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Proceso n.º 26347
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta Nº 28
Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil once (2011).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de DANIEL VARGAS HEREDIA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual fue condenado como coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. En la carrera 17 con calle 134 de Bogotá, el 7 de octubre de 1995, el abogado Felipe Alirio Lesmes Leguizamón fue abordado por dos sujetos, uno de los cuales le disparó con un arma de fuego en la región cervical derecha, ocasionándole una laceración a consecuencia de la cual falleció inmediatamente, sin que sus victimarios fueran aprehendidos.
2. Iniciada la indagación previa por esos hechos, tras el acopio de diversas pruebas tendientes a establecer los móviles y probables partícipes en los mismos, entre ellas la incorporación de copias de la actuación seguida por un atentado semejante padecido por la víctima el 11 de enero anterior (en el que, con uno de sus hijos, fue herida y pereció su guardaespaldas)1, con resolución de 12 de noviembre de 1997 la Fiscalía integró en una sola la investigación de ambas agresiones, y el 14 de abril de 1998 ordenó formal apertura de la instrucción, a la que se dispuso vincular mediante indagatoria a JORGE ENRIQUE CASTAÑEDA MORALES (alias “Tilín” y/o “Marranamona”), quien antes de los sucesos había laborado como escolta del fallecido y su cónyuge2.
3. Luego se ordenó ligar a la investigación a Jairo Escárraga Tovar (alias “Choyo”), José Vicente Castañeda Vargas y DANIEL VARGAS HEREDIA (alias “Chenguele”), como probables partícipes de los comportamientos punibles investigados, para lo cual fueron libradas las respectivas órdenes de captura, obteniéndose únicamente, en distintas fechas, la de Castañeda Vargas y CASTAÑEDA MORALES, a quienes una vez oídos en injurada, les fue provisionalmente resuelta su situación jurídica en el sentido de abstenerse de imponer cautela alguna al primero y afectar con detención preventiva al segundo por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (según resoluciones de 9 de julio y 13 de octubre de 1998, respectivamente)3.
4. La vinculación de DANIEL VARGAS HEREDIA se hizo mediante declaración de persona ausente el 18 de junio de 1999 y su situación jurídica provisional fue resuelta el 14 de septiembre de ese año con medida de aseguramiento de detención preventiva por las mismas conductas punibles4.
5. Clausurado el ciclo instructivo, la Fiscal Seccional Cuarenta y Tres, mediante resolución de 15 de agosto de 2000, de una parte, rompió la unidad procesal para que con base en la comunidad de pruebas recaudadas un homólogo suyo calificara el mérito de lo actuado en relación con el atentado ocurrido el 11 de enero de 1995; y de otra, respecto de los hechos acaecidos el 7 de octubre de ese año, profirió acusación contra CASTAÑEDA MORALES y VARGAS HEREDIA como coautores de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego (Decreto Ley 100 de 1980, artículos 323, 324-4, y 201), y precluyó la investigación en favor de José Vicente Castañeda Vargas y Jairo Escárraga Tovar (a este último por comprobarse su deceso el 26 de febrero de 1998), decisión confirmada el 6 de marzo de 20015.
6. La etapa de la causa se adelantó en el Juzgado Cuarenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá, cuya titular, el 30 de abril de 2004, dictó sentencia contra CASTAÑEDA MORALES y VARGAS HEREDIA como coautores de las conductas punibles atribuidas en el pliego de cargos, y en tal virtud los condenó a la pena principal de veintiocho (28) años y seis (6) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la condena y la pena sustitutiva de prisión domiciliaria6.
7. Del expresado fallo apelaron los defensores de los citados y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el suyo de 8 de junio de 2006, le impartió confirmación integral, sentencia de segunda instancia contra la que el apoderado de VARGAS HEREDIA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, respecto de cuya demanda emitió el concepto de rigor el Delegado de la Procuraduría General de la Nación7.
LA DEMANDA
8. Apoyado en la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1°, inc. 2°), el censor denuncia con carácter principal la violación indirecta de la ley sustancial debido a una serie de errores de “hecho o de derecho en la apreciación” de las pruebas, vicios concretados en los siguientes términos:
8.1. Alega falso juicio de identidad en relación con el testimonio de “ANCÍZAR SARAVIA PEÑA Y/O CÉSAR ANTONIO SANABRIA URBANO”, porque su declaración no fue apreciada integralmente, pues, tratándose de una misma persona, cuando rindió la respectiva diligencia como César Antonio Sanabria Urbano, afirmó que nunca fue contactado para atentar contra la vida de Felipe Alirio Lesmes Leguizamón y que no conocía a las personas cuyos retratos hablados le fueron presentados.
Indica que los juzgadores de primero y segundo grado tuvieron como sustento de la responsabilidad de su defendido únicamente el testimonio rendido por aquél con el nombre de Ancízar Sarabia Peña, en el que afirmó que fue buscado por VARGAS HEREDIA para cometer el homicidio, propuesta que rechazó por el afecto que le tenía a la víctima, destacando el libelista que si las dos versiones hubiesen sido sopesadas se habría advertido la flagrante contradicción y la duda que empaña la atribución de responsabilidad al acusado, inconsistencias que no podían obviarse sin violentar los “criterios de la sana crítica”, ya que, para el actor, según la práctica judicial, generalmente siempre se tiene en cuenta la primera exposición del testigo.
Agrega que como está acreditado que el declarante registra antecedentes penales, de acuerdo con la doctrina, su credibilidad queda extinguida, máxime cuando esa especie de testigos aspiran a derivar un provecho de las resultas del proceso, lo cual los hace mentir en su favor, debiéndose entonces descartar su narración por la falta total de moralidad, sinceridad o veracidad determinadas por el interés que tiene involucrado en el proceso.
8.2. También propone falso juicio de identidad respecto de la “versión de JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA”, porque al afirmarse que éste hizo imputación contra su representado en el sentido de que era una de las personas que fraguó el homicidio, se hizo decir a ese medio de prueba lo que en realidad no revela, pues el precitado señaló como partícipes del crimen a los sujetos conocidos como alias “Choyo” y otro descrito como “embambado”, y jamás mencionó el nombre DANIEL, el apellido VARGAS o el alias “Chenguele” para atribuirle responsabilidad a su defendido.
Precisa que los juzgadores equipararon la expresión “embambado” con el alias “Chenguele”, con lo cual le hicieron producir a la prueba efectos que no se derivan de su contexto, de suerte que si la hubieran apreciado de acuerdo con su literalidad no habrían derivado responsabilidad contra el procesado.
8.3. Sostiene que los juzgadores cometieron falso raciocinio al concluir que de las varias declaraciones rendidas por María Candelaria Bautista Daza (esposa de la víctima) y del contenido de las conversaciones con el coprocesado Castañeda Morales grabadas por aquélla, se infiere el interés de su defendido y otras personas en unos predios de propiedad de la víctima, así como la coautoría y el dolo de VARGAS HEREDIA en la realización del homicidio del que se ocupó este diligenciamiento.
