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Proceso n.º 30575
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 60
Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil once.
La Corte decide el recurso extraordinario de casación presentado a nombre de Johny Uilson Peñuela Martínez, contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior Militar, dentro del proceso que se le adelantó junto con Ariel Ricardo Ortegón Rey, César Augusto Guzmán Ramos, José Alfonso Ducuara Romero y Fabio Ernesto Ardila Gómez, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir.
H E C H O S
La situación fáctica debatida en el proceso la estableció el Tribunal de la siguiente manera:
“El 7 de mayo de 2005 se reportó que en desarrollo de la operación Boyacá-Atenas dirigida a la afectación de estructuras guerrilleras que delinquen en los departamentos de Boyacá, Arauca y Casanare, fue incautado material de guerra marca Indumil (8733 cartuchos calibre 556, 150 granadas 40 mm y 200 cartuchos 9 mm) el cual se encontraba camuflado en una caleta de doble fondo en la carpa del camión de placas TPA-912 que estaba parqueado en la Estación de servicio de Chiquinquirá. Las averiguaciones iniciales arrojaron que la munición había sido vendida y entregada por la Industria Militar al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional según factura 2560088 del 28-DIC-2004 y Acta 691 de la misma data con cargo al contrato inter-administrativo 085-MD-PONAL-2003 y acta No. 073 de 2005.
En el transcurso investigativo se estableció además un faltante de 18187 cartuchos calibre 556, 590 granadas de 40 mm (remesa 232 del 13-08-2004), 200 granadas 40 mm (remesa 2855 del 07-12-2004), 622 granadas 40 mm (remesa 2176 del 20-09-2004), 2940 cartuchos 9 mm., 13128 cartuchos 38L., y se determinó que con posterioridad a los hechos se elaboraron los recibos de entrega de 622 y 150 granadas para legalizar su entrega con destino a los grupos EMCAR e Hidrocarburos, remisiones que no se realizaron . Igualmente se encontraron recibos de entrega de material bélico elaborado por cantidades mayores a las realmente entregadas (EMCAR-1, POLFA).
Fueron vinculados a la investigación el personal del recibo y manejo del material de guerra, así, IJ CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN RAMOS Almacenista General de Armamento, CM. ARIEL RICARDO ORTEGÓN REY Jefe del Almacén de Armamento de Servicios Especializados-DIRSE desde 1999 hasta diciembre de 2004, IT JHONY UILSON PEÑUELA MARTÍNEZ Armero y Almacenista (E) del DIRSE para la fecha de los hechos, AG. FABIO ERNESTO ARDILA GÓMEZ, del Almacén de Armamento DIRSE, quien con posterioridad a detectarse la novedad elaboró los recibos el 12-MAY-2005 legalizando la entrega de 622 y 150 granadas, con los datos suministrados por ORTEGÓN REY, con fecha anterior y firma de quienes ya no ejercían los cargos de Almacenista, recogiendo las firmas de éstos en un apartado de la ciudad; y el IT. JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO Integrante del grupo EMCAR-1 encargado de ejercer el control del material de guerra destinado a ese Grupo de la DIRSE quien firmó como Almacenista del Grupo Hidrocarburos (inexistente para la fecha de los hechos y firma del recibo) en los documentos espurios elaborados con posterioridad a la incautación del material para su legalización.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Iniciada la instrucción se dispuso escuchar en indagatoria a los implicados, a quienes el Juzgado 144 de Instrucción Penal Militar les resolvió situación jurídica con proveído del 15 de julio de 2005, en el que ordenó su detención preventiva.1
Clausurada la investigación se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación del 4 de enero de 2006, en contra de Jhony Uilson Peñuela Martínez y Ariel Ricardo Ortegón Rey por los delitos de peculado por apropiación, falsead ideológica en documento público, falsedad material en documento público, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, y concierto para delinquir; a José Alfonso Ducuara Romero como autor de los punibles de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, y como cómplice de peculado por apropiación; a Fabio Ernesto Ardila Gómez lo convocó a juicio por los ilícitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad material de documento público. Decretó, además, la cesación de procedimiento a favor del sindicado César Augusto Guzmán Ramos.2
La Fiscalía 6ª Penal Militar ante el Tribunal Superior mediante resolución del 22 de marzo de 2006, confirmó la decisión anterior, salvo en lo relacionado con la cesación de procedimiento dispuesta en favor de Guzmán Ramos, a quien llamó a juicio por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.3
Con sentencia del 8 de junio de 2007 el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, dictó condena de conformidad con los cargos impuestos en el calificatorio de la siguiente manera: a Ortegón Rey lo sentenció a la pena de 30 años de prisión, multa de $231’234.177,10 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de libertad; a Peñuela Martínez le impuso 28 años de prisión, multa de $102’338.236 e inhabilitación de derechos por el término referido; a Guzmán Ramos, lo condenó a 6 años de prisión, multa de $2’038.920 y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones por igual tiempo al de la pena principal; a Ducuara Romero y a Ardila Gómez los sentenció a 4 años de prisión y 5 de interdicción de derechos y funciones públicas.
