31846(01-06-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso n° 31846  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Aprobado acta N° 188  

Bogotá, D. C., primero (1°) de junio de dos  mil once (2011)   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Mediante  sentencia  del  29 de noviembre de  2007,   la  Juez  14  Penal  del  Circuito  de  Medellín  absolvió  al  señor  Ómar   Darío   Velásquez   Beltrán   del  cargo  que  como  responsable  de  la conducta de acceso carnal  violento agravado le había formulado la Fiscalía.   

El fallo fue recurrido por el delegado de la  Fiscalía.   

El  27 de enero de 2009 el Tribunal Superior  de   la   misma  ciudad  lo  revocó.  En  su  lugar,  declaró  a  Velásquez   Beltrán   autor  penalmente  responsable  de ese delito. Le impuso 172 meses de prisión y de inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,  la  obligación  de  indemnizar  los  perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la  ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.   

El defensor interpuso casación.  

En auto del 31 de marzo anterior, se admitió  la demanda presentada.   

Adelantada la audiencia de sustentación, la  Sala resuelve de fondo.   

HECHOS  

El 9 de diciembre de 2006, el menor JJRR, por  entonces  de 12 años de edad (nació el 10 de septiembre de 1993), despertó en  su  casa  de la calle 101 número 50 A-11, del barrio Santa Cruz de Medellín, y  su   progenitora   Sandra   Cristina   Rodríguez  Restrepo  lo  notó  enfermo,  quejándose  de  un  dolor en el pene, razón por la cual lo llevó al médico y  allí se verificó que padecía blenorragia.   

Interrogado  al  respecto, el niño informó  que  aproximadamente  entre  9 y 11 de la mañana del sábado 25 de noviembre de  ese  año  se  dirigió,  en  compañía  de su hermano de 6 años de edad, a la  peluquería   del   señor   Ómar  Darío  Velásquez  Beltrán,  ubicada en la calle 100 número 51 A-12 del  mismo  barrio,  con  el fin de que les cortaran el cabello. Cumplido el acto con  el  pequeño  de  6  años,  este  se  fue  a  jugar  al  patio  y  Velásquez  Beltrán repitió la tarea con  JJRR.   

Terminado  el corte de cabello, Velásquez  Beltrán  procedió a manosear  al  menor  en  sus  partes  íntimas,  le  pidió  lo besara en las tetillas, le  mostró  el miembro viril, lo obligó a pararse, le bajó la pantaloneta y, ante  el  rechazo  del  niño,  lo  tomó por la fuerza de la cintura, se puso detrás  suyo  y  le  introdujo  el  pene  en el ano. Velásquez  Beltrán  eyaculó  sobre el ano del niño y cogió el  pene  de  éste,  sacudiéndoselo fuertemente, tras lo cual lo dejó ir, pero lo  amenazó  con  que  no  contara  nada  porque  él  y  su hermano sufrirían las  consecuencias.   

JJRR  agrega que llegó a su casa, por miedo  no  dijo  nada  y  lavó  sus  interiores,  pero  que  pasados  unos 15 días no  resistió el dolor en el pene y le contó a su mamá.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1. En audiencia preliminar del 20 de marzo de  2007  la  Fiscalía solicitó y obtuvo que se librara orden de captura contra el  sindicado   (folio   4),  la  que  se  hizo  efectiva  el  22  siguiente  (folio  7).   

2.  El  22 de marzo de 2007 el Juez 19 Penal  Municipal  de  Control de Garantías de Medellín realizó audiencia preliminar.  En     ella,     la    Fiscalía    formuló    imputación    a    Velásquez   Beltrán  por  el  delito  de  acceso carnal violento agravado (folio 10).   

3.  El  20  de  abril siguiente la Fiscalía  radicó  escrito de acusación. Precisó que acusaba al detenido por la conducta  punible  de acceso carnal violento, agravado por contaminación de enfermedad de  transmisión  sexual,  prevista  en los artículos 205 y 211.3 del Código Penal  (folio 25).   