Asegura que para llegar a esa conclusión los juzgadores incurrieron en “falso juicio de existencia” al ignorar el contenido del Informe de Policía Nº 074 de 31 de octubre de 1995, en el cual se indica, en el acápite de “OBSERVACIONES”, que según lo comunicado por la cónyuge del fallecido y Virgilio Fernando Lesmes Martínez, los “presuntos autores” del homicidio fueron otras personas entre las que no se menciona al acusado sino a un sujeto llamado “Daniel Daza”, de suerte que al no estimar los juzgadores ese medio de conocimiento, les fue posible hacer una inferencia contraria a lo que expresan las pruebas valoradas en conjunto, es decir, que si no hubiesen ignorado el citado informe la inferencia o conclusión habría sido la absolución del acusado.
En el mismo cuestionamiento critica a los falladores por apreciar las grabaciones aportadas por la esposa de la víctima, debido a que, afirma, las mismas fueron ilegalmente obtenidas por aquélla, con violación de la garantía de intimidad de Castañeda Morales, ya que el acopio de las aludidas conversaciones no fue ordenado ni autorizado por autoridad judicial alguna, luego son contrarias al artículo 29 de la Constitución Política por desconocimiento del debido proceso, incurriendo los jueces de primero y segundo grado en error de derecho por falso juicio de legalidad.
Agrega que incluso aceptando, en gracia de discusión, la legitimidad de dicho material probatorio, también es palmario un error por “falso raciocinio”, debido a que se desconoció el “principio del tercero excluido”, pues, aun cuando en las conversaciones referidas se menciona a un sujeto “DANIEL”, no puede descartarse, como lo hicieron los funcionarios, que se trate de una persona distinta de su representado, como por ejemplo “DANIEL PESCADO” o “DANIEL DAZA”, a quienes en la actuación se les sindica de tener interés en los predios que eran de propiedad del fallecido, circunstancia que fue determinada como móvil del homicidio.
8.4. Finalmente, denuncia un falso raciocinio en la construcción del llamado “indicio de huida”, pues el hecho de que su prohijado nunca se presentó y tuvo que ser vinculado como persona ausente, constituye apenas una situación relativa, de la que jamás puede deducirse certeza para condenar, porque si bien es cierto hay que confiar en las autoridades encargadas de administrar justicia, igualmente es verdad que no siempre quien soporta una sindicación cuenta con las garantías inherentes a esa condición.
Con apoyo en la doctrina sostiene que eludir la acción de la justicia con frecuencia es una salida desesperada de legítima defensa y que si bien la “frente en alto es la señal del inocente”, tampoco puede desconocerse que las cárceles son inhumanas, son centros de hacinamiento crueles aun para un animal y de mucho riesgo para la vida e integridad de cualquier persona, motivos por los que no siempre puede concluirse como máxima de la experiencia que quien no enfrenta un proceso es responsable del delito imputado, como equivocadamente lo hicieron los juzgadores, de suerte que si el hecho indicante apunta hacia varias hipótesis posibles, la inferencia es relativa y el grado de certeza se reduce a una simple posibilidad.
Puntualiza que los errores de estimación expuestos fueron determinantes para que los falladores desconocieran lo normado en los artículos 238, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000, lo cual condujo a la falta de aplicación del artículo 7 ídem (in dubio pro reo), y por contera a la consecuente aplicación indebida del 232 de la misma obra, así como de los artículos 103, 104-4 de la Ley 599 de 2000, y 201 del Decreto Ley 100 de 1980, pues la apreciación legal, completa, fidedigna y objetiva de los medios de prueba en los que se materializaron esos vicios conducía a absolver a su patrocinado por la innegable duda acerca de su responsabilidad en los delitos atribuidos, efecto que solicita conceder a través del recurso extraordinario, casando la sentencia atacada y emitiendo la que en rigor corresponde.
9. De manera subsidiaria solicita casar parcialmente el fallo recurrido con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, debido a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 80 y 84 del Decreto Ley 100 de 1980, atinentes a la prescripción de la acción penal, toda vez que para cuando se profirió la sentencia de segunda instancia objeto de la censura, la citada figura enervante de la facultad punitiva del Estado ya se había configurado en relación con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal atribuido a su prohijado en la acusación.
Sostiene que al desconocer el ad-quem los citados preceptos, incurrió en violación flagrante de las garantías fundamentales del procesado, yerro que debe enmendarse mediante la casación de la sentencia impugnada respecto de la condena por el citado delito, con la consecuente redosificación de la pena por el que queda vigente.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
10. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal estima que la sentencia impugnada, en cuanto hace al reproche por vicios de estimación probatoria, no debe ser casada, pero sí en forma parcial debido a la prosperidad del cargo subsidiario.
10.1. En cuanto al cargo principal el agente del Ministerio Público considera que el error de hecho por falso juicio de identidad predicado respecto de las versiones juradas que rindió “ANCÍZAR SARAVIA PEÑA Y/O CÉSAR ANTONIO SANABRIA URBANO” no tuvo en verdad configuración porque lo cierto es que los juzgadores apreciaron las dos narraciones de aquél, sólo que al encontrar que la segunda estaba corroborada con otros medios de prueba, le dieron credibilidad en acatamiento de las reglas de la sana crítica.
Agrega que respecto de ese medio de prueba el libelista también adujo un falso raciocinio, vicio que de estar adecuadamente propuesto y desarrollado tampoco tiene vocación de éxito, ya que no es regla de experiencia afirmar que la primera versión de un testigo siempre merece credibilidad, y menos puede aceptarse que se pretenda restar esa condición a la segunda declaración por el hecho de tener el testigo interés en las resultas del proceso o por registrar antecedentes penales, además que tales aspectos fueron considerados por el ad-quem y descartados, al observar que el relato del precitado, en cuanto a la imputación contra el acusado, se ajustó a las reglas de la lógica y lo confirmaban otros elementos de persuasión.
10.2. En cuanto al falso juicio de identidad predicado de la versión de José Vicente Castañeda, considera que el vicio en realidad no se configura, y a efecto de respaldar esa afirmación transcribe lo plasmado en la sentencia atacada acerca de las atestaciones del citado, subrayando la coincidencia con lo expresado por éste en sus intervenciones procesales, en el sentido de que el responsable del homicidio fue Jairo alias “Choyo”, quien se hacía acompañar de un sujeto al que se refirió como un “man embambado” respecto del cual no hizo señalamiento como partícipe del crimen, luego en el fallo nunca se puso en boca del testigo la afirmación de que alguien conocido con el remoquete “Chenguele”, con el nombre “Daniel” o el apellido “Vargas” participó en el obrar delictivo, como lo entiende el censor.
Indica que aun aceptando que el Tribunal equivocadamente atribuyó al acusado responsabilidad con base en lo narrado por Vicente Castañeda, el vicio no es trascendente porque en la sentencia igualmente se puntualizó que Ancízar Sarabia y el coprocesado Castañeda Morales formularon incriminaciones directas contra VARGAS HEREDIA, alias “Chenguele” como partícipe de los sucesos delictivos, siendo esas sindicaciones suficientes para mantener el sentido del fallo.