El Tribunal Superior Penal Militar confirmó la decisión anterior con el fallo dictado el 22 de octubre de 2007, frente al cual presentaron demanda de casación los defensores de Ariel Ricardo Ortegón Rey, José Alfonso Ducuara Romero, y Johny Uilson Peñuela Martínez.
La Corte mediante auto del 28 de julio de 2010 inadmitió los cargos propuestos en los diversos libelos, salvo el primero de la demanda de Jhony Uilson Peñuela Martínez, razón por la cual ordenó correr traslado al Procurador Delegado a efectos de que rindiera el concepto de rigor.
DEMANDA DE CASACIÓN
Cargo admitido: Con base en la causal tercera de las previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia por haber sido emitida en un juicio viciado de nulidad, que transgrede los artículos 29 y 221 de la Constitución Política, 2º, 3º y 195 de la Ley 522 de 1999, “… ya que el juez competente para investigar y juzgar los delitos por los cuales fue procesado mi defendido, era la jurisdicción ordinaria y no la jurisdicción penal militar.”
En este sentido manifiesta que el artículo 221 constitucional dispone que los miembros de la fuerza pública son investigados y juzgados por las cortes marciales, únicamente cuando el delito tenga relación directa con el servicio.
“Hipotéticamente hablando – continúa – apropiarse de los bienes del Estado no es una conducta relacionada con el servicio aunque ella se puede cometer en actos del servicio; traficar o portar armas de uso privativo de las fuerzas armadas, tampoco tiene relación directa con el servicio, pues la Constitución ni la ley le asigna (sic) labores a los funcionarios que estén relacionados con el tráfico de armas. El delito de concierto para delinquir tampoco deriva de una función constitucional y menos el de falsedad ideológica.”
En criterio del censor esta circunstancia genera una nulidad insaneable, porque el procedimiento aplicado en la jurisdicción castrense es diferente al del proceso penal común, por lo cual se impone anular todo lo actuado para que la Fiscalía General de la Nación adelante el proceso desde su inicio y proceda conforme a derecho.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera del estudio de la providencia atacada, que se ciñe a la legalidad el juicio de responsabilidad verificado por el Tribunal Penal Militar, con el cual confirmó la condena impuesta al procesado Peñuela Martínez, respecto de las conductas punibles de peculado por apropiación, fabricación, tráfico, porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y como determinador de falsedad ideológica en documento privado.
Lo anterior teniendo en cuenta que en la actuación aparece demostrada su calidad de miembro activo de la Policía Nacional y que las conductas ocurrieron en el desempeño de las labores, atribuciones y deberes encomendados, tendientes al cumplimiento efectivo de las funciones constitucionales y legales que corresponden a esa institución.
En su condición de intendente de la Policía Nacional, agrega la Procuradora Delegada, el señor Peñuela Martínez se apropió en provecho suyo o de terceros, de abundante material de guerra perteneciente al Estado; conducta que guarda relación con las funciones adscritas a esa institución, las cuales se relacionan, entre otras cosas, con el uso del material bélico: armas, municiones, cartuchos, granadas, elementos que se encontraban bajo la administración y custodia del intendente Peñuela, dado el cargo que desempeñaba (almacenista o armero), cuyas funciones aparecen expresamente asignadas en la resolución 3974 del 22 de noviembre de 200 (sic).
Entonces, continúa, si el armero o almacenista es “… el único personal responsable de la administración y custodia de estos recursos, y si el IT. PEÑUELA MARTÍNEZ desvió el correcto desempeño de esas funciones, por fuera de los deberes y tareas legítimas a cargo de la Policía Nacional por ser aneja al servicio, en el cumplimiento de la función asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública, debe responder penalmente ante la justicia Penal Militar como juez natural.”
Consideración similar expone en relación con el delito de falsedad, pues para ocultar la existencia de la apropiación del material de guerra aquí relacionado, el cual comercializarían los acusados con integrantes de la guerrilla, extendieron documentos de contenido espurio con el objeto de ocultar las irregularidades en la administración y custodia de los múltiples elementos desaparecidos del almacén de armamento, bienes exclusivo del Estado que le permite a la fuerza pública cumplir los fines para los cuales fueron creadas.
No cabe duda – dice la Procuradora Delegada – que “el concurso de conductas punibles realizadas por el IT PEÑUELA MARTÍNEZ {de} peculado por apropiación (art. 397 C.P.), fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 366 C.P.) y falsedad ideológica en documento público (artículo 286 C.P.), no se encuentran al margen de la misión castrense encomendada sino que fue en desarrollo de esta que el policial aprovecha el cumplimiento de las labores y funciones encomendadas a la Policía Nacional como armero o almacenista del almacén de armamento de la Dirección de Servicios Especiales de esa institución para apartarse del marco legal y por ello puede colegirse que el comportamiento criminal fue cometido en el marco de la función asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública, esta (sic) de manera inmediata, directa y próxima al servicio pues se logra explicar las actuaciones ilícitas como consecuencia de la extralimitación o del desvío de la función legítima que le correspondía.”
Sin embargo, acota, esta situación no se predica del concierto para delinquir porque esa conducta “… no corresponde al desempeño de labores, atribuciones y deberes encomendados a los miembros de la Policía Nacional tendientes al cumplimiento efectivo de las funciones constitucionales y legales que corresponden a esa institución de la fuerzo pública, lo cual acarrea como consecuencia, que la jurisdicción Penal Militar no era la competente para conocer del juicio de responsabilidad penal que se adelantó en contra del intendente PEÑUELA MARTÍNEZ.”
Por razón de lo anterior, finaliza, debe aceptarse la impugnación que realizó el libelista frente al juicio de responsabilidad penal, pero exclusivamente en lo que corresponde a la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir. En consecuencia, solicita casar parcialmente el fallo recurrido, en orden a declarar la nulidad de lo actuado, inclusive desde el auto que decretó el cierre de la investigación y compulsar copias del proceso con el fin de que la justicia ordinaria adelante la investigación correspondiente al punible de concierto para delinquir.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De acuerdo con los términos del cargo insular admitido por la Sala para ser estudiado de fondo, el tema que discute el recurrente se circunscribe a establecer si la jurisdicción Penal Militar tenía competencia para investigar y juzgar al procesado Jhony Uilson Peñuela Martínez, por las conductas punibles en virtud de las cuales finalmente lo condenó, o si como asegura el actor, no existían motivos que justificaran sustraer del conocimiento de la justicia ordinaria el conocimiento de tales ilícitos. Es decir, se trata de determinar si respecto del procesado había lugar a predicar el fuero militar, evento en el cual ningún agravio al debido proceso por razón de la competencia afectaría la legalidad y la validez del proceso; o por el contrario si el asunto debían conocerlo los jueces ordinarios, caso en el cual la actuación sería susceptible de anulación por desconocimiento del principio del juez natural, consustancial al derecho fundamental del debido proceso.
En esa labor resulta pertinente precisar que el término fuero se define en forma general como la competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo.4
La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el fuero como institución jurídica tiene dos connotaciones fundamentales. De una parte, es una prerrogativa que la Constitución y las leyes reconocen a las personas que desempeñan ciertas funciones públicas, en atención a la naturaleza de la función o a la dignidad del cargo, para que únicamente puedan ser investigadas y juzgadas por funcionarios judiciales de determinada jerarquía o especialidad; y desde otro punto de vista, materializa la facultad del Estado consagrada en la Constitución y en la ley, de asignar exclusivamente a determinados funcionarios judiciales la competencia para la investigación y el juzgamiento de ciertos delitos, o de los ilícitos cometidos por algunos servidores públicos en ejercicio de sus funciones.5
En ese contexto, el fuero militar es una categoría constitucional destinada a establecer la competencia excepcional de la justicia castrense.
En efecto, de conformidad con el artículo 221 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo No. 2 de 1995, “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”
Como esta figura constituye una excepción al principio del juez natural general, tiene carácter especial y de aplicación restrictiva a la hora de asignar competencia a la justicia penal militar por los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública. En tal sentido, “… se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito debe tener relación con el servicio.”6
Por consiguiente, son de competencia de la jurisdicción penal militar no sólo aquellos delitos que por su naturaleza únicamente pueden ser cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el abandono del comando y del puesto, el abandono del servicio, la insubordinación, la cobardía, el delito de centinela, etc., sino aquellos comunes que se relacionen directa y sustancialmente con las funciones que constitucionalmente está llamada a cumplir la fuerza pública.