4.  Luego  de  realizadas  las audiencias de  formulación  de  acusación,  preparatoria  y de juicio oral, fueron proferidas  las sentencias ya indicadas.   

LA DEMANDA  

El    defensor    formula   un  cargo  al  amparo de la causal 3ª del  artículo    181    del    Código    de   Procedimiento   Penal,   violación   indirecta  por  aplicación  indebida de los artículos 205  y  211.3  del  Código Penal y falta de aplicación del  in  dubio  pro  reo  (artículo  7º  del  Código  de  Procedimiento  Penal).  Esto,  causado  por un error de  hecho  por falso raciocinio, en cuanto se desconocieron  las    reglas   de   la   sana   crítica,  específicamente las leyes de la ciencia  y      el     principio     lógico     de     razón     suficiente.   

Argumenta  que  la bacterióloga Marta Nubia  Gaviria  Lopera demostró que el menor padecía blenorragia el 9 de diciembre de  2006.  La  experta  explicó  que  la  enfermedad se presenta por contagio en un  periodo   de  2  a  10  días  y  la  sintomatología  se  expresa  de  8  a  10  días.   

Por  tanto,  el  contagio  del menor no pudo  suceder  con  antelación  al  30  de  noviembre,  toda vez que los síntomas se  presentaron el 9 de diciembre.   

Cita  libros de dos médicos nacionales, que  informan  que  la  incubación  de la gonorrea sucede de 2 a 7 o de 3 a 9 días,  que  aplicados  al  caso demuestran que el contagio debió suceder el 1º o el 3  de  diciembre, desde donde surge imposible que el acusado hubiese infectado a la  víctima el 25 de noviembre.   

Por otra parte, la Fiscalía no probó que el  sindicado  padeciera  la enfermedad que transmitió, en tanto que la defensa sí  aportó  historias  clínicas,  de las cuales se infiere que ni él ni su pareja  estable  hubiesen sufrido gonorrea, y es obvio que mal puede transmitirse lo que  no se ha padecido.   

Desde  la  razón  suficiente, agrega que el  Tribunal  no brindó explicaciones contundentes para inclinar la balanza a favor  de  los  menores que dicen haber sido agredidos sexualmente, cuando lo cierto es  que  su  versión  y  la del sindicado se encuentran en un plano de igualdad. Si  bien  hizo  referencia  a  unos estudios, lo cierto es que no brindó el soporte  bibliográfico,  el  estudio  de  campo o la historia del arte que permitiese la  verificación.   

Alega que un relato consistente no siempre es  verdadero  y  el  Tribunal  no  explicó  cuál  era  la  cantidad  de elementos  incidentales relatados.   

Al  argumento  judicial  de que la capacidad  intelectual  del  niño  es muy buena, se replica que ella lo llevó a decir que  el  acusado  le  infectó  blenorragia,  cuando  se  demostró  que  éste no la  padecía  por  la  época  de  los hechos, circunstancia que permite rechazar la  conclusión  de  que  no  existe  tacha  en  la  credibilidad  del  relato de la  víctima.   

No  puede  pasarse por alto que los padres y  familiares  del menor y otras personas advirtieron conocer al acusado desde hace  años,  precisando  su  buen  comportamiento,  a  pesar  de  saber su condición  homosexual  con  compañero  permanente,  coligiéndose el respeto de su acudido  por  los  menores.  Por ello, la versión del niño se torna dudosa, porque a su  acudido  se  aplica  la tesis de que se es en el presente lo mismo que se fue en  el pasado.   

Se demostró que en la peluquería, donde se  dice  sucedieron los hechos, habían espejos que permitían la visibilidad y que  la  puerta  siempre  permanecía  abierta. Tal situación permite inferir que el  procesado  no se iba a exponer a agredir al niño, pues corría el riesgo de ser  sorprendido,  además  de  que  el  hermano menor del ofendido estaba dentro del  inmueble y en cualquier momento podía hacerse presente.   

Lo  anterior  apunta a la generación de una  duda insalvable sobre quién tiene la razón.   

Los  estudiosos,  dice,  explican que en las  primeras  relaciones anales el esfínter no dilata fácilmente, por lo que, para  evitar  lesiones,  deben  utilizarse lubricantes, y el quejoso nada indica sobre  ello,  además de no haber sufrido desgarros, que eran de esperarse si se admite  que  medió violencia. Tampoco se encontró gonorrea en el ano del menor, que de  necesidad ha debido presentarse.   

Solicita  se case la sentencia y se confirme  la absolución de primera instancia.   

LA     AUDIENCIA    DE    SUSTENTACIÓN   

1.  El  defensor  reitera  los  argumentos  expuestos en su demanda.   

2.  El Fiscal Delegado ante la Corte Suprema  se  opone  a  las pretensiones, por cuanto el 9 de diciembre fue cuando el menor  contó  lo  sucedido,  de  tal  forma que si se hacen las cuentas desde el 25 de  noviembre  la  contaminación  surge  posible  para  ese entonces, pues luego de  aparecer los síntomas pudieron pasar días sin tratamiento.   

Dice que si bien la agresión fue por el ano,  no  puede  dejarse  de lado que igual el acusado hizo tocamientos en el pene del  niño,   entonces   es   viable   el   hallazgo   de   fluidos   en  el  miembro  viril.   

Agrega  que  el  dictamen  de  sanidad  del  procesado  se  refiere  es  al  momento  en  que  se  practica el mismo, no para  periodos  anteriores,  toda  vez  que  la  bacterióloga  explicó  que  con  un  tratamiento   adecuado   la   enfermedad   puede   superarse   en   dos  o  tres  días.   

3. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal  recomendó  no  casar  la  sentencia, pues si bien un menor puede dejarse llevar  por  sus  fantasías, lo cierto es que un examen cuidadoso determina que en este  caso  esas  sospechas desaparecen, sin que pueda exigirse que dos menores rindan  declaraciones  idénticas  y  las  aparentes  contradicciones  señaladas no son  suficientes  para  restarles  credibilidad,  en  tanto  el  núcleo  central  no  desapareció.   

El   cuestionamiento   sobre  el  contagio  solamente  conduciría a eliminar la agravante, lo que recomienda haga la Corte,  en  tanto  no  se  acreditó  probatoriamente  que  hubiese  sido producto de la  agresión.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

La   Sala   no  casará  la  sentencia  recurrida. Las razones son las  que siguen:   

1.  La  primera  censura del señor defensor  apunta  a  la  imposibilidad  de  que  su  asistido  pudiese haber contagiado la  blenorragia  a  la víctima y, por contera, haberlo ultrajado sexualmente, en el  entendido  de  que  si el menor presentó los síntomas de la enfermedad el 9 de  diciembre,  el  hecho  ha  debido  producirse,  como máximo, el 30 de noviembre  anterior,  en  tanto la bacterióloga experta que declaró en el juicio señaló  un  periodo  de  incubación que oscilaba entre 2 y 10 días. Así, concluye, la  agresión no pudo ocurrir el 25 de noviembre.   

La inferencia defensiva parte de un supuesto  equivocado,  en  tanto  tiene  por  demostrado que fue el 9 de diciembre de 2006  cuando  en  el  menor surgieron los síntomas de la enfermedad. El recurrente se  equivoca,  pues  parte  de tal fecha, que parece haber tomado del momento en que  se  instauró  la  denuncia,  acto  que  en  efecto,  a  voces de la acusación,  sucedió el 9 de diciembre de 2006 (folio 26).   

El  yerro del señor defensor se origina en  una  lectura  descontextualizada,  en  tanto  queda  claro  que  ese  día, 9 de  diciembre,  fue  cuando  la madre del menor se percató de lo que sucedía, pero  nunca  se  dice  que  fue en ese momento cuando se presentaron los síntomas del  contagio.   

Para establecer cuándo se presentaron tales  síntomas  debe  acudirse  al  informe  médico-legal  sexológico,  debidamente  introducido  en  el juicio, que fue rendido el 9 de diciembre de 2006. Allí, el  galeno  oficial  dejó  sentado  en  la  anamnesia  que  el  menor  informó que  “Desde  hace 1 semana viene con secreción uretral y  desde  ayer  con  fuerte  ardor  para  orinar” (folio  113).   Cabe precisar que esta prueba fue estipulada por las partes, según  se  dejó  constancia  en  audiencia del 27 de julio de 2007 (folio 74). Así, a  voces  del  artículo  356  procesal,  la  defensa  admitió  como  probadas las  conclusiones de ese concepto.   

Si se tiene que, por calendario, una semana  anterior  al  9  de diciembre perfectamente coincide con la fecha de los hechos,  el argumento defensivo queda sin fundamento.   

Ahora,  en el interrogatorio rendido por el  menor  el  8  de  febrero  de  2007,  que en términos generales coincide con su  testimonio  en  audiencia,  igual refiere que luego del suceso -25 de noviembre-  “Como  a  los quince días  me comenzó a doler  mi   pene   y   me  tocó  comentarle  a  mi  mamá  que  me  dolía” (folio 124).   

Por  manera  que  se desprende que se está  ante  dos  momentos  diversos: (i) cuando la progenitora se enteró del hecho (9  de  diciembre), y, (ii) cuando la agresión tuvo lugar (unos 15 días anteriores  al 9 de diciembre).   

De nuevo, entonces, se tiene que las pruebas  apuntan  a  que  la  agresión  sexual  y  el  consecuente contagio venéreo sí  tuvieron lugar el 25 de noviembre.   

Lo que no puede hacerse, como sucede con el  recurrente,  es  confundir  las  dos  situaciones,  para pretender que cuando la  mamá  se  enteró  del  asunto,  fue  porque en ese momento, y sólo en ese, se  presentaron   los   síntomas,   pues   queda  claro  que  ellos  surgieron  con  antelación,   pero   el   infante,  por  miedo,  no  los  puso  previamente  en  conocimiento  de  su  madre y decidió hacerlo exclusivamente cuando el dolor se  tornó insoportable.   

2. Por lo demás, la conclusión científica  respecto  del  periodo  de  incubación  de  la  blenorragia  y  la presencia de  síntomas  no es axiomática como pretende la defensa. Nótese cómo ni siquiera  los  dos  autores  citados  por  el  demandante  concuerdan,  en  tanto señalan  periodos  de  incubación diferentes, en demostración clara de que el asunto no  es exacto, como se anuncia.   

Por el contrario, la literatura científica  especializada,  si  bien apunta a que la sintomatología se presenta en un lapso  que  puede  oscilar entre 2 y 10 días, también es unánime en describir que en  muchos  casos  ese  periodo  se  extiende  hasta unos 20 ó 30 días1.   

En esas condiciones, de asistirle razón al  demandante,  que  no  la tiene, igual coincidiría con los estudios científicos  que  en  la víctima se hubiesen presentado los síntomas de la enfermedad luego  de los 10 días a que se apega el recurrente.   

3.  El  señor  defensor, para descartar el  contagio  y,  por  ende,  la agresión sexual, acude a cuestionar a la Fiscalía  por  no  haber  dispuesto un examen clínico al acusado en aras de determinar si  padecía  o  no  blenorragia.  Agrega  que las historias clínicas aportadas del  sindicado  y  de  su  compañero sentimental acreditan que no estaban infectados  para  la  época  de  los  hechos.  De allí concluye de nuevo que su cliente no  padecía  gonorrea,  luego  no  pudo  contagiarla  a la víctima, esto es, no lo  accedió sexualmente.   