10.3. En cuanto al reproche por la deducción de responsabilidad de VARGAS HEREDIA con base en la declaración de la esposa de la víctima y las grabaciones que ella aportó de las conversaciones sostenidas con el también condenado Jorge Enrique Castañeda Morales, el Ministerio Público destaca la confusa presentación de tres yerros diferentes: de una parte, falso juicio de existencia por no valorar un informe policivo en el que no se incluye al aquí acusado como probable autor del homicidio; en segundo lugar, falso juicio de legalidad respecto de los registros magnetofónicos de unos diálogos entre la cónyuge del fallecido y uno de los implicados; y finalmente falso raciocinio por violación de la regla del “tercero excluido” en la apreciación de las susodichas conversaciones.
Precisado lo anterior, el Delegado señala, respecto del primer dislate, que el informe policivo cuya valoración extraña el censor no puede ser considerado ya que no es medio de prueba, pues su objeto es orientar las hipótesis investigativas, reduciéndose su contenido a la expresión del concepto personal de la esposa del fallecido y del hermano de éste, acerca de los probables autores del homicidio, luego no constituye elemento de juicio para afirmar que solamente quienes fueron incluidos en ese documento eran los que estaban comprometidos en el crimen.
Acerca del falso juicio de legalidad de las grabaciones aportadas por la señora Bautista Daza, sostiene que la crítica no pasa de ser una apreciación subjetiva del actor, en la que no se atacan los razonamientos del fallo acerca de la eficacia de las mismas, los cuales se fundamentan en que el derecho a la intimidad cede cuando se trata de que la víctima de un delito constituya la prueba de la conducta punible para presentarla ante las autoridades, tesis que el Ministerio Público afirma compartir porque cuenta con el respaldo de varios pronunciamientos de la Corte, destacando, además, que el actor omitió que las grabaciones no fueron el único fundamento de responsabilidad contra del acusado.
Y en cuanto al falso raciocinio sostiene el Delegado que el razonamiento del Tribunal no es equivocado, porque si concluyó que las conversaciones entre la esposa de la víctima y el otro implicado incriminaban a VARGAS HEREDIA, no fue por desconocer el principio de tercero excluido, sino porque encontró que otros medios probatorios ya habían traído al proceso esa sindicación y por tanto resultaba corroborada con la manifestación bajo juramento de la señora Bautista Daza, la injurada de Castañeda Morales, el testimonio de María del Tránsito Morales y la declaración de Ancízar Sarabia.
10.4. Respecto del falso raciocinio en la construcción del indicio de huida, el agente del Ministerio Público precisa que la crítica es acertada pues la prohibición de autoincriminación, la obligación de probar fincada en el Estado, y los principios de dignidad humana, y de derecho penal de autor y no de acto, impiden tomar como hecho demostrativo de responsabilidad la manera activa, pasiva o evasiva como el procesado decida oponerse a la pretensión punitiva en ejercicio autónomo de su derecho de defensa.
Destaca, sin embargo, que el desatino es irrelevante o carece de trascendencia, dado que otros elementos de persuasión directos e indirectos, valorados con un razonamiento sólido, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permitieron predicar certeza acerca de la responsabilidad de VARGAS HEREDIA, motivo por el que el fallo se mantiene a pesar del yerro.
10.5. Por último, en cuanto al cargo subsidiario, refiere el Delegado de la Procuraduría que el pliego de cargos en el que, además del delito de homicidio agravado, se imputó a los procesados el de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, cobró ejecutoria el 6 de marzo de 2001, luego a la fecha de la decisión del Tribunal, es decir, para el 8 de junio de 2006, transcurrió el lapso necesario (cinco años) para que operara la prescripción de la acción penal frente a la aludida conducta punible de acuerdo con las normas sustantivas invocadas por el actor, razón por la cual solicita corregir el yerro habida cuenta que el mismo tuvo trascendencia en la fijación de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
11. Tiene dicho la Corte que una vez ha declarado ajustada a los requisitos de ley una demanda de casación, no es posible su descalificación por ausencia de los requisitos lógicos y de debida argumentación relacionados con los cargos propuestos, y que lo correspondiente es emitir decisión de fondo, motivo por el que la Sala ninguna anotación hará en torno de las críticas expuestas por el Delegado frente a los referidos aspectos.
En el cargo principal se aprecia una propuesta bien definida, consistente en la aplicación indebida de las normas inherentes a la condena como coautor de las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a consecuencia de diferentes errores probatorios.
A su turno, en el reproche subsidiario se persigue la casación parcial de la sentencia de segundo grado, debido a que, antes de la fecha en que fue emitida (el 8 de junio de 2006), respecto del último comportamiento delictivo se configuró la prescripción de la acción penal, toda vez que el pliego de cargos cobró ejecutoria material el 6 de marzo de 2001, por lo que solicita cesar procedimiento frente a ese reato y redosificar la sanción.
12. La violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque ejercida con preponderancia por el libelista, suele ocurrir por dos modalidades diferentes: de una parte, por yerros de derecho, relacionados con el proceso de solicitud, ordenación y práctica de los medios de prueba contemplados en el ordenamiento penal adjetivo (falso juicio de legalidad), o con el desconocimiento del valor o poder suasorio fijado expresamente en la ley a aquéllos (falso juicio de convicción), vicio de excepcional ocurrencia dado que en materia penal la regla general es su apreciación en conjunto y racional de acuerdo con los postulados de la sana crítica (lógica, ciencia y experiencia); y de otra, por errores de hecho, en los cuales no se discute el debido proceso probatorio ni el valor legal determinado a algún medio de conocimiento en particular, sino que se materializan por:
Falso juicio de identidad, que ocurre cuando el juzgador, al aprehender el contenido de un determinado medio de prueba, recorta apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), o adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), dislates con los que le hace decir a la prueba lo que en verdad no revela.
Falso juicio de existencia, vicio consistente en que el fallador deja de apreciar un medio de prueba legal y oportunamente adosado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o cuando hace precisiones fácticas que no corresponden a los elementos de prueba obrantes, o que atribuye a un elemento de persuasión que en verdad no reposa en el expediente (falso juicio de existencia por suposición).
Y falso raciocinio, el cual se diferencia de los dos anteriores en que es forzoso aceptar que la prueba está adosada al proceso y que el texto o contenido fáctico de la misma fue extractado de manera fidedigna por el fallador, toda vez que el yerro recae en las deducciones hechas a partir de su literalidad, cuando con éstas se incurre en desconocimiento de los postulados de la sana crítica, esto es, de las leyes de la ciencia, las reglas de la lógica, o las máximas de la experiencia o el sentido común, correspondiendo entonces al censor desarrollar una dialéctica orientada a enseñar cuál fue el apotegma de la ciencia, de la lógica o la experiencia o el sentido común equivocadamente empleado, y cuál es el que acertadamente corresponde utilizar, con el fin de arribar a una conclusión jurídica correcta y favorable a los intereses representados.
Es importante recordar que en tratándose de falsos juicios de existencia o de identidad, por ser éstos de naturaleza objetivo-contemplativa, para su acreditación, en el primer evento, debe indicarse el lugar del proceso en el que se encuentra aportada la prueba omitida y su contenido, o destacar la concreción fáctica plasmada en el fallo y que carece de acreditación con las allegadas, o cuya demostración se atribuyó a una que es ajena a la actuación; y en el segundo, basta con hacer un ejercicio de confrontación veraz e imparcial entre el texto o tenor del medio de prueba y la síntesis que de su contenido postuló el juzgador, en aras de evidenciar alguno de los dislates atrás singularizados (adición, supresión, o distorsión).