“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial… Significa lo anterior que el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a ésta. Si existe este vínculo, la competencia estará radicada en la jurisdicción especial.”7
Por el contrario, si no se presenta esa relación directa del delito con el servicio, o si su determinación no resulta diáfana, el integrante de la fuerza pública a quien se le atribuya autoría o participación en el hecho, quedará sometido al derecho penal ordinario, pues si la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria “… será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.”8
Pero quede claro que en tales casos la asignación de competencia a la justicia ordinaria, no implica que el integrante de la fuerza pública desprovisto de fuero, pierda su condición de servidor público, que se le tenga como un particular que ha delinquido, o que pueda tener un trato diferente y beneficioso por parte de la administración de justicia. Lo único que significa es que su caso se tramitará de conformidad con las normas comunes del derecho penal.
Lo anterior si en cuenta se tiene que la calidad de integrante de la fuerza pública es condición necesaria para alcanzar el fuero de juzgamiento, pero no suficiente, en tanto el factor funcional depende enteramente de la actividad en cuyo cumplimiento infringió la ley; sin que en uno u otro caso pierda la calidad de servidor público y por tanto en los dos eventos se le aplica el régimen punitivo previsto normativamente para este tipo de funcionarios.
Debe entonces la Sala verificar si las conductas atribuidas al procesado recurrente, satisfacen las condiciones que el artículo 221 de la Constitución Política establece para que la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, sean asumidos por la Justicia Penal Militar.
Está acreditado que los procesados sin excepción eran suboficiales de la Policía Nacional. De manera específica, Jhony Uilson Peñuela Martínez, ostentaba el grado de Intendente en esa institución, es decir, al momento de los hechos tenía la condición de miembro activo de la fuerza pública.
El punto que genera controversia radica en determinar si el concurso de delitos que se le atribuye guarda relación con el servicio, labor frente a la cual debe examinarse las atribuciones y deberes del integrante de la fuerza pública y la forma como fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, en orden a determinar si las conductas constitutivas de los delitos son producto de un ejercicio desviado o excesivo de las facultades atribuidas por la Constitución y la ley.
Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.
La Corta al ocuparse del término servicio ha precisado que el mismo,
“alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares –defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”9.
Y, que el fuero militar se conserva cuando de las pruebas acopiadas se establezca que las conductas imputadas están relacionadas próxima y directamente con el servicio, en la medida en que se desprenden del marco del cumplimiento de las funciones, que aunque de carácter administrativo10, le fueren asignadas al imputado.”11
Aparece plenamente acreditado en la actuación que el procesado Peñuela Martínez, junto con los restantes acusados, conformaban el personal encargado del recibo y manejo del material de guerra sustraído de los almacenes de la institución, pues conforme declaró el Tribunal, se vinculó a la actuación a los encargados de esas funciones por la época de los acontecimientos: “IJ. CÉSAR AUGUSTO GUZMÁN RAMOS Almacenista General de Armamento, CM. ARIEL RICARDO ORTEGON REY Jefe del Almacén de Armamento de Servicios Especializados – DIRSE desde 1999 hasta diciembre de 2004, IT. JHONY UILSON PEÑUELA MARTÍNEZ Armero y Almacenista (e) del DIRSE para la fecha de los hechos, AG. FABIO ERNESTO ARDILA GÓMEZ, del Almacén de Armamento DIRSE… y el IT. JOSÉ ALFONSO DUCUARA ROMERO Integrante del Grupo EMCAR-1 encargado de ejercer el control del material de guerra destinado a ese Grupo de la DIRSE…”
En relación específica con el procesado Peñuela Martínez, en diligencia de indagatoria precisó que se desempeñó como armero de la Dirección de Servicios Especiales DIRSE bajo el mando del SC. Ariel Ricardo Ortegón, y como almacenista de esa Dirección a partir del 31 de diciembre de 2004, cargo que ejercía inclusive para el momento de rendir la declaración referida (15-06-05).12
Aparece igualmente demostrado en la actuación conforme se observa en el fallo de primera instancia, que el procesado en ejercicio del cargo de Almacenista de la Dirección de Servicios Especiales – DIRSE, durante el primer semestre de 2005 recibió un total de 250 granadas de 40 mm.; 31025 cartuchos calibre 5.56; 36000 cartuchos calibre 9mm, y 24000 cartuchos calibre 38 largo “… material bélico de la Policía Nacional, que nunca fue entregado a las unidades para las cuales iban destinados, tampoco fueron hallado en bodega… por el contrario, fueron apropiados por el Intendente, aprovechando la posición privilegiada que le daba el cargo, en provecho suyo y de terceros, siendo desviados hacia grupos al margen de la ley…”
En consecuencia, fue dentro del escenario de las funciones de almacenista (recepción, custodia y distribución de armas, municiones, material de guerra, etc.), de la Dirección de Servicios Especiales de la Policía Nacional, que Jhony Uilson Peñuela Martínez, junto con los demás acusados, ejecutó el concurso de delitos que se le atribuye, emergiendo nítida la relación de las conductas ilícitas con el servicio, no solo por las labores administrativas a cargo de los procesados, sino porque tienen como componente esencial el tráfico ilícito de diversos elementos del Estado necesarios para que la institución policiva cumpla las finalidades que le señalan la Constitución Política y la ley.
A ese respecto el artículo 218 de la Carta precisa que la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente,13 a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; mandato que complementa el artículo 1º de la Ley 62 de 1993, señalando que “La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.”
Según lo expuesto, no queda duda que las conductas ilícitas atribuidas a los procesados, tienen clara relación con el servicio, razón por la cual correspondía investigarlas y juzgarlas a la Justicia Penal Militar y no a la ordinaria.
Por lo tanto acierta en su concepto la Procuradora Delegada al señalar que los ilícitos “… no se encuentran al margen de la función castrense encomendada sino que fue en desarrollo de ésta que el policial aprovecha el cumplimiento de las labores y funciones encomendadas a la Policía Nacional como armero o almacenista del almacén de armamento de la Dirección de Servicios Especializados de esa Institución para apartarse del marco legal y por ello puede colegirse que el comportamiento criminal fue cometido en el marco de la función asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. esta (sic) unido de manera inmediata, directa y próxima al servicio pues se logra explicar las actuaciones ilícitas como consecuencia de la extralimitación o del desvío de las funciones legítimas que le correspondía.”
Sin embargo, no le asiste razón al excluir el punible de concierto para delinquir y demandar la nulidad por falta de competencia por tratarse, según dice, “… de un crimen que por esencia esta (sic) por fuera del margen misional de la Policía Nacional, un delito común que debe estar sometido al derecho ordinario y esa jurisdicción toda vez que no guarda relación con el servicio.”
Tal afirmación va en contravía de lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley 522 de 1999, de conformidad con el cual “Cuando un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.”14
Y, si bien existen delitos que, por su propia naturaleza, en ningún caso pueden considerarse relacionados con el servicio, no empece ser ejecutados por miembros activos de la fuerza pública y estar ligados al servicio, como los de tortura, genocidio, y desaparición forzada, los de lesa humanidad o los que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en Convenios y Tratados Internacionales ratificados por Colombia, o las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio;15 no se advierte por qué en este asunto tendría que sustraerse de la competencia de la Justicia Penal Militar el acuerdo ilícito establecido entre los suboficiales de la Policía procesados, teniendo en cuenta que se dirigía a la apropiación, en diversos momentos, de las municiones y del material de guerra a su cargo, para comercializarlos posteriormente con grupos armados al margen de la ley.
Para la Corte es claro que el ilícito convenio surgió también del desvío de las funciones que debían cumplir dentro de la institución los acusados; razón por la cual advierte que la competencia para investigar y juzgar el punible referido, correspondía igualmente a la Justicia Penal Militar.
El cargo, en consecuencia, no prospera.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
No casar la sentencia de origen, fecha y contenido indicados en el cuerpo de esta decisión. Sin recursos.
Regrese el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fols. 1817 a 1887
2 Fols. 3188 a 3352
3 Fols. 3482 a 3522
4 Es una de las acepciones que ofrece el Diccionario de la Lengua Española.
5 Por ejemplo sentencias del 06-10-04 Rad. 15904 y del 28-09-06 Rad. 22872
6 Sentencias C-878/00 y T-677-02
7 C-358 de 1997
8 Sentencia C-358 de 1997
9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. feb.21de 2001, rad. 12.308.
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Tutela 28 de marzo de 2006, rad. 24.989.
11 Ver sentencia del 06-04-06 Rad. 20764
12 Fol. 1205
13 Junto con las fuerzas militares integran la fuerza pública del país (art. 216 Superior).
14 Norma que reproduce en idénticos términos el artículo 171 de la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010 (Nuevo Código Penal Militar).
15 Artículos 3º de la L. 522/99 y 3º de la L. 1407 de 2010