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Proceso n.º 34043
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 234
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010).
VISTOS
Se pronuncia la Sala acerca del desistimiento presentado por el Fiscal Décimo Delegado ante esta Corporación, en relación con el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 20 de abril de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la preclusión a favor del Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de la misma ciudad doctor WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ.
HECHOS
Fueron descritos por el a quo de la siguiente manera:
“El Dr. WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ, en calidad de Fiscal Local Doscientos, destacado ante la URI de Paloquemao, el día 13 de junio de 2006, conoció de la investigación radicada bajo el No. 11016000013-2006-050620, donde fueron capturados en flagrancia MANUEL VICENTE SUSA CHÁVEZ, JAIRO RESTREPO SOLÓRZANO y NELSON RICARDO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, tras haberse apoderado de 102 tubos de distinto diámetro de acero-carbono, avaluados en la suma de $40.000.000,oo, de propiedad del establecimiento comercial “La Casa de la Válvula”, mercancía que se hallaba cargada en el camión marca Fargo, tipo planchón, color verde de placas GCG-015.
“El aludido Fiscal Local solicitó ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, las audiencias preliminares de: (1) legalización de captura, (2) Formulación de Imputación y (3) Suspensión del Poder Dispositivo Sobre Bienes Incautados y utilizados en la comisión del delito.
“En la audiencia de Legalización de Captura y en la Formulación de Imputación, atribuyó a los indiciados el punible de Hurto Calificado y Agravado consumado sin que los procesados se allanaran a los cargos. En la tercera audiencia solicita la Suspensión del Poder Dispositivo, respecto del vehículo incautado; mientras que se abstuvo de solicitar audiencia preliminar para la Imposición de Medida de Aseguramiento en contra de los retenidos.
“Cuando se inicia por la Juez de Garantías la tercera audiencia solicitada para la Suspensión del Poder Dispositivo sobre el camión incautado, el Fiscal le solicita a dicha funcionaria que se pronunciara sobre la libertad de los retenidos arguyendo que era (es) quien debía (debe) resolver sobre la misma, conforme con la sentencia 591 de 2005 dictada por la Honorable Corte Constitucional. Arguyó que si bien es cierto sólo compete al Fiscal evaluar lo relativo a los aspectos objetivos para la procedencia de la medida de aseguramiento, también lo es que, desde la práctica cotidiana debe hacerlo igualmente sobre los aspectos subjetivos a efectos de acreditar los elementos probatorios relevantes para solicitar la misma y en el caso específico entendía que no se satisfacían los mismos, razón por lo cual no efectuada la solicitud sobre el particular; pero entendía igualmente que, siguiendo el precedente constitucional aludido, era el Juez de Garantías, quien debía de pronunciarse sobre la libertad de los imputados, una vez surtidas las audiencias preliminares de Legalización de Captura e Imputación.
“La Juez 37 Penal Municipal de Garantías, le advirtió que la sentencia de Constitucionalidad C-591 del 2005, en lo pertinente, lo que indica es que el Fiscal debe “aportar los Elementos Materiales Probatorios, de los cuales se desprenden los elementos subjetivos, solicitar y presentar los hechos, mientras que al Juez de Control de Garantías, le corresponde la inferencia o valoración de los elementos aportados para decidir la solicitud de una medida de aseguramiento”, reprochando además al Fiscal, la no solicitud de audiencia para la Imposición de Medida de Aseguramiento, a pesar de que los hechos narrados se desprendía un “peligro para la sociedad” y la necesidad de imponerles a los mismos la medida precautelar, pues se trata de personas que se asociaron para cometer conductas delictivas, en el caso concreto: Hurto Calificado y Agravado por la utilización de llave falsa y la superación de medios electrónicos descritos en los hechos y en cuantía de $40.000.000.oo. Pero ante la no solicitud de medida de aseguramiento dispuso la libertad inmediata de los tres aprehendidos, leyó el artículo 308 del C. P. P., para increpar al fiscal que los retenidos si eran peligrosos para la sociedad, al quedar libres, de donde estimó como “grave” la omisión del funcionario y dispuso informar a la Dirección Seccional de Fiscalías, quien a su vez puso en conocimiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal lo ocurrido, para adelantar la correspondiente investigación penal”.
ACTUACION PROCESAL
El 11 de marzo de 2010 el Fiscal 29 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá radicó en esa Corporación solicitud de preclusión a favor del doctor WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ de conformidad con las previsiones del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
El 14 de abril siguiente en audiencia previamente programada la Fiscalía sustentó su petición con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que indica atipicidad del hecho investigado, por ausencia del tipo subjetivo, o lo que es igual, dolo en la actuación del funcionario indicado.
Consideró que al no proceder el archivo de la actuación mediante providencia motivada según los lineamientos del artículo 79 ibídem, el llamado a decidir es el juez de conocimiento para poner fin a esta investigación.
Argumentó que el doctor WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ, con su conducta incurrió en un presunto delito de prevaricato por omisión en cuanto omitió proteger los derechos fundamentales así como investigar y sancionar las conductas punibles, no obstante si solicitó la resolución atinente a la libertad de los imputados al Juez de Control de Garantías.
En consecuencia las exigencias previstas en el artículo 414 del Código Penal no se determinan, dado que si bien éste rehusó un acto propio de sus funciones como fiscal, al no cumplir con su deber de solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, su actuar objetivamente puede adecuarse al tipo penal, pero sin el dolo requerido para su configuración.
Refirió que el indiciado en el desarrollo de la audiencia, motivo de esta actuación, estimó que el aspecto objetivo era de su consorte, más no el aspecto subjetivo pues este era de competencia del juez, de conformidad con su interpretación de la sentencia C-591 de junio 9 de 2005, reciente para la época de los hechos, pues para el caso concreto advirtió de todos los elementos materiales probatorios existentes en contra de los imputados, la necesidad de imposición de la medida de aseguramiento consagrados en el artículo 308, pero desconoció los fines desarrollados en los artículos siguientes del Código de Procedimiento Penal.
Concluyó que el omitir, retardar o rehusar un acto propio de las funciones constitutivos de una conducta omisiva prevaricadora debe hacerse con violación manifiesta de la ley, ya que la configuración del dolo no se prueba por la simple existencia de la omisión, pues en el hecho omitido debe mirarse el contexto de la actuación del funcionario.
En consecuencia solicitó la preclusión de la investigación a favor del doctor WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ, la cual fue coadyuvada por la defensa.
DECISIÓN IMPUGNADA
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá consideró que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde el ejercicio de la acción penal, con miras a determinar la posible existencia de la misma, en el evento que ello no ocurra, debe solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de conformidad con las previsiones del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Sostuvo que la “la atipicidad del hecho investigado” abarca dos presupuestos para su configuración, i) que el hecho ocurrió, pero es irrelevante para el derecho penal o la conducta adolece de algún elemento objetivo o subjetivo para su configuración como delictivo y ii) que el comportamiento realizado no está tipificado como delito.
En los aspectos en mención se tiene que frente al primero aceptan las partes en contienda su existencia, y frente al segundo el hecho ocurrió y objetivamente se configura el delito de prevaricato por omisión, pero según el peticionario el autor no ejecutó la conducta con dolo, toda vez que, adolece del elemento subjetivo del tipo.
Consideró el Tribunal que la conducta desplegada por el funcionario que fungía como Fiscal 200 Local Delegado ante la URI de Paloquemao, al negarse a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, es un acto que probablemente resulte omisivo dentro del cumplimiento de sus labores según los presupuestos del artículo 250 de la Constitución Política desarrollado por la Ley 906 de 2004.
Agregó que al recibir aquél las diligencias con tres personas capturadas en flagrancia, estudiar y valorarlas para determinar que se trataba del delito de hurto calificado y agravado tal como lo tipificó en las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y suspensión del poder dispositivo sobre el vehículo utilizado en la comisión del delito, le debieron conducir inexorablemente a dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 28 a 32 Superior y 286 a 320 del C. P. P, de lo contrario debió dar aplicación inmediata al artículo 302 ibídem, teniendo en cuenta que él era el primer garante de los derechos fundamentales de los aprehendidos, por consiguiente mal hacía con mantenerlos privados de la libertad de locomoción si consideraba que la captura era ilegal o que su comportamiento no ameritaba imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.
De otra parte si el supuesto error del doctor BUITRAGO GÓMEZ al interpretar la sentencia C-591 de 2005 era insuperable, se tornó en superable cuando la Juez de Control de Garantías le advirtió que ella no podía pronunciarse acerca de la libertad de los retenidos por cuando no mediaba solicitud de imposición de medida de aseguramiento, pero no obstante su advertencia éste se rehusó a acatarla.
También era de su comprensión que el delito por el cual se procedía la ameritaba, pues se trataba de hurto calificado y agravado, cuya pena prevista en la ley excede de cuatro años de prisión, aspecto que únicamente ameritaba el cumplimiento de uno sólo de los requisitos del artículo 308, regulados expresamente en los artículos siguientes de la norma procesal colombiana.