A  ese  razonamiento  debe  oponerse  que  conforme  con  la  bacterióloga Blanca Nubia Gaviria Correa, en cuyo testimonio  se  apoya  el recurrente, la infección es de fácil erradicación, pues con los  medicamentos  apropiados  se  cura en unos dos o tres días, de tal forma que si  los  hechos  sucedieron  el 25 de noviembre, para cuando el menor los refirió y  permitió  la  intervención  de  las  autoridades  (9  de diciembre), el agente  transmisor   pudo  contar  con el tiempo y ocasión de aplicarse las drogas  necesarias para eliminar la enfermedad.   

La testigo experta no es la única que acude  a  referir  la  fácil  y  pronta  cura  de  la  blenorragia, pues la literatura  científica  especializada  refiere  otro tanto e, incluso, pone de presente que  potentes  medicamentos  permiten  que  en  una  sola aplicación se erradique la  enfermedad2   

.  

Por lo demás,  las   historias   clínicas   aportadas  (folios  134  y  siguientes)  describen  asistencia  clínica en mayo y junio de 2006 y marzo, abril y mayo de 2007, esto  es,  prestada  varios  meses  previos o posteriores a los hechos, desde donde la  conclusión  admisible  es  que se probó que para esos específicos momentos no  había  registros de blenorragia, pero de allí no deriva que para la época del  delito  (noviembre  del  2006) no se padeciera, pues, repítase, el contagio era  de fácil y pronta curación.   

4.  El  demandante  censura que el Tribunal  infringió  el  principio  lógico  de  razón  suficiente,  pero  muchos de sus  reiterados  argumentos  se  sustentan en la carencia de prueba sobre el contagio  de  la  enfermedad  venérea,  de  tal  forma  que si, según se demostró en el  apartado  anterior,  el  último  supuesto  quedó  sin base, el nuevo postulado  corre  la  misma suerte, en tanto que, desde la ciencia, el dictamen médico que  encontró  gonorrea  en  el  menor y el dicho creíble de este, se demuestra que  sí hubo transmisión de la enfermedad.   

Por modo que si en ello el menor no faltó a  la  verdad,  los argumentos del Tribunal que se negaron a restarle eficacia a la  versión de la víctima surgen suficientemente razonados.   

5.  El  juzgador  de  segunda instancia, en  contra  de  la  queja  defensiva,  sí  ofreció  fundamentos  para creer en las  palabras  de  la  víctima.  Incluso,  el  recurrente  niega  su cargo, como que  relaciona  que  el  Tribunal  hizo mención a estudios científicos, cuyas bases  aplicó  al caso concreto, que concluyen que tratándose de delitos sexuales, la  víctima,  por  lo  general  testigo  único de lo acaecido, tiene una tendencia  natural a relatar la verdad.   

Respecto  de la confiabilidad que merece el  testimonio  de  la  víctima  de un delito sexual, la Corte se ha pronunciado en  términos  similares  a los referidos por el Tribunal. Por ejemplo, en sentencia  del 23 de junio de 2010 (radicado 33.010): explicó:   

“Ahora  bien,  es  cierto que el Tribunal  razonó  en  el  sentido  de que una menor de la edad de la ofendida no tiene la  capacidad  de  describir  una  relación  sexual,  a  menos  de  haber tenido la  vivencia  en forma personal. Sin embargo, este raciocinio no constituye un falso  dilema,  como  lo aduce el libelista, sino que se basa en las investigaciones de  carácter  científico  efectuadas  en  casos de menores víctimas de atropellos  sexuales.  Sobre  esos  estudios  especializados  se  ha  referido  la  Sala  en  pretéritas                decisiones3,   haciéndose  la  siguiente  cita:   

                

“Debemos  resaltar, que una gran cantidad  de  investigación  científica,  basada  en  evidencia  empírica,  sustenta la  habilidad  de  los  niños/as  para brindar testimonio de manera acertada, en el  sentido  de  que,  si se les permite contar su propia  historia   con   sus  propias  palabras  y  sus  propios  términos  pueden  dar  testimonios    altamente    precisos    de   cosas   que   han   presenciado   o  experimentado, especialmente  si  son  personalmente  significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es  importante  detenerse  en  la descripción de los detalles y obtener la historia  más  de  una  vez  ya  que  el  relato  puede  variar  o  puede  emerger  nueva  información.   Estos   hallazgos   son  valederos  aún  para  niños  de  edad  preescolar,  desde los dos años de edad.          Los niños pequeños pueden ser lógicos  acerca  de  acontecimientos  simples que tienen importancia para sus vidas y sus  relatos   acerca   de   tales   hechos  suelen  ser  bastante  precisos  y  bien  estructurados.    Los    niños    pueden   recordar  acertadamente  hechos  rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un  restaurante,  darse  una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo  reciente  y  hechos  únicos.  Por  supuesto, los hechos complejos (o relaciones  complejas  con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad  para  los  niños.  Si  los  hechos  complejos  pueden  separarse en simples, en  unidades   más   manejables,   los   relatos   de  los  niños  suelen  mejorar  significativamente.   Aún   el   recuerdo   de  hechos  que  son  personalmente  significativos  para  los  niños pueden volverse menos detallistas a través de  largos períodos de tiempo.   

Los niños tienen dificultad en especificar  el  tiempo  de los sucesos y ciertas características de las personas tales como  la  edad  de  la  persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un  falso  testimonio  de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por  el  uso  de  preguntas  sugestivas  o tendenciosas. Por ej., el uso de preguntas  dirigidas,  puede  llevar  a errores en los informes de los niños, pero es más  fácil   conducir  erróneamente  a  los  niños  acerca  de  ciertos  tipos  de  información  que  acerca  de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil  desviar  a  un  niño  de  4  años  en  los detalles tales como el color de los  zapatos  u  ojos  de  alguien,  pero  es  mucho  más  difícil  desviar  al  mismo  niño  acerca  de  hechos que le son personalmente  significativos   tales   como   si   fue   golpeado   o   desvestido.  La  entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal  de   falsas   denuncias”   (Las   subrayas   son   de   la   Sala)4   

.  

Precisamente,  porque  los  relatos  de los  niños  frente  a  acontecimientos  que  tienen  importancia para sus vidas, por  haberlos  presenciado  o  experimentado,  suelen  ser  bastante  precisos y bien  estructurados,   esas   investigaciones   científicas  han  concluido  que  los  testimonios  de  los menores revisten una especial confiabilidad cuando se trata  de conductas que atentan contra su libertad y formación sexuales.   

Como  se  observa, en el análisis integral  del  acervo  probatorio  emprendido,  el ad quem tuvo en consideración también  los  referidos  estudios  especializados,  con  sustento en todo lo cual estimó  digno  de  crédito  el  testimonio  ofrecido  por  la  menor afectada, en tanto  carente  de  eficacia  suasoria las exculpaciones esgrimidas por el acusado, sin  que  en  dicha  ponderación  probatoria haya incurrido en los yerros atribuidos  por el actor”.   

Desde  esa perspectiva, en análisis que la  Corte  prohíja,  en  cuanto  discurre  a partir de lo objetivamente narrado, el  Tribunal  se  detuvo  en  la  cantidad de incidentes descritos por el menor y la  forma  en  que  lo hizo, no obstante el intenso y duro cuestionamiento a que fue  sometido  y,  a  partir de su capacidad intelectual, la ausencia de alteraciones  físicas,  lo  espontáneo  y  expresivo  de su relato, le confirió eficacia en  cuanto    a    la    descripción    del   suceso   y   el   señalamiento   del  responsable.   

El argumento defensivo de que los padres del  menor  y  éste  mismo  se refieran en buenos términos al comportamiento pasado  del  acusado,  a quien tenían en buena estima, en contra de las pretensiones de  la  demanda, lo que hace es acudir en apoyo de la tesis de que el infante relata  la  verdad,  como  que,  precisamente,  estando  ausente  su  ánimo y el de sus  parientes  de  deseos  vindicativos,  se  infiere  que  solamente  se  relata lo  realmente percibido.   

Aspectos como inconsistencias menores sobre  la  hora  de  llegada  al lugar del suceso, el momento del retorno al hogar y el  tiempo  que  duró  el  acto, antes que apuntar a la mendacidad el menor, lo que  permiten  es  ratificar  que  se narra la verdad, en tanto ello obedece a que un  niño  no  tiene fijación puntual sobre aspectos no trascendentes, mientras que  en  relación  con  el  asunto  central,  que  marcó  su  vida,  sí existe tal  fijación y por ello la reiteración al respecto es total.   

La    buena  conducta  anterior  del  sindicado  no  puede  pretenderse como indicador de ausencia de responsabilidad,  por  cuanto  admitir  tal  tesis  descartaría el comportamiento del delincuente  único,  ocasional  o  primario, toda vez que en tales supuestos es evidente que  existe “una primera vez”.   

Similar  razonamiento  cabe  respecto de la  hipótesis  de  que  la  ubicación del sitio en donde se desarrolló el delito,  que  permitía el fácil acceso de personas ajenas, hubiera llevado al sindicado  a  desistir  de  su  conducta,  en  el  entendido  de que no se expondría a ser  descubierto.  Dígase  que,  por  norma  general, cuando se realiza una conducta  indebida,  ninguna  persona  anhela ser descubierta y sancionada, no obstante lo  cual,  las  más  de  las  veces, se opta por la vía irregular, en la esperanza  fallida de que no habrá consecuencias funestas.   

6.   La   credibilidad   que   merece  el  señalamiento  del  menor  aparece corroborada por la demostración plena de que  fue   infectado   con   blenorragia,  circunstancia  objetiva  que  descarta  la  mendacidad,  en  tanto,  no  existiendo  prueba  en  contrario,  se  tiene  como  inobjetable  que  la  víctima  fue  contagiada  y  que  ello solamente pudo ser  producto  de  una  relación  sexual.  Por  tanto,  si  los  elementos de juicio  señalan  que  el  único  que  accedió  en  esa  forma  a  la  víctima fue el  procesado, de necesidad se infiere que éste fue el agresor.   

En  ese  contexto,  la  Corte  comparte los  razonamientos  de  los  delegados  de la Fiscalía y el Ministerio Público, con  quienes  concluye  que  el recurrente no demostró los errores que denunció, ni  el Tribunal los cometió.   

Pero, por la misma vía, no puede accederse  al  pedimento  subsidiario  del  último  sujeto  procesal,  respecto  de que se  elimine  la  agravante  deducida,  en  el  entendido de no haberse demostrado la  contaminación venérea.   

La  propuesta no resulta de buen recibo, en  tanto,  admitirla,  comportaría  concluir  que la víctima mintió, y ya se vio  que  ello  no  sucedió.  En  consecuencia,  si su señalamiento coincide con la  verdad  y  médico-legalmente  se  demostró que fue contagiado con gonorrea, no  admite  discusión la acreditación de que se transmitió la enfermedad venérea  y que su fuente fue el procesado.   

Por  lo  demás,  no  existe  la especie de  tarifa  probatoria  a  la  que  tácitamente  aluden  la defensa y el Ministerio  Público,  cuando pretenden que solamente un dictamen médico al acusado hubiese  demostrado si este padecía la blenorragia.   

Lo anterior no obsta para que, en ejercicio  de  la  labor  pedagógica  que  le  corresponde  como  máximo  tribunal  de la  jurisdicción  común  y  de su deber de unificar la jurisprudencia nacional, la  Corte  haga  un  respetuoso llamado de atención a la Fiscalía, que por mandato  constitucional  y  legal  tiene  la  carga  de la prueba y el deber de probar su  teoría del caso.   

Si   ello   es   así,  no  parece  tener  justificación  que  en  asuntos  como  el  analizado  se mantuviese una actitud  pasiva,  cuando  de  lo sucedido, sin mayores elucubraciones, surgían evidentes  actividades probatorias.   

En  efecto,  una  vez  el  menor  puso  en  conocimiento  de la autoridad los hechos, se detectó que había sido contagiado  con  blenorragia.  En  tal  circunstancia  y  dado  que  el  niño  señaló  al  responsable   y  se  tuvo  conocimiento  que  este  contaba  con  un  compañero  sentimental  permanente,  una investigación lógica imponía el deber de lograr  que  los  dos  últimos,  bien con su consentimiento, bien con el respaldo de un  juez  de  control  de  garantías,  fueran  sometidos  a  los exámenes médicos  pertinentes,  en  aras  de  establecer  si  padecían la enfermedad y/o si en el  torrente   sanguíneo  o  en  cualesquiera  otra  parte  del  organismo  podían  detectarse  rastros o residuos que indicasen si se había sufrido ese contagio o  ingerido   algunas   de  las  sustancias  que  usualmente  se  emplean  para  su  cura.   

Ello, por cuanto la Fiscalía, además de lo  dicho,  cuenta  con  suficientes  potestades  para  ejercer  sus funciones y los  avances   de  la  ciencia  son  tan  frecuentes  que  bien  pueden  existir  los  instrumentos  y/o  procedimientos  que  detecten esos aspectos, o, en todo caso,  técnicamente   pudo   concluirse   en   la   imposibilidad   de   lograr  tales  resultados.   

Pero  lo  que  no puede admitirse es que el  dueño  de  la  investigación  y  la  acusación,  el  que tiene la carga de la  prueba,  muestre  total  pasividad en temas que eran manifiestos, máxime cuando  se  trata  de  delitos  como  el  investigado, en donde las más de las veces el  asunto  se  limita  a  la  confrontación  de  las  versiones  víctima-acusado.   

En  esas condiciones, se considera prudente  oficiar  a  la  señora  Fiscal  General  de  la Nación para que instruya a sus  delegados   respecto  del  deber  que  los  asiste  de  realizar  una  verdadera  investigación.   

Consecuente con lo expuesto, la SALA  DE  CASACIÓN PENAL de la  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.  No  casar  la  sentencia demandada.   

2.  Oficiar  a la  señora  Fiscal  General  de  la Nación en los términos señalados en la parte  motiva.   

Contra  esta  decisión  no procede ningún  recurso.   

Notifíquese y cúmplase.  

JAVIER    ZAPATA  ORTIZ   

JOSÉ  LUIS  BARCELÓ  CAMACHO               JOSÉ  LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ   

         

         

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO                 SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO             MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS            

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                           JULIO ENRIQUE SOCHA  SALAMANCA   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Confrontar:                      http://www.proyectosalutia.com/ets/blenorragia.html   

http://www.delhospital.com/tipos-de-enfermedades/gonorrea

http://es.wikipedia.org/wiki/Gonorrea

http://salud-para-todos.com.ar/contenido/gonorrea-blenorragia

2  Confrontar:   

http://saludmujer.idoneos.com/index.php/Infecciones_Ginecol%C3%B3gicas/Enfermedades_de_Transmisi%C3%B3n_Sexual/Gonorrea_(Blenorragia)

            http://es.wikipedia.org/wiki/Gonorrea   

            http://www.plmfarmacias.com/ecuador/DEF/PLM/productos/25519.htm   

            http://www.tusalud.com.mx/site/viewa.asp?ida=245   

            http://www.dromayor.com.co/diccionario/PLM/productos/18557_14.htm   

3 Ver  por  ejemplo,  sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706 y del 30 de  marzo del mismo año, radicación 24468.   

4  “Violencia   familiar   y   abuso   sexual”,   capítulo   “abuso   sexual  infantil”.   Compilación  de  Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo  Social de Argentina, 1998.     

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