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Proceso n.º 35559
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 419
Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010).
V I S T O S
La Corte decide respecto del cumplimiento de los presupuestos de logicidad y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ, quien fue condenado por el delito de peculado por apropiación.
H E C H O S
Los sintetizó el juzgador de segunda instancia, así:
“Se tiene conocimiento que a raíz de la celebración de los contratos interadministrativos 318 de diciembre 23 de 1994 1 y 217 de noviembre 7 de 1996 2 entre el ministerio de Transporte y las Gobernaciones de los Departamentos del Valle del Cauca y Atlántico, respectivamente, así como de los conocidos como ‘Contratos de Río’ números 234 de octubre 20 de 1994 3 y 098 de mayo 11 de 1995 4, entre el mismo Ministerio y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe -DRAGACOL S.A. (en adelante DRAGACOL) hubo discrepancias de orden financiero por reclamaciones
de este último, quien aspiraba obtener intereses por pago tardío de actas de obra, reconocimiento de días de espera o ‘stand by’, obras adicionales y complementarias, así como el reconocimiento de perjuicios por la demora en los pagos, acudiendo para ello a la estructuración de presuntos silencios administrativos por falta de respuesta del Ministerio, que dieron origen a dos demandas ejecutivas ante el Tribunal Contencioso Administrativo, y también a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que determinaría si eran justa las pretensiones de DRAGACOL S.A..
“La solución del conflicto encontró finalmente eco en la conciliación extrajudicial suscrita el 6 de noviembre de 1998 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre el Ministerio de Transporte, representado por el doctor JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA en virtud de poder conferido para el efecto por el Ministro Mauricio Cárdenas Santamaría, y el representante legal de DRAGACOL S.A., REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ, donde se acordó cancelar a éste la suma de veintiséis mil millones de pesos ($26.000.000.000), de los cuales fueron pagados diecisiete mil seiscientos millones ($17.600.000.000).
“Conocidos los términos de la conciliación donde básicamente se contemplaron tres ítems: i) actas de obra pendientes de pago, ii) restablecimiento del equilibrio financiero y iii) perjuicios, el H. senador Javier Cáceres se dio a la tarea de investigar el origen, desarrollo de los citados contratos y fundamento de las reclamaciones de DRAGACOL S.A., encontrando serias irregularidades que motivaron un debate contra el Ministro de la época, Dr. MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA en el Senado de la República.
“Allí se cuestionó, entre otros, que en la conciliación de noviembre 6 de 1998 se reconocieron las sumas de: $9.389.827,05 por actas de obra ya pagadas y por concepto de intereses, tasas muy superiores a las previstas en la Ley 80 de 1993, aplicable a dichas contratos; $15.386.069,23 por stand by en aras del restablecimiento del equilibrio financiero, cuando demostrado estaba que no había lugar a su pago por evento inexistente o porque o porque el valor determinado estaba por fuera de lo contractualmente pactado y, finalmente, porque se reconoció a favor del contratista la suma de $1.224.102.464,72 por perjuicios a causa del embargo de la Draga Josefina A6, en proceso ejecutivo de cobro coactivo adelantado por la DIAN respecto de obligación tributaria de DRAGACOL S.A. por no pago del IVA presuntamente generado en los contratos con el Ministerio.
“Se indicó que no era cierto que la draga hubiese sido secuestrada e inmovilizada y, por el contrario, se hallaba trabajando en la ejecución del contrato SOP-C-088-97 de diciembre 22 de 1997, suscrito entre REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ, representante legal de DRAGACOL S.A., y el Gobernador del Departamento de Bolívar, con el objeto de efectuar el dragado del canal de acceso al Puerto de Cartagena y protección de los Fuertes de San José y San Fernando, labores que iniciaron el 17 de abril de 1998 y concluyeron el 17 de octubre del mismo año.
“Se concluyó que la conciliación fue fraudulenta causando grave deterioro al patrimonio estatal, siendo partícipes no sólo representantes y empleados de DRAGACOL S.A. sino el Ministro y varios funcionarios y empleados del Ministerio de Transporte.
“A raíz de estos hechos, los diferentes órganos de control, como Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación iniciaron las respectivas investigaciones donde determinaron responsabilidad fiscal y/o disciplinaria, según el caso, y a través del ejercicio de acción popular promovida por la Contraloría, el Consejo de Estado en fallo del 31 de mayo de 2002 declaró la nulidad de la citada conciliación, determinando que el Ministerio de Transporte se abstuviera de continuar realizando pagos derivados del acuerdo; que la firma DRAGACOL S.A. reintegrara la suma de $13.069.569.621,01 debidamente actualizada. Así mismo dispuso el embargo de las dragas u otras naves, cuentas corrientes o de ahorros que figuraran a nombre de la citada sociedad”.
A N T E C E D E N T E S
1. Adelantada la larga y extensa investigación y clausurada la misma, un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el 24 de julio de 2000, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Reginaldo Bray Bohórquez, como determinador del delito de peculado por apropiación, previsto en el inciso 3° del artículo 133 del Código Penal vigente para la época de los hechos (Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995), decisión que fue confirmada en segunda instancia, el 26 de diciembre del mismo año, por el señor Vicefical General de la Nación.
2. Agotado el juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2008, absolvió a Reginaldo Bray Bohórquez del cargo de peculado por apropiación que le fuera formulado en el pliego de cargos.
3. Apelado el fallo por la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la parte civil (Ministerio de Transporte), quienes consideraron que el proceso cuenta con suficientes elementos de prueba que permiten concluir en la responsabilidad penal del acusado, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de septiembre de 2010, lo revocó y, en su lugar, condenó a Reginaldo Bray Bohórquez a las penas principales de 80 meses de prisión, multa equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad y al pago de perjuicios materiales por valor de $14.662.540.932, como determinador responsable del delito de peculado por apropiación.
4. Contra aquella determinación el procesado y su defensor interpusieron el recurso de casación.
Cabe agregar que el Tribunal Superior de Bogotá, atendiendo la petición que elevaron tanto el acusado como su defensor, en el sentido de prorrogar los términos legales a efecto de presentar la demanda de casación, mediante autos fechados el 26 y 30 de noviembre del año en curso, no accedió a tal pretensión y, en consecuencia, reiteró de manera clara y concreta que dicho lapso vencía el citado 30 de noviembre.
5. En esas condiciones, el primer defensor del procesado, dentro del señalado término, presentó el correspondiente libelo.
No obstante, con base en el poder que Reginaldo Bray Bohórquez otorgó a otro profesional del derecho, éste, el 6 de diciembre siguiente, es decir, por fuera del término legal, presentó otra demanda de casación.