Concluyó que la experiencia de 10 años como Fiscal, así como la capacitación otorgada por la Fiscalía a funcionarios y empleados antes de entrar en vigencia el Nuevo Sistema Penal Acusatorio de partes; el tiempo transcurrido desde su implementación, la jurisprudencia, la doctrina y la observación práctica de todos los casos de diario proceder en los estrados judiciales son razones suficientes para descartar con alguna probabilidad de verdad que su omisión fue producto de una errada interpretación de la jurisprudencia.
Como corolario, negó la solicitud de preclusión presentada por el Fiscal 21 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Frente a la anterior determinación interpusieron recurso de apelación la Fiscalía, la defensa y el indiciado.
El pasado 1º de julio fue presentado escrito de desistimiento por parte del Fiscal 10º Delegado ante esta Corporación, del cual se ocupará la Sala.
CONSIDERACIONES
1. El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 establece que en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.
2. En el caso que ocupa la atención de la Sala el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó decretar la preclusión de la investigación a favor del doctor WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ, Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de la misma ciudad, de conformidad con la causal 4ª del artículo 332 ibídem.
La decisión adversa a lo pretendido por el ente investigador fue notificada en estrados y contra ella interpusieron recurso de apelación la Fiscalía, la defensa y el indiciado. A los tres les fue concedida la impugnación.
Ahora el Fiscal Delegado ante esta Corporación manifiesta que luego de revisados las evidencias y elementos materiales probatorios, ha decidido desistir del recurso interpuesto contra la providencia de 20 de abril de 2010 en la cual se negó la solicitud de preclusión.
El problema jurídico que le compete a la Sala dilucidar es el de si le asiste interés tanto a la defensa como al imputado para impugnar la decisión que deniega la preclusión, o si subsiste éste frente al desistimiento del recurso por parte del ente acusador.
3. En relación al primer aspecto habrá de indicarse que como quiera que en la fase específica –indagación- el único sujeto procesal para impetrar la preclusión es el fiscal, sólo a este le asistirá el interés para formular el desistimiento, en virtud a que tal solicitud no está prohibida, y tampoco a la fecha esta Colegiatura ha emitido pronunciamiento de fondo acerca de la procedencia de decretar la cesación, con efectos de cosa juzgada, de la persecución penal contra el indiciado.
Así las cosas, se advierte que los supuestos de hecho se encuentran cumplidos para la viabilidad del desistimiento, y en consecuencia se procederá a su aceptación, se dispondrá de manera inmediata la devolución de las diligencias al Despacho de origen para lo de su cargo.
4. Frente a la aprehensión del conocimiento del recurso de apelación por parte de la defensa y el indiciado se tiene que esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente así:
“ (…)
“El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: “El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos…”, es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en las fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1 y 3 del referido artículo 332, es decir, “por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” o “inexistencia del hecho investigado”, respectivamente.
“Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la ley 906 de 2004”1.
(…)
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-118 de 2008 al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó:
“En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado.
“En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material. Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento”2.
Por lo anterior se concluye, que los recurrentes no cuentan con la potestad para interponerlo, pues la naturaleza del beneficio impetrado, cuando este opera en la fase anterior al juicio establece sus límites, al referir que exclusivamente esa potestad reposa en la fiscalía, por ser esta la titular de la pretensión punitiva.
5. De otra parte el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, establece que es el fiscal el único habilitado para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación. A renglón seguido el artículo 332 parágrafo final indica que durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán invocarla, aspecto que se torna excepcional respecto de dos causales objetivas y únicamente en la etapa del juicio.
Por consiguiente la defensa y el indiciado carecen de legitimidad para recurrir la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la preclusión, de la investigación máxime cuando el sujeto procesal con potestad para reclamarla ha quedado conforme con la decisión de primera instancia, y al renunciar esta a la impugnación inhibe a la Corte para su conocimiento por cuanto se estaría dando curso a una petición de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para impetrarla.
Acorde con lo anotado, la Sala se abstendrá de tramitar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el indiciado BUITRAGO GÓMEZ.
Por este motivo no realizar la audiencia de sustentación oral programada para el próximo 29 de julio a las tres de la tarde (3.00 P. M), por secretaría entérese a las partes.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena,
RESUELVE
1. ACEPTAR el desistimiento al recurso de apelación presentado por el Fiscal Décimo Delegado ante esta Corporación, y abstenerse de conocer la impugnación de la defensa y el investigado WILFORD HOLMEDO BUITRAGO GÓMEZ.
2. DEVOLVER de manera inmediata, las diligencias a la Fiscalía General de la Nación.
3. Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cúmplase
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia se segunda instancia de 19 de mayo de 2008, radicado 28984
2 Corte Constitucional, sentencia C-118 de 2008.