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Proceso n.º 34457
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 290.
Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil diez.
V I S T O S
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Neiva, Huila, fechado el 16 de febrero de 2010, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad el 30 de junio de 2009, condenando a su representado legal a la pena de 48 meses de prisión y multa en cuantía de $3.440.000, en calidad de autora del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la sanción privativa de la libertad, y se negaron a la procesada los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
LOS HECHOS
Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, del siguiente tenor:
“Se originan en las pesquisas adelantadas por el Jefe de la División de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Departamental, autoridad que mediante auto del 21 de febrero de 2000 inició la correspondiente investigación fiscal y cuyo cierre se dispuso el 25 de julio siguiente a través de proveído N° 0068, donde se ordenó investigar la conducta asumida por la Secretaria de Obras Públicas Departamentales de la época, Ing. GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS, al suscribir dos convenios inter administrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para realizar obras en la sede del Instituto de Capacitación Juvenil de la ciudad, firmando en desarrollo de ese primer acuerdo cinco contratos y del segundo tres, identificados los primeros con los Nros. 015, 018, 019, 020 y 021, con afectación al rubro del presupuesto 2143 C, mientras los segundos con los Nros. 520, 521 y 522, para cuyo efecto se creó el artículo 2142B con recursos propios del departamento.
Del contrato 015, el objeto era la “construcción a todo costo la estructura de cubierta en la construcción de la II etapa de la sede masculina del Instituto de Capacitación Juvenil”, firmado el 19 de febrero de 1997 entre la Secretaria de Obras Públicas y el Ing. Hugo Fernely Díaz Plazas por valor de $ 51.461.996, el cual sufrió modificaciones en su ejecución.
Por su parte, el convenio 018 tuvo como objeto “la ejecución de obras preliminares en la construcción del Instituto de Capacitación Juvenil”, llevado a cabo por el Ing. Germán Vargas Almario por valor de $ 51.589.586, suscrito el 24 de febrero de 1997, previa invitación a cotizar en la que participaron como proponentes el citado profesional y Héctor Celestino Ordoñez.
El contrato 019 fue celebrado con el propósito de elaborar a todo costo la estructura de la cubierta de la construcción de la II etapa de la sede masculina del Instituto de Capacitación Juvenil de Neiva, asignado por un valor de $ 51.537.007 al Ing. Carlos Alberto Chacón Antía, cedido el 21 de abril de 1997 a Juan Carlos Villany.
Contrato 020 tuvo como finalidad la instalación de los pisos en la construcción de la II etapa de la sede masculina del Instituto de Capacitación Juvenil, adjudicado mediante resolución 0272 del 19 de febrero de 1997 al Ing. William René Ariza, con plazo de ejecución 90 días, que a la postre se culminó en 120 días, siendo llamado a cotizar Juan Carlos Villany, por un monto de $ 51.586.081.
En cuanto al contrato 021, cuyo objeto fue la “elaboración de la carpintería metálica en la construcción de la II etapa de la sede masculina del Instituto de Capacitación Juvenil de Neiva”, se suscribió el 24 de febrero de 1997 con la Ing. Elsa Liliana Ordoñez por un valor de $ 22.844.743, con un plazo de ejecución de 90 días calendario.
Sobre los contratos a ser ejecutados con recursos propios del departamento, el N° 520 que fue firmado el 19 de diciembre de 1997, tuvo como objeto la construcción a todo costo el (sic) módulo de la recepción y módulo de alojamiento con un plazo de 90 días, adjudicado a Sandra María Bermúdez luego de participar junto con el Ing. Héctor Celestino Ordóñez, pero finalmente cedido al Ing. Juan Carlos Villany.
El contrato de obra 521 consistió en la construcción a todo costo del módulo 04, talleres y módulo 05, depósitos y patio interior, suscrito el 19 de diciembre de 1997 con el Ing. Juan Carlos Villany después de participar en la convocatoria con el Ing. William René Ariza.
Y, por último el contrato 0522 cuyo objeto fue la construcción del módulo 03 comedor, biblioteca, firmado el 19 de diciembre de 1997 después de participar los Ingenieros Elsa Liliana Ordóñez y Román Córdoba, adjudicado a aquella y quien lo culminó el 15 de agosto de 1998.
Con el propósito de materializar ese primer convenio inter administrativo – a través de los contratos Nros. 015, 018, 019, 020 y 021-, con afectación al rubro del presupuesto 2143 C, se expidió la Ordenanza 006 de 1997 con adición presupuestal de $ 231.503.260, detectando que fueron adjudicados el 22 de enero de la citada anualidad pero suscritos el 24 de febrero siguiente con actas de iniciación el 11 de abril –excepto el 015 fue del 14 de marzo-, culminándolos en los meses de agosto y septiembre del mismo año, modificados en sus ítems sin expresar la justificación respectiva, como también se advirtió que repitieron obras ya contratadas, omitiendo cumplir los contratistas con la apertura de cuenta bancaria para el manejo del anticipo.
En lo atinente al segundo convenio – a raíz del cual se celebraron los contratos 520, 521 y 522-, aplicado al rubro 2142B, aprobado por la Ordenanza 080 de 1997 por valor de $ 150.000.000, se advirtió que igualmente fueron modificados en sus ítems iniciales sin especificar cantidades y valores, tampoco hubo apertura de cuenta para manejar los anticipos, detectando que el Ing. Juan Carlos Villany realizó un convenio por adjudicación directa y dos por cesión, pese a que en un de ellos había sido invitado un tercer profesional, ascendiendo el total de lo contratado a $ 375.221.070, suma muy superior al valor de la menor cuantía estimada para ese año de acuerdo al salario mínimo establecido de no sobrepasar los $ 103.200.000, toda vez que a partir de ese rango se requería someterlo al proceso legal de licitación pública, trámite omitido en el presente evento”.
DECURSO PROCESAL
Acorde con copias dispuestas expedir por la Contraloría General de la República, en curso de la investigación fiscal adelantada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Huila, la Fiscalía Once Seccional de esa ciudad dispuso, el 29 de agosto de 2000, abrir investigación previa.
El 8 de mayo de 2001, la Fiscalía tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, a la cual se había asignado el asunto, decretó la apertura de formal instrucción. Allí se dispuso vincular mediante indagatoria a GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS, diligencia que se cumplió el 5 de febrero de 2004.
El 4 de marzo de 2005, la Fiscalía Doce Seccional de Neiva, resolvió la situación jurídica de MEDINA VARGAS, absteniéndose de imponer en su contra medida de aseguramiento por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, objeto de vinculación penal.
El 16 de marzo de 2005, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 30 de junio de 2005, se calificó el mérito del sumario con la emisión de resolución de acusación en contra de GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS, en calidad de autora del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Apelada por la defensa esa decisión, la misma fue confirmada por la segunda instancia en auto del 28 de abril de 2006.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, el 6 de junio de 2006.
El 18 de julio de 2006, tuvo lugar la audiencia preparatoria.
Los días 14 de enero y 7 de febrero de 2008, se celebró la audiencia pública de juzgamiento.
El 30 de junio de 2009, se profirió la sentencia de primer grado, en contra de la cual interpuso y sustentó recurso de apelación la defensa.
El 16 de febrero de 2010, el Tribunal Superior de Neiva emitió la sentencia de segundo grado en la cual se confirmó el fallo de primera instancia. Lo resuelto por el Ad quem fue objeto del extraordinario recurso de casación interpuesto por la defensa en escrito que ahora se analiza en su debida fundamentación.
LA DEMANDA
1. Cargo primero
Con sustento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa a la sentencia de segundo grado de violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia por suposición, en lo que atiende a la “…demostración de los elementos que configuran el tipo subjetivo (dolo e interés indebido)…”
A efectos de desarrollar el cargo, transcribe el recurrente un apartado del fallo de segundo grado en el cual se destaca que la acusada obvió conformar el grupo de trabajo que establecían los convenios firmados por el Departamento del Huila con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pasando por alto el requerimiento hecho en ese sentido por la directora de esa institución al gobernador.
A renglón seguido expone la conclusión del Tribunal en la cual significa que esa forma unilateral de realizar el convenio es indicativa de un actuar consciente y voluntario encaminado a desconocer los principios de transparencia, economía e imparcialidad que regulan los contratos estatales, configurándose así el dolo consustancial a la responsabilidad penal despejada.
Estima, el impugnante, en consecuencia, que el dolo fue despejado por vía indiciaria, lo que lo lleva a realizar algunas precisiones en torno de la naturaleza y efectos del medio probatorio en cuestión, hasta derivar en que lo atacado en el primer cargo corresponde a la demostración del hecho indicador del indicio.
Se ocupa el demandante, entonces, de demostrar que ese hecho indicador en el cual basó su inferencia el Ad quem –la ausencia de concertación o conformación del grupo de trabajo a que alude una de las cláusulas del convenio interadministrativo suscrito por el departamento del Huila con el ICBF-, es ajeno a la realidad.
En primer lugar, para demostrar su aserto, el libelista remite a la decisión de primera instancia, en la cual el fallador A quo reconoció “…el cabal acatamiento de los acuerdos y el deber de ejecución exclusiva que correspondía al Departamento a través la (sic) Secretaría de Obras Públicas Departamentales, restándole importancia a equipo o comité alguno que emitiera concepto previo y cuyo soslayo hiciera presumir, voluntad punible”.
Ello significa, en sentir del censor, que “cuando menos” para el A quo la prueba del hecho indicador “no existía”.
En segundo lugar, aduce el recurrente que ese incumplimiento en la conformación de un equipo de trabajo “jamás fue puesto de presente por quienes en nombre del ICBF y conforme lo señalado en la cláusula decima (sic) quinta de uno y otro convenio debían ocuparse de la supervisión de su correcta ejecución e informar, cuando ocurriese evento de incumplimiento, entre otras cosas por tratarse de uno de los supuestos de terminación de los acuerdos”.
Ello, agrega el recurrente, se suma a que para efectuar el pago del convenio era necesaria la constancia del supervisor en la cual se indicara satisfactoria la ejecución del mismo y existe certificación de la Interventoría de Convenios del ICBF, expedida el 14 de marzo de 1997, en la cual se advierte que para ese momento la entidad contratista venía cumpliendo adecuadamente con el objeto contractual.
En tercer lugar, sostiene el casacionista: “existen medios probatorios que avalan su conformación (del grupo de trabajo conjunto, añade la Corte) y por tanto, desmienten el señalante argumento contra mi defendida”
Para el efecto, destaca que el arquitecto Álvaro Urrego Monroy, encargado de la interventoría de los contratos surgidos por ocasión de los Convenios 891 y 801, declaró bajo juramento que “…se hicieron varias reuniones inicialmente tanto en Obras como en el Bienestar, con la directora de ese entonces y con una profesional asesora de la directora del Bienestar, cuyo nombre no recuerdo, fueron tres o cuatro reuniones, porque ellas sabían bien en dónde se iban a acometer cada uno de los contratos….”. Y después agregó el mismo declarante que las varias modificaciones efectuadas a los contratos “fueron consultadas con el Bienestar”.
De ello concluye el impugnante que el hecho indicador tomado en consideración por el Tribunal –la no conformación del equipo interdisciplinario-, carece de demostración y, por ende, no se soporta el fundamento de la inferencia referida al dolo.
Como quiera que, en sentir del demandante, el soporte de la decisión del Tribunal, confirmatoria de lo decidido por el A quo, radica precisamente en que el dolo surge de la forma como la Secretaría de Obras Públicas asumió el liderazgo exclusivo sobre el proceso de contratación, determinado que la conclusión surge producto del falso juicio de existencia por suposición en que incurrió el Ad quem, necesaria surge la absolución de la procesada, emergiendo en este sentido su solicitud para que la Corte case la sentencia atacada.
2. Cargo segundo
También por la vía indirecta, pero ésta vez advirtiendo la existencia de un “falso juicio de raciocinio”, el casacionista señala que el Tribunal erró al examinar las pruebas que presuntamente conducen a determinar el interés indebido de su representada legal en la suscripción de los contratos.
Para soportar su tesis, el recurrente remite a los dos convenios interadministrativos suscritos por el departamento del Huila con el ICBF, así como los diferentes contratos que de cada uno de ellos se derivaron.
Argumenta el impugnante que cada convenio poseía naturaleza propia, al punto que el segundo advirtió completamente ejecutado y cumplido el primero.
A renglón seguido, transcribe el censor algunos apartados de la motivación del Tribunal, en los cuales, respecto del convenio 891, destaca corresponder el mismo a unas obras civiles que demandan de una serie sucesiva de actos de ejecución, a cuya realización no es posible adelantar los consecuentes si antes no se han realizado completamente los antecedentes, pese a lo cual todos los contratos propios de ese convenio, excepto uno, se celebraron el 24 de febrero de 1997. Además, por tratarse de la misma obra e imputación presupuestal, debía celebrarse un solo contrato por la totalidad de ella, acorde con los parámetros de la Ley 80 de 1993, no obstante lo cual se fraccionaron las obras, realizándose varios contratos que no superaban el tope permitido para la contratación directa, a fin de eludir la licitación.
Acerca del convenio 801, se transcribe lo expresado por el Tribunal en el sentido que al quedar inconclusa la etapa II de la adecuación de la sede masculina del Instituto de Capacitación Juvenil de Neiva, se pasó por alto la realidad del convenio que adicionaba en $150.000.000 el dinero para hacer las obras necesarias, superando esa suma el monto de la contratación directa, no empece lo cual también se fraccionaron los contratos para permitirlo.
De lo anotado, deduce el censor que el interés indebido en la celebración de los contratos, lo dedujo el Tribunal por vía indiciaria, del hecho que se fraccionaran unos contratos que implicaban ejecución sucesiva.
En consecuencia, ya involucrados en el tema del indicio, advierte que lo criticado ahora es la inferencia y por ello remite el yerro del Tribunal a la vulneración de los principios vinculantes de la sana crítica.
En particular, dice que el Ad quem desconoció una regla de la experiencia, así planteada: “no siempre que la ejecución de un objeto contractual por parte de una entidad pública se lleva a cabo de modo fraccionado, ello traduce u obedece a un interés indebido por parte del contratante”.
Precisado el motivo de controversia, se ocupa el casacionista de determinar por qué en el caso concreto sí era necesario el fraccionamiento de los contratos, para lo cual parte por significar que los dos convenios comprendían objetos disímiles y no se trataba ninguno de ellos, en sentido estricto, de construir obras nuevas, lo que sí implicaría esa sucesión ordenada de pasos que relaciona el Tribunal, sino del “tratamiento de estructuras ya antes hechas y deterioradas, aspecto que impedía exigir, cuando menos desde el ámbito de la ingeniería, estricta progresividad o preclusividad”.
Así mismo, asevera el censor que la “subdivisión” del objeto de los convenios interadministrativos no operaba voluntad de la acusada, en cuanto representante del departamento del Huila para el efecto, sino consecuencia de que los diseños, planos y presupuesto de obra venían predeterminados por el ICBF, como lo sostuvo el Arquitecto Fabián Vanegas Silva en su declaración jurada, donde incluso sostiene que la forma de contratación ya había sido definida por la entidad nacional.
Como el impugnante estima que esa consideración del Tribunal resultó fundamental para definir la tipicidad del delito atribuido a su representada legal (cita un apartado del fallo en el cual el Ad quem significa que la vulneración de los presupuestos de contratación, obra del fraccionamiento del contrato, representa el delito de interés indebido en la celebración de contratos cuando se trata de favorecer a un tercero), concluye que una vez eliminado el error, desaparece el sustento de la condena, dado que se elimina el ingrediente de interés indebido, necesario para configurar la conducta punible.
En ese sentido, depreca de la Corte casar la sentencia, revocando la condena y en su lugar absolviendo a la acusada de los cargos formulados por la Fiscalía.
3. Cargo tercero
Dentro de los mismos lineamientos del cargo anterior, el recurrente destaca cómo el Tribunal observó inusual y por ende indicativo del interés de la procesada por favorecer a determinados contratistas, el que después de terminada una de las etapas, se convocara a las mismas personas para el desarrollo del segundo convenio.
Para el demandante esa inferencia del Ad quem resulta contraria a la sana crítica y, específicamente, a la regla de la experiencia de esta manera elaborada: “De un comportamiento permitido por el ordenamiento jurídico no pueden deducirse consecuencias adversas para quien lo ejecuta”.
Destaca el censor que ninguna norma prohíbe llamar de nuevo a los mismos contratistas –apenas se demanda que sean llamados mínimos dos oferentes-, máxime si se trata de convenios diferentes y busca premiárseles por haber ejecutado satisfactoriamente las obras del pasado, como lo refirieron los expertos en la cartera de Obras Públicas.
Algo similar debe predicarse de la cesión de contratos, que también cuestiona el Tribunal, en tanto, ello es lícito y únicamente demanda de la aprobación previa de la entidad contratante.
En punto de trascendencia del yerro, el casacionista advera que esas inferencias las afianzó el Tribunal “como esenciales del desvío punible que define el delito atribuido”, para ratificación de lo cual reproduce un apartado del fallo en el que el Ad quem advierte que ese proceder “resquebraja” la presunción de inocencia.
Colige el recurrente, por ello, que “de no haberse incurrido en el reseñado yerro de consideración del efecto persuasivo de los medios de convicción, jamás se tendría presente la vulneración direccionada de los principios de contratación estatal, constitutivos del interés indebido que tipifica como ingrediente especial subjetivo del delito atribuido”.
Acorde con lo resumido en precedencia, solicita el demanadante que se case la sentencia atacada y en su lugar sea emitida sentencia absolutoria a favor de su representada legal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.
Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
Conforme las pautas generales citadas, la corte abordará el examen de los tres cargos propuestos por el casacionista.
1. Cargo primero
Cuando el demandante postula la violación indirecta de la ley por el camino del falso juicio de existencia por suposición, debe demostrar que al expediente nunca se allegó el elemento de juicio que toma en cuenta el fallador para soportar una afirmación interesante al objeto del proceso.
Empero, si dice el recurrente que lo sostenido por el Ad quem respecto a que nunca se conformó el equipo de trabajo a que obliga una de las cláusulas del convenio suscrito por el departamento del Huila con el ICBF, contradice lo que sobre el particular dicen los medios de prueba regular, legal y oportunamente allegados al plenario, no se trata en estricto sentido de que el fallador supusiese la prueba, sino que pasó por alto, ya a través del camino del falso juicio de existencia por omisión, ora dentro de los senderos del falso juicio de identidad por cercenamiento o tergiversación, lo que efectivamente debió considerar.
En consecuencia, para que la crítica tenga buena fortuna, es necesario que el impugnante haga una simple confrontación objetiva entre lo que dice textualmente la prueba pasada por alto o tergiversada y lo que el Tribunal omitió o malinterpretó.
Y algo similar intentó hacer el demandante, a través de tres específicos ítems.
El primero de ellos advierte que el A quo no tuvo en cuenta, o mejor, para ese fallador no fue trascendente la conformación del equipo en la definición del interés indebido.
No entiende la Sala cómo esa postura adoptada por la primera instancia puede tener incidencia en el cargo propuesto por el casacionista, pues, sería elemental decirlo, el que la primera instancia pase por alto el tópico o no lo entienda sustancial en su particular óptica del delito y la responsabilidad atribuible a la procesada, de ninguna manera informa que esa cláusula no existiera, ni mucho menos que de verdad ese equipo interinstitucional fuese conformado.
Debe precisarse que el argumento del recurrente se sustenta en que la premisa mayor utilizada por el Tribunal para soportar su inferencia indiciaria vertida en contra de la acusada, no tuvo existencia material, vale decir, que no es cierto que no se conformase la comisión o equipo en cuestión.
Pero ello, huelga anotar, no se demuestra porque el fallador de primer grado no tuviese en cuenta la circunstancia o advirtiera que la encargada de adelantar todo lo correspondiente a los convenios suscritos con el ICBF, fuese la Secretaría de Obras Públicas del departamento.
Si puntualmente se tiene claro que una cláusula del convenio exige integrar el equipo tantas veces referenciado, bien poco aporta en el cometido de dilucidar que efectivamente el grupo fue conformado, esa referencia a que el A quo estimó depender de la administración departamental toda la ejecución, o que no le diera importancia a la cláusula, pues, es claro que la demanda de casación debe enfilarse contra el fallo de segundo grado –así, como en el caso examinado, forme una unidad inescindible con lo expresado por el A quo, en cuanto confirmó el fallo de primer grado- y si se advierte algún yerro en éste, la demostración de ninguna manera puede pasar por la simple auscultación de que entre ambas instancias existen diferencias de enfoque.
Algo similar sucede con el segundo aspecto tomado en consideración por el casacionista para fundar su tesis de que el Tribunal dejó de considerar elementos de juicio suficientes para verificar la existencia del supuesto equipo interdisciplinario.
Desde luego, que esa omisión “nunca fue siquiera considerada entre las partes contratantes”, resulta argumento insuficiente para demostrar la efectiva materialización de lo obligado por la cláusula.
Se tiene claro que la cláusula del convenio exigía la conformación del equipo interdisciplinario y que la falta de esa labor conjunta fue un elemento indiciario que tomó en cuenta el Tribunal para soportar la acusación en contra de la procesada, referida a adelantar motu proprio la contratación, buscando favorecer a determinados contratistas.
A ello no es posible oponer, cuando menos no si lo que se pretende es hallar algún tipo de vicio trascendente en el razonar del Tribunal por la vía de la omisión en considerar elementos de juicio válidos que supuestamente demuestran lo contrario respecto del hecho indicador, la simple afirmación de que el ICBF, estimó siempre cumplido a cabalidad el convenio u otorgó los avales correspondientes para su efectiva culminación, pues, ello lo que reflejaría –y en razón de lo anotado fue que se adelantó la correspondiente investigación de Contraloría en la entidad estatal, donde se compulsaron copias para que se verificara lo correspondiente al departamento del Huila-, es que el organismo del orden nacional no cumplió a cabalidad con sus obligaciones de supervisión y verificación del citado convenio.
Por último, en lo que al primer cargo concierne, el demandante pretende demostrar que, en efecto, esa conformación del equipo interadministrativo o interdisciplinario, sí tuvo ocurrencia en la realidad, para lo cual remite a lo declarado por el arquitecto Álvaro Urrego Monroy, adscrito a la Secretaría de Obras Públicas del departamento del Huila y encargado de la interventoría de los varios contratos surgidos con ocasión de los convenios celebrados entre el ente departamental y el ICBF, quien detalla que “se celebraron varias reuniones” con la directora de ésta última entidad, y después agrega que las modificaciones operadas a los contratos durante su ejecución “…siempre fueron consultadas con el Bienestar”.
Es evidente el desacierto del recurrente, pues, basta advertir lo que en su sentido natural y obvio refleja lo dicho por el profesional en la arquitectura, para determinar que ni por asomo se compadece ello con lo exigido por el literal e) de la cláusula segunda de ambos convenios, así redactada:
“…conformar un equipo de trabajo, junto con el ICBF y la Secretaría Departamental de Obras Públicas, encargado de adelantar los respectivos planes de acción, procesos de licitación o de adjudicación directa, según el caso, establecidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, indispensables para definir los contratistas encargados de adelantar los estudios, elaboración de planos, obras civiles, interventoría y demás que se estimen pertinentes para la ejecución del objeto contractual.”
Es el mismo demandante, entonces, quien se encarga de confirmar que el equipo en cuestión no fue conformado, cuando significa que los únicos contactos realizados entre el departamento del Huila y el ICBF, para efectos de materializar lo ordenado por la cláusula, se limitaron a algunas reuniones previas con la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las consultas que dice el arquitecto hizo cuando de modificar los contratos en curso se trataba.
Y esa misma cláusula desvirtúa la afirmación, contenida en la demanda, referida a que ya de antemano el ICBF, había determinada la directa como forma de contratación, evidente como surge que precisamente el equipo ordenado integrar, tenía como función definir los “procesos de licitación o de adjudicación directa, según el caso, establecidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.
En consecuencia, sea porque el impugnante yerra al momento de señalar la causal que gobierna la controversia, porque sustenta la crítica en aspectos insustanciales, o cuando menos impertinentes para el efecto, o en atención a que se funda en elementos objetivos ajenos a lo que el expediente enseña, dándoles un valor del que carecen, se torna imperioso inadmitir el primero de los cargos que confeccionan su demanda.
1. Cargo segundo
Esa que se señala por el censor vulneración de reglas de la experiencia correspondiente a la inferencia que se hace a partir de un hecho conocido, termina enmascarando otra forma de argumentación dirigida a evaluar las pruebas de forma distinta a como lo hizo el Tribunal
Al efecto, el casacionista dice que a partir de un hecho objetivo, celebración de varios contratos independientes para efectos de cumplir con los convenios 891 y 801, el Tribunal construyó una inferencia errada: el fraccionamiento encaminado a favorecer a los contratistas de manera indebida; con lo cual, estima, se vulnera una regla de la experiencia referida a que no siempre que se fracciona un “objeto contractual” ello traduce un interés indebido.
Empero, la discusión se torna eminentemente artificial cuando se establece en los términos de lo que normalmente sucede, pues, pasa por alto un hecho básico que desnaturaliza completamente la conclusión.
Desde luego que en la generalidad de los casos, cuando lo actuado obedece a parámetros legales, es posible deducir que el fraccionamiento no necesariamente obedece al interés de favorecimiento.
Pero, si ocurre que ese fraccionamiento proviene de la violación de la ley, la ecuación cambia completamente, pues, ese nuevo elemento desnaturaliza la vocación de generalidad y universalidad que pretendió entronizar el demandante, hasta conducir a la inferencia realizada por las instancias respecto del ánimo indebido de favorecimiento que fluye de pasar por alto los condicionamientos de la Ley 80 de 1993.
Así expresamente lo reseñó el A quo en su decisión:
“Las pruebas recaudadas demuestran contundentemente que con la suscripción de los dos convenios interadministrativos –el 891 en 1996 y el adicional en 1997, mediante los cuales se suscribieron los contratos 015, 018, 019, 020 y 021 suscritos el 24 de febrero de 1997 en razón del primer convenio para la remodelación del Instituto de Capacitación Juvenil del ICBF, cuyo monto para este convenio ascendía a $231.503.260 y los contratos 520 (sic) 521 y 522 por el segundo convenio –el 801- se adicionaron $ 150.000.000 este proyecto de remodelación del instituto donde se encontró que se produjo fraccionamiento de contratos teniendo en cuenta que el monto del convenio 891 de 1996, superaba ampliamente los 125 smlmvs y no se podía contratar directamente, porque se trataba de la misma obra y con una sola imputación presupuestal de ahí que ninguno de los contratos superaba los $51.600.000 que era el límite para esta clase de contrataciones, violando así la ley 80 de 1993, que obligaba en este caso someterla a licitación pública, mostrándose el interés de la Secretaria de Obras Públicas de la época, GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS, en beneficiarse ella o a alguno de (sic) contratistas”
Y más adelante se agregó:
“A la defensa de GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS es preciso responderle que en este proceso no se cuestiona el hecho que la Secretaría de Obras Públicas hubiese adelantado los convenios ni ejecutado los contratos, sino los procedimientos adelantados para la ejecución de tales convenios, esto es el hecho de no haber sometido a licitación publícale convenio 891 mediante el cual se ejecutaron los contratos 015, 018, 019, 020 y 021 por contratación directa, cuando en este evento era obligación someterlo a obligación pública, y no es de recibo para el juzgado el argumento esbozado por la defensa en cuanto alude razones técnicas dependientes de las especificaciones contenidas en los estudios previos del proyecto, y el hecho de unificar esos objetos no estará las (sic) Secretaría de Obras Públicas excediendo sus facultades funcionales y contractuales, ni habría sobrepasado el objeto de los acuerdos, y no es solo el hecho de habérsele imputado a la entidad ejecutora además la falta de planificación de los diseños suministrados por el ICBF, sino como ya se anotó el procedimiento para ejecutarlos, pues no podía la procesada contratar directamente tales construcciones teniendo en cuenta que la contratación directa consagrada en el artículo 2° de la Ley 855 de 1994 es una excepción a la regla general de la licitación pública para la selección objetiva del contratista prescindiendo el ente estatal de las formalidades legales, debía garantizar el cumplimiento de los principios de economía y transparencia, aunque la contratación directa se establezca para la celebración de los contratos estatales de acuerdo a la cuantía, se le imprima celeridad y prontitud, sin que esto indique para la servidora pública, pretermisión de los trámites y requisitos que la ley y demás decretos que la reglamenten exigen, conforme lo establece el artículo 24, num. 8°, de la ley 80/93 (…) entonces GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS debía haber extremado la legalidad que obliga la ley y someter a licitación pública el convenio 891 por exceder los 125 smlmvs.”
Nada distinto entendió el Tribunal en el fallo de segunda instancia, cuando significó:
“Resulta incuestionable que por tratarse de la misma obra y con una sola imputación presupuestal, era indispensable ejecutar la albor con un profesional de la Ingeniería que desarrolle la totalidad de la construcción de la II etapa de sede masculina del I.CJ., se desvía de claros parámetros establecidos por la Ley 80, siendo necesario fraccionarlo al punto que los contratos no superaban los $ 51.600.000, que era el tope máximo requerido para contratar directamente, desconociendo de esa manera la realidad de su objeto, advirtiéndose el afán desmedido en querer favorecer a determinadas personas.”
Está claro que ambas instancias advierten cómo el fraccionamiento, en este caso, operó ilegal, pues, por tratarse de unidad de obra y de presupuesto, la ley 80 de 1993, dado el monto de la totalidad a realizar, obligaba realizar licitación pública.
Cierto, sí, que además el Tribunal señaló cómo esas obras exigían de una ejecución secuencial diferenciada, resultándole también indiciario que todos los contratos se celebrasen al mismo tiempo.
Empero, no radica allí el fundamento de ilegalidad pregonado por las instancias y por tal razón opera inconducente todo el esfuerzo encaminado a sostener la regla de la experiencia a partir de definir que esas obras propias del convenio podían ejecutarse en el mismo tiempo -incluso porque la labor discursiva encaminada a ello abandona los senderos de la causal y se adentra en el simple alegato de instancia en el cual el recurrente interpreta a su amaño los elementos suasorios allegados, para contraponerlos a la valoración del Ad quem, sin demostrar la existencia de algún tipo de yerro que permita entrever que, en efecto, el Tribunal se equivocó cuando entendió que la construcción o reparación reclamaba de pasos escalonados o sucesivos-, pues, bien poco se hace para controvertir la manifestación toral de que ese fraccionamiento viola las exigencias legales que demandaban licitación pública.
Porque, es necesario precisar, el hecho de que las tareas puedan adelantarse todas al mismo tiempo, no justifica o explica que se pase por alto la licitación pública cuando la unidad de presupuesto, obra y ejecución, dado el monto de los dineros comprometidos en ello, exige licitación pública.
En suma, respecto del segundo cargo es necesario señalar, de un lado, que la regla de la experiencia construida por el recurrente no se aviene con los hechos objetivamente despejados por los falladores, o siquiera con la circunstancia de ilegalidad manifiesta que se advierte del fraccionamiento de contratos.
Y del otro, que al asumirse la crítica indirecta tratando de desvirtuar las razones tomadas en cuenta por los falladores para inferir interés en el hecho de que todos los contratos se suscribieran y empezaran a ejecutar al mismo tiempo, no empece tratarse de obras complementarias entre sí, se desvía el curso del cargo hacia el análisis particular de las pruebas, sin demostrar cómo esa valoración concreta del Tribunal vulneró la sana crítica. Es más, se pasan por alto todas las consideraciones traídas a colación por el Ad quem para soportar su tesis de que se trata de obras sucesivas, y apenas se introducen las que estima más adecuadas para su posición el recurrente.
Al efecto, el Tribunal, para soportar su tesis de consecutividad, expresamente anotó:
“La relación pormenorizada de los cinco contratos suscritos por la procesada MEDINA VARGAS con igual número de profesionales de la construcción, a efecto de cumplir el Convenio Interadministrativo N° 891 celebrado con el ICBF, claramente se advierte que se trata de la realización de unas obras civiles que implican una secuencia en su desarrollo, pues para llegar a la elaboración de la cubierta de esa segunda fase de la sede masculina I.CJ., era indispensable adelantar las obras preliminares, lo cual daría paso a la construcción de la cubierta y después de ello, al piso y enseguida a la carpintería metálica, que pese a requerir la ejecución en fases consecutivas, indicando para ese efecto un plazo a cada compromisoria, las partes involucradas celebraron todos los contratos el 24 de febrero de 1997, excepto el que comprendía la estructura de la cubierta que tiene como fecha el 19 del mismo mes y año”
Ninguna referencia hizo el demandante de esta específica manifestación del Tribunal, en la cual delimita las circunstancias que obligaban obras sucesivas, dedicándose mejor a introducir la particular interpretación de otras pruebas que en su sentir lo favorecen, eso sí, obviando señalar que el ad quem las pasase por alto, mutase su contenido objetivo o errase en su valoración, con lo cual se abstuvo de verificar la existencia de algún tipo de vicio, única manera de derrumbar la más autorizada interpretación del fallador de segundo grado.
Por lo demás, para finalizar el examen del segundo cargo, es claro que cuando el impugnante critica el fundamento probatorio que sustenta la real necesidad de adelantar sucesivamente las obras, no se trata de atacar, respecto de la prueba indiciaria, el método inferencial utilizado por el Ad quem (esto es, la conclusión de indebido favorecimiento surgida de realizar todos los contratos al mismo tiempo), para lo cual bastaría esa alusión a la violación de las reglas de la experiencia intentada, sino de justificar el hecho indicador.
1. Cargo tercero
Dice el casacionista que el Tribunal, cuando advirtió que se erige en indicio contrario a los intereses de la procesada el hecho de llamar a la segunda convocatoria, producto del segundo convenio, a los contratistas que acudieron a la primera, viola la regla de la experiencia atinente a que de un comportamiento permitido por el ordenamiento jurídico no es posible deducir consecuencias adversas para quien lo realiza.
Lo primero que debe señalarse es cómo ya parece lugar común la utilización de reglas de la experiencia de la más variada estirpe, como especie de comodín a la mano cuando no se tienen elementos de juicio sólidos para sustentar una tesis o controvertir al que busca derrumbarse.
Y así, por la vía de la informalidad, se construyen a la medida supuestas reglas de experiencia que no pasan de representar esa suerte de aspiración de lo que debería suceder para que salga avante la posición interesada, sin preocuparse siquiera por definir de dónde extracta su fuerza lo propuesto, o cómo se cubren con ello las notas consustanciales de generalidad y universalidad.
Además, se trata de convertir la presunta regla en una especie de acto de fe, a cuya consagración debería entenderse que basta con exponerla para que automáticamente se entienda desvirtuada la manifestación probatoria o el análisis inferencial que la pasó por alto.
Se olvida, con ello, que el efecto probatorio o suasorio de la regla de la experiencia aparece bastante limitado, en cuanto elemento de simple probabilidad, pues, para decirlo en términos llanos, lo que por lo común sucede no inexorablemente tiene que haberse presentado en el caso concreto.
Y entonces, para dejar sin efecto la regla de la experiencia en cuestión basta con demostrar, por otros caminos, que en el asunto específico examinado, no sucedió lo que acostumbra acontecer.
En la demanda el impugnante dice que es regla de la experiencia la referida a que un comportamiento permitido por el ordenamiento no puede generar consecuencias adversas para quien lo ejecuta.
Y se observa bastante sugestiva la aserción, porque, en principio, evidenciaría una verdad de Perogrullo.
Sin embargo, ya decantada en sus efectos, la frase no puede estimarse jamás una regla de la experiencia, porque no precisa cuáles son esas consecuencias adversas o cómo pueden evaluarse las mismas.
En el caso concreto, si lo que se busca es hallar un indicio incriminatorio o despejarlo de determinado comportamiento, es claro que perfectamente el actuar permitido puede soportar la inferencia, por la potísima razón que si así no sucediera, necesariamente los indicios deberían construirse siempre a partir de actos ilícitos o contrarios a derecho, manifestación que evidentemente emerge absurda.
En otras palabras, desaparecería la posibilidad de construir inferencias a partir de actos humanos, pues, huelga anotar, aspectos tales como la presencia en el lugar de los hechos, la motivación o el actuar inusual, apenas para citar los más comunes elementos de base indiciaria, son en sí mismos adecuados o lícitos, o cuando menos neutros en sus efectos jurídicos directos.
De esa manera, ninguna vulneración a los postulados de la sana crítica, y particularmente a una inexistente regla de la experiencia, surge cuando el Tribunal deduce algún tipo de interés indebido en la acusada, producto de llamar para los contratos propios del segundo convenio, a quienes fueron convocados en el primero y obtuvieron varios de ellos.
Claro que la ley permite que así se haga, pero en el caso concreto, que es la medida dentro de la cual se debe verificar la justeza del indicio, el Tribunal concatenó ese hecho con otros tantos, entre ellos el fraccionamiento ilegal de la contratación, la celebración inmediata de todos los contratos a pesar de tratarse de obras sucesivas y la necesidad que se tuvo de modificarlos en su totalidad, para derivar, de esa suma de circunstancias, el trato preferencial buscado otorgar cuando no sólo se les concedieron los iniciales tramos de obra, sino que ellos fueron llamados para el segundo convenio.
Debe decirse, además, que no es posible a partir de la simple presentación de reglas de la experiencia abstractas, hacer decaer la fuerza de un determinado indicio, o mejor, la inferencia que se extracta del hecho indicante, dado que en cada caso particular el indicio comporta mayor o menor capacidad suasoria, las más de las veces referida a la justificación que pueda darse al actuar o circunstancia que lo genera y a la concatenación con los demás indicios.
Porque, precisamente para ello se ha instituido la necesidad de examinar la prueba en su contexto y generalidad, obligación que con mayor acento se impone respecto de este medio lógico de inferencia -artículo 287 de la Ley 600 de 2000-, en tanto, aisladamente mirado, sin precisar el ámbito que lo gobierna, desde luego que cualquier inferencia indiciaria se muestra insuficiente o equívoca en sus efectos.
Así, para ejemplificar con la forma de argumentar del recurrente, nunca podrá señalarse como indicio el de presencia en el lugar de los hechos o el de motivación, pues, siempre será factible afirmar que no en todos los casos, y ni siquiera en la mayor parte de ellos, que una persona se encuentra en el lugar de los hechos o posee motivos para delinquir, delinque.
Cuando se particulariza el indicio, mirándolo insularmente, este pierde su verdadera naturaleza demostrativa. Y es ello lo que especiosamente pretende entronizar el impugnante, como quiera que al momento de delimitar la trascendencia del supuesto yerro, se cita un apartado específico de lo dicho por el Tribunal, pretendiendo significar así que el Ad quem determinó la responsabilidad penal exclusivamente en esa inferencia particular, pasando por alto que fueron amplios y variados, examinados en su conjunto, los indicios que dieron lugar a la condena proferida por las instancias.
El demandante, así, ignora lo que como postulado general de su demanda incorporó en ella, vale decir, que el estudio de la prueba indiciaria y sus efectos reclama examinarlos en conjunto, verificando su concordancia y gravedad.
Incumplió el casacionista, entonces, su obligación de demostrar adecuadamente la trascendencia del yerro, para lo cual se mostraba indispensable examinar el conjunto de los medios de prueba recogidos (y para el tema de los indicios, la totalidad de ellos), en aras de definir cómo, para el asunto específico, el indicio no registra apoyo externo, y además, la manera en que la eliminación del presunto vicio incide en el plexo suasorio, al punto de obligar modificar la decisión hacia el contenido absolutorio pretendido.
Acorde con lo anotado, sea porque la regla de la experiencia que dice el demandante fue vulnerada por el Tribunal, no goza de esa condición, o en razón a que dejó a medio camino su crítica, obviando determinar adecuadamente la trascendencia del supuesto yerro, es menester inadmitir también este tercer y último cargo.
No es, igualmente, necesario que la Corte intervenga oficiosamente, ya que la verificación de lo tramitado y del contenido de las decisiones de fondo, advierte de pleno apego por la legalidad, razón suficiente, junto con los impedimentos argumentales antes referenciados, para que se inadmita la demanda de casación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada GLORIA MARÍA MEDINA VARGAS.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria