  material  de  un  determinado medio de prueba le recorta aspectos  trascendentes  expresados en el mismo, y debido      esa      apreciación  fragmentada, al fijar los hechos determinantes de la  eventual  solución  jurídica,  terminar por construir una realidad desfigurada  que  lo  lleva  a activar normas sustanciales que no  corresponden  al  caso  y,  por contera, a dejar de aplicar las que lo resuelven  con acierto.   

La   demostración   de   ese   dislate  exige,  entonces,  de la  parte    recurrente,  una  reseña  fidedigna,  completa  y  objetiva  del  tenor  del elemento de persuasión respecto del cual  lo  predica,   con   el   fin  de  ilustrar  los  contenidos  o  apartes  que  fueron  cercenados,  para  luego  de ello demostrar  cómo     en    la  apreciación conjunta con  los  demás  medios de conocimiento se establece una situación fáctica diversa  de    la   declarada   en   el   fallo,  la cual rechaza las normas aplicadas  por  el  funcionario  y  exige otras que,   además   de   solucionar  correctamente  el  asunto,  resultan  más   benéficas   o  favorables    para    la    parte   que demandó el vicio.   

En   el   asunto   analizado  aun  cuando  formalmente,  en  apariencia,  el  censor  desarrolló un ejercicio semejante al  esbozado,  la  Sala,  tras  revisar  las  piezas procesales en relación con las  cuales  se  denuncia el yerro y las consideraciones plasmadas en la sentencia de  segunda    instancia,    encuentra   que   la   queja   carece   de   fundamento  objetivo.   

No   es  cierto  que  el  ad-quem  hubiese  aprehendido  de  manera  recortada y selectiva la  declaración  de  Jesús  Eduardo  Pérez  Angarita,  lo que ocurre es que dicha  persona  en  la  fase  del juicio fue convocada por la defensa como testigo  técnico  para allegar  un  estudio  contable  del  patrimonio  de la acusada y su cónyuge,         titulado       “CRONOLOGÍA      FINANCIERA”,  como  en  efecto  así  ocurrió  en  la tercera sesión de la  audiencia                 pública24,   y   de   dicho   testimonio,   que   por  su  naturaleza  conforma  una  unidad indivisible con el citado documento, se ocupó  en    toda    su    extensión   y   a   cabalidad   el   Tribunal   para  desecharlo  de  manera  integral       en       los       siguientes términos:   

“Para  la  Sala   el   informe   denominado   ‘cronología financiera’         [sic],     introducido    al  proceso  a través del testimonio  del  contador  JESÚS  EDUARDO  PÉREZ ANGARITA, no  cuenta  con  soporte real, de la simple lectura aflora el interés de justificar  a  toda costa el incremento patrimonial detectado en cabeza de LUZ ELENA CABRERA  ZULETA  y  de  paso  convertirlo  en  un problema de evasión fiscal”.   

Y en  los  párrafos antecedentes a esa  concreción,   así   como   en  los  subsiguientes  (páginas               33 a 39),  señaló  a  espacio  las  razones  por  las que no  merecía  crédito ese análisis financiero explicado en forma oral en el debate  público     por     su     autor    (el  aludido  declarante),  de  donde  se sigue que el vicio  alegado      no      tuvo      configuración25  y  que  la inconformidad  del  demandante  se reduce a una discrepancia entre su apreciación de  ese  elemento  de conocimiento y la desarrollada en  la  sentencia,  con  la inaceptable pretensión de hacer prevalecer el      criterio     propio  frente  al  del ad-quem, fin  para el que no está previsto el recurso extraordinario.   

En cuanto a la  declaración    de    Hernando   Rincón,           impera  señalar  que éste fungió como perito contable adscrito  al      Departamento      Administrativo      de      Seguridad     (DAS),  condición oficial en la que  durante    la   instrucción,   de   acuerdo   con  la  comisión otorgada  por  la  Fiscalía,  junto  con  otro experto de la  misma    entidad,    rindió    el   Informe  Nº  274 del 22 de marzo de 2007, contentivo del dictamen  en  el que se detecta el  incremento     patrimonial    injustificado    de    la    procesada26.   

Dicho     experto     fue  convocado  al  juicio  por la defensa con el fin de derruir,  sin    éxito,    la   regularidad   y        legitimidad        del  dictamen, y como en desarrollo de su testimonio los  resultados     de  tal   análisis   fueron   rebatidos  con  los                   plasmados     en     la     “CRONOLOGÍA  FINANCIERA”          allegada por la parte acusada, el perito en  cuestión  a solicitud de la Fiscalía,  con  la aquiescencia del juez y los  demás    sujetos  procesales,   rindió  otra   pericia  mediante  el  Informe Nº 86  del  22  de febrero de 2008, para aclarar en algunos  aspectos  la  anterior, sin que ello implicara modificación de las conclusiones  inicialmente  señaladas  acerca  del incremento patrimonial injustificado de la  acusada27.   

Fue  en  el  contexto de la sustentación  oral  del  segundo  dictamen  que  la  defensa interrogó al perito acerca de si  con   los   soportes   analizados  en  el  estudio  “CRONOLOGÍA  FINANCIERA”,             resultaban    justificados    los    incrementos    patrimoniales  detectados  en  el  Informe  Nº  274  del  22  de  marzo   de   2007,   y   si   en   ese  y  en  el  Nº  86  del 22 de febrero de 2008 se había logrado  comprobar  que  los  incrementos provenían de pagos  efectuados  por  concepto  del  fallo de tutela 245  del  13  de  diciembre  de 2002, respondiendo a ese  último   interrogante   el  perito  que  en  tales  dictámenes no se evidenció tal aspecto.   

Contrariamente   a  lo  alegado  por  el  recurrente,   como   lo   destaca  la  agente  del  Ministerio       Público      y      lo      confirma      la      Sala, el  Tribunal  sí apreció  el  referido  testimonio  en  las  respuestas que interesan a la defensa, en los  siguientes términos:   

“Al analizar  el  testimonio del perito contable HERNADO RINCÓN RINCÓN, respecto del informe  cronología   financiera,   efectivamente   expuso   que  con  sus  soportes  se  acreditaron    ingresos   que   no   se   encuentran   reflejados   en  las  declaraciones  de renta; igualmente determinó que todos  los  ingresos  por  pago  de  FOPEP se encuentran en cabeza de LUZ ELENA CABRERA  ZULETA,  a  nombre  de  OMAR  CABRERA  POLANCO no se detectó ingreso alguno por  prestación  de  servicios.  Al  respecto  nuevamente  reitera  la  Sala que los  documentos  soportes  del  informe cronología financiera, no constituyen prueba  al  tenor  del  artículo  774  del  Estatuto  Tributario, pues si los referidos  ingresos   no   se  reflejan  en  las  declaraciones  de  renta,  es  porque  la  contabilidad  no está registrada en la Administración de Impuestos Nacionales.  Ahora  lo  que se pretende con el mencionado informe es justificar un incremento  patrimonial,   colocando   a   nombre   de  la  procesada  ingresos  que  no  le  pertenecen, producto de  las  actividades que ha desarrollado su compañero y los abogados pertenecientes  a la sociedad Ajuris.   

”En  relación   con   algunas   inconsistencias   presentadas   en  la  información  financiera,    concretamente    en    dos   cuentas   del   Banco   Caja   Social   y   una  del  Banco  Davivienda,  en  el  informe  086  del  22  de  febrero de 2008, se precisó que  revisados   nuevamente  los  extractos  bancarios  efectivamente  se  detectaron  variaciones  aritméticas, pero se aclaró que tales variaciones no incidían en  la  conclusión inicial, en razón a que los movimientos financieros presentados  no   fueron   declarados   en   renta   y   se  desconocía  el  origen  de  los  ingresos”28.   

Como  se  advierte el problema se reduce a  una  disparidad  de  valoraciones,  y  no  a  una  apreciación  fragmentada del  testimonio  del  perito  oficial,  el  cual  además  debe ser visto  como una unidad con los dictámenes  que  éste  rindió,  como  en  efecto así lo hizo el ad-quem privilegiando las  conclusiones   sentadas   en   las   señaladas   experticias   y   desestimando  razonadamente  las  esgrimidas  por  la  parte  acusada  a  través  del estudio  financiero  rendido  por  un  experto  en  contabilidad  contratado  para  tales  efectos.   

Por último, debe señalarse que aun cuando  el  juzgador  de  segundo  grado no se refirió a la última respuesta acerca de  los  estudios  financieros  oficiales  no  se  encontró  evidencia  de  que  el  incremento  patrimonial  correspondiera  a  pagos  por  concepto  de  la  tutela  redargüida  como  falsa,  ese  no  era  un  tema  sobre  el  cual  pudiera  pronunciarse  válidamente  el  perito, pues por expreso  mandato  legal  a  ellos  en  el desempeño de sus funciones les está prohibido  hacer  juicios  de responsabilidad (Ley 600 de 2000,  artículo 252).   

Además,  esa circunstancia fue cabalmente  dilucidada   por   el  Tribunal  al  señalar  que  careciendo  la  acusada  del  desempeño,  durante  su  vida  productiva,  de  una actividad económica que le  permitiera      la      capacidad      de      adquirir      la     significativa         cantidad  de  vehículos y bienes  inmuebles   registrados   a   su  nombre  y  de  la  compañía   AJURIS   S.,   en   C.,  así  como  de  mover por sus cuentas  bancarias   personales   las  considerables  sumas  registradas,  lo  que  tales  circunstancias  permiten  inferir      es  que:   

“…desde la  década  de  los  90 OMAR CABRERA POLANCO, de manera  personal  y luego a través de la firma AJURIS, ha promovido acciones judiciales  en  contra  de la Caja Nacional de Previsión Social, de las cuales han derivado  cuantiosas  condenas  en  perjuicio  de  la  entidad oficial. Por varias de esas  acciones  se  han adelantado investigaciones penales, terminando una en condena,  y   otras   se   encuentran   en  curso.   

”…con  ocasión  de esas acciones penales, los bienes e ingresos familiares se pusieron  en  cabeza  de la procesa LUZ ELENA CABRERA ZULETA (…) argumentándose ante la  Fiscalía   que  fue  compañera  de  Omar  hasta  el  año  1993,  cuando  hace  más  de  20  años conviven; incluso se efectuaron  traslados  en  épocas  en  que  se  tramitaban  procesos  penales con el fin de  desviar  cualquier  trámite  judicial  que  los  pudiera afectar…”29.   

Y que:  

”…el  patrimonio  de  la  procesada prácticamente se inició e incrementó al lado de  su  compañero  OMAR  CABRERA POLANCO, [quien]  fue  condenado  en  el año 1998 (proceso acumulado) a 12 años de prisión, por  dos  hechos  ocurridos en la década de los 90, uno radicado con el número 9797  A  resultando condenado con LUIS HENRY TRUJILLO SÁNCHEZ, y otro radicado con el  número  3826  en el cual fue condenado con su hermana MERCEDES CABRERA POLANCO.  Luego  forzoso  es  concluir  que durante los años 90 OMAR CABRERA incurrió en  hechos  delictivos  y  que  en  ejecución de la pena continuó con el ejercicio  profesional  a  través  de  otros  abogados  y  de la firma AJURIS, incurriendo  igualmente  en hechos que son objeto de investigación penal, situando en cabeza  de    su    compañera    todos    los   ingresos  obtenidos”30.   

14.2.           Respecto    del    falso   juicio   de   identidad   por   tergiversación  denunciado   en  relación  con  los  fundamentos    de    la   decisión   inhibitoria   adoptada   en   la     actuación    penal  iniciada  contra  el entonces  titular  del  Juzgado  Tercero Penal del Circuito de  Bogotá por la falsedad  advertida  en  el  fallo de la tutela 245 del 13 de diciembre de 2002, así como  acerca        de       los       “referentes  documentales”  pertenecientes a la que por aparte  cursa,  entre  otros,  contra  el  esposo  de  la  acusada  por el mismo evento,  la  queja  del  actor  se  reduce  a una discusión  inocua para estructurar ese específico vicio.   

En  efecto, asegura que como el  ad-quem  reconoció  que en esos  elementos    de    conocimiento   sólo  se  pone de presente que     la    aludida    decisión  “eventual”   o  “presuntamente”  puede  constituir  una  falsedad,  la  distorsión  estriba en que  con  la  misma  base probatoria  el  juzgador  de segundo grado sostuvo que  el señalado fallo es apócrifo,  y  por  lo  tanto  entendió estructurado el ingrediente normativo del delito de  enriquecimiento  ilícito  de  particulares,  contraviniendo la doctrina de esta  Sala  al respecto, en el  sentido  de  que  si  bien es cierto no se precisa de una sentencia en firme que  declare  la ilegalidad de la actividad fuente del incremento, se requiere que en  la  actuación  converjan  elementos  de  prueba  con  la  idoneidad  suficiente  para  establecer  esa  circunstancia más allá de una presunción.   

Al  revisar la  sentencia      descubre      la     Corte     lo  artificioso    del  anterior   planteamiento:  de  un  lado,  porque  el  ad-quem  señaló  que  el  incremento  patrimonial  no justificado en cabeza de la acusada procedía de una  u  otra  forma, tanto de  las  actividades delictivas que ejecutó su esposo a principios de la década de  los   noventa,   por  las  que fue condenado  el    5   de   febrero   de   1998   en  una acumulación de causas (junto  con   otras   personas)   como   determinador   de  prevaricato  por  acción  y peculado por apropiación en contra de CAJANAL31,       así     como    de    las    que  continuó  ejecutando a  través  de  la  firma AJURIS S., en C., mediante la  promoción  de  acciones de tutela fraudulentas contra la misma entidad, por las  que  el  8  de  mayo  de  2007 el Gerente General de  ésta  formuló  denuncia, dando origen,  entre  otros, al proceso     penal     que    cursa    contra    Omar    Cabrera  Polanco,  José Ignacio Bonilla Perdomo y María Elisa del  Socorro  Góngora  Arévalo por la falsedad materializada en fallo 245 del 13 de  diciembre            de            200232.   

Y    de   otro   porque   al  referirse  el  juzgador  de  segundo  grado  a  este  último  caso,     en    forma    textual    citó  la  valoración consignada en  la  resolución  del  21  de  marzo de 2006, mediante la cual un Fiscal Delegado  ante  el  Tribunal  de Bogotá se abstuvo abrir investigación contra el titular  del  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  de  ésta  Ciudad,  despacho al que  ficticiamente  se  atribuyó la emisión de la sentencia cuestionada,     por    la    que    CAJANAL  desembolsó millonarias  sumas   para   pagar  a   los  actores  beneficiados  con  la  apócrifa  decisión, reajustes en  la pensión gracia reconocidos en el referido amparo.   

En  tales  consideraciones  el  respectivo  funcionario,    luego    de   precisar  las  irregularidades  puestas de presente por el juez indiciado  para    develar    cómo    la    providencia    de   tutela   no   fue  proferida  en  el despacho a su  cargo,    concluyó   que   esas   circunstancias  “eventualmente   pueden  ser  constitutivas  de  una  falsedad”,  y  que al no haberse tramitado  el  amparo  en  cuestión  en  el  juzgado  de  marras, mal podría su    titular   incurrir  en los delitos de prevaricato por  acción   y   concierto  para  delinquir  que,  entre  otros,  le  enrostró  el  Gerente de CAJANAL, al  estimar  que  ese juez (así como otros)  había obrado de común acuerdo con  los  abogados  que venían adelantando esa clase de  acciones                fraudulentas33.   

Dicho de otra forma, en esa decisión no se  debatió  la  tipicidad  del delito de falsedad en la sentencia de tutela 245 de  2002,   sino  el  probable  compromiso  del  juez  en  conductas  punibles  bien  diferentes.   

Además, impera  aclarar,  que  esa estimación en manera alguna ataba o vinculaba al Tribunal en  el  presente  caso,  juez  plural  que  gozaba de la  facultad  de  libre  valoración  de  las  pruebas,  limitado   únicamente  por  los  postulados  de  la  sana  crítica.   

Y  justamente,  en  esa labor,  al  estimar  las  pruebas allegadas en el proceso seguido  contra Omar Cabrera Polanco,  José  Ignacio  Bonilla Perdomo y María Elisa del Socorro Góngora Arévalo por  la  alteración  de  la  verdad  en el tantas veces  citado  fallo de tutela, en particular la denuncia que formuló el 16 de mayo de  2005  el entonces titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá y el  testimonio   que   éste  rindió  dentro  de  la  misma  actuación   el   29   de   julio   siguiente,  concluyó,    con  acierto, que el amparo  era  falso,  toda  vez  que,  según  esos  medios  de persuasión, entre   otras   irregularidades,  la  respectiva   actuación   nunca   fue  repartida  o  asignada     a    ese    juzgado,    el        número        de        radicación       no  corresponde  a  las recibidas en  ese  año  en  tal  oficina,  la última hoja de la  sentencia  no  guarda un orden lógico y homogéneo  con  el  resto  de la providencia, y el oficio con el que se comunicó a CAJANAL  dicha  decisión ostenta una firma de la secretaria que no corresponde con la de  esa    empleada    del    mencionado    juzgado34.   

En   conclusión,   es   evidente   que  los   relacionados   elementos   de   persuasión  resultaban  idóneos  para  establecer  más  allá de una simple presunción el  carácter  falaz,  por  creación  material,  del  fallo de tutela 245 del 13 de  diciembre  de  2002, ya que el mismo verídicamente no fue emitido en el Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  ni suscrito por quien para en ese entonces era el  titular  del  mismo  despacho,  deviniendo  de ello la inexistencia del error de  estimación probatoria denunciado.   

14.3.           También  carece  de  objetividad  el  falso   juicio  de  existencia  sustentado  en  que  el ad-quem omitió   valorar  los  documentos  en  los  que  se reconoce  que  CAJANAL,  para  la  liquidar  a  los  servidores públicos que accedan a la  pensión  gracia, debe tener en cuenta el promedio salarial devengado en el año  inmediatamente  anterior  a  adquirir  el status de pensionado con inclusión de  todos    los    factores    salariales,  como  así  en  efecto  lo había  ordenado   el   fallo   de   tutela   Nº   245  del  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito de Bogotá,  deviniendo   de   ello   que   ninguna   falsedad   podría  predicarse  de  esa  decisión y por contera la ausencia del ingrediente  normativo  que  exige  la  tipicidad  del  delito de enriquecimiento ilícito de  particulares.   

Tal  propuesta de error desconoce que aun  cuando  es  verdad  que  en el cuerpo de las consideraciones no se mencionan los  documentos  enlistados  por  el  censor  en la réplica, en la providencia si se  hace  expresa  mención  al  hecho  fáctico    que    en    conjunto    revelan   esos   elementos   de  conocimiento35,   y  tal  supuesto  fue  desestimado  por  el ad-quem para los fines que persigue el demandante. Esto fue  lo consignado en la decisión impugnada:   

“…es  infortunada  y  equívoca  la  posición  asumida por la A-quo, de justificar la  falsedad  del fallo de tutela 245 con el argumento que los docentes tenían  derecho  a  la prestación reclamada, por lo que quedaba  en  entre  dicho  la  defraudación  a  CAJANAL;  bajo ningún punto de vista es  aceptable  que  se  justifique  delitos  con  el  argumento  de que se persiguen  derechos  reales  y  concretos por sus titulares, es más el Código Penal en su  artículo  32,  no  consagra  como  causal  de  ausencia  de responsabilidad tal  proceder.  De otro lado, si un docente o abogado que lo represente es consciente  de  que se tiene derecho a la pensión gracia, se debe reclamar a través de los  procedimiento  señalados  en  la ley y con los requisitos igualmente previstos,  lo  que indica que si a ese derecho se accede por fuera de los mandatos legales,  tal  proceder  configura  un  ilícito,  más  cuando  el  fallo  que declara su  otorgamiento es falso.   

(…)  

”Se reitera  una   vez   más  que  así  los  pensionados  hubiesen  tenido  derecho  a  las  pretensiones  reclamadas,  bajo  ningún  aspecto se justifica la falsedad de la  tutela  245,  ello  implicaría  que  se  legitimaran  falsedades cometidas para  perseguir  derechos  que  consideramos  nos  pertenecen,  esta conclusión está  fuera  de  todo  contexto. Ahora, si en verdad los pensionados tenían derecho a  la   reliquidación  de  la  pensión  gracia,  por  qué     entonces     no     se     adelantó   el   trámite   ordenado   por   la  ley?   Por  qué  se  incurrió  en  la  falsedad   del   fallo   de  tutela?”36.   

La  claridad y contundencia de los apartes  transcritos       evidencian       sin       necesidad      de      más  análisis la no configuración  del   error  de  hecho  pregonado  en  relación  con  los  aludidos  medios  de  persuasión.   

14.4.  Por  último   planteó  un  error  de  derecho  consistente  en  falso juicio de  convicción  respecto del Informe Nº 274 del 22 de  marzo  de  2007,  rendido  por  dos  peritos  del Departamento Administrativo de  Seguridad  (DAS), uno de  ellos Hernando Rincón Rincón.   

Impera  recordar  que  el  juzgador puede  incurrir  en  la  especie  de vicio de derecho alegado cuando desconoce el valor  prefijado  en  la ley a la prueba o la eficacia que ésta le asigna, o, dicho de  otra  manera,  cuando  la estima haciendo caso omiso del crédito predeterminado  por  el  legislador, circunstancia que cobra gran importancia en los sistemas de  tarifa  legal  probatoria,  y que por lo mismo en el ordenamiento procesal penal  colombiano  es  de  restringida  configuración  dado que en éste desapareció,  salvo    casos    puntuales    como    el    aludido    por    el   demandante.   

En términos generales, para el    impugnante    el  documento  que censura no     es     una    prueba    técnica    y     solo     reviste     el     carácter    de    “informe    policivo”,  carente  de valor suasorio según lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600  de    2000,   porque  la    Fiscalía     nunca    decretó    su   práctica   como   prueba   pericial,      no     planteó un cuestionario para ser absuelto  por   los   expertos,   el  susodicho  informe  no  satisface     las  exigencias   de   la   prueba   pericial   previstas  en  la  ley,  y   del   mismo  nunca  se  corrió  traslado  a  la  defensa para ejercer su contradicción.   

Como en todos  los    cargos    propuestos,    el   actor  se  distancia  del  objetivo  devenir procesal,  circunstancia  que  le  resta  eficacia  a  la  queja  por  su  manifiesta ausencia de fundamento.   

En  efecto, obsérvese cómo mediante  resolución  del  13  de febrero de 2007 la funcionaria  instructora  ordenó  la  realización  del dictamen  contable    que    se    materializó    en    el  Informe  274 del 22 de  marzo de 2007. En la referida decisión la fiscal dispuso:   

“Procede el  despacho   a  librar  Misión  de  Trabajo  al  Departamento  Administrativo  de  Seguridad               ‘D.A.S’  Grupo  GRUFOC,  con  la  finalidad de que se designen peritos contables para que  realicen     dictamen    patrimonial  con  la  información  contable,  tributaria  y  financiera que  reposa  en  la  actuación  respecto  de las siguientes personas tanto naturales  como jurídicas:   

”Omar  Cabrera    Polanco  (…)   

”Luz Helena  Cabrera Zuleta (…)   

”Sociedad  AJURIS CIA S., EN C., (…)   

”Para  el  efecto   deben   acudir   a   este   despacho   fiscal  y  revisar  la  documentación  que reposa en ella, en el evento de que falte  algún   documento   vital  para  el  análisis  requerido,  quedan  ampliamente  facultados  para  proceder  a  la consecución de la misma (sic), de conformidad  con  los  parámetros  establecidos  en los artículos 84 y 316 de la Ley 600 de  2000.  Para  el  desarrollo  de  la  precitada misión se señala un término de  quince  (15)  días”37        (negrillas          ajenas          al         texto).   

Mediante  oficio  Nº  1583-11 de la misma  fecha  el  asistente  judicial  del  despacho  instructor comunicó a la entidad  comisionada   la   misión  encomendada38,  y en  cumplimiento  de  la misma los funcionarios de ésta  rindieron    el    correspondiente   dictamen    el   cual   presentaron  mediante   el  Informe  274  del  22  de  marzo  de  2007.   

La  anterior  constatación  es suficiente  para     concluir     que    el    señalado    documento    sí    es       una       experticia,    y   que  tal  labor  la  adelantó  un organismo que cumple funciones de  policía   judicial  (Ley  600  de  200,  artículo  312-3),  por  comisión  expresa  del  funcionario  instructor  para  llevar  a  cabo  una  prueba  de orden técnico, conforme así  estaba  facultada  la  fiscal  del  caso  por el ordenamiento penal adjetivo que  rigió     este    asunto    (ídem,    artículo  316).   

No   está  de  más  aclarar  el  error  conceptual  en  el  que  se  encuentra  el  demandante, pues no es verdad que de  acuerdo  con  el  artículo 314 de la Ley 600 de 2000, los informes que rinde la  policía   judicial,   per  se,  estén  despojados  de  todo  valor  probatorio,  ya que de acuerdo con  reiterada  y  pacífica  doctrina       de      esta      Corporación39,       las    labores    de    Policía    Judicial   que   en  estricto  rigor carecen de poder  suasorio      son      las     entrevistas     o  exposiciones recibidas por esos órganos a personas  que  tengan  conocimiento de la ocurrencia de una conducta punible, bien sea que  esa    actividad    la   ejecuten   i)        de        manera    previa    a    la   judicialización   del   respectivo  comportamiento         o        ii)  con  posterioridad una   vez   el   fiscal  ya  ha  asumido  la  investigación  del  suceso.   

Lo anterior obedece, en el primer supuesto  —salvo  los casos de  flagrancia  en  el  lugar  de  los  hechos, cuando por fuerza mayor la Fiscalía  General  de  la  Nación  no  asuma  el  inmediato  conocimiento  de  un  evento  semejante— a que por  expreso  mandato  legal  esas  “…exposiciones [o  entrevistas]  no  tendrán  valor  de  testimonio ni de indicios y sólo podrán  servir    como   criterios   orientadores   de   la   investigación”;   y  en  el  segundo,  a  que  una  vez  el  ente  revestido  constitucional   y   legalmente  de  potestad  judicial  tiene  el  dominio  del  caso,   la  Policía  Judicial  sólo  puede  actuar  por  orden  y  bajo la dirección del respectivo  funcionario  para  la  práctica  de  pruebas técnicas o diligencias de similar  naturaleza orientadas al esclarecimiento de los hechos.   

Ahora  bien,  en  cuanto  a la ausencia de  requisitos        formales       relacionados   con   el   contenido   del  dictamen  según  lo  normado  en  el  artículo  251 de la Ley 600 de 2000  y  la  pretermisión  de  su  publicidad como está  reglada   en   el  artículo  254  de  la  misma  a  obra,  es  preciso  señalar       que      tales      críticas   nada   tienen   que   ver  con  el  error  alegado, y a lo sumo sería válido  considerarlas  como  una  propuesta  diferente  que  apunta  a  un eventual  falso  juicio  de  legalidad,  el  cual  es la otra  especie   en   la   que   se   dividen        los       errores de derecho.   

Sin embargo, aún mirando desde esa última  perspectiva   la   queja,   necesario   es   destacar   que  tales  cuestiones  fueron debatidas en la fase del juicio y solucionadas  con  la  actividad  de  la  misma  defensa técnica, pues aun cuando el a-quo no  atendió  la  expresa  solicitud  de  la  fiscalía  para  que  en esa etapa se surtiera el traslado del  dictamen,       la       asistencia      técnica      lo      conocía y precisamente por eso solicitó  la  declaración  de  los dos peritos con el fin de  interrogarlos acerca de:   

“…los  resultados   consignados   en  el  informe,  la  fidelidad  de  la  información  tributaria   y  contable  que  sirvió  de  base  a  las  conclusiones  presentadas,  la forma o método  como  se determinó los valores del incremento patrimonial no justificado y, por  último,  si  su informe fue desarrollado en ejercicio de labores investigativas  o    en    calidad   de   perito…”40.   

Respecto  de  esos aspectos, en la segunda  sesión  de audiencia pública celebrada el 21 de diciembre de 2007, el defensor  formuló  diversas  preguntas  al  perito  Hernando  Rincón  Rincón,  quedando  despejada  cualquier  duda  relacionada  con  esa  temática,  labor que de paso  evidencia  la  intrascendencia de la omisión del trámite de publicidad reglado  en  el artículo 254 de la Ley 600 de 2000, pues por  virtud  del  conocimiento  que  de  facto  tuvo  el  actor  de  esa prueba, como  explícitamente  lo  reconoce  en  la  queja, nada se oponía a que en  la  instrucción  o  en el juicio  solicitara  su aclaración, ampliación o adición, o incluso a que le formulara  objeciones  para lo cual la oportunidad se extendía hasta antes de finalizar la  audiencia pública.   

Situación diferente es que como estrategia  defensiva     la     parte    acusada,  para  refutar las conclusiones de  esa prueba, haya optado  por   presentar  su  propio  dictamen  patrimonial  a través de un experto  en  contabilidad  particular,  como  en  efecto ocurrió según quedó reseñado  párrafos     atrás     (supra     14.1),  actividad     que     demuestra     la     incolumidad     del     derecho    de  contradicción      probatoria     a  cuya  salvaguarda  apuntan  las  formalidades  que extraña el  recurrente.   

En conclusión, desvirtuada la objetiva   configuración   de  los  errores  de  hecho y de  derecho   alegados  por  el  demandante,  la  Sala,  acogiendo  el  concepto  de  la  Delegada  de  la Procuraduría, desestimará el  reproche   pues  por  su  ostensible  carencia  de  fundamento  los  mismos  no  producen  el  efecto  de  quebrar la firmeza de las  consideraciones plasmadas en la sentencia atacada.   

15.  En    el   “Sexto  Cargo           (subsidiario)”,  el  demandante  se  limita a reiterar los planteamientos formulados acerca del falso  juicio  de  existencia  por  omisión,  debido  a  que supuestamente en el fallo  atacado  no  se tuvieron en cuenta: la sentencia del  22  de  noviembre  de  2001 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección  B;  los  conceptos  emitidos  por  el Procurador  General  de  la  Nación  y  la  Dirección General de  Regulación  Económica  y Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público  dirigidos  al director de CAJANAL; los fallos de de tutela T-174 de 2005 y T-694  de  2006  de  la  Corte  Constitucional,  y  el Instructivo 01 del 20 de febrero de 2007 de CAJANAL.   

Tal  reproche fue cabalmente atendido por  la  Sala  párrafos  atrás  para  demostrar  cómo  no es cierto que el ad-quem  pretermitió    la   estimación   del   supuesto  fáctico   que   homogéneamente  incorporan  esos  documentos,  por lo que se remite a las respectivas  consideraciones     (supra     14.3)  que  redundan  en  la  inexistencia  del  vicio,  sin que sobre  también   puntualizar   que  en  el  análisis  consignado  en  la  providencia  atacada    se    descartó    que   el   supuesto  fáctico   invocado  constituyera  una  causal  de  ausencia    de   responsabilidad   (Ley   599   de  2002)     por     falta    de    antijuridicidad  material.   

En  mérito  de  lo expuesto, la   Sala   de   Casación   Penal   de   la   Corte  Suprema  de  Justicia,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

DESESTIMAR       los    reproches    propuestos    en   la  demanda de casación presentada en  nombre  de  LUZ  ELENA  CABRERA  ZULETA  y, en  consecuencia,  NO CASAR  la  sentencia  condenatoria  emitida  en  segunda  instancia  contra      aquélla      por  el  delito  de  enriquecimiento  ilícito de particulares de  acuerdo con lo puntualizado.   

Contra esta providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ CAMACHO                                      FERNANDO ALBERTO  CASTRO CABALLERO   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ     LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO   

JULIO  ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                                           JAVIER  ZAPATA ORTIZ   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Cuaderno de la Instrucción # 1, folios 1-33.   

2  Ídem,  folios  45-52  y 66-78. Cuaderno de la Instrucción # 2, folios 242-245.  Cuaderno  de  la Instrucción # 3, folios 52-54, y Cuaderno de la Instrucción #  4, folios 1-43.   

3  Cuaderno  de  la  Instrucción  #  4, folio 93. Cuaderno de la Instrucción # 5,  folios 97. Y Cuaderno de la Instrucción # 6, folios 227-256.   

4  Cuaderno  de  la  Instrucción  # 7, folios 7, 53, 248-269 y 276. Cuaderno de la  Instrucción  # 8, folios 1-18, 21-26 y 32-37. Cuaderno Fiscalía 2ª Instancia,  folios 30 y 35.   

5  Cuaderno de Juzgamiento # 42, folios 199-217, 231-261 y 262-276.   

6  Cuaderno del Tribunal, folios 19-61 y 98-221.   

7  Cuaderno de Juzgamiento # 42, folio 217, reverso.   

8  Ídem, folios 225 y 226.   

9  Ídem, folios 218-220.   

10  Ídem, folios 226, 229, 230231 y 262.   

11  Cuaderno de la Instrucción # 2, folios 242-245.   

12  Cuaderno de la Instrucción # 1, folios 91 y 136.   

13  Ídem, folios 10-12, 30-33, 45-52 y 56.   

14  Cuaderno  de la instrucción # 4, folios 1-43 y Cuaderno de la Instrucción # y,  folios 248-269.   

15  Según  sentencia  de  segunda instancia proferida en esta Corporación el 28 de  septiembre de 1999, en el radicado Nº 14.288.   

16  Cuaderno de anexos # 1, folios 27 a 31, 36-53 y 100-110.   

17  Cfr.   Cuaderno   de   la   instrucción   #   1,   folios   250  a  258  de  la  acusación.   

18  Sala  de Casación Penal, resolución de acusación adoptada en única instancia  el 29 de julio de 2008, dentro de la radicación Nº 29088.   

19  Cfr.  Sentencias  de  28  de  septiembre  de  2006,  y  18  de  julio  de  2007,  radicaciones 22041 y 26255, respectivamente, entre otras.   

20  Cfr.  Sentencia  de  22  de  mayo  de  2003  y  auto  de  28 de febrero de 2006,  radicaciones 29756 y 24783, respectivamente.   

21  Teoría  político-criminal  del  sujeto  responsable  en  LECCIONES  DE DERECHO  PENAL.  Vol.  I.  P.  153 y ss. y Vol II, p. 311 y ss. JUÁN J. BUSTOS RAMÍREZ.  HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Ed. Trotta. 197.   

22  Cuaderno de la Instrucción # 5, folios 10-13.   

23  Cuaderno del Tribunal, folios 66-73.   

24  Cuaderno del Juzgamiento # 9, folios 33, 65-68 y 98-180.   

25  Cuaderno del Tribunal, folios 51-57.   

26  Cuaderno  de  la  Instrucción  # 2, folio 286; Cuaderno de la Instrucción # 3,  folio 56, y Cuaderno de la Instrucción # 5, folios 1-57.   

27  Cuaderno   del   Juzgamiento   #   9,   folios  32,  91-96  y 109; Cuaderno del Juzgamiento # 41, folios  39-70      y  74-77.   

28  Cuaderno del Tribunal, folios 51-57.   

29  Ídem, folio 43 y 44.   

30  Ídem, folios 46 y 47.   

31 La  segunda   instancia   de  la  aludida  decisión  fue  proferida   en  esta  Corporación   el  28  de  septiembre  de  1999,  en  el  radicado  Nº  14.288,  confirmando la sentencia condenatoria.   

32  Cuaderno del Tribunal, folios 58-66.   

33  Cuaderno Original de Anexos # 16, folios 37-48.   

34  Cuaderno Original de Anexos # 1, folios 26-31 y 100-110.   

35  Una  sentencia  del  22  de  noviembre  de 2001 del  Consejo  de  Estado, Sección Segunda, Subsección B; los conceptos emitidos por  el  procurador  General  de  la  Nación  y la Dirección General de Regulación  Económica  y Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dirigidos al  director  de  CAJANAL;  los fallos de de tutela T-174 de 2005 y T-694 de 2006 de  la  Corte  Constitucional,  y  el  Instructivo  01  del 20 de febrero de 2007 de  CAJANAL.   Folios   107-168  del  Cuaderno  de  la  Instrucción # 4.   

36  Cuaderno del Tribunal, folios 49 y 54.   

37  Cuaderno de la Instrucción # 2, folio 286.   

38  Cuaderno de la Instrucción # 3, folio 56.   

39  Cfr.  Sentencias  de 6 de octubre de 2005; 23 de agosto de 2006; 23 de abril, 28  de  mayo  y  5  de  noviembre de 2008; 11 de marzo y 17 de junio de 2009; y 6 de  julio  de 2011, radicaciones Nº 21196, 24898, 24102, 22959, 27508, 23410, 27816  y 32597, en el mismo orden de las citadas fechas.   

40  Cuaderno del Juzgamiento # 9, folio 32.