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Proceso n° 33162
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 130.
Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil once.
V I S T O S
Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 31 de julio de 2009, confirmatoria, con modificación en la pena de multa, de la dictada, en virtud a medida de descongestión, por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional, el 8 de agosto de 2006, por medio de la cual se condenó a GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por el equivalente a veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En el fallo se absolvió al procesado “del delito que se le imputa en relación con los contratos de prestación de servicios para la efectividad de las encuestas y los contratos celebrados para publicidad institucional con diversos medios de comunicación”.
Se ordenó también el pago de la suma de cuatrocientos setenta mil pesos, a título de perjuicios materiales; así mismo, se dispuso de forma accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas del acusado, por lapso igual al de la pena privativa de la libertad; se negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se otorgó al acusado el beneficio de prisión domiciliaria.
H E C H O S
En su calidad de Presidente del Concejo Municipal de Floridablanca, Santander, dignidad que ostentó entre los meses de enero y septiembre de 2000, GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, pagó a la Litografía Girón, mediante orden de pago N° 250 del 25 de agosto de esa anualidad, la suma de cuatrocientos setenta mil pesos, por concepto de la elaboración de 8.550 tarjetas de presentación de los miembros del cabildo, a razón de 500 para cada uno de ellos.
Estimó la Fiscalía General de la Nación, que esa conducta representa un gasto suntuario, expresamente prohibido por el artículo 10 del Decreto 26 de 1998, y por ende configura el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
ACTUACIÓN PROCESAL
Como quiera que la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, notició a la Fiscalía General de la Nación, acerca de las presuntas irregularidades cometidas por GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, en su calidad de Concejal del municipio de Floridablanca, con fecha del 14 de noviembre de 2000, el ente instructor abrió investigación preliminar.
Luego de practicar algunas pruebas, el 12 de enero de 2001, se ordenó la apertura de formal instrucción, disponiendo escucharlo en indagatoria, diligencia que se cumplió el 2 de marzo de 2001.
El 3 de septiembre de 2001, se resolvió la situación jurídica de GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, a favor del cual se abstuvo la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento.
El 14 de mayo de 2004, se decretó el cierre de la investigación. En consecuencia, el 27 de septiembre de 2004, fue calificado el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, a título de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Allí mismo, se precluyó la investigación por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso le fue repartido, por competencia, al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga, el día 10 de enero de 2005.
El 1 de febrero de 2005, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
Los días 18 y 19 de agosto de 2005, se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública.
El 8 de agosto de 2006, se profirió la sentencia de primer grado y, como quiera que en su contra presentó recurso de apelación la defensa, el 13 de octubre siguiente fue emitido el fallo de segundo grado que la confirmó, aunque redujo la pena de multa a 10 salarios mínimos legales mensuales.
Oportunamente interpuesto el recurso de casación por parte del defensor de GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, se dio trámite al mismo, hasta que llegó el expediente a esta Corporación, el 30 de noviembre de 2009.
El 9 de diciembre de 2009, se admitió la demanda de casación, ordenándose correr traslado inmediato de ella a la Procuraduría Delegada, en término que comenzó a correr desde el 10 de diciembre siguiente.
Finalmente, el 8 de marzo de 2011, se recibió el concepto obligatorio del Ministerio Público.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Un solo cargo, por violación directa de la ley sustancial, postula el defensor del procesado, encaminado a derrumbar la condena proferida en contra de este.
De esta manera, amparado en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el profesional del derecho señala que se aplicó de manera indebida el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980.
En sustento de su tesis, el demandante manifiesta, acorde con la forma de argumentar el cargo, que acepta los hechos y las pruebas tomados en consideración por las instancias. En consecuencia, no discute que su representado legal efectivamente dispuso la orden de pago de 8.500 tarjetas de presentación, a favor de la Litografía Girón.
Sin embargo, advierte el casacionista que se aplicó indebidamente el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, que para la época de los hechos regulaba el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, no se interpretaron adecuadamente sus alcances.
En ese sentido, destaca que el tipo en cuestión se reputa norma penal en blanco, dado que remite a otras disposiciones jurídicas para completar sus ingredientes, en concreto, lo correspondiente al elemento normativo “requisito legal esencial”.
A renglón seguido, examina el recurrente las razones que fundaron los fallos de ambas instancias, para concluir que el Tribunal basó esa exigencia en lo normado por la Ley 80 de 1993 y el Decreto Reglamentario 026 de 1998.
A partir de ello, sostiene el impugnante, el Tribunal entendió, equivocadamente, que debe existir un documento previo que contenga el estudio de la conveniencia y oportunidad del contrato a celebrar, en cuanto requisito esencial de este.
De igual manera, agrega el casacionista, el Ad quem hizo radicar la tipicidad de la conducta en que se contravino lo establecido en el artículo 10 del Decreto 026 de 1998, por estimar que esa normatividad tiene aplicación también en el orden local.
A partir de lo anotado, el demandante destaca dos yerros fundamentales de la interpretación efectuada por el Tribunal.
El primero, porque estimó requisito esencial de los contratos estatales, el informe de conveniencia y oportunidad, en cuanto representativo del respeto al principio de planeación.
Y, el segundo, la aplicación del Decreto 026 de 1998, pese a que su ámbito de acción es nacional y no territorial.
Desarrollando la primera crítica, el demandante afirma que si bien es necesario evaluar, previo a la contratación, la conveniencia de la misma, esa valoración debe mirarse de conformidad con los distintos tipos de contratos.
Es así como el artículo 25 del Decreto 679 de 1994, manifiesta el impugnante, enseña que cuando el valor del contrato es inferior a ciertas cuantías, es posible prescindir de las formalidades plenas. De esa manera, dado que la compra de las tarjetas de presentación opera de mínima cuantía, no se hacía necesario cubrir todas las exigencias formales, en particular, el estudio previo o informe antelado de conveniencia.
Basta, en sentir del recurrente, con que la orden no emerja arbitraria o ilegal, como ocurre con lo dispuesto por el acusado, en cuanto contaba con certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal e incluso el rubro específico dentro del presupuesto del municipio.
Estima el casacionista que dado lo exiguo de la compra, la exigencia de estudio previo de conveniencia y oportunidad iría en detrimento del principio de economía.
En consecuencia, advierte el demandante, como el estudio en cuestión no hace parte esencial del contrato, mal podía decirse típica la conducta atribuida a su representado legal.
A renglón seguido, transcribe el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, referido al principio de economía, para después especificar los tres tipos de contratación consagrados para la época de los hechos por la ley, hasta desembocar en la de mínima cuantía, de cuya esencia surge que no se hace necesario cumplir con todas las formalidades legales.
En complemento de lo anotado, estima el casacionista necesario traer a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional atinente a los contratos estatales sin formalidades plenas (Sentencia C-949 de 2001), de la cual deduce que el informe de conveniencia y oportunidad no hace parte esencial de los contratos de mínima cuantía.
Como ello es así, razona el impugnante, el Tribunal erró al interpretar el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 y aplicarlo en contra del procesado, pues, de haberlo examinado adecuadamente, habría absuelto al procesado ya que su conducta emerge atípica.
Atinente a la segunda crítica esbozada contra lo decidido por el Tribunal, ámbito de aplicación del Decreto 026 de 1998, el casacionista significa que las razones de las instancias para asumirlo operante en el caso concreto, remiten a que se trata de una norma emanada del Gobierno Nacional y a que su artículo 1 dice cobijar a “todos los órganos públicos”.
Empero, anota el recurrente, con esa interpretación se desconoce el principio de autonomía de las entidades territoriales, reconocido por la Corte Constitucional en sus sentencias (cita la C-643 de 1999 y C-931 de 2006).
Estima el impugnante que precisamente en seguimiento de ese principio de autonomía, el artículo 25 del Decreto 026 de 1998, advierte de la necesidad de que las entidades territoriales adopten medidas similares que sigan los derroteros allí trazados.
Y, entonces, colige, sólo cuando las entidades territoriales adopten esas medidas, ellas se tornan imperativas para la contratación local.
Entiende el recurrente, por lo anotado, que sólo es posible significar contrario a la norma el actuar del funcionario, cuando en el plano local, a través de una directiva del alcalde municipal –y no por acuerdo del Concejo-, se adoptan esas medidas. Y ello, agrega, se refuerza con lo contemplado en el artículo 2 del Decreto 1737 de 1998, modificatorio del decreto 026, en cuanto postula “Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas”
Acorde con lo resumido en precedencia, estima el impugnante que la conducta debe reputarse atípica en su objetividad, dado que no se pasaron por alto requisitos esenciales en la contratación de las tarjetas de presentación, ocurriendo que el Tribunal interpretó mal la normatividad.
En consecuencia, pide el casacionista que se case la sentencia y en su lugar sea absuelto su representado legal de los cargos por los cuales las instancias emitieron los fallos impugnados.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Luego de referenciar jurisprudencia de la Corte referida a la forma de alegar en casación la violación directa de la ley, la Procuradora Judicial advierte que no existe discusión respecto de la naturaleza de mínima cuantía que rige el contrato celebrado por el acusado para la adquisición de las tarjetas de presentación, por ocasión de lo cual no es necesario recurrir a las formalidades plenas que en la generalidad de los casos regulan la contratación estatal.
Empero, acota la representación del Ministerio Público, el que no se exija de licitación pública no implica pasar por alto los principios generales que rigen las actuaciones administrativas y, en concreto, la contratación estatal, tal cual lo ha señalado la Sala Penal de la Corte1.
Prosigue significando la representante del órgano de control, que la contratación estatal se halla signada por el principio de economía, a cuya consecuencia debe verificarse previamente la conveniencia o inconveniencia del objeto a concretar, conforme lo dispone el numeral 7° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y ello opera para todas las modalidades, incluidos los contratos de mínima cuantía, así no se demande que esa auscultación conste por escrito.
Asevera la Procuradora, que lo cuestionado por los falladores no es la inexistencia de constancia escrita del dicho examen previo, sino la omisión del análisis, pues, de haberlo efectuado, habría verificado el acusado la inconveniencia de la adquisición de cara a las normas de austeridad.
Manifiesta la Delegada, además, que la conducta de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales asoma tipo penal en blanco que, para el caso, ha de complementarse con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta Política, atinente al principio de economía, desarrollado por el artículo 25 -7, de la Ley 80 de 1993.
De otro lado, respecto de la posibilidad de aplicar el Decreto 026 de 1998, al caso concreto, la Procuradora Judicial entiende que se trata de una norma del orden nacional, de obligatorio cumplimiento para todos los organismos públicos, conforme se establece en su artículo 1°, sin que ello atente contra el principio de autonomía, pues, incluso, se pide a los organismos territoriales que a más de lo consagrado en el Decreto 026, adopten las medidas que estimen pertinentes para racionalizar el gasto público.
Es por ello que al contratar la compra de las tarjetas de presentación, aduce la representante del Ministerio Público, el acusado desconoció la prohibición expresa de la normatividad en cita.
Pero, agrega la funcionaria, si en gracia de discusión se dijera que el Concejo Municipal de Floridablanca no era destinatario del decreto en mención, de todas formas el procesado incumplió con la obligación de evaluar previamente la conveniencia de la contratación, pues, reitera, de haberlo hecho habría verificado cómo se vulneraban con ella los criterios de austeridad, control y racionalización.
Consecuentemente con lo alegado, depreca la Delegada no casar la sentencia, dado que los fallos no comportan los yerros aducidos por el demandante en casación.
C O N S I D E R A C I O N E S
La Sala, desde ya se anuncia, no casará la sentencia, como quiera que ella sigue revestida de la doble connotación de acierto y legalidad, sin que las críticas presentadas por el demandante desdibujen el concepto jurídico que gobernó la condena, dentro de los precisos elementos normativos que regulan la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
A este efecto, lo primero que cabe decir es que el único cargo formulado por el demandante, si bien cuenta con adecuada presentación argumentativa, dentro de los linderos de fundamentación que signan la vía directa de ataque, razón por la cual operó su admisión para estudio de la Sala, carece de soporte fáctico adecuado, pues, una vez verificado lo que las instancias establecieron en torno del delito y su confección típica, se advierte cómo de manera especiosa el casacionista construye su tesis basado en manifestaciones ajenas a las sentencias y su contenido, o segmenta la normatividad que rige la materia, para adaptarla a su particular e interesada pretensión.
Sobre el particular, es necesario precisar que el recurrente soporta su petición de revocatoria de la condena por la vía de que se interpretó mal el contenido del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, en dos premisas básicas: que el Tribunal estimó requisito esencial del contrato lo que no tiene esa connotación; y que se cumplieron los presupuestos esenciales consignados en la ley para la contratación, dado que la prohibición consignada en el artículo 10 del decreto 026 de 1998, no opera respecto de entes territoriales.
La Sala analizará separadamente cada tópico, en aras de una mejor comprensión de lo debatido.
1. El Tribunal basó su sentencia condenatoria en una exigencia que no hace parte de los requisitos esenciales del contrato y, en consecuencia, no se ha de estimar propia del tipo atribuido al procesado
Ya se tiene claro, y no es objeto de debate, que el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado en su penalidad por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, constituye lo que se denomina una Norma Penal en Blanco, pues, para la correcta definición de todos los ingredientes que la componen ha de recurrirse a otros preceptos complementarios.
Particularmente, debe dotársele de un elemento normativo concreto, que se reclama cuando contempla ejecutado el delito en los casos en los cuales el servidor público tramite contratos “sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos”.
Acerca de cómo los principios constitucionales y legales que signan la contratación pública, se hallan insertos en el concepto de “requisitos legales esenciales”, esto dijo la Corte:
“La Sala, en múltiples oportunidades ha señalado el alcance del concepto de “requisitos legales esenciales” como ingrediente normativo del artículo 146 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos (actual artículo 410 Ley 599 de 2000) dentro del cual ubica los de orden constitucional y legal, porque siendo un tipo penal en blanco, su aplicación requiere de otros preceptos que lo complementen.
“El análisis que hace la Sala del “Aspecto objetivo del delito” entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual este comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta. Dicho de otra forma, su estudio implica ubicarlo dentro del ordenamiento jurídico entero, que se mira en sus interrelaciones.
Con base en los anteriores presupuestos y en las explicaciones que siguen, la Sala concluye que la conducta juzgada, objetivamente es típica.
Uno. La Constitución Política sienta los principios que regulan toda actividad. La conducta de la administración, entonces, está genéricamente plasmada en ella y la normatividad legal la desarrolla. El marco que la norma superior establece en pos de la protección del bien jurídico administración pública y, de manera más específica, de lo relacionado con la sana contratación estatal, surge de su propio contexto.
Para ejemplificar lo anterior, basta tener en cuenta que ya desde su Preámbulo encumbra el derecho a la igualdad, la democracia participativa y la garantía de un orden económico justo. Estas tareas también las indica en los artículos 2º., que entre los fines esenciales del Estado fija los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios que la componen, así como facilitar a todos la participación en las decisiones administrativas; 6º., que responsabiliza a los servidores del Estado por violación de la Constitución y de las leyes y por omisión y extralimitación de sus funciones; 13, en cuanto protege la igualdad real; 95-2, que impone a todas las personas la obligación de cumplir la Constitución y las leyes; 122-2, que compele a los funcionarios hacia ese deber bajo la presión del juramento; y 333-2, que expresamente garantiza el derecho a la libre competencia.
Pero la norma mayor más nítida, la que irradia directa y exhaustivamente la contratación, es el artículo 209 de la Constitución, que, en lo pertinente, dispone:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”.
Es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas en los ejemplos anteriores tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos.
Dos. La normatividad constitucional, frente al tema que ocupa la atención de la Sala, a plenitud se refleja en el artículo 3º. Del Código Contencioso Administrativo, que dentro de los principios generales-orientadores de la actuación administrativa establece los de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción, norma que, además, en forma expresa dice que las actuaciones administrativas se deben desarrollar con arreglo a ellos.
Y la Constitución, igualmente, es expandida por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, la mencionada Ley 80 de 1993, cuerpo legal que, ceñido a la Carta, reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23, con estas palabras:
“De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
Leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio.
Esos principales principios o postulados dimanantes de la Constitución y de la ley son, entonces, los siguientes:
1. Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. De esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia; se motivan los actos administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto.
Se trata, sin duda, de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política).
2. Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disosibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos.
3. Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento.
Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella “selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Expresa la misma disposición que el “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido”.
4. Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo.
5. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos.
Si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal. Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico.
La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”2
Desde luego, a más de esos principios basilares, cada tipo de contrato, conforme su naturaleza y fines, puede contar con exigencias puntuales esenciales, inherentes al mismo y por ello vinculantes penalmente para quien los pase por alto u omita.
Para el caso concreto, dice el recurrente en casación que el Tribunal reseñó requisito esencial del contrato celebrado por su representado legal, el que se elaborase un documento en el cual constase que previo al mismo el servidor público hizo un estudio de conveniencia.
Ello, añade, pasando por alto que en atención a su condición de contrato de mínima cuantía, el acto celebrado por el entonces Presidente del Concejo Municipal de Floridablanca, no exigía cumplir con todas las formalidades legales, conforme lo establecido en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993.
Y ello es cierto, vale decir, que no se hacía necesario en el contrato celebrado por el procesado para hacerse a las tarjetas de presentación, cumplir con las formalidades plenas.
Pero no es cierto, a pesar de lo sostenido por el demandante, que el fallador de segundo grado exigiese de la formalidad referida a elaborar un documento previo contentivo de los motivos de conveniencia para contratar y fundase en su omisión el elemento normativo que configura la ilicitud.
Confunde el casacionista dos elementos bastante diferentes, el uno formal, referido a los estudios de conveniencia menesterosos de adosar al contrato cuando este comporta sumas elevadas, y el otro material, inserto en los principios de la contratación estatal y exigible a todos los funcionarios públicos, referido a que siempre es menester hacer esa evaluación, aunque no conste en ningún documento, pues, sobraría anotar, el bien público se erige en norte de cualquier actividad estatal.
Entonces, independientemente de que se exija o no que en los contratos se incluyan los estudios previos de conveniencia y planeación, es lo cierto que ningún servidor público puede celebrar contratos inconvenientes o ajenos al fin primordial de la labor a él encomendada, y por ello siempre surge tácita la obligación de previa verificación.
Es eso, apenas, lo que el Tribunal consignó en la decisión atacada, pues, estimó que la compra de tarjetas de presentación para los miembros del Concejo Municipal necesariamente implicó, dentro de lo eminentemente material, una ostensible y dolosa omisión en verificar la conveniencia del contrato.
Nada dentro de lo consignado por las instancias en los fallos permite verificar que, en efecto, esa exigencia material se tradujo en requisito formal, cual pretende hacer ver el recurrente.
Esto dijo el Ad quem, sobre el tema que se examina:
“Es con base en estas consideraciones de estirpe constitucional que la ley 80 de 1993 establece una serie de principios que rigen la contratación administrativa, entre estos el principio de planeación del contrato estatal, el cual hace exigible por parte de los servidores públicos que se analice la oportunidad, conveniencia o mérito para celebrar un contrato estatal e iniciar el proceso de escogencia del contratista.
El cumplimiento de este análisis es obligatorio para el contratante conforme a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 25 de la ley 80 de 1993 “La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones o aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso…””.
Ahora, el que se trate de un contrato de mínima cuantía y en ellos no sea necesario cumplir con las formalidades plenas de la contratación estatal, no significa que pueda pasarse por alto lo consagrado en el numeral 7° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, o mejor, que lo allí preceptuado no sea un requisito esencial de todos los contratos estatales.
Todo lo contrario, la norma en mención contempla una exigencia si se quiere elemental en cualquier contrato estatal, no importa su cuantía, referida al examen previo de su conveniencia, sin que allí se establezca perentorio para todos los casos impartir autorizaciones escritas o realizar aprobaciones documentales, dado que, precisamente atendiendo la diferencia entre los contratos advierte que las autorizaciones y aprobaciones “se analizarán o impartirán”, vale decir, en unos casos basta el análisis y en otros se requiere la consecuente manifestación escrita o documental.
Pero, se repite, siempre es necesario verificar previamente la conveniencia en cita, dado que resulta un despropósito significar pasible de realizar un contrato inconveniente o que no consulta los intereses públicos, sin que ello a la par represente responsabilidad penal o disciplinaria para quien lo autoriza o celebra.
Desde luego, si el numeral en cita se halla inserto dentro de la regulación del principio de economía, la conclusión necesaria es que al omitir ese examen de conveniencia, se ha violado el principio en cuestión.
En este sentido, resulta bastante elusivo el argumento del demandante cuando asevera que el principio de economía se protege mejor cuando, en tratándose de mínima cuantía, se prescinde de esa verificación o estudio de conveniencia previos, dados sus costos.
Resulta, en primer lugar, que para el caso lo exigido no es que se contrate a personal especializado o se realicen anteladamente inspecciones o dictámenes, sino apenas que el servidor verifique, si se quiere motu proprio, cómo ese contrato sirve para cumplir con las funciones de servicio público o beneficio común anejas a su labor; y, en segundo término, que emerge verdadero contrasentido abogar por el respeto del principio de economía, cuando claro está que esa compra de tarjetas de presentación para los Concejales, además de suntuaria, se muestra ajena a cualquier criterio de conveniencia.
Se verifica, entonces, que el Tribunal no incurrió en el yerro reseñado por el casacionista y, además, la auscultación del principio de economía constituye requisito esencial en la contratación estatal, no importa su monto, a cuya omisión, por contera, se evidencia cubierto el elemento normativo que configura el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2. La prohibición de realizar compras suntuarias, particularmente, tarjetas de presentación, no existía para el momento de los hechos, dado que la Ley 026 de 1998 no irradia a los entes territoriales
La discusión central planteada por el recurrente estriba en que se le dieron al artículo 10 del Decreto 026 de 1998, alcances que no posee, pues, fue emitido para regular la contratación en el ámbito nacional, sin posibilidad de injerir en el territorial.
Al respecto la Corte realiza una lectura diferente a la sesgada efectuada por el demandante, como quiera que la normatividad examinada no comporta los limitados efectos que pretende entregarle.
De entrada la simple lectura del contenido y finalidades del decreto en cuestión advierte de su amplia connotación, pues, busca eficiencia y moralidad en la contratación pública, en el entendido que los bienes y dineros estatales son escasos y deben dirigirse a atender necesidades básicas.
Por ello, se prohíben gastos suntuarios o que apenas se dirigen a atender necesidades particulares del funcionario público, priorizando la asignación de medios o recursos.
Y si bien, en principio se dirige a los entes o autoridades del orden nacional, no cabe duda de su prospección general, que desde luego afecta también a los entes locales, pues, si la pretensión no fuese abarcar todos los ámbitos del servicio público carecería de sentido lo consagrado en el artículo 1, en cuanto reseña que las normas allí contenidas “se aplicarán a todos los órganos públicos”, o la forma en que el artículo 25 ordena a los organismos territoriales “adoptar medidas similares que sigan los lineamientos de este decreto”.
Ahora, malentiende el demandante el apartado arriba transcrito, en cuanto, del mismo deduce que debe existir una especie de norma subsidiaria en la cual se acojan formalmente esas precisiones del Decreto 026 de 1998, en otras palabras, que mientras no se adopten como propios por determinado ente territorial, los preceptos de racionalización y moralización consignados en el decreto examinado, este carece de cualquier efecto legal.
No es ella, estima la Sala, una correcta manera de abordar el sentido y alcances del Decreto 026 de 1998, atendido que allí de ninguna manera se hacen ese tipo de exigencias formales de validez, vigencia o reglamentación. Apenas se enuncia que los entes territoriales deben “adoptar medidas similares”, lo que en correcta sindéresis implica plantear directrices u emitir órdenes directas en las dependencias, a partir de las cuales esos preceptos generales de protección del tesoro público como bien escaso, se materialicen en el plano local, o mejor, sean dinamizados conforme las particularidades regionales.
Entonces, cuando las normas del Decreto 026 de 1998, contemplan estándares de transparencia o regulan una más adecuada utilización de bienes y servicios públicos, apenas deben entenderse mínimos a respetar por todos los servidores públicos, quienes están obligados no solo a cumplirlos, sino a implementar medidas que en el plano específico de su labor materialicen los principios que los animan.
Para el caso examinado, en cuanto Presidente del Cabildo Local, el procesado era directo destinatario de las normas de austeridad contempladas en el decreto tantas veces relacionado, habida cuenta que, como lo reconoce el demandante en su impugnación, la normatividad no buscaba del Concejo Municipal crear normas de asunción o reglamentación.
De esta manera, al momento de preceptuar el artículo 25 del decreto 026 de 1998, que “Las entidades territoriales deberán adoptar medidas similares que sigan los lineamientos de este decreto tendientes a racionalizar el gasto público…”, únicamente está disponiendo, para el caso específico del Presidente del Concejo Municipal, la obligación de adaptar su actividad a los precisos derroteros de austeridad allí plasmados, en otras palabras, impidiéndole, en su calidad de contratista en representación del cabildo, realizar compras suntuarias y, particularmente, hacerse con dineros oficiales a tarjetas de presentación, como lo prohíbe expresamente el artículo 10.
Por parte alguna el Decreto 026 de 1998, contempla, como pretende hacerlo ver el impugnante “…que solo en la medida en que las entidades territoriales adopten normatividades propias que deben ceñirse a las finalidades de la reglamentación nacional, se podrá predicar conductas contrarias a esa normatividad…”.
Y tampoco se observa que la preceptiva nacional contenida en el decreto en mención, por lo demás acorde con las facultades otorgadas al Presidente de la República en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Carta Política, resulte contraria al principio de autonomía de los entes regionales.
Respecto de esto último, leídas las citas jurisprudenciales traídas a colación por el demandante, no se aprecia cómo esas manifestaciones generales realizadas por la Corte Constitucional en torno de la naturaleza del principio en cuestión, se oponen a las directrices que en razón de su calidad le está permitido trazar al Presidente de la República.
Así las cosas, la Corte advierte que efectivamente el Presidente del Concejo Municipal de Floridablanca, omitió cumplir con el imperativo expreso de austeridad contemplado en el artículo 10 del Decreto 026 de 2004, vulnerando de esta forma el principio de economía, consustancial a la celebración del contrato de elaboración de las tarjetas de presentación de los Concejales.
Ahora, si para la discusión se aceptase que la normatividad examinada no resulta aplicable al caso en cuestión, es lo cierto que de todas maneras el procesado incumplió con los requisitos legales esenciales del contrato celebrado.
Sobre el particular, ya al inicio se citó pertinente jurisprudencia de la Sala atinente a la naturaleza de esos requisitos legales esenciales, en la cual se detalla cómo los principios básicos de la contratación estatal y sus fines, insertos en la Carta Política y la Ley 80 de 1993, para el caso, resultan referente obligado al momento de verificar cuáles pueden ser las exigencias consagradas en la norma penal en blanco.
De esta forma, si suficientemente se conoce que la función pública tiene como norte ineludible la satisfacción del interés público, y también se tiene claro que una de las formas de desviación de poder es precisamente anteponer los intereses privados a aquel, la conclusión elemental en el asunto debatido es que el acusado incurrió en la dicha desviación de poder y, de paso, dejó de observar los requisitos legales esenciales al momento de celebrar el contrato de adquisición de las tarjetas de presentación para él y sus pares, olvidando por contera la obligación de verificar la conveniencia o inconveniencia de hacerse a las mismas, pues, por muy flexible que pueda operar el análisis de lo ocurrido, ostensible surge que la compra en mención ningún interés o necesidad públicos satisface.
Bajo estas consideraciones, sigue en pie, con todo su valor de acierto y legalidad, lo decidido por las instancias en punto de la condena proferida en contra de GERMÁN GONZÁLEZ QUINTERO, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que el cargo postulado por el demandante no alcanza a desdibujar los fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios que diseñaron la sentencias objeto de cuestionamiento.
Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados
Casación N° 33.162 –No casa-
No se casará, por lo visto, la sentencia objeto de impugnación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Comisión de Servicio
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Permiso
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Página contiene firma de 6 Magistrados
Casación N° 33.162 –No casa-
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Comisión de Servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cita Sentencia del 20 de mayo de 2003, radicado 18754
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia, única instancia 17088, diciembre 19 de 2000