6. Luego de atender una petición de prescripción de la acción penal que elevó la defensa, la cual no prosperó, de negar unas solicitudes de nulidad y de aclaración y corrección del fallo de segundo grado, de rechazar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 101 de la Ley 1395 de 2010 y de ratificar que estas peticiones no interrumpían los términos relativos al trámite del recurso extraordinario de casación, el Tribunal Superior de Bogotá, después de aceptar la renuncia de los términos que la ley otorga a los no recurrentes, remitió el expediente a esta Corporación para lo de su cargo.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Con fundamento en las causales segunda, primera y tercera de casación, el defensor del procesado Reginaldo Bray Bohórquez presenta cuatro cargos, cuyos argumentos se sintetizan así:
A través del primero plantea una incongruencia entre la acusación y el fallo, “en relación con el grado de culpabilidad de determinación”; por medio del segundo, pregona la violación indirecta de la ley sustancial debido a que el fallador, en el ejercicio de dosificación de la pena, aplicó dos veces una causal de agravación; el tercer cargo se sustenta sobre la violación indirecta de la ley sustancial que conllevó al desconocimiento del in dubio pro reo y, por último, con el cuarto cargo el censor alega un vicio de nulidad, toda vez que el juzgador no respondió a los argumentos del defensor en ese entonces no recurrente.
Primer cargo
A través de la causal de casación de que trata el numeral 2° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante denuncia la indebida aplicación del inciso 4º del artículo 30 del Código Penal y la falta de aplicación del bloque de constitucionalidad consagrado en la sentencia C-1122 de 2006, debido a la inconsonancia entre el pliego de cargos y la sentencia en lo referente al grado de culpabilidad de determinación por el que fue acusado Bray Bohórquez, y la deducción de la misma pena para el presunto determinado.
Es así como el casacionista centra su inconformidad en la vulneración al derecho de contradicción probatoria, a la defensa y al debido proceso constitucional, “al haberse dictado sentencia por un grado de participación diferente a los que le habían sido deducidos en la acusación”.
El impugnante precisa que Reginaldo Bray Bohórquez fue acusado como determinador de peculado por apropiación y, sin que hubiera variación de la calificación, condenado como coautor mediato; a dicha conclusión llega tras considerar que Bray Bohórquez fue sentenciado a la misma pena a la que –en una actuación paralela, producto de la ruptura de la unidad procesal– le fue impuesta al jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Transporte. Así, afirma que su procurado se defendió de un grado de participación disminuido, diferente a aquél por el cual fue condenado; por lo tanto –asegura– que como al ser condenado como autor se dio el fenómeno de la alteración de la imputación fáctica, entonces el remedio ha de ser el de la nulidad.
Además, indica que si desde un principio la acusación hubiera imputado al procesado la calidad de coautor mediato, tal como -según dice- finalmente se decidió, entonces “la defensa hubiera solicitado pruebas para demostrar que el oficio 2919 no había sido alterado, ni objeto de ninguna manipulación material para modificar su contenido y de la misma manera las argumentaciones defensivas hubieran estado dirigidas a demostrar que sobre ese documento nunca se realizaron actividades materiales, idóneas para consumar el delito de falsedad material en documento público.”
E insiste, una vez más, en que si la acusación hubiese sido como autor mediato y no como determinador, la defensa habría demostrado probatoria y argumentativamente que la actuación del hoy procesado no fue penalmente relevante y, por lo tanto, no se hubiese aplicado la norma que sanciona a los servidores públicos que incurren en un delito que exige sujeto activo calificado.
Tras precisar cuál es el objetivo político de la coincidencia entre la acusación y el fallo, de qué manera aquella delimita la actividad probatoria del juicio y de reseñar las precisiones de la doctrina sobre la coautoría, aduce que para la fiscalía Reginaldo Bray Bohórquez es determinador de peculado por apropiación “porque desde la creación de DRAGACOL ha sido conductor y eje principal de todo el proceso, desde la presentación de la propuesta en la primera licitación 002 de 1994 hasta la celebración de la audiencia de conciliación el 6 de noviembre de 1998”.
No obstante lo anterior, agrega, dicha conclusión es ajena a la realidad, pues ni por razón de las reglas de experiencia ni por ninguna otra se puede concluir en que el procesado sea determinador de peculado, toda vez que su actuación se remonta a 1994, cuando presentó la propuesta de contratación y porque la determinación –de haberla querido– habría debido recaer en el entonces Ministro de Transporte, el agente del Ministerio Público Delegado ante el Consejo de Estado o en los funcionarios de la Cámara de Comercio, argumento que refuerza con las precisiones de la doctrina extranjera.
Así las cosas, el recurrente sostiene que el ad quem violó el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del acusado al variar su grado de responsabilidad; por el contrario ha debido declarar la nulidad a partir de la resolución de acusación para que ésta “se ajustara a su procedimiento”, o bien imponer la pena que consagra el inciso 4º del artículo 30 del Código Penal.
Así mismo, asegura, el Tribunal ha podido romper la unidad de imputación para que el procesado, como interviniente no cualificado, “respondiese por el delito común subyacente”, de modo que responda según lo prevé el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, en su inciso 4º, razonamiento que complementa con algunos apuntes jurisprudenciales y doctrinales sobre el interviniente no cualificado.
Con apoyo en los anteriores argumentos, el libelista pide a la Corte que declare la nulidad de la sentencia emitida por el ad quem, debido a la indebida inaplicación del inciso 4º del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del bloque de constitucionalidad consagrado en la sentencia C-1122 de 2006, por falta de consonancia entre la acusación y la sentencia en relación con el grado de culpabilidad de determinación por el que fue acusado Reginaldo Bray Bohórquez, y la deducción de la misma pena para el presunto determinador.
“Segundo cargo principal”: violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento del non bis in idem.
El libelista extraordinario denuncia que el sentenciador violó de manera indirecta la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 58, 59, 60 y 61 del Código Penal “porque se aplicó dos veces la circunstancia de agravación, es decir, se partió del primer cuarto mínimo consagrado en la ley penal, artículo 397 del Código Penal, pero se deduce que no comparece con la argumentación expuesta… (sic)”.
Así, el recurrente reprocha que el Tribunal, al dosificar la pena, no partiera de la pena mínima por cuanto que la gravedad de la conducta era significativa dada la enorme cuantía de lo apropiado. Sostiene que la cuantía no podía tenerse como un criterio de gravedad, pues ya había sido deducida como uno de los elementos del tipo. Dicho razonamiento lo complementa con jurisprudencia y abundante doctrina nacional y foránea sobre el principio de non bis in idem.
Así, señala que el Tribunal no ha debido tener en cuenta la cuantía para configurar el criterio de la gravedad.
A manera de conclusión, el casacionista pide a la Sala que “redosifique la pena mínima a imponer”, pues, en su sentir, la justificación ofrecida por el Tribunal aplica de manera indebida las reglas de dosificación punitiva.
“Tercer cargo principal”: violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento del in dubio pro reo.
El recurrente sostiene que el fallador desconoció el principio del in dubio pro reo “comoquiera que no se logró demostrar en forma plena e indiscutible la responsabilidad de mi defendido sobre los hechos imputados, y por el contrario, concurrieron al proceso pruebas que tienden a demostrar que aquéllos no sólo sucedieron como son narrados por los testigos de cargo, sino que tienden a demostrar su inocencia y que no fueron debidamente apreciados por los juzgadores de instancia”.
Critica, entonces, la falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal de 2000 “porque dada la imposibilidad de establecer la cuantía de lo pagado por el Ministerio de Transporte se edificaba una duda insalvable que debió resolverse a favor del procesado”; señala como norma procesal violada el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y como precepto sustancial el artículo 133 del Código Penal de 1980. Agrega que de manera indirecta fue desconocido, además, el artículo 2º del Código Penal, toda vez que no se encuentra demostrada la tipicidad del comportamiento del acusado.
En sustento de su inconformidad y tras discurrir sobre el tratamiento doctrinal sobre el principio del in dubio pro reo y la presunción de inocencia, el casacionista menciona que “el yerro de fallador ad quem consistió en confirmar una sentencia condenatoria sin que existiera certeza probatoria para condenar, en franco desconocimiento del principio fundante del in dubio pro reo (sic)”.
Por el contrario, agrega, el Tribunal ha debido “desestimar la decisión del a quo (sic)” y, en consecuencia, absolver al procesado “por los cargos de homicidio y porte ilegal de armas para defensa personal que sin fundamento probatorio válido le dedujera el fallador de primera instancia (sic)”, dada “la evidente ausencia de plena prueba para condenar”.
Luego de referirse al principio de imparcialidad y al deber del juzgador de argumentar sus decisiones, lo cual –según dice– aparece consagrado en los artículos 358, 246 y 248 del Código de Procedimiento Penal, señala “que si bien algunas circunstancias evidencian en primera instancia una posible vinculación de REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ con los hechos, al ser analizadas y sopesadas las pruebas objetiva y desprevenidamente, pronto ponen en evidencia la multiplicidad de incertidumbres que todavía subsisten y que no pueden ser eliminadas de otra forma que con la aplicación del in dubio pro reo”.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, el casacionista pide a la Corporación que case el fallo recurrido y, en su lugar, absuelva al procesado debido a la ausencia de certeza probatoria para condenar.
Cuarto cargo: nulidad por omisión de respuesta a los argumentos del defensor no recurrente.
El censor denuncia que el fallo fue proferido en un juicio viciado de nulidad debido a una irregularidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa; hace recaer el yerro en el hecho de que el Tribunal violó el deber de motivación por no responder a la mayoría de los alegatos del defensor no recurrente presentados en el trámite de la segunda instancia.
Así, pregona que el Tribunal ha debido tener en cuenta las precisiones que ahora elabora el casacionista, mismas que fueron propuestas como alegatos de no recurrente, sobre las conciliaciones referentes a los contratos 234 de 1994, 198 de 1995, 318 de 1994, 286 de 1986, 217 de 1995 y 098 de 1995. Detalla las precisiones de la doctrina sobre el tipo de contratos administrativos celebrados por Dragacol, su equilibrio económico según los preceptos de la Ley 80 de 1993, la teoría del ‘hecho del príncipe’, como causa atribuible al Estado. Señala que en su pedimento de confirmación del fallo absolutorio a favor de Bray Bohórquez, el juzgador ha debido tener en cuenta la tendencia de la doctrina penal moderna sobre la ‘tipicidad conglobante’, pues el debate penal no puede desarrollarse de espaldas a la discusión filosófica moderna.
De igual manera discurre sobre el principio de lesividad para así concluir en que “este es el esquema que se propone para debatir el problema de la aprobación general, descrita en la solución de un conflicto surgido entre la firma Dragacol y el Ministerio de Transporte al suscribir unos contratos que fueron celebrados y entregados a cabalidad pero que la entidad contratante no canceló oportunamente y que fue sometido a diversas acciones judiciales, terminando con una conciliación extrajudicial como encuadramiento de una acción fomentada por el derecho y su resultado exterioriza un riesgo no prohibido, el de lograr el equilibrio financiero de unas sumas insolutas y causadas (sic)”.
Con apoyo en las consideraciones precedentes, el casacionista enuncia así su petición a la Corte: “se acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por irregularidad sustancial afectante del debido proceso y correlativamente vulnerante del derecho de defensa; irregularidad que surge de la infracción al postulado de la necesaria motivación, en cuanto la mayor parte de los alegatos defensivos presentados como de no recurrente, presentados en el trámite de la segunda instancia, no fueron tenidos en cuenta, ni se les dio la correspondiente respuesta”.
PETICIONES PRESENTADAS POR EL PROCESADO Y
SU DEFENSOR ANTE ESTA CORPORACIÓN
1. El señor Reginaldo Bray Bohórquez, en sendos escritos presentados en la Secretaría de la Sala, solita que la Corte se “abstenga de estudiar la admisibilidad de las demandas de casación” o, de manera subsidiaria, que se “decrete la nulidad de la actuación surtida en relación con el trámite de los recursos de casación interpuestos”, para lo cual se apoya en los siguientes argumentos:
Sostiene que el auto fechado el pasado 29 de noviembre, a través del cual el Tribunal negó unas solicitudes de nulidad y de aclaración, adición y corrección aritmética de la sentencia de segundo grado, no se encuentra ejecutoriado, pues, “a pesar de ordenarse su notificación, no se ha notificado por estado”, lo que implica que su falta de ejecutoria conlleva a impedir que se siguiera adelante con el trámite del recurso de casación.
Así mismo, asevera que en la decisión del 26 de noviembre, la cual fue “expedida simplemente por auto de cúmplase”, el Tribunal “dejó sin efectos la constancia secretarial referente al vencimiento del término para interponer la demanda de casación (7 de diciembre), concretándolo de manera sorpresiva y abrupta al 30 de noviembre de 2010, decisión recurrida en súplica que tampoco fue resuelta”.
Agrega que el 6 de diciembre de 2010, esto es, dentro del respectivo término señalado por la constancia secretarial, presentó “escrito constitutivo de la demanda de casación a través de apoderado”. Sin embargo, dice que el Tribunal “declaró desierto el recurso respecto de mi pretensión, decisión que no se ha notificado de ninguna de las formas legales”.
Por último, considera que haberse aceptado la renuncia de términos por parte de los sujetos procesales no recurrentes resultó ilegal, ya que uno de ellos lo “hizo por vía fax”, cuando es claro que el artículo 122 del Código de Procedimiento Civil exige la presentación personal.
En esas condiciones, reitera a la Corte la solicitud de no dar trámite al estudio de admisibilidad de las demandas o, en su defecto, que se decrete la nulidad de lo actuado irregularmente por parte del ad quem.
2. Por su parte, el nuevo defensor del procesado reitera las peticiones de su procurado, insistiendo que el auto del pasado 29 de noviembre no ha sido notificado debidamente, decisión que, en su criterio, se “integró como un todo” con la sentencia de segunda instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Acotación previa
Previamente de decidir lo relativo a la admisibilidad de la demanda de casación presentada a nombre del procesado Reginaldo Bray Bohórquez, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los escritos que éste y su defensor presentaron ante esta Corporación, a través de los cuales deprecan la nulidad de la actuación surtida en el Tribunal con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, la Sala se pronuncia de la siguiente manera:
En cuanto al tema relativo a que la providencia proferida por el Tribunal el pasado 29 de noviembre, mediante la cual se negó una nulidad y no se corrigió ni adicionó el fallo, no ha sido notificada en debida forma y, por lo mismo, no se encuentra ejecutoriada, o que el auto del 26 del mismo mes debió notificarse a las partes, toda vez que de “manera abrupta” se varió el término para la presentación del correspondiente libelo, aspectos que, en criterio de los memorialistas, impedían proseguir con el trámite del recurso extraordinario, son argumentos que no tienen vocación de éxito y, por ende, hacen imprósperas las peticiones elevadas.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido clara y reiterativa en indicar que la naturaleza interlocutoria de una decisión, sea que se adopte en forma separada o en el cuerpo de una sentencia de instancia, impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues el recurso extraordinario solamente procede contra sentencias, específicamente contra fallos de segunda instancia, según así lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), norma aplicable a este caso.5
Al respecto, la Corte ha dicho:
“Reitera la Sala en este punto, entonces, que ‘resulta evidente que las providencias judiciales se clasifican en sentencias y autos, siendo aquellas las que ordinariamente ponen fin a una actuación procesal con reconocimiento expreso de la culpabilidad del procesado -sentencia condenatoria-, o de su inocencia -sentencia absolutoria-, si de instancia se trata, o definen la casación o la acción de revisión; y éstas, decisiones que si resuelven algún incidente o aspecto sustancial del proceso, se denominarán ‘autos interlocutorios’, para diferenciarlos de los de sustanciación que se ocupan de meros trámites. Sólo por excepción la ley denomina ‘sentencia’ a una decisión que en sede de casación invalida el proceso, en los demás casos, la determinación que en tal sentido tomen los jueces en las instancias, es naturalísticamente un ‘auto interlocutorio’, así se haya pronunciado, como ocurrió en este caso, con ocasión de la revisión de una sentencia…”.
“Así mismo, que la naturaleza interlocutoria de una providencia, sea que se adopte en forma separada o en el texto de una sentencia de instancia, ‘impide que en su contra pueda plantearse censura alguna en sede de casación, pues este recurso extraordinario solamente procede contra sentencias de segunda instancia’” (subrayas ajenas al texto).6
En esas condiciones, en el caso que ocupa la atención de la Sala, pretenden el procesado y su defensor atacar en esta sede unas decisiones interlocutorias o de sustanciación que en manera alguna hacer parte del cuerpo de la sentencia de segunda instancia impugnada a través del recurso extraordinario, reproches que no resultan procedentes, pues, como se ha indicado, el legislador ha previsto esta impugnación solo para las sentencia de segundo grado.
De otra parte, los memorialistas, limitándose a indicar que era necesario que las mencionadas providencias quedaran debidamente notificadas y ejecutoriadas para proseguir con el trámite de casación, en manera alguna ilustran a la Corte cómo en verdad tal exigencia la impone la ley y, menos aún, demuestran que las mismas hacen parte inescindible del fallo de segundo grado, omisión que la Corte no puede suplir en acatamiento al principio de limitación que rige en esta sede casacional.
Ahora bien, en la decisión del pasado 29 de noviembre fue claro y concreto el Tribunal en indicar que “que los términos para impugnar y sustentar el fallo a través del recurso extraordinario de casación no se interrumpen ni se han interrumpido con el trámite de la presente decisión. Los términos de notificación de esta providencia corren de manera independiente”. No obstante, frente a estas afirmaciones el procesado y su defensor no han suministrado argumentos legales y jurídicos que demuestren que las mismas son equivocadas y que, por lo mismo, son violatorias del debido proceso, no logrando ilustrar como la ley dispone la necesaria interrupción del transcurrir de los términos legales del trámite del recurso de casación cuando con posterioridad al proferimiento del fallo de segunda instancia, se profieren autos de dicha naturaleza.
De otra parte, lo decidido por el Tribunal en auto del 26 de noviembre se ajusta a la legalidad, en la medida en que se acogió a las precisiones exactas contempladas en el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010, norma que modificó el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al punto que sobre el tema se apoyó en jurisprudencia de esta Corporación, la cual resulta oportuno nuevamente citar:
“Con las medidas de descongestión judicial implementadas por la ley 1395 de 12 de julio de 2010, artículo 101, al modificar el 210 de la ley 600 de 2000, en segunda instancia el trámite del recurso de casación ha quedado así comprendido:
‘El recurso se interpondrá dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda.
‘Si la demanda se presenta extemporáneamente, el tribunal así lo declarará mediante auto que admite el recurso de reposición’.
“Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la ley 1395 de 2010 desaparece el auto de concesión de la impugnación extraordinaria y en un término, ya no para cada recurrente, sino común de treinta (30) días se deberá presentar la demanda”.7
Por consiguiente, lo que impera concluir es que a través de dicho auto el Tribunal, con el ánimo de evitar malos entendidos por parte de los sujetos procesales con ocasión de una constancia secretarial, aclaró todo lo relativo a los términos para la interposición del recurso de casación y la presentación de la correspondiente demanda, proceder que en manera alguna deja vislumbrar las irregularidades que procesado y defensor pretenden vanamente hacer ver.
Así mismo, como lo indicó el ad quem en la citada providencia, olvidan los memorialistas que las constancias secretariales solamente cumplen una función meramente informativa, sin capacidad alguna para modificar la iniciación o vencimiento de los términos establecidos en la ley, como así lo ha reiterado en múltiples ocasiones la jurisprudencia de la Corte.
En cuanto al tema de la renuncia de términos por parte de los sujetos procesales no recurrentes, es otro argumento carente de sustento legal y jurídico, pues no observa la Sala que la aceptación de dicha manifestación por parte del Tribunal hubiese estado rodeada de alguna ilegalidad.
Además, aún cuando, en gracia a discusión, pudiera admitirse que en verdad las comunicaciones han debido ser presentadas personalmente y no vía fax, de todos modos ello no sería más que una irregularidad intrascendente, en la medida en que los aludidos escritos no dejan duda sobre la verdadera voluntad de los mencionados sujetos procesales en su condición de no recurrentes. De suerte que si el acto procesal de la presentación de los escritos cumplió con la finalidad a la que estaban destinados, no se configuraría motivo alguno de invalidez debido al principio de trascendencia que rige al instituto de las nulidades.
Por último, teniendo en cuenta lo precedentemente dicho y siendo claro que el término para la presentación de la demanda de casación venció el 30 de noviembre de 2010, surge evidente que la demanda que el abogado José Barbosa presentó a nombre de Bray Bohórquez es extemporánea, en la medida en que esta fue allegada el 6 de diciembre siguiente, sin que ello signifique que el procesado haya quedado desamparado, pues no hay duda que su anterior defensor presentó el libelo dentro de aquel lapso, situación que lleva a la Corte a la obligación de estudiar su admisibilidad.
Sobre la admisibilidad de la demanda
1. Competencia
Ante todo, es preciso señalar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para emprender el estudio formal de la demanda de casación, pues el numeral 1° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en asocio con el 213 del mismo estatuto, le asigna dicha función.
2. Presupuestos generales de admisibilidad de la demanda de casación y deberes del recurrente
Así mismo, antes de ocuparse la Corte de los requerimientos de admisibilidad del escrito que sustenta el recurso extraordinario, se hace imperioso recordar enseguida los deberes que ha de observar el recurrente para que la demanda sea admitida en esta sede extraordinaria.
Es así que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que el impugnante está en la obligación de sujetar el razonamiento contenido en el correspondiente escrito a los requisitos generales que orientan la presentación de cualquier demanda de casación, los cuales tienen por objeto acompasar el fundamento del libelo con el sentido y fines del recurso extraordinario; también –ha dicho la Corporación– le es exigible respetar los parámetros que la ley y la jurisprudencia han decantado de tiempo atrás respecto de cada una de las específicas causales aducidas, como también sus diferentes sentidos y modalidades.
Como consecuencia natural y lógica de lo anterior, la Colegiatura debe insistir en que el recurso de casación, como de antaño lo ha fijado su jurisprudencia, no es una tercera instancia del proceso penal ni un escenario encaminado a desaprobar de cualquier manera la apreciación de la prueba que hace el juzgador, como tampoco para detectar cualquier clase de vicio en el trámite procesal, menos aún para ofrecer argumentos probatorios o interpretaciones normativas, cual si se tratara de un alegato de instancia.
El mecanismo extraordinario de impugnación está limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que se pueden cometer en el proceso, y ellos se encuentran sintetizados en los precisos motivos legales que lo hacen procedente, fuera de los cuales no cabe ningún otro para obtener su admisión a esta sede extraordinaria.
El impugnante debe tener en cuenta que los deberes de una correcta postulación y debida fundamentación encuentran su razón de ser en que, de una parte, la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, razones por las cuales le es exigible al demandante un mínimo de claridad y coherencia en la presentación del caso ante la Corporación, la cual –según se lo tiene vetado el principio de limitación– no puede corregir o interpretar los razonamientos del censor.
Todas las anteriores exigencias, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, encuentran razón de ser en que, como ya se ha dicho, la sentencia llega a esta sede amparada por la reseñada doble presunción, por manera que solamente un discurso apegado a la lógica, a los fines de la casación y a la debida fundamentación es el mecanismo idóneo para desvirtuarla.
Por ellos, no es procedente el sustento argumentativo que se funda en irritualidades intrascendentes, que desconoce la realidad procesal, o bien se encamina a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, o bien acoja las personales interpretaciones probatorias o jurídicas del demandante. Por el contrario, le es exigible a éste identificar con toda claridad qué error cometió el juzgador y apoyar dicho enunciado en los argumentos que persuadan sobre su ocurrencia y, más importante aún, debe enseñar a la Sala la trascendencia del yerro.
Los anteriores presupuestos explican la exigencia legal de claridad y precisión en la enunciación de la causal, así como en la postulación y desarrollo de los cargos, tal como lo establece el numeral 3º del artículo 212 de la ley 600 de 2000.
3. El caso concreto
Desde ya la Corporación anticipa su conclusión en el sentido de que inadmitirá todos los cargos formulados, toda vez que su postulación y desarrollo argumentativo se aparta de forma ostensible de los lineamientos que ha fijado la jurisprudencia de la Corte respecto de los parámetros lógicos a los que se debe sujetar toda demanda de casación, como también de los lineamientos que rigen el desarrollo de las precisas causales seleccionadas por el demandante.
Es así que los alegatos que pretenden desarrollar cada uno de los cargos formulados, además de padecer de graves deficiencias de lógica, se limitan a ofrecer una personal apreciación de la prueba, opuesta a la interpretación del sentenciador.
De entrada, el escrito de demanda –sin abordar aún el estudio de los presupuestos de cada una de las causales aducidas– presenta graves errores de postulación, por sí mismos suficientes para disponer su inadmisión.
La llama la atención de la Sala, en primer lugar, la ostensible falencia consistente en proponer en segundo y tercer lugar sendos cargos principales de violación indirecta de la ley sustancial y, por el contrario, proponer en primero y último dos cargos de inconsonancia entre la acusación y el fallo y de nulidad, respectivamente.
Con la desatinada postulación del orden de los cargos se violan principios de lógica y jerarquía de las causales de casación, pues no se entiende de qué manera y con qué lógica habría la Sala de emprender en primer término el estudio de los cargos que el casacionista cita como principales, para revisar en último lugar un cargo que supone la invalidación de lo actuado.
La conclusión en el sentido de inadmitir todos los cargos que se postulan a través de la demanda de casación se torna evidente, además, tras repasar las causales seleccionadas y confrontarlas con los parámetros que la jurisprudencia de Sala ha decantado acerca de su debida fundamentación.
Así, cuando se trata de la causal segunda de casación –incongruencia entre la acusación y el fallo- motivo por el que el casacionista orienta el reproche contenido en el primer cargo, la Colegiatura ha dicho lo siguiente:
“La incongruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia se configura, en términos generales, cuando el juzgador condena por una conducta distinta a aquella por la cual se le formuló pliego de cargos o se varió la imputación en la oportunidad debida del juicio.
Para precisar el alcance de esta causal de casación, contemplada de manera autónoma en el sistema de la Ley 600 de 2000 (numeral 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal), es necesario advertir que los hechos y la calificación jurídica que de los mismos se efectúe en el pliego de cargos debe señalar los derroteros dentro de los cuales se va a circunscribir el juicio y a construir la sentencia. Ello significa que al proferir aquella, el fiscal debe precisar los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, las circunstancias específicas atenuantes y agravantes que modifiquen la punibilidad, y las circunstancias genéricas que de alguna manera incidan en este último factor, así como las formas de participación y culpabilidad imputadas.
La incongruencia entre una y otra pieza procesal se configura entonces cuando en la condena se incluyen circunstancias de agravación no deducidas en el pliego de cargos o en la oportunidad debida del juicio; se desconocen atenuantes que allí se reconocieron; se varían los hechos que constituyen la imputación mutándolos en su esencia o añadiendo conductas o cambia, para agravar, sus modalidades de participación o las formas de culpabilidad.”8
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, la Sala ha decantado de manera reiterada y pacífica sus modalidades, de la siguiente manera:
“a) Falso juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar individual y mancomunadamente las pruebas, supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, los que tenían la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena.
“b) Falso juicio de identidad, en el que incurre el juzgador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o porque se le hace expresar lo que objetivamente no demuestra.
“c) Falso raciocinio, cuando el sentenciador se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia, de las máximas de la experiencia o del sentido común”.9
La invocación de uno cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, la demostración de que el mismo fue determinante en el sentido del fallo censurado. Para ello, al recurrente le corresponde analizar todas las bases probatorias de la sentencia, única manera de enseñar a la Corte que la corrección del yerro conlleva necesariamente la modificación de su parte dispositiva, en el entendido que la sentencia bien podría mantener su sentido aún frente a yerros de apreciación que carecen de la idoneidad necesaria para mutar su contenido de manera sustancial.
Y en lo que respecta al reproche de nulidad, que el demandante propone en último lugar, la Corte ha efectuado las siguientes precisiones:
“La postulación de vicios de nulidad en sede de casación no escapa al cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Corte abordar el estudio técnico y jurídico de un fallo o de una actuación, según el caso, con un margen de movilidad relativo, de manera que la rigidez formal no haga nugatoria la posibilidad de reajustar la estructura del proceso o la actividad de los jueces a la legalidad sin que este medio extraordinario de impugnación pierda sus características esenciales y principalmente su finalidad.
“Dentro de ese contexto, la proposición de nulidades en esta sede no escapa al cumplimiento de los requisitos que orientan no sólo la impugnación extraordinaria, sino el instituto mismo, de modo que en relación con la causal tercera el casacionista no está relevado de su observancia como quiera que este recurso no es en modo alguno de libre postulación ni permite una amplitud como para que la Sala entre a suplir las deficiencias argumentativas o a corregir los desatinos del libelo.
“Es así como el demandante en una propuesta de nulidad debe identificar la actuación que contiene la vulneración de las garantías fundamentales de los sujetos procesales o aquella que transgreda las bases de la instrucción o el juzgamiento, precisando el momento a partir del cual se hace necesario retrotraer lo actuado para que sea posible restablecer la legalidad del proceso. Además, le corresponde determinar cuál es la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo el desarrollo de la actuación sería otro y por consiguiente otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por el remedio extremo de la nulidad.”10
Y si bien es cierto que cuando se trata de la causal de nulidad la jurisprudencia de la Sala ha sido laxa en torno al cumplimiento de los requisitos formales para su admisión, de todos modos tal liberalidad no permite que la censura se quede en el simple enunciado ni que la Corte entre a suplir al casacionista, puesto que ello implicaría desnaturalizar el carácter de extraordinario y rogado de la impugnación. En tal virtud, el casacionista debe cumplir con las exigencias de lógica y debida fundamentación necesarias para pretender desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que las sentencias impugnadas llegan a esta sede; así, además de identificar la irregularidad y su trascendencia en el resultado del proceso, el censor debe evitar que su discurso se torne en una crítica a la apreciación probatoria del sentenciador, pues de esta manera se apartaría ostensiblemente de la causal de casación seleccionada para incurrir en una de violación indirecta de la ley sustancial.
Pues bien, vistos así los presupuestos de argumentación exigibles al casacionista para desarrollar los precisos motivos de casación que invoca, surge más que evidente que el demandante los incumple de manera ostensible, como enseguida se aprecia. Valga mencionar que esta Corporación habrá de estudiar los cargos en un orden opuesto al señalado por el demandante, pues la lógica y el principio de jerarquía de las causales exigen que el cargo de nulidad y el de incongruencia se aborden antes que los de violación indirecta de la ley sustancial.
En el cuarto cargo propuesto en el escrito de demanda, el censor alega una nulidad, con fundamento en que el juzgador omitió dar respuesta a los argumentos del no recurrente.
Vista la modalidad de ataque que intenta el demandante, la Corte estima necesario reiterar lo siguiente:
“que cuando se plantea en sede de casación nulidad de la sentencia, por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos (Cfr. Cas. mayo 22/03. Rad. 20756).
“La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa”.11
La Corporación encuentra que los derroteros anteriores, considerados de cara a los argumentos que plasma el censor en el libelo, permiten afirmar que aquel no atina a orientar el reparo por alguna de las diferentes modalidades relativas a la nulidad por deficiente motivación, lo cual lo hace incurrir en indebida fundamentación, pues a esta Corporación no le está dado, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación, entrar a definir cuál de las distintas modalidades en que se puede plasmar el vicio alegado es la que invoca el censor.
Es preciso llamar la atención en que con el razonamiento propuesto como lo hace el recurrente se incurre en violación al principio de jerarquía de las causales de casación, en la medida en que un cargo por vía de la causal tercera de la Ley 600 de 2000, artículo 207 -dado que acarrea, en principio, la invalidez de todo o parte de lo actuado- no puede lógicamente proponerse en último lugar frente a cargos principales de violación indirecta de la ley sustancial e incongruencia entre la acusación y el fallo, pues la lógica enseña que de prosperar el cargo de nulidad se hace innecesario avanzar sobre los demás reproches referentes a la violación indirecta de la ley sustancial. Semejante yerro de postulación hace por sí mismo inviable la admisión del cargo.
Por otra parte, en desarrollo del supuesto vicio de omisión argumentativa, el demandante termina por lamentar que el fallador no acogiera su personal apreciación de la prueba, como tampoco su interpretación jurídica del principio de lesividad, y reclama que el juzgador ha debido aplicar sus tesis defensivas a los hechos materia de juzgamiento. Así pues, la censura que se orienta como un supuesto vicio generador de nulidad termina por convertirse en un discurso de instancia que solamente tiene alguna idoneidad para mostrar una inconformidad insustancial con los criterios jurídicos y probatorios del Tribunal.
Y aun cuando el casacionista hubiese atinado en la postulación y desarrollo del cargo, de todos modos nada podría resolver la Corte, pues aquél olvidó uno de los requerimientos fundamentales de cualquier tipo de censura, como es el de formular a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia una petición acorde con el cargo propuesto.
En este caso, salta a la vista que el libelista no formula a la Colegiatura petición alguna como consecuencia del cargo, omisión trascendente que la Sala no puede suplir. Es así que en el acápite de ‘PETICIONES’ de su escrito se limita a insistir en que:
“se acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por irregularidad sustancial afectante del debido proceso y correlativamente vulnerante del derecho de defensa; irregularidad que surge de la infracción al postulado de la necesaria motivación, en cuanto la mayor parte de los alegatos defensivos presentados como de no recurrente, presentados en el trámite de la segunda instancia, no fueron tenidos en cuenta, ni se les dio la correspondiente respuesta”.
Y si lo anterior fuera poco, tampoco el censor precisa los puntos o temas que supuestamente el ad quem dejó de contestar o evaluar y que fueran planteados por el defensor no recurrente, sin pasar por alto que nada dice sobre la trascendencia de los mismos, esto es, que si hubiesen sido atendidos por el fallador, otro habría sido el sentido de la sentencia impugnada.
Por todo lo anterior, el cuarto cargo, debido a los manifiestos y trascendentes errores de postulación y desarrollo, incumple con los presupuestos de una debida fundamentación, motivo por el cual habrá de ser inadmitido a sede de casación.
De otra parte, a través del primer cargo el libelista propone la incongruencia entre la acusación y el fallo, toda vez que, según asegura, Reginaldo Bray Bohórquez fue acusado como determinador de peculado y condenado como coautor de la misma conducta. Dicha conclusión la infiere del hecho que a aquél se le impuso la misma pena a la que fue condenado un servidor público por los mismos hechos, pero en un proceso distinto, el cual, por ruptura de la unidad procesal, se derivó de esta misma actuación.
El argumento así planteado resulta del todo intrascendente por evidente desconocimiento de la realidad procesal. Dicho aserto encuentra apoyo en que, tal como lo reconoce el mismo impugnante al reseñar los antecedentes procesales de esta actuación, Reginaldo Bray Bohórquez fue acusado –a través de sendos pronunciamientos de primera y segunda instancia- como determinador del comportamiento punible de peculado por apropiación y de la misma manera fue condenado por el ad quem.
Significa lo anterior que el presupuesto esencial de la causal de casación seleccionada –la inconsistencia o falta de identidad entre la imputación contenida en el pliego de cargos y la condena– no encuentra materialidad, lo que hace que toda la argumentación que soporta el cargo carezca de idoneidad para demostrar el yerro pregonado.
Más evidente se hace la conclusión precedente al estudiar la razón sobre la cual el impugnante soporta la hipotética discrepancia entra las dos piezas procesales: que al aquí procesado se le impuso la misma pena que en otro proceso por los mismos hechos se le impuso a un cierto servidor público. Así, el casacionista alega que si la pena aquí impuesta fue la misma que se le impuso a un coautor de la conducta, entonces ello significa que aquí se modificó la calificación del delito, más exactamente su grado de intervención.
El argumento no puede ser más deleznable, pues el recurrente se equivoca al creer que la calificación jurídica y la pena impuesta a otro procesado por un juzgador distinto deba ser acogida en esta precisa actuación. Lo cierto es que la incongruencia se predica respecto de la acusación y del fallo de este proceso, de suerte que no es posible edificarla sobre las conclusiones jurídicas y probatorias de una actuación procesal diferente.
Y aún cuando todo lo anterior se considerase insuficiente para inadmitir el cargo, de todos modos es imperioso hacer notar la manera en que el recurrente desvía su argumento de la causal de casación escogida para de esta manera violar el principio de autonomía de las causales de casación. Lo anterior es así por cuanto el censor termina por lamentar que de haber sido calificada la intervención de Bray Bohórquez en la conducta punible de una manera diferente, otra hubiera sido la estrategia defensiva que hubiese podido emprender; un tal discurso no alcanza siquiera a mostrar una posible afectación al derecho de defensa, pues no plasma nada diferente a la incierta posibilidad de un resultado diverso, según una estrategia probatoria y defensiva distintas a las efectivamente asumidas.
Y termina el libelista por ahondar en el dislate argumentativo al señalar que ni las reglas de la experiencia ni ninguna otra circunstancia demuestran que el hoy procesado hubiera sido determinador de la conducta punible, razonamiento que se sale por completo de la vía de ataque seleccionada y termina por cuestionar –de manera indebida y sin éxito, por demás– las apreciaciones probatorias del fallador, en una clara violación al principio de autonomía de las causales.
Resta por decir, respecto del primer cargo, que es del todo inconsecuente pedir, como lo hace el impugnante, la nulidad de la sentencia, pues de esta manera aquél olvida que un cargo por incongruencia entre la acusación y el fallo se remedia ajustando la sentencia a los precisos términos de la acusación, solución del todo improcedente en este caso, pues tanto los cargos como la condena se edificaron sobre los mismos hechos e idéntico grado de intervención del hoy procesado.
En conclusión, debido a los evidentes yerros de postulación y debida fundamentación, el primer cargo, como ya se anunció, será inadmitido a esta sede extraordinaria.
Así mismo, por medio del segundo cargo, indebidamente postulado como principal, el censor reprocha que el juzgador -al realizar el ejercicio de dosificación punitiva- no podía deducir como criterio de gravedad el de la cuantía de lo apropiado, pues tal cosa ya había sido tenida en cuenta en la tipificación del comportamiento.
De entrada, saltan a la vista varios yerros trascendentes: en primer lugar, como ya se advirtió, que este cargo, el cual supone un yerro de apreciación probatoria, haya sido propuesto como principal frente a un reproche de nulidad planteado en último lugar.
Por otra parte, la Corte encuentra que el censor omite uno de los más elementales y trascendentes requerimientos de la causal de casación seleccionada, cual es indicar la modalidad de la violación indirecta (esto es, si se trata de un error de hecho o un error de derecho) y su sentido, es decir si –en el segundo caso– se refiere a yerros de falso juicio de legalidad o a un raro evento de falso juicio de convicción, o bien si lo que denuncia son falsos juicios de existencia, falso juicio de identidad o un falso raciocinio, en el primer caso.
Ninguna precisión hace el casacionista sobre estos aspectos, motivo por el cual, por elemental sustracción de materia, la Corte no puede avanzar en el estudio de los requisitos de lógica y debida fundamentación del cargo, pues le resulta del todo desconocida la modalidad y sentido del yerro que pregona el impugnante, sin que le sea dado –una vez más– suplir o complementar el alegato del libelista, por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación.
Dígase, por último, que el discurso que propone el recurrente en nada se refiere a una equivocación probatoria, sino que –interpretando la Sala la voluntad del censor, en franco desconocimiento del principio últimamente citado– lo que deja entrever es un –por demás mal postulado y sustentado– yerro de violación directa de la ley sustancial, que ni siquiera encuentra materialidad, pues fue la cuantía de lo apropiado, mas no la gravedad del comportamiento punible, lo que tuvo en cuenta el funcionario judicial para realizar el juicio de tipicidad de la conducta. Otra cosa muy distinta es que, como lo precisa la sentencia, la apropiación de los recursos oficiales generó un grave perjuicio a la comunidad y a la administración.
Y, en todo caso, aún cuando el impugnante hubiera demostrado el yerro que denuncia –cualquiera que éste fuere–, de todos modos no dedica razonamiento alguno para acreditar el perjuicio irrogado, sino que se limita a pedir a la Corte que redosifique la pena, sin siquiera mencionar de qué manera habría de emprender la Sala ese ejercicio y cómo fue que la dosificación judicial le acarreó un daño evidente y trascendente al procesado, requerimiento argumentativo que la Sala no puede emprender por el casacionista.
Así las cosas, la Corporación encuentra que el segundo cargo adolece de equivocaciones de debida fundamentación que impiden su admisión a esta sede extraordinaria.
Recuérdese finalmente que por medio del cargo tercero, así mismo propuesto indebidamente como principal, el impugnante reprocha que el juzgador hubiera incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, lo cual lo habría conducido a no advertir la falta de certeza para condenar, pues existen numerosas “pruebas que tienden a demostrar que [los hechos] no sólo sucedieron como son narrados por las testigos de cargo, sino que tienden a demostrar su inocencia, y que no fueron debidamente apreciados por los juzgadores de instancia”.
Sin necesidad de avanzar mucho más en los razonamientos ofrecidos por el censor, salta a la vista lo ilógico de los planteamientos: no se entiende de qué manera el demandante puede reclamar en beneficio de su defendido que en esta sede se reconozca que los hechos ocurrieron tal como lo refirieron los “testigos de cargo”, pues así como lo pide el recurrente fue como lo apreció el ad quem.
Por otra parte, el argumento del recurrente se ofrece evidentemente contradictorio, en tanto que el cargo pretende demostrar que la prueba arroja duda sobre la responsabilidad del procesado, pero al mismo tiempo pregona que la prueba –de haber sido debidamente apreciada– demuestra su inocencia. El planteamiento así propuesto es inconsistente, pues al defender la duda probatoria el casacionista admite que existen algunos elementos de juicio que comprometen al acusado (y que, al lado de otras pruebas en sentido contrario, generan una duda insalvable), mientras que el pedido de inocencia niega dicha premisa.
Además de la anterior ilogicidad, el impugnante –al igual que en el cargo anterior– olvida precisar cuál es la modalidad y sentido de la violación indirecta de la ley sustancial, es decir –insiste la Sala– en indicarle a ésta si el yerro constitutivo de violación indirecta de la ley sustancial se plasma en un error de hecho o de derecho. Y aún cuando en un momento de su discurso el recurrente señala que existen pruebas que de haber sido correctamente apreciadas por el juzgador habrían dado lugar a una decisión distinta, en ello no se alcanza a vislumbrar si a lo que se refiere es a un falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o un falso raciocinio, ejercicio argumentativo que –otra vez– no le corresponde enunciarlo ni desarrollarlo a la Corte, con lo que la censura resulta trunca y a medio desarrollar.
Por último, para no ahondar más en el convencimiento que la asiste a la Colegiatura sobre la decisión que finalmente habrá de adoptar en esta providencia, es necesario llamar la atención en que la calidad del desarrollo argumentativo de la totalidad de los cargos parece ser el reflejo de la falta de cuidado del libelista en la elaboración del escrito de casación que ocupa la atención de la Corte.
Lo anterior encuentra apoyo en el razonamiento del impugnante, según el cual, el Tribunal ha debido “desestimar la decisión del a quo” y, en consecuencia, absolver al procesado “por los cargos de homicidio y porte ilegal de armas para defensa personal que sin fundamento probatorio válido le dedujera el fallador de primera instancia”, dada “la evidente ausencia de plena prueba para condenar”.
El argumento así ofrecido constituye, por decir lo menos, un disparate que por sí mismo es más que idóneo para dar al traste con el desarrollo y pretensiones del cargo, pues con las palabras transcritas el censor olvida que no le asistía interés alguno en que el Tribunal desestimara la decisión del a quo, pues ella fue absolutoria y, por lo tanto, favorable al procesado; además de que, aún cuando es de perogrullo insistir en ello, las conductas por las que fuera acusado Reginaldo Bray Bohórquez no son las de homicidio y porte ilegal de armas para defensa personal. Y si a lo anterior se le agrega la mención por el casacionista de los artículos 358, 246 y 248 del Código de Procedimiento Penal, que en nada se refieren a los deberes de imparcialidad y de motivación del funcionario judicial que pregona, la conclusión no puede ser otra distinta a que el tercer cargo termina por constituir un completo dislate.
Conclusión
Como corolario de los razonamientos precedentes, la Colegiatura encuentra que el libelo cuyos presupuestos de lógica y debida argumentación motiva este pronunciamiento no acoge los lineamientos de debida y suficiente fundamentación que su jurisprudencia ha decantado de tiempo atrás, razón que –como ya se anunció– conduce necesariamente a su inadmisión a esta sede extraordinaria.
Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que amerite el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. NEGAR LA NULIDAD impetrada por el procesado REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ y su defensor.
2. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ.
3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
IMPEDIDA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
IMPEDIDO
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 “El contrato 318 de 1994 tuvo por objeto realizar el dragado hidráulico de ampliación, capacidad y mantenimiento a 10 metros de profundidad del canal de acceso al puerto de Buenaventura. Anexo 25 Fls. 66-702. Este convenio fue modificado a través del contrato adicional N° 216 de septiembre 4 de 1994, anexo 94 Fls. 8-11, e interadministrativo 286 de diciembre 16 de 1995, anexo 94 Fls. 18-22. Además se acordaron varios ‘OTRO SÍ’, entre ellos el del 22 de junio de 1995, anexo 94 Fl. 6, diciembre 29 de 1995, anexo 94 Fls. 12-14, y 12 de abril de 1996, anexo 94 Fls. 8-11”.
“Para la ejecución del contrato 318, la Gobernación del Valle del Cauca a través de la Gerencia para Macroproyectos de Infraestructura suscribió el 31 de marzo de 1995 con la firma DRAGACOL S.A., representada por REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ, el contrato de prestación de servicios profesionales N° 95-04-003 cuyo objeto era ejecutar y realizar la reparación , mantenimiento y operación de la Draga ‘Bocas de Ceniza’ a fin de mantener el canal de acceso al Puerto de Buenaventura a 10 metros de profundidad . Este convenio igualmente fue objeto de modificaciones a través de un ‘OTRO SÍ’ de fecha 31 de mayote 1996 y varios contratos adicionales celebrados el 31 de diciembre de 1996, el 27 de junio de 1997, 26 de agosto de 1997 y 31 de octubre de 1997”.
2 “El contrato 217 de 1996 tuvo por objeto que el Departamento se comprometía a mantener a 34 pies de profundidad el canal de acceso al puerto de Barranquilla, mediante la operación y mantenimiento de la ‘Draga Colombia’. Anexo 25 Fls. 190-194. Para la ejecución de este contrato el Departamento, una vez declara la ‘Urgencia Manifiesta’ a través de la Resolución 00849 de noviembre 9 de 1996, procedió a suscribir de manera directa con la firma DRAGACOL S.A. el contrato 01-15-97003 de diciembre 5 de 1996, cuyo objeto era efectuar la labor de operación de la ‘Draga Colombia’ para el mantenimiento a 34 pies de profundidad el canal de acceso al Puerto de Barranquilla. Carpeta 19 Fls. 381-390”.
3 “El contrato 234 de 1994 tuvo por objeto ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del río Magdalena, sector Chingalé-Regidor. Anexo 25 Fls. 9-20. Fue modificado a través del contrato adicional N° 194 de octubre 25 de 1996, anexo 25 Fls. 23-24, y de ‘OTRO SÍ’ de fechas 1° de diciembre de 1994, anexo 25 Fls. 25-26, y 19 de septiembre de 1995, anexo 25 Fls. 21-22”.
4 “El contrato 098 de 1995 cuyo objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del río Magdalena, sector Barrancabermeja-Regidor. Anexo 24 Fls. 40-53. Fue modificado por un ‘’OTRO SÏ’ de diciembre 27 de 1995. Anexo 25 Fls. 54-56”.
5 Ver sentencia de casación 12663 del 30 de junio de 1999, auto de casación 16545 del 18 de abril de 2001, sentencia de casación 16534 del 31 de mayo de 2001, sentencia de casación 11632 del 4 de septiembre de 2001, sentencia de casación del 29 de octubre de 2001 y sentencia de casación 22565 del 17 de agosto de 2005, entre otras.
6 Ver sentencia de casación 16534 del 31 de mayo de 2001, sentencia de casación 15570 del 29 de octubre de 2001, entre otras.
7 Rad. 34820, auto del 15 de septiembre de 2010.
8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de enero de 2006, radicación No. 22106.
9 Auto del 13 de febrero de 2008, radicación No. 26746
10 Sentencia de 18 de noviembre de 2004, radicación No. 21850
11 Sentencia de 11 de julio de 2007, radicación No. 24040