Ahora bien, en cualquiera de las tres especies de error de hecho atrás reseñadas, así como en las dos modalidades de yerros de derecho, es forzoso ilustrar cómo el respectivo desacierto fue determinante de una conclusión jurídica equivocada, y que la corrección de tales desatinos efectuada en la nueva valoración de las respectivas pruebas, en conjunto y con sujeción a los postulados de la sana crítica, obliga a una solución favorable a la parte que alega los vicios en cuestión.
12.1. El primer desatino aludido en el cargo principal, pese a ser enunciado como falso juicio de identidad en relación con la declaración de César Antonio Sanabria Urbano o Ancízar Sarabia Peña8, al desarrollarlo el actor lo hace derivar en un reproche por falso raciocinio, debido al desconocimiento de los “criterios de la sana crítica”, dado que, según el recurrente, cuando hay dos versiones de un mismo declarante, constituye “práctica judicial” tener como verídico lo afirmado en la primera, destacando al efecto que el citado testigo varió su inicial relato en el cual negó cualquier conocimiento acerca de los hechos, para luego afirmar que cuando laboraba como acompañante de Felipe Alirio Lesmes Leguizamón, fue contactado por Jairo Escárraga Tovar (alias “Choyo”) y DANIEL VARGAS HEREDIA (alias “Chenguele”), quienes le plantearon atentar contra aquél a cambio de cien millones de pesos, propuesta que rechazó por el afecto que le tenía al mismo; aseveraciones que para el censor no merecen crédito, además, porque el deponente registra antecedentes por una conducta punible semejante a la investigada, resultando evidente entonces su falta de actitud moral y de veracidad, así como el interés en obtener algún provecho del asunto.
Sea lo primero puntualizar que la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en señalar que las distintas intervenciones de un testigo en una misma actuación procesal, constituyen una unidad inescindible que como tal debe ser valorada, es decir, que no puede predicarse la existencia de tantas declaraciones, como intervenciones haya tenido una misma persona en un proceso, sino que se trata de un único testimonio el cual debe ser apreciado de manera integral con sujeción a los criterios inherentes a ese medio de conocimiento y en forma conjunta con los demás elementos de persuasión allegados, con acatamiento de los postulados de la sana crítica (Decreto 2700 de 1991, artículos 254 y 294; Ley 600 de 2000, artículos 238 y 277).
En relación con el primer planteamiento del demandante, la réplica se advierte desafortunada por cuanto no es verdad que constituya práctica judicial, en eventos de varias intervenciones de un mismo testigo, considerar como verídica siempre la primera cuando resulta contraria a las posteriores ampliaciones. Lo insistentemente sostenido en tales casos por la pedagogía jurisprudencial es que el funcionario no puede a priori descartar una u otra narración, sino que está en el deber de auscultar, con observancia de los parámetros atrás aludidos, el porqué del cambio o modificación de la versión, y en cuál de éstas lo asegurado resulta cierto o verosímil, ejercicio en el que es determinante la corroboración que encuentre el relato con datos objetivamente constatados a través de otros medios de prueba legales y debidamente incorporados en el proceso.
Y respecto de la segunda parte del argumento orientado a demostrar el yerro de raciocinio, la queja no es más afortunada, porque en relación con las condiciones personales del testigo la Corte tiene decantada una sólida y reiterada doctrina en el sentido de que esos aspectos por sí solos no permiten descalificar la credibilidad de un declarante.
En efecto, la máxima general de la experiencia es que siempre ha de esperarse de los declarantes la verdad de su dicho, y por lo tanto la certeza que permita alcanzar en un asunto penal un determinado testimonio, no depende de manera prevalente, por ejemplo, de circunstancias como la adicción a sustancias (alcohol o drogas) del exponente, de su probable pasado delincuencial (el hecho de ser condenado o estar siendo investigado por una conducta punible), de su orientación sexual, o de su profesión, oficio o dedicación a actividades reprobadas por la sociedad por razones morales, etc., sino que corresponde de manera directa y proporcional al cotejo, concordancia y comprobación de su relato con el universo de circunstancias evidenciadas en el curso de la actuación con otros referentes probatorios.
Debido a la fallida acreditación del desatino alegado, corresponde entonces concluir que ningún reparo existe para aceptar como cierto lo narrado el 7 de julio de 1998 por César Antonio Sanabria Urbano o Ancízar Sarabia Peña, en el sentido de que, después del atentado del 11 de enero de 1995, llegó a trabajar como acompañante del abogado Lesmes Leguizamón, labor que cumplía con otras dos personas a las que conocía como “Los Pescados”, y que en desarrollo de esa actividad (antes de que fuera él detenido el 30 de mayo de ese año), le propusieron ultimar a su patrón. Acerca de ese aspecto, esto fue lo narrado:
“…a mi me dijo fue ‘el Choyo’ y DANIEL VARGAS […] y puedo afirmar bajo juramento que Vicente no tiene nada que ver en el homicidio ni en el atentado, porque solamente ‘el Choyo’ de nombre JAIRO ESCÁRRAGA TOVAR y DANIEL VARGAS HEREDIA alias ‘Chenguele’ fueron los que me dijeron a mí que matara al Doctor Felipe Alirio. Detrás de ellos no se quién más esté. Preguntado: Qué motivo tenían estos sujetos… para matar al Doctor Felipe Alirio. Contesto: A mí me dijeron que me daban cien millones de pesos si lo mataba por un lote que queda al frene de Cafam Zarzamora, yo sólo sé que lo iban a matar por ese lote, yo contesté que no, no me dijeron nada y me dijeron que no le dijera nada a Vicente y yo no le dije nada a Vicente ni a ninguno. […] Preguntado. Bueno, ya que usted nos dice que le ofrecieron JAIRO ESCÁRRAGA TOVAR y DANIEL VARGAS HEREDIA cien millones de pesos por matar al doctor Felipe Alirio Lesmes, indíquele a la Fiscalía cuándo le hicieron ese ofrecimiento. Contestó: Después, cuando JAIRO ESCÁRRAGA y DANIEL VARGAS se dieron cuenta que yo lo estaba acompañando. Nos encontramos ahí en la panadería del barrio Suba donde los paisanos y me dijeron que si lo mataba que me daban cien millones de pesos y yo les dije que no porque el doctor era buena gente y de ahí en adelante yo no volví a acompañar al doctor….”9.
Puesto en otros términos, con base en el aludido medio de prueba se acredita que con posterioridad al suceso del 11 de enero de 1995 y previamente a ocurrir el homicidio de 7 de octubre siguiente, el acusado VARGAS HEREDIA, ante terceros, manifestó su interés de segar la vida de Felipe Alirio Lesmes Leguizamón.
12.2. Acerca del falso juicio de identidad que el libelista alega en cuanto a la apreciación objetiva y fidedigna de las varias intervenciones de José Vicente Castañeda Vargas (primero como testigo y luego como imputado), contrario a lo sostenido por el agente del Ministerio Público, la Sala observa que el censor acreditó de manera efectiva el vicio, toda vez que en verdad el Tribunal tergiversó el relato de aquél al asignarle un sentido que no le corresponde (falso juicio de identidad por distorsión).
Obsérvese que el Juez plural al sintetizar los elementos de conocimiento que comprometían la responsabilidad de los acusados en los delitos atribuidos, hizo las siguientes precisiones:
“La prueba sobre la cual se apoyó la condena se finca en hechos indicadores y las inferencias que de ellos extracta corresponden a consecuencias lógicas, señalan cómo los implicados CASTAÑEDA y VARGAS obraron de consuno, cada uno con una misión de trabajo con miras al beneficio central; fue así como VARGAS tenía la tarea de contratar y financiar a quien acabaría con la vida de LESMES LEGUIZAMÓN, lo que ratificó el testigo SARABIA PEÑA y la imputación que le hizo JOSÉ VICENTE CASTAÑEDA (primo de Jorge Enrique Castañeda), que señaló como autores al ‘Choyo’ y al individuo descrito como ‘embambado’ (sic), quien apareció en la lista de los retenidos con motivo de la invasión de los terrenos de la calle 72” (negrillas ajenas al texto)10.
De lo transcrito se desprende que para el ad-quem la probable participación de VARGAS HEREDIA en el homicidio del abogado Lesmes Leguizamón, concretada en el hecho de ser la persona que debía buscar y financiar a quien ejecutaría materialmente la acción, se acreditó, por una parte, con la imputación del testigo Sarabia Peña, y de otra, con un señalamiento que en igual sentido le habría hecho José Vicente Castañeda Vargas.
Sin embargo, revisadas en detalle las varias intervenciones que como testigo o indiciado hizo el últimamente citado a lo largo del proceso, se advierte que jamás mencionó o se refirió a dicho procesado, bien por su nombre o por su remoquete, o por sus señas personales o vestimenta, como autor de algún comportamiento del que, con base en los postulados de la sana crítica, pueda inferirse su compromiso en calidad de coautor del punible dilucidado.
En la primera intervención de Castañeda Vargas, rendida el 25 de noviembre de 1995, reconoció laborar ocasionalmente para la víctima y negó tener conocimiento acerca de las causas y autores del atentado perpetrado contra ésta el 11 de enero de dicha anualidad, y menos del homicidio consumado el 7 de octubre anterior a esa declaración, aún cuando si adujo saber que como acompañantes (o guardaespaldas) del fallecido habían laborado su primo, Jorge Enrique Castañeda Morales, quien fue reemplazado por Guillermo Piñeros (el cual murió en el fallido intento de homicidio), luego los hermanos Daniel y Delfín Daza (alias “Los Pescados”), junto con Ancízar, quienes guardaban una estrecha amistad con Jorge Enrique y poco antes del suceso aquí debatido dejaron de prestar sus servicios a Lesmes Leguizamón11; y en ampliación vertida el 18 de diciembre del mismo año, agregó que debido a llamadas telefónicas recientes hechas a su casa por un sujeto desconocido, se enteró que los esposos Lesmes Bautista estaban amenazados por unas personas que pretendían invadir un terreno en la calle 72 (Barrio Zarzamora)12.
Durante la indagación previa adelantada por miembros de la Dirección de Policía Judicial, Unidad Investigativa de Delitos contra la Vida, con base en comisión extendida por el Fiscal del caso13, el 7 de octubre de 1997 éste testigo reiteró lo ya señalado en anteriores oportunidades, y agregó que en el año 1996 el sujeto conocido con el alias de “Choyo”, de nombre “Jairo”, y otros individuos que no identificó, lo contactaron a través de Martha Aurora Sánchez Vargas, hermana media de él, con el fin de que les informara el paradero de María de la Candelaria Bautista Daza, esposa de la víctima, y para corroborar si las escrituras del predio ubicado en el barrio Zarzamora, continuaban a nombre de María del Tránsito Morales Sánchez (sobrina del testigo, a quien años atrás los Lesmes Bautista, en confianza, le habían transferido el terreno en cuestión), advirtiéndole que no querían más muertes y que deseaban llegar a un acuerdo con la cónyuge del fallecido para repartir el predio en cuestión14.
Esa narración, corroborada en lo sustancial con los testimonios de
Martha Aurora Sánchez Vargas y María del Tránsito Morales Sánchez15, fue reiterada por José Vicente Castañeda Vargas en la indagatoria rendida el 3 de julio de 1998, al ser vinculado al proceso como probable partícipe de los hechos investigados, sin que en desarrollo de tal diligencia hiciera señalamiento alguno a VARGAS HEREDIA o a alias “Chenguele”, limitándose a asegurar que escuchó mencionar a tal persona al abogado Lesmes Leguizamón, pero que no llegó a conocerla16.
El sujeto “embambado” que Castañeda Vargas mencionó en esa última oportunidad, se trataba de alguien que acompañó a Jairo Escárraga (alias “Choyo”), cuando con su sobrina fueron llevados a una notaría en procura de establecer si la propiedad del lote pretendido estaba en cabeza de aquélla, sin que el deponente hubiese afirmado que tal individuo era el mismo VARGAS HEREDIA o alias “Chenguele”.
Conclusión: el Tribunal incurrió en el error denunciado, al equiparar al sujeto “embambado” aludido por José Vicente con el referido procesado, a quien éste expresamente negó conocer.
12.3. Respecto del tercer yerro, pese a que el libelista incurre en el desacierto de denunciar un falso raciocinio, del desarrollo del reproche se advierte que la queja se bifurca en la proposición de dos vicios de distinta estirpe: de un lado, falso juicio de existencia en relación con el Informe Policivo Nº 074 de 31 de octubre de 1995, en el que no se señala a VARGAS HEREDIA entre las personas que pueden estar comprometidas en el homicidio de marras; y de otro, falso juicio de legalidad frente a las grabaciones aportadas por María de la Candelaria Bautista Daza, contentivas de dos conversaciones telefónicas de ésta y el coprocesado Jorge Enrique Castañeda Morales, en las que el último, atemorizándola con la peligrosidad de quienes pretendían quedarse con el predio de su propiedad, busca persuadirla para que negocie con aquéllos y además sindica a “Daniel” alias “Chenguele” como la persona que se encargó de concretar los atentados contra el cónyuge de la citada.
Pues bien, ninguno de los anteriores cuestionamientos resulta afortunado por las siguientes elementales razones:
12.3.1. En cuanto al primer aspecto, es verdad que en los fallos no se mencionó el Informe Policivo que cita el demandante, empero, ha de recordarse que esa clase de documentos, no obstante contener afirmaciones e información que pueden ser usadas para encausar la investigación, acerca de los mismos ha dicho la jurisprudencia de la Sala17 que no constituyen por sí solos un medio de convicción y, por esta razón, tampoco se puede reprochar su falta de valoración en el fallo para hacer surgir de tal circunstancia un falso juicio de existencia por omisión, además que de conformidad con el inciso 4° del artículo 313 del Decreto Ley 2700 de 1991 (adicionado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1999), el referido material carece de valor probatorio, como igualmente está previsto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000.
Mas si con laxitud se acepta que los datos allí recaudados debían ser sopesados por los juzgadores, tal y como lo advierte el Delegado de la Procuraduría, lo allí consignado en modo alguno incidiría en la situación del procesado, pues la información se reduce a las primeras opiniones expresadas por Virgilio Fernando Lesmes Martínez, hermano de la víctima, y la esposa de ésta, acerca de los probables responsables del homicidio, careciendo por lo mismo de contundencia para sostener que sólo las personas allí mencionadas podían estar comprometidas en el crimen, máxime cuando las susodichas fuentes concurrieron a declarar al proceso en varias ocasiones para aportar nuevas circunstancias, y lo expuesto por aquéllos, en particular por la señora Bautista Daza, corroborado por otros medios de convicción, permitió atribuir responsabilidad, entre otros, a los aquí condenados.
12.3.2. Acerca de la ilegalidad de la grabación de las conversaciones telefónicas sostenidas entre la esposa del hoy fallecido y Jorge Enrique Castañeda Morales, la réplica no pasa de la simple oposición del demandante con base en su particular criterio, frente a lo consignado en las sentencias de primera y segunda instancia, en cuanto avalaron el material magnetofónico cuestionado con base en jurisprudencia de esta Sala18, la cual ahora se reitera, pues ciertamente es criterio decantado que la víctima de un hecho punible no requiere de autorización judicial para grabar las conversaciones en las que intervenga como interlocutora con los probables partícipes del comportamiento, cuando tal material se recoge con la finalidad de preconstituir la prueba para iniciar la respectiva investigación o para contribuir en el cabal esclarecimiento de unos hechos ya denunciados por aquélla.
Es más, si bien los registros magnetofónicos de las susodichas conversaciones, acorde con la citada línea jurisprudencial, en las circunstancias en que fueron recaudados y aportados, constituyen medio de prueba lícito de naturaleza privada, la transcripción del contenido de aquéllos, cuando es efectuada por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, como ocurrió en el presente asunto, reviste el carácter de prueba documental pública y por lo tanto amparada de la presunción legal de autenticidad. Así lo ha puntualizado la Corte en los siguientes términos:
“Sobre la anterior temática, en asunto que, mutatis mutandi, se asimila al que ahora se analiza, la Sala ha precisado lo siguiente:
’…mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas. Este aserto resulta avalado si se tiene en cuenta que quien así actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y por ende, eventualmente vulneradora de sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo.
’Los registros históricos así obtenidos, naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales les da la categoría de documentos privados aptos para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa en los artículos 225 del C.P. y 251 del C. P. C., cuyo valor depende de la autenticidad, la forma de aducción al proceso, la publicidad del medio y la controversia procesal del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas… (Radicado 9579, octubre 22 de 1996, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll)’.
”Ahora bien, en la medida en que las transcripciones de las conversaciones cuestionadas por el impugnante fueron realizadas por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, la naturaleza de documento público de las mismas es inobjetable, toda vez que cumple con los requisitos estipulados al respecto por el artículo 251 del estatuto procesal civil, cuya preceptiva es la siguiente:
’Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
’Los documentos son públicos o privados.
’Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.
’Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público’.
”De la misma manera, se impone tener en cuenta que los documentos públicos se presumen auténticos, como expresamente lo consagra el artículo 252 ibídem:
’Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad’.
”Adicional a lo anterior, se tiene que la naturaleza documental de transcripciones como las analizadas, ha sido reconocida por la Sala en asuntos similares, tal como se aprecia, entre otras, en la sentencia de casación de mayo 17 de 2001, en que sobre el particular se dijo:
’Basta simplemente con precisar, que así como dichas transcripciones no tienen naturaleza pericial, ya que la copia del texto contenido en el casete no requiere conocimientos especiales científicos, técnicos o artísticos (art. 264 del C. de P. P.) y se trata simplemente de una operación mecánica, esa transliteración de las conversaciones tiene un evidente carácter documental, y por lo mismo extraña resulta cualquier exigencia relacionada con el traslado que para el conocimiento de la prueba pericial contempla el art. 270 ejusdem, ingresando la misma al flujo probatorio y posibilitándose su contradicción en las mismas condiciones y oportunidades que respecto del resto del caudal allegado a un proceso. (Radicado 15623. M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote)’…”19.
12.3.3. Resta señalar que tampoco tiene efectiva acreditación la censura acerca de un falso raciocinio por desconocimiento de la regla lógica del “tercero excluido” invocada por el actor y violada, según el mismo, porque aun cuando en el testimonio de María de la Candelaria, y en la conversación telefónica de ésta con el procesado Castañeda Morales, se hacen imputaciones a un sujeto llamado “Daniel” como partícipe en el homicidio, no hay forma de establecer si se trata del enjuiciado VARGAS HEREDIA.
El principio lógico al que alude el censor (tercero excluido o término medio excluido) puede enunciarse de la siguiente manera: X es forzosamente Z o no-Z, sin que quepa la posibilidad de un término medio, debe también entenderse como una combinación de los axiomas lógicos de identidad (X es X) y no contradicción (X no es no-X), y se aplica principalmente en todos los juicios o razonamientos en los que hay una alternativa.
Para los efectos que aquí interesan, impera destacar que el actor no demuestra en verdad una afrenta al citado axioma lógico, o a alguno otro, sino que simplemente ofrece su particular apreciación de los elementos de conocimiento atrás referidos (testimonio de la esposa de la víctima y las grabaciones aportadas por ésta), bajo el supuesto de que el señalamiento expreso contenido en aquéllos y extractado por los juzgadores puede corresponder a otra persona y no necesariamente a su representado, réplica en la cual desconoce el recurrente que esa imputación cobró fuerza para la atribución de responsabilidad del acusado, no por sí misma, sino por hallarse corroborada con otros elementos de persuasión que valorados en conjunto confirmaron que el personaje referido en ésas no era otro que el hoy condenado, quien allí es citado por su propio nombre y el alias con el que era conocido.
12.4. Finalmente, el libelista postuló un falso raciocinio dado que de la contumacia de su prohijado los juzgadores de primera y segunda instancia dedujeron su participación en el suceso delictivo, arguyendo como regla que quien no enfrenta una sindicación penal es porque se encuentra comprometido en la respectiva conducta punible, conclusión que el actor califica de equivocada ya que no afrontar personalmente la acción de las autoridades puede obedecer, por el contrario, entre otras muchas razones, a la necesidad de garantizar la presunción de inocencia, sin ser sometido a encarcelamiento en un centro de reclusión.
La Sala, como igualmente lo advirtió el Delegado de la Procuraduría, estima acertada la crítica formulada por el demandante a las ligeras consideraciones de la sentencia de primer grado, avaladas expresamente por el Tribunal, en el sentido de que por la renuencia de VARGAS HEREDIA a comparecer se configura el “…INDICIO DE HUIDA, pues las reglas de la experiencia enseñan que ésta actitud sólo es asumida por personas que quieren evadir a las autoridades por haber infringido el ordenamiento jurídico penal…”20, ya que, ciertamente, esa conducta del procesado nada prueba en razón de la equivocidad de su significado.
En relación con un proceder de tal índole por parte de quien es señalado de haber tenido participación en un delito, ya la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio ‘quien nada debe nada teme’, no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión permita la edificación de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega”21.
13. A manera de recapitulación se tiene, entonces, que en el cargo principal sólo dos de los vicios de estimación probatoria fueron efectivamente acreditados, es decir, los concernientes al falso juicio de identidad al apreciar la injurada de José Vicente Castañeda Vargas (sup. 12.2) y el falso raciocinio acerca del “indicio de huida” (sup. 12.4); sin embargo, corregidos los desatinos, la manifestación de justicia expresada en los fallos no cede ante la pretensión del demandante, y ello debido a que éste no cumplió con la carga de demoler todos los supuestos probatorios en los que está apoyada la condena de VARGAS HEREDIA.
En efecto, con abundante prueba testimonial, empezando con la declaración vertida el 8 de marzo de 1995 por la víctima22 (luego del fallido atentado del 11 de enero anterior), los jueces tuvieron por acreditado que un grupo de personas dedicadas a invadir lotes, había fijado sus protervos intereses en un predio de los esposos Lesmes Bautista ubicado en el barrio Zarzamora, en la calle 72, entre carreras 86 a 91, y que como el abogado Felipe Alirio, el 16 de septiembre de 1994, impidió que aquéllos tomaran posesión de facto de su heredad, a partir de entonces se suscitaron contra aquél, por parte del aludido grupo, amenazas contra su vida para convencerlo de tolerar de alguna manera sus exigencias ilícitas (corroborando todo lo anterior obran las declaraciones de María de la Candelaria Bautista Daza, Virgilio Fernando Lesmes Martínez, José Vicente Castañeda Vargas, Martha Aurora Sánchez Vargas, y María del Tránsito Morales Sánchez, entre otras).
Fue justamente en las diligencias iniciadas con ocasión del intento de homicidio de 11 de enero de 1995, donde por primera vez se conoció de una imputación contra el hoy condenado como probable partícipe de ese suceso, toda vez que de acuerdo con el Informe Policial Nº 2201 de 8 de agosto de 1995, con posterioridad al referido evento, Felipe Alirio le comentó a los investigadores que “…quienes tienen relación con el atentado a su vida es un tal ‘CHENQUELE’ (sic), de nombre DANIEL, quien se puede ubicar teléfono 2773582 o 2375736, se moviliza en un vehículo placa HF-5712 Renault 18 blanco y en un Toyota verde 1216”23.
Al sobrevenir la muerte violenta del aludido abogado dos meses después (el 7 de octubre de 1995), obviamente no pudo ampliarse esa información directamente por su fuente, empero, de manera indirecta si fue constatada en la actuación iniciada con ocasión de tal suceso, mediante la declaración rendida por María de la Candelaria Bautista Daza, el 1 de junio de 1998, en la que indicó que en vida de su esposo, en el curso de una diligencia judicial relacionada con los intentos de invasión a sus predios, Jorge Enrique Castañeda Morales (alias “Tilín” y/o “Marranamona”) le señaló a alias “Chenguele”, advirtiéndole que era un sicario peligroso contratado por los invasores para atentar contra su cónyuge, y en la misma diligencia la testigo precisó que el citado respondía al nombre de DANIEL VARGAS HEREDIA24.
Luego se recaudó el testimonio de Ancízar Sarabia Peña25, quien fue enfático en señalar —como se precisó en una consideración anterior (sup. 12.1)— que cuando se desempeñó como acompañante de Felipe Alirio Lesmes Leguizamón, luego del atentado del 11 de enero de 1995, fue abordado por Jairo Escárraga Tovar (alias “Choyo”) y DANIEL VARGAS HEREDIA (alias “Chenguele”), para atentar contra el citado a cambio de una suma, destacando el declarante que los precitados estaban interesados en la ejecución de tal acto en razón de sus pretensiones acerca del lote del barrio Zarzamora de propiedad de los Lesmes Bautista.
Tal sindicación está confirmada en cuanto al último, no sólo con el testimonio de la señora Bautista Daza, sino con la transcripción de la conversación sostenida por ella con Jorge Enrique Castañeda Morales a mediados de diciembre de 1995, en la que se aprecia que éste señaló a “…Daniel…” alias “…El Changle…” (sic), como el que sirvió de intermediario para contratar a quién ejecutó el homicidio, dando a entender que incluso a él, a Castañeda Morales, le ofreció participar en la “…cascada…” del hoy fallecido, propuesta que supuestamente rechazó por lealtad a su antiguo jefe26.
Para terminar, en los fallos también se esgrimió como elemento demostrativo de la participación del procesado VARGAS HEREDIA en el crimen investigado, el hecho de que éste, luego del homicidio de la víctima, el 17 de julio de 1997, hizo parte de un grupo de personas que pretendieron tomar posesión del tantas veces aludido predio, suministrando en esa ocasión el nombre de “…VARGAS HEREDIA JOSÉ…” y como documento de identidad la cédula de ciudadanía Nº 18.220.550 de San José del Guaviare, la cual corresponde justamente al susodicho acusado27.
Tales circunstancias fácticas, debidamente acreditadas, respaldan la condena de DANIEL VARGAS HEREDIA por el homicidio de Felipe Alirio Lesmes Leguizamón, pues las mismas, como lo puntualizaron los juzgadores, conforme a las reglas del razonamiento lógico, son indicativas de manera grave y unívoca, de que el procesado en cuestión hizo parte de un grupo de personas interesadas en hacerse ilegalmente a un predio de propiedad de los Lesmes Bautista, las cuales concertaron la ejecución de la muerte del abogado Felipe Alirio como mecanismo de presión para obtener ese protervo designio, convenio criminal en el que al aquí acusado le correspondió la función de contactar a quienes ejecutaron materialmente esa conducta punible a cambio de una remuneración, debiendo entonces responder a título de autoría por determinación, conforme a las previsiones del artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente al tiempo de los hechos.
Acerca de esa específica forma de atribución de responsabilidad, la Sala en reciente pronunciamiento señaló:
“El determinador como forma especial de la participación, es aquella persona que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la decisión de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su conducta y su rol se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir, y como conducta contrae elementos a identificar. En efecto:
”Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento, están dados en que aquél se constituye en el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede haber determinación culposa) provoca, genera, suscita, crea o infunde en su referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por la vía del mandato, convenio, la orden, el consejo o la coacción superable.
”Desde la teoría del delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios puramente ideativos de los comportamientos ilícitos no son punibles porque ello traduciría penalizar las expresiones del pensamiento, se comprende que los actos del determinador no se pueden quedar en la simple cooperación o solidaridad moral ni en sólo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al respecto, sino que además, deberá ser incidente en la génesis de la voluntad criminal del inducido, la cual debe tener una materialización consumada o al menos tentada, pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autoría y menos participación en esa modalidad.
”La Corte, al respecto, ha dicho:
‘Lo que sí merece una reflexión separada es el significado jurídico y gramatical de la conducta determinadora. En efecto, “determinar a otro”, en el sentido transitivo que lo utiliza el artículo 23 del Código Penal, es hacer que alguien tome cierta decisión. No es simplemente hacer nacer a otro la idea criminal sino llevarlo o ir con él a concretar esa idea en una resolución. Esa firme intención de hacer algo con carácter delictivo, como lo sostiene la doctrina jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos de relación intersubjetiva: el mandato, la asociación, el consejo, la orden no vinculante o la coacción superable.
’Así entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la asociación entendida como concurrencia de voluntades para la realización de un fin común, no podría circunscribirse la determinación a la sola actividad unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el determinado o reforzar la que apenas se asoma en él, sobre todo porque, como lo señala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una comunicación entre el determinador y el determinado28’.
”A su vez, entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, debe existir un nexo de correspondencia, porque si la resultante difiere de los objetos de incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podrá atribuir responsabilidad penal alguna.
”La Corte, entre otros pronunciamientos, ha dicho que el determinador,
‘No es realmente autor sino persona que provoca en otro la realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la orden, del consejo de la coacción.
’(…) en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de una conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación29.’
”En otra oportunidad dijo:
’Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés.
’Como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se tornan como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado ovni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico30’…”31.
Impera aclarar que la precisión jurídico-conceptual atrás hecha en cuanto a la forma de atribución de responsabilidad, es decir, autoría por determinación, en lugar de coautoría, como se aseguró en la acusación y en las sentencias, no entraña violación a las garantías fundamentales del procesado, porque, en primer lugar, la misma descansa exactamente en los supuestos fácticos del pliego de cargos y del fallo condenatorio, luego el enjuiciado los conoció y tuvo oportunidad de controvertirlos, como en efecto lo hizo, directamente o por intermedio de su asistencia letrada; y en segundo, tal aclaración no traduce consecuencias punitivas más graves o de otra índole para el encausado.
Por todo lo antes puntualizado, el cargo principal propuesto en la demanda no prospera.
14. Distinta es la suerte del reproche subsidiario, como también lo reconoció el Delegado de la Procuraduría, toda vez que es un hecho objetivamente palpable que entre el 6 de marzo de 2001, fecha de ejecutoria del pliego de cargos, y el 8 de junio de 2006, calenda en que fue emitido el fallo de segunda instancia, transcurrió un tiempo superior a cinco (5) años, necesario para la configuración del fenómeno de extinción de la acción penal por prescripción respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal imputado en la acusación (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 201), al tenor de lo normado en los artículos 80, 83 y 84 del Código Penal vigente al momento de los hechos (en igual sentido, Ley 599 de 2000, artículos 83, 84 y 86).
Consecuente con lo anterior, al haber emitido el Tribunal la sentencia atacada sin consideración de lo previsto en las citadas normas incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, error que proyectó sus efectos en desmedro de los intereses tanto del recurrente, como del no recurrente, a quien de oficio se harán extensivos los efectos de esta decisión, pues de advertir el ad-quem la estructuración de el señalado fenómeno enervante de la potestad punitiva del Estado, forzosamente habría tenido que cesar procedimiento por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y redosificar la pena de prisión infligida a los enjuiciados, retirando el incremento por la conducta punible extinguida.
15. Acreditada entonces la ocurrencia del vicio —violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación— y su trascendencia, corresponde a la Sala restaurar las garantías de legalidad y debido proceso vulneradas con el mismo.
En tal virtud, con fundamento en lo precisado, casará parcialmente el fallo censurado, en el sentido declarar prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y consecuencialmente CÉSAR procedimiento en favor de DANIEL VARGAS HEREDIA y JORGE ENRIQUE CASTAÑEDA MORALES respecto de esa conducta punible.
Dado que en la sentencia de primera instancia, avalada por la de segunda, en la dosificación de la pena se partió de veintiocho (28) años de prisión por el delito de homicidio agravado, y dicho guarismo se incrementó en seis (6) meses por el porte ilegal de armas de fuego, se retirará este aumento para ajustar la sanción a la legalidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. NO CASAR la sentencia atacada en razón de la improsperidad de los reproches formulados en el cargo principal de la demanda presentada en nombre de DANIEL VARGAS HEREDIA, según lo aquí puntualizado.
2. CASAR PARCIALMENTE el fallo recurrido con ocasión del cargo subsidiario, y en consecuencia declarar prescrita la acción penal en relación con el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, y por lo tanto cesar procedimiento respecto de la misma conducta punible en favor de DANIEL VARGAS HEREDIA y JORGE ENRIQUE CASTAÑEDA MORALES.
3. En razón de lo anterior, la pena principal de prisión por el delito de homicidio agravado, para cada uno de los precitados, se fija en veintiocho (28) años y la accesoria de ley en diez (10) años, con sujeción a lo precisado en la parte considerativa.
En los demás aspectos queda vigente la sentencia atacada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Cita medica
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cuaderno original # 1, folios 1-70.
2 Cuaderno original # 2, 115-118.
3 Ídem, folios 138, 158, 177, 191-196, 199-207, 222-225, 251-253, 254-261 y 262-268.
4 Cuaderno original # 3, folios 90-95 y 100-105.
5 Cuaderno original # 2, folio 154, Cuaderno original # 3, folios 114, 145-160; Cuaderno Fiscalía Segunda Instancia # 2, folios 5-15.
6 Cuaderno original # 4, folios 10, 85-96, 100-112, 128-134, 303, 307 y 317-328; Cuaderno original # 5, folios 188-207 y 221-294.
7 Cuaderno original # 6, folios 7-32 y 34-55. Cuaderno del Tribunal, folios 20-42, 50, 66 y 75-100.
8 Cuaderno original # 2, folios 148, 149 y 217-219.
9 Cuaderno original # 2, folios 148, 149 y 217-219.
10 Cuaderno del Tribunal, folio 41.
11 Cuaderno original # 1, folios 93-98.
12 Cuaderno original 2, folios 1 y 2.
13 Cuaderno original # 1, folio 119, y Cuaderno original # 2, folio 40.
14 Cuaderno de Policía Judicial, folios 72-79.
15 Ídem, folios 50-55 y 61-66. Cuaderno original # 2, folios 142-145, 187-188, 208-212 y 298-300. Cuaderno original # 3, folios 1-5.
16 Cuaderno original # 2, folios 199-207.
17 Cfr. Sentencias de 25 de mayo de 1999, radicación Nº 12885, 20 de junio de 2001, radicación 13457, y 23 de agosto de 2006, radicación Nº 21728, entre muchas otras.
18 Cfr. Entre otros pronunciamientos, sentencias de 21 de enero y 12 de noviembre de 2003, radicaciones 15100 y 17714; 9 de febrero y 27 de junio de 2006, radicaciones Nº 19219 y 24.679; 30 de enero 2008, radicación Nº 22983, y auto de única instancia de 10 de junio de 2009, radicación 29267.
19 Cfr. Sentencia de 26 de noviembre de 2003, radicación Nº 19008.
20 Cuaderno original # 5, fallo de primer grado, folio 282.
21 Cfr. Sentencia de 6 de octubre de 2004, radicación Nº 20266.
22 Cuaderno original # 2, folios 24-27.
23 Ídem, folios 33-34.
24 Ídem, folios 167-168.
25 Ídem, folios 217-219.
26 Cuaderno que contiene la actuación de Policía Judicial, folios 2-9 y 118-121.
27 Ídem, folio 97.
28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 27 de junio de 2006. Rad. 25068.
29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de junio de 1983. Rad. 1983.
30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de octubre de 2000. Rad. 15610.
31 Cfr. Sentencia de 2 de septiembre de 2009, radicación Nº 29221.