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Proceso n.° 33607
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 089
Bogotá, D. C., veinticuatro de marzo de dos mil diez.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación que presentan los defensores de los procesados NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA y MARIBEL PÉREZ PADILLA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar en relación con los delitos de peculado por apropiación, peculado culposo y hurto calificado – agravado.
1.- ANTECEDENTES
1.1.- Los hechos fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente:
“Revisado el expediente se constata que en el Banco Granahorrar de Valledupar se detectó el apoderamiento de $572.396.000, a las 7:30 a.m. del día martes 2 de noviembre de 2004 cuando ingresaron los empleados de la entidad, dinero que se encontraba en la caja fuerte, acción que se realizó sin violencia y por lo mismo la entrada y salida de los delincuentes se hizo por la puerta principal sin que los vigilantes Javier Palmezano Guerra y Antonio Hernán Alí Arzuaga, según sus dichos, se hubieran percatado de lo sucedido y para lo cual utilizaron las llaves de acceso a esa puerta y el temporizador de la caja fuerte fue programado por el señor César Augusto Mejía Palacios, el 26 de octubre de 2004, en las horas de la tarde, según su dicho, por el término de 144 horas, para que abriera el lunes festivo 1 de noviembre de ese año, a las 5 de la tarde, trabajo que hizo dicho señor por colaboración a la subdirectora Nerys del Carmen Sánchez Macea, quien dos (2) meses antes había sido trasladada a Valledupar desde Montería, inicialmente por 15 días y después se alargó por ese término, pero como ella misma dice el sistema de programación de esa caja fuerte era diferente del que ella manejaba en Montería y por eso no sabía su mando y prácticamente le atribuyó esa función a Mejía Palacios, asimismo, el sistema de alarmas que se encontraba en el segundo piso, en la oficina de papelería, fue desactivado o anulado y los casetes y videograbadoras fueron hurtados por los autores del ilícito, para no dejar evidencias, sistema que le correspondía proyectar a César Augusto y como tal actuó el sábado 30 de octubre de 2004, a las 2:05 de la tarde, cuando salió de Granahorrar, por lo tanto, tenemos que la caja fuerte se abría por la programación de los relojes temporizadores, las dos claves que manejaba la subdirectora Nerys del Carmen –función atribuida a César Augusto- y el cajero principal Carlos Habit Hasbun Andrade, pero como este se encontraba en vacaciones, lo reemplazó Maribel Pérez Padilla y precisamente el sábado 30 de octubre de ese año, estando en vacaciones, se presentó a Granahorrar, desde las 10 de la mañana hasta las 12 meridiano, aproximadamente, dicho señor recorriendo el primer y segundo piso, supuestamente para preguntar por una tarjeta de crédito de su mujer y las llaves de la puerta principal eran operadas por César Augusto Mejía Palacios –una- y la otra por las asesoras comerciales, por un mes cada una, y muchas veces le sacaron duplicado.
“La empresa Smart Security, encargada de la seguridad del Banco, emitió el siguiente concepto: ‘Del día 30/10/04 de 10:41 a.m. hasta 10:50 a.m. se evidenció que el sistema fue manipulado y cambiada la programación, dejando prendidos y apagados únicamente por teclado, las demás zonas fueron desprogramadas para no generar eventos ni reportes a la central; tal como aparece en el programador de la alarma y en el reporte sacado del mismo encontrándose todas las zonas con tipo de respuesta ‘00’, por lo siguiente el panel no generaría eventos de robo al ingresar al Banco, el medio de trasmisión inalámbrico fue desconectado y hurtado, quedando la trasmisión vía teléfono’ (folio 131 c.o. # 2)”.
1.2.- Con fundamento en la denuncia formulada por Gloria María Ackerman de González, Gerente del Banco afectado1, la Fiscalía 28 Local en turno ante la Unidad de Reacción Inmediata con sede en Valledupar, declaró abierta la investigación2, vinculó mediante indagatoria a MÓNICA LISBETH COBA CALVO3, NUBIA MARIBEL CUELLO BARROS4, ALEX FABIÁN LÓPEZ ALARCÓN5, MARIBEL PÉREZ PADILLA6, NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA7, CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS8, JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA9 y ANTONIO HERNÁN ALÍ ARZUAGA10.
Con fecha 19 de noviembre de 200411, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los procesados CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS, NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, MARIBEL PÉREZ PADILLA, JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA y ANTONIO HERNÁN ALÍ ARIZA. En esa misma decisión se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los procesados MÓNICA LISBETH COBA CALVO, NUBIA MARIBEL CUELLO BARROS y ALEX FABIÁN LÓPEZ ALARCÓN.
Días más tarde, también se vinculó mediante indagatoria a CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE12, definiéndosele su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva13.
1.3.- Posteriormente, una vez dispuesta la clausura del ciclo instructivo14, el 25 de abril de 200515 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS, MARIBEL PÉREZ PADILLA, NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE, JAVIER PALMEZANO GUERRA y ANTONIO HERNÁN ALÍ ARIZA “los tres primeros como coautores y los tres últimos como intervinientes en calidad de coautores del delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía”.
En esa misma decisión, la Fiscalía resolvió precluir la investigación a favor de los procesados MÓNICA LISBETH COBA CALVO, NUBIA MARIBEL CUELLO BARROS y ALEX FABIÁN LÓPEZ ALARCÓN.
Contra la resolución calificatoria del sumario, el Ministerio Público y el defensor de NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA interpusieron recurso de apelación que el 15 de junio de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, confirmó en lo que fue motivo de impugnación por la defensa y declaró improcedente la impugnación interpuesta por el Ministerio Público16.
1.4.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar17, en donde se llevó a cabo la vista pública18 y el 9 de abril de 2008 se puso fin a la instancia condenando Al procesado CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIOS, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión, multa en cuantía de $572.396.000.oo e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, a consecuencia de hallarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación.
Condenó asimismo a los procesados CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE, JAVIER PALMEZANO GUERRA y ANTONIO HERNÁN ALÍ ARZUAGA, a las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión, multa en cuantía de $572.396.000.oo e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, como consecuencia de encontrarlos intervinientes penalmente responsables del delito de peculado por apropiación.
En esa misma decisión absolvió a las procesadas NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA y MARIBEL PÉREZ PADILLA, de los cargos que les fueron formulados19.
1.5.- Recurrida esta decisión por la defensa de CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO20, JAVIER ALFREDO PALMEZANO21 y ANTONIO ALÍ ARZUAGA22, el procesado CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE23 y el apoderado de la parte civil24, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por medio del fallo proferido el 21 de octubre de 2008 la modificó y revocó parcialmente. En su lugar, adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones:
Revocó la condena a los procesados ANTONIO ALÍ ARZUAGA y CARLOS HABIT HASBUN ANDRADE, a quienes absolvió de los cargos que les fueron formulados.
Modificó la declaración de responsabilidad respecto de CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO, a quien condenó a 96 meses de prisión, multa en cuantía $572.396.00 e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de hurto calificado agravado.
Asimismo modificó la decisión de primera instancia en cuanto se refiere a JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA a quien condenó a 72 meses de prisión, multa en cuantía de $572.396.00, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al de la privación de la libertad, como cómplice de hurto calificado agravado.
Revocó la absolución dispuesta por la primera instancia en relación con NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA y MARIBEL PÉREZ PADILLA, a quienes condenó a 18 meses de prisión y multa en cuantía de 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término, como consecuencia de encontrarlas autoras penalmente responsables del delito de peculado culposo, al tiempo que les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por el término de 2 años25.
1.6.- Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de los procesados JAVIER PALMEZANO GUERRA, MARIBEL PÉREZ PADILLA, CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO y NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, así como el apoderado de la parte civil y el Ministerio Público, interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem26 y en oportunidad los profesionales del derecho que atienden los intereses de los procesados JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA27, NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA28 y MARIBEL PÉREZ PADILLA29, presentaron las correspondientes demandas, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte, no sucediendo igual con el Ministerio Público, el apoderado de la Parte Civil y el defensor del procesado CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO, quienes guardaron silencio, razón por la cual el Tribunal declaró desiertos dichos recursos30.
2.- LAS DEMANDAS
2.1.- A nombre de la procesada NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA.
Comienza por manifestar que se estimó pertinente acudir a la vía excepcional, toda vez que el delito de peculado culposo por el que se procede, no cumple con el requisito de la pena máxima privativa de la libertad exigida para la casación común.
Señala que el tema jurídico que ameritaría pronunciamiento de parte de la Corte, se relaciona con el hecho de que “este resulta ser un fallo contradictorio”, pues “mientras para la Fiscalía instructora y acusadora y para el Juzgador de primer grado, se cometió por los procesados el delito de peculado por apropiación, esta conducta en sede de alzada fue modificada” para concluir que unos procesados son responsables como coautores de hurto, y otros de peculado culposo.
Anota que como “el presente caso no tiene casación común por ausencia de los presupuestos exigidos para su admisibilidad, se hace necesaria la utilización del recurso extraordinario para el desarrollo jurisprudencial en lo que tiene que ver con la tesis del Tribunal, consistente en que siendo todos los procesados empleados de Granahorrar, ellos, se entendería todos los vinculados, debieron ser procesados por el delito de hurto calificado y agravado y no por el de peculado por apropiación y, pese a ello, a dos de dichos procesados, entre estos a la persona que defiendo, se les condenó por la conducta de peculado culposo, luego de que la instancia los había absuelto por peculado por apropiación, resultando un fallo contradictorio”.
Seguidamente, después de identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal en los que lo acusa de ser violatorio por la vía directa (primer cargo) e indirecta (cargo segundo), de disposiciones de derecho sustancial.
En el primer cargo, que el demandante titula como “causal primera”, sostiene que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 2000, que define el delito de peculado culposo, “cuando lo correcto y razonable era dar aplicación al principio de legalidad o de tipicidad que nos muestra cómo la conducta denunciada no encaja en ningún tipo penal y, como tal, la declaratoria de atipicidad del comportamiento era la alternativa correcta”.
Con la pretensión de demostrar su aserto, sostiene que al considerar el Tribunal que la conducta consumada era la de hurto calificado y agravado y no la de peculado, por no reunirse los presupuestos de esta última, “mal podría el Tribunal haber condenado” a su representada por el delito de peculado culposo, toda vez que no se cumple el presupuesto de la disponibilidad jurídica y material de todos los procesados frente a los dineros del banco.
Con fundamento en lo expuesto, considera que cuando, como en este caso, la conducta resulta atípica, no cabe alternativa distinta a la de absolver a la acusada, conforme lo solicita.
En el segundo cargo, que el demandante titula “causal segunda”, postulado con fundamento en el motivo primero de casación, cuerpo segundo, el demandante sostiene que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 400 del Código Penal, a consecuencia de incurrir el juzgador en error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que se tergiversó el texto de la prueba de carácter documental.
Sostiene que la conducta de peculado culposo imputada a su representada, no se tipificó en el presente caso, porque para ello, es menester que el extravío, pérdida o daño de los bienes, se dé por razón o con ocasión de las funciones que se le hayan confiado al servidor público, con la necesaria relación de determinación entre la conducta y el resultado.
Después de reproducir un aparte del fallo de segunda instancia, sostiene que al contrario de lo considerado por el Tribunal, ni era de la función de Sánchez Macea el cambio de la clave para la fecha de ocurrencia de los hechos, ni existía relación de disponibilidad jurídica ni material de los dineros.
Esto por cuanto, según dice, para el 30 de octubre de 2004, fecha de ocurrencia del delito, la señora SÁNCHEZ MACEA no era la subdirectora encargada del Banco Granahorrar, pues quien estaba encargado de las funciones de subdirector, era el señor MEJÍA PALACIO, “luego, de acuerdo al manual de funciones, era a él a quien le correspondía el cambio de la clave”.
Sostiene entonces que el resultado dañoso no se produjo como consecuencia del comportamiento negligente, imprudente o violatorio del reglamento interno del Banco Granahorrar por parte de su asistida, por cuanto era CÉSAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO, para el momento del ilícito, el responsable de las funciones de subdirector, como se confirma con el testimonio de Ligia Patricia Medina Alandete, quien señala que con ocasión del permiso concedido a Nerys del Carmen entre los días 29 de octubre y 2 de noviembre, el señor Mejía Palacio quedó encargado de la subdirección “de suerte que la obligación de cambiar las claves conforme al manual de funciones de Granahorrar, le correspondía a este último, por cuanto quien cambia las claves es el funcionario que asume las funciones del cargo”.
Manifiesta que aún en el evento en que su representada hubiere cambiado las claves, como lo reclama el Tribunal, Mejía Palacio bien podía cambiarlas en su condición de encargado de la Subdirección entre los días 28 de octubre y 1 de noviembre, luego resulta desproporcionada y dilógica la reflexión de atribuirle conducta negligente a NERYS DEL CARMEN por actos desplegados por otro, en fechas en las que ella no desempeñaba el cargo de subdirectora.
Considera que de no prosperar el planteamiento de inexistencia de la obligación, a su asistida sí le es aplicable el principio de confianza a que acudió el juzgado de primera instancia para haber decidido absolverla, por estar probado que fue la superioridad del Banco la que encargó a CÉSAR AUGUSTO MEJÍA de las funciones de la subdirección; también, que el Banco no le dio a Nerys del Carmen la capacitación adecuada para la aplicación del temporizador; que César Mejía era constantemente encargado por el gerente, de las funciones de la subdirección y de la caja principal y que conocía ampliamente los mecanismos, claves y sistemas del banco.
Sostiene, además, que en el caso de NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ no se dio la existencia de disponibilidad jurídica sobre el bien, es decir, una relación funcional con lo apropiado, y esto fue lo que obligó al Tribunal a cambiar la calificación jurídica del comportamiento materia de investigación, de peculado a hurto. “Luego entonces no existiendo ese requisito de la relación funcional en lo acontecido, no podría deducirse responsabilidad para SÁNCHEZ MACEA en modalidad culposa”.
Anota que “si la procesada, conforme lo explica y exige el Tribunal en las consideraciones para variar la calificación, no tenía la disponibilidad jurídica para sacar el bien de la órbita del propietario (Banco Granahorrar) y por lo mismo estaba impedida para cometer peculado, razón por la cual califica la conducta como HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, es una dilogía considerar que para poder imputarle el peculado culposo entonces sí la tenía”.
Añade que si dentro de las funciones del Subgerente del Banco se encuentra la de cambiar la clave de la caja fuerte, tan pronto como se la entregaron, entonces una vez Mejía Palacio recibe el cargo, y por consiguiente la Caja, quien ha debido cambiar la clave era él y no la procesada, que para ese entonces no desempeñaba el cargo, por lo cual, en relación con su defendida, no se presentó infracción al deber objetivo de cuidado.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA del cargo de peculado culposo que le fuera imputado en la acusación31.
2.2.- A nombre del procesado JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA.
Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, dos cargos postula el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior, en los que la acusa de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de existencia, respectivamente, en la apreciación probatoria.
En el primer cargo, sostiene que el Tribunal, en su razonamiento, llegó a la conclusión de que el hurto tuvo lugar con el contubernio de uno de los dos vigilantes, en apreciación que dice compartir, como igual sucede, con la concusión consistente en que para determinar cuál de los dos vigilantes fue el que participó en el hecho, había que definir el día y la hora en que el delito logró consumación.
Lo que no comparte, dice, es el razonamiento del Tribunal, según el cual los hechos ocurrieron indefectiblemente en horas de la noche del sábado 30 de octubre, por cuanto, “no es una reflexión lógicamente sensata”.
Después de reproducir algún aparte del fallo proferido por el Tribunal, manifiesta que “la lógica delincuencial determina que la naturaleza del delito que se iba a consumar en una institución bancaria, dotada de múltiples controles técnicos, electrónicos y humanos para evitar la ocurrencia de este tipo de delitos, implicaba por parte de sus autores, una planificación rigurosa, minuciosa y cronológica, para lograr salir a salvo y cometer el delito a la mayor brevedad posible, sin caer en demoras que pusieran en riesgo el plan criminal”.
Señala que en el proceso se estableció que la primera anomalía técnica y que hace parte del iter criminis, ocurrió aproximadamente a las 8 de la mañana, y entre 10 y 40 y 10 y 50 de ese día fueron anuladas las zonas de la caja fuerte, el magnético de la puerta principal de entrada y los detectores de movimiento ubicados a lo largo de la oficina, con lo cual se superaba por los delincuentes el primer obstáculo, como era el control por parte de la compañía de seguridad.
También dice compartir la consideración del Tribunal, en lo relacionado con que el temporizador de la caja fuerte fue acomodado en la tarde del día jueves por César Mejía a su antojo, para la hora criminal que tenía proyectada, con lo cual igualmente quedaba superado el problema del temporizador.
Advierte que César Mejía tenía las dos llaves de la entrada principal y manejaba las claves de la caja fuerte para abrirla cuando el temporizador así lo permitiese, de conformidad con la hora que él había programado, pues a las 2:05, que fue la hora oficial de salida de los empleados el día sábado, ya el iter criminis iba muy adelantado, al punto de que ya iba por la fase de ejecución, por cuanto sólo bastaba regresarse a la hora en que César Mejía había programado el temporizador, por cuanto el vigilante que estaba en la puerta, hacía parte de la red criminal.
En tales circunstancias, considera que la ejecución del plan debía ocurrir inmediatamente después de las 2:05 de la tarde, pues no había tiempo que perder porque había elementos, como la señal de Barranquilla afectada, que los podía poner al descubierto.
Con base en esto sostiene que, al contrario de lo considerado por el Tribunal, los delincuentes no tenían por qué esperar que anocheciera, máxime si tenían las llaves y los que estaban cometiendo el delito estaban entrando y saliendo de forma expedita y una vez adentro y con el dinero, para salir solamente necesitaban que el vigilante les dijera que podían hacerlo.
Por ello estima, que si se aplican los principios de la lógica, se llega “a la indefectible conclusión que el hurto fue consumado en las horas de la tarde como lo planteó este defensor en audiencia pública”, y que cuando PALMEZANO GUERRA cogió el turno a partir de las seis de la tarde, encontró todo consumado. Pues además, “el hecho de las perforaciones que se le hizo (sic) a la puerta de la caja fuerte se sabe que fue un mampuesto para engaño y confusión de la posterior investigación que sobrevenía y está claro, que cuando se le hizo eso a la puerta de la caja fuerte, dicha caja estaba abierta y ello solo se pudo haber hecho en la tarde sin ningún problema y con la anuencia del vigilante de turno, pues reiteramos, la ciudad y sus calles estaban solas por el puente festivo”.
En criterio del recurrente, el hurto se llevó a cabo el sábado por la tarde, cuando JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA aún no había recibido turno, y no por la noche, como fue declarado por el Tribunal.
En razón de lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo materia de recurso extraordinario, y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados.
En cuanto dice relación con el segundo cargo, subsidiario del anterior, el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, toda vez que sin existir prueba que lo acreditara, llegó a la conclusión consistente en que la sustracción del dinero se produjo el día sábado en horas de la noche, cuando Palmezano Guerra se encontraba de turno.
En relación con lo anterior, advierte que “si es un invento de la colegiatura, quiere decir que la sustracción del dinero pudo haber ocurrido durante el día o durante la noche. Es decir puede haber ocurrido también, durante los turnos del vigilante ANTONIO HERNÁN ALÍ ARZUAGA, que le correspondió el sábado de 6:00 a 6 pm o durante el día domingo o lunes en el mismo horario”.
Anota que “si se desmonta que no hay prueba que nos demuestre que el delito se consumó el sábado por la noche, se le quiebra a la sentencia la convicción que el cómplice fue PALMEZANO GUERRA, y trae como consecuencia la incertidumbre del día y hora del delito y la subsiguiente discusión de cual de los dos vigilantes fue el que aportó su ayuda a la empresa criminal”.
Considera que la argumentación que propone resulta legítima, si se toma en cuenta que el Tribunal se ayudó de una prueba que no tiene ninguna validez jurídica como es la de polígrafo donde supuestamente arroja un indicio en contra de PALMEZANO GUERRA.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados32.
2.3.- A nombre de la procesada MARIBEL PÉREZ PADILLA.
Después de identificar a los sujetos procesales y la sentencia recurrida, así como de hacer un resumen de los hechos y de la actuación procesal llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, manifiesta que su pretensión es que la Corte case el fallo proferido por el Tribunal y absuelva a su representada, conforme lo hizo el juzgado de primera instancia.
Anota que el Tribunal Superior fundamenta la declaración de responsabilidad penal de su asistida, en la diligencia de indagatoria rendida por la señora MARIBEL PÉREZ PADILLA, quien espontáneamente hace una relación ponderada de sus responsabilidades dentro de la entidad bancaria y en dicha labor deja en claro que una de sus obligaciones como cajera principal, era la de manejar una clave de la caja fuerte y que esta era personalizada, que sólo servía para abrir cierta sección de la caja y que la clave principal era manejada por la señora NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, quien era la subdirectora para ese momento.
De lo anterior concluye “que si bien es cierto MARIBEL PÉREZ PADILLA, manejaba una clave, no es menos cierto que la responsabilidad, si es que existe, de cambiarla es del mismo banco a través de su representante legal”.
Insiste en sostener que el fundamento del fallo de segunda instancia, fue la diligencia de indagatoria rendida por su asistida, en la cual hizo algunos comentarios “para descargarse de las sindicaciones que le hace la Fiscalía Once Seccional de Valledupar-César, y lógicamente esta no puede valorarse como prueba, pues en este caso estaríamos frente a una autosindicación de la comisión de las conductas atribuidas a mi mandante”.
A partir de lo anterior, considera que el Tribunal “le dio una mala interpretación a la indagatoria de la señora MARIBEL PÉREZ PADILLA”, porque de haberla apreciado de manera razonable, le habría permitido concluir que no podía atribuirle el delito de peculado culposo ya que de la prueba recaudada no se colige su culpabilidad.
Seguidamente, bajo el acápite que en el libelo se denomina “desarrollo del cargo único causal primera de casación”, el demandante manifiesta que el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia con una precaria argumentación, “lo que conduce inexorablemente a viciar este proceso de nulidad por violación del derecho de defensa y el principio de contradicción”, censura la apreciación que el Tribunal hizo de la indagatoria de la procesada NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, y sostiene que en el fallo se incurrió en violación directa de la ley sustancial.
Más adelante, bajo el título “reflexiones de orden legal”, después de hacer algunas consideraciones generales sobre la forma como en casación resulta procedente discutir la antijuridicidad de la conducta, manifiesta que en este caso el Tribunal ni siquiera abordó el estudio de dicho tema ya que “sólo se limitó a predicar la existencia de la materialidad de la ilicitud, así como la responsabilidad de la procesada”.
Finalmente, luego de mencionar que el sentenciador incurrió en aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 200, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistida de los cargos que le fueron formulados33.
SE CONSIDERA:
Cuestión previa. Procedencia de la casación común.
Teniendo en cuenta que las procesadas NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA y MARIBEL PÉREZ PADILLA fueron condenadas en segunda instancia por el delito de peculado culposo (definido por el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 que establece pena privativa de la libertad de 1 a 3 años), en tanto que los dos restantes por el de hurto calificado (de que tratan los artículos 240, 241.2 y 267 del Código Penal que fijan una pena privativa de la libertad en su máximo superior a 8 años), y que la defensa de la primera de las mencionadas dice acudir a la vía de la casación excepcional, resulta pertinente traer a colación el criterio que tiene sentado la Corte34 en relación con el tema de la conexidad procesal y su incidencia frente a la procedencia del recurso extraordinario:
“Un replanteamiento del fenómeno de la conexidad procesal y de sus expresiones legales en términos del artículo 90 de la Ley 600 de 2.000 dentro de un ámbito mucho más amplio de garantías de los derechos fundamentales, conduce sin embargo a que la Sala reconsidere el criterio hasta ahora expuesto máxime que en presencia de aquél no de otra manera sería entendible y materializable el principio de igualdad de los sujetos procesales, salvedad hecha de las excepciones que la propia legislación señala de manera explícita.
“En efecto, produciéndose la conexidad -según la precitada norma- “cuando: 1. La conducta punible haya sido cometida en coparticipación criminal. 2. Se impute a una persona la comisión de más de una conducta punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar. 3. Se impute a una persona la comisión de varias conductas punibles, cuando unas se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otras; o con ocasión o como consecuencia de otra. 4. Se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra”, es incuestionable que se trata de un fenómeno que si bien tiene por supuesto la actividad de los sujetos activos de la acción penal y también la que se surta en la actuación (pues hace igualmente referencia a la prueba), debe siempre analizarse en función del proceso de que se trate y no del sujeto o sujetos a él vinculados toda vez que la conexidad como excepción a la unidad procesal liga para efectos de su investigación y juzgamiento en un mismo ámbito los diversos delitos que han de someterse a su decurso.
“Eso implica que los sujetos y más específicamente los procesados, vinculados como se encuentran en un mismo asunto, esto es, normalmente concurriendo en una conexidad subjetiva, deben someterse -en aras del principio de igualdad derivado no de su delincuencia sino del proceso en sí- a idénticas cargas y deberes procesales, de modo que en tratándose del recurso extraordinario de casación no se entendería que a aquellos a quienes se imputa un ilícito de menor punibilidad les sea exigible una mayor carga y una menor a quienes se acusa o condena por delitos de mayor sanción.
“Así, en este caso de sostenerse el criterio hasta ahora expuesto por la Sala y para efectos de la demanda de casación se estaría exigiendo al condenado por el delito de peculado culposo la reunión de más requisitos de los que se exigirían a los demás sindicados que sentenciados por delitos dolosos conllevaron una sanción superior a la impuesta al primero, lo que implica indudablemente una afectación al principio de igualdad en tanto investigados y juzgados todos los acusados en un mismo asunto se le estarían imponiendo cargas diferentes y mayores a quien ejecutó un delito de punibilidad cuyo máximo es inferior a 8 años y menores a quien cometió uno cuya sanción excede dicho límite.
“Por tanto, observada la conexidad en función del proceso y no del sujeto activo del delito, la casación ordinaria resulta procedente en tanto su objeto lo constituya un ilícito que se sancione con pena máxima que exceda de ocho años de prisión, independientemente de que siendo juzgados varios punibles éstos se imputen o no a uno, a varios o a todos los enjuiciados.
“En este asunto los delitos objeto de investigación fueron el de peculado por apropiación doloso imputado a un procesado en condición de autor y a otro en calidad de cómplice, así como el de peculado culposo atribuido a un tercer acusado, lo que -frente al criterio de la Sala que ahora se recoge- llevaría a sostener que por aquéllos en una inadmisible discriminación sería procedente la casación ordinaria y por éste sólo la discrecional con las cargas que su interposición implica.
“Frente al nuevo planteamiento, por el contrario y dada la observación del fenómeno de la conexidad desde el punto de vista del proceso y no excluyentemente del encausado, a todos los vinculados se les demandan las mismas cargas procesales de modo que, sin importar si a éste o a aquél procesado le fue imputado exclusivamente el punible sancionado con pena cuyo máximo no excede de 8 años, procedería la casación ordinaria a condición obviamente que algún delito sancionado con prisión cuyo máximo exceda de 8 años haya sido parte del objeto del proceso”.
Entonces, así las procesadas SÁNCHEZ MACEA y PÉREZ PADILLA hubieren sido condenadas excluidamente por un delito cuyo máximo de pena es inferior a 8 años, resultaba procedente acudir a la casación común, toda vez que dada la conexidad de las conductas a ellas atribuida en la sentencia, con el otro punible imputado a los demás procesados, no les era exigible que acudieran a la vía discrecional, ni sustentarla en alguno de los dos motivos previstos por el ordenamiento, siendo esta la razón por la cual el análisis de admisibilidad de todas las demandas, se surtirá frente a los presupuestos normativa y jurisprudencialmente exigidos para la vía común, a lo cual se procederá en el mismo orden observado para efectos de su resumen, en términos que seguidamente se precisan.
1.- De manera reiterada, por tanto suficientemente difundida35, la Corte ha señalado que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en que se posibilite continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.
Insistentemente ha precisado que su postulación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce necesariamente debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, a fin de que pueda superar el juicio de admisibilidad al trámite extraordinario que le compete realizar a la Corte.
Entre dichos presupuestos, se encuentra la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.
En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y ponderadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.
Si se acude a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de ponderación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.
Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite valorar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.
Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte debe abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del recurso extraordinario de casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Todo ello no debe ser realizado de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación36.
Del mismo modo, en tratándose de la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia tiene por sentado37, que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que, en sede de casación, no basta invocar solamente la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción.
Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo éste de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
Ha señalado igualmente, que cuando en sede de casación se plantea nulidad de la sentencia por defectos de motivación, no es suficiente alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Resulta indispensable demostrar además que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos38.
La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite concretar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa.
Tomando en cuenta estas precisiones, en sede extraordinaria no resulta procedente equiparar las nociones de falta de motivación y falsa motivación probatoria, y considerar que ambos vicios pueden ser atacados en casación por la vía de la causal tercera.
La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta. La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores de apreciación de las pruebas.
En el primer evento, se está en presencia de un error in procedendo que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando, que sólo puede ser propuesto en el marco de la primera, cuerpo segundo.
Siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, o valora su mérito persuasivo con transgresión de las reglas de la sana crítica, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía del motivo primero, cuerpo segundo, con indicación del tipo de error cometido, la prueba o pruebas sobre las que recae, y demostración de su trascendencia para variar las conclusiones fácticas del fallo y, por ende, la declaración del derecho contenida en su parte resolutiva39.
2.- En el presente caso, resulta evidente que ninguno de los cargos propuestos en las demandas formuladas contra la sentencia impugnada, logra cumplir estas exigencias básicas. La falta de claridad, precisión y de debida sustentación, cuando no de idoneidad sustancial, son el elemento común en cada una de ellas. Las inconsistencias de fundamentación y técnicas son de tal magnitud y entidad, que impiden establecer el verdadero alcance de las pretensiones presentadas, lo que determina que los libelos no puedan ser admitidos al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse.
2.1.- En relación con la demanda presentada a nombre de la procesada NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, debe decirse que ninguno de los cargos formulados logra cumplir las mínimas exigencias para su estudio de fondo por la Corte.
En la primera censura, postulada por la senda de infracción directa de la ley para denunciar que el Tribunal incurrió en aplicación indebida del artículo 400 de la Ley 599 de 2000, se pretende que la Corte case la sentencia recurrida y absuelva a la procesada de los cargos que le fueron formulados, por considerar atípico el comportamiento.
Para que dicho reparo tuviera alguna posibilidad de ser admitido a su ulterior estudio, tenía que acreditarse que el Tribunal declaró probado que la acusada no realizó el comportamiento definido como peculado culposo por el artículo 400 del Código Penal y sin embargo decidió dar aplicación a dicho precepto.
No obstante el impugnante no sólo deja de demostrar su aserto, sino que pretende el desquiciamiento del fallo a partir de considerar que su patrocinada carecía de disponibilidad jurídica y material de los dineros sobre los que se realizó la apropiación, para lo cual tenía uno de dos caminos: o demostrar que el Tribunal encontró acreditado dicho supuesto, es decir que en verdad se trató de bienes sobre los cuales no ejercía administración, tenencia o custodia por carecer de relación funcional con los mismos; o que dicho error se produjo a consecuencia de incurrir en errores de apreciación probatoria, nada de lo cual ensaya, y al no hacerlo, deja la censura en su solo enunciado, pues no le da ningún desarrollo ni demostración.
Pero aún si se llegase a suponer que la censura se adecua a los parámetros legales para la formulación de este tipo de propuestas impugnatorias, es lo cierto que el reparo que el casacionista propone, cae en el vacío, toda vez que el Tribunal dejó en claro que dentro de las funciones de la acusada como subdirectora encargada de la entidad crediticia, se encontraba la de realizar el cambio de claves de la caja fuerte, y que sin embargo no lo hizo, lo que dio lugar a la realización del resultado típico:
“Enjuiciada Nerys del Carmen Sánchez Macea y Maribel Pérez Padilla. Se revocará la absolución de que fueron objeto en primera instancia y como consecuencia se les condenará por peculado culposo, por las siguientes razones: 1. La Subdirectora encargada, Neris del Carmen, tenía entre sus funciones el cambio de claves de la caja fuerte y sin embargo no lo hizo, y por otro lado le atribuyó dicha función al supernumerario César Augusto Mejía Palacio, aprovechando éste esa ingenuidad o falta de previsión para programar los relojes temporizadores y anular el sistema de alarmas, y en esa forma consumar el delito de hurto calificado agravado, asunto que acepta la misma implicada y el señor Mejía Palacio, en sus indagatorias, por lo tanto adecuó su comportamiento al tipo penal de peculado culposo, descrito en el artículo 400 del Código Penal, el que señala una sanción de uno (1) a tres (3) años de prisión y de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado ya que indudablemente el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible – art. 23 Código Penal-”.40
Pero también desde el punto de vista de la apreciación probatoria, el cargo denota ausencia de idoneidad sustancial, toda vez que el procesado CESAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO, dijo expresamente lo que el Tribunal menciona, esto es que la señora Nerys Sánchez Macea, fue designada Subdirectora de la entidad crediticia y nunca realizó el cambió de claves:
“Estaba visto ya que el Banco iba a ser objeto de un atraco o un robo, se hizo una reunión con la Gerente y ella nos comentó a nosotros que el Banco estaba amenazado de atraco o robo, pero eso nada más lo hizo ella por simple comentario, no tomó las medidas se seguridad, las precauciones, no redobló la vigilancia, cambiaron la empresa con que veníamos trabajando, la cambiaron, esa parte de seguridad no la tuvo en cuenta ella, la otra parte son los sistemas de alarma, se disparaban cuando uno menos lo esperaba se disparaban, el cajero automático, cuando dispensaba para pagarle a un cliente la alarma enseguida se disparaba y de eso existe un correo que se le envió al sistema de seguridad y de eso no hubo respuesta tampoco, y mandaron la inspección fue a los cajeros automáticos satélites los que están por fuera de la oficina, la otra parte que no se tuvo en cuenta fue el cambio de cerraduras de la puerta principal, ya que desde que salió la Gerente ANA VICTORIA LÓPEZ, la señora FANNY DANGOND, a eso nunca se le cambiaron las chapas, pasaron subdirectores por ahí y tampoco se las cambiaron las cerraduras a la puerta principal, lo mismo pasó con las claves de las bóvedas o caja fuerte y con las claves de las alarmas, no las cambiaban y pasaron muchos funcionarios y no las cambiaban, yo estaba trabajando de cajero auxiliar y me dijeron a mi que le hiciera el puesto al señor NELSON GUERRA, que era el subdirector que estaba anteriormente ya que él iba a viajar para unas olimpiadas, yo también estaba para participar en las olimpiadas y de pronto cambiaron de idea y me dejaron a mí fue encargado de la subdirección que igualmente recibí las claves de la bóveda y las llaves de la puerta principal y las claves del sistema de alarma; luego cuando NELSON GUERRA regresó de las olimpiadas a los dos o tres días, encontró con la sorpresa que tenía un reemplazo, que es la señora NERYS SÁNCHEZ MACEA, ella le recibió el puesto a NELSON GUERRA con las mismas claves, las mismas llaves, y la Gerente nunca, nunca, nos solicitó cambio de claves, cambio de llaves; ahí estando la señora NERYS yo le colaboré bastante en su puesto de trabajo, porque ella llegó aquí sin conocer a nadie y a la persona que tenía aquí para ayudarla era a mí colaborándole con todo lo que ella pidiera colaboración, claro está teniendo yo a mi cargo la caja auxiliar de atención a clientes y tenía tres cajeros automáticos a mi cargo, los dos de la oficina y tres por fuera, que son los que manejo las claves de las alarmas, la señora NERYS le tocó viajar el jueves veintinueve y antes había enviado el dinero a Brinks y me dejó la oficina cuadrada con un efectivo que no recuerdo la cantidad, entonces el día viernes que me entregó ella, que era fin de mes, trabajé público hasta medio día, ese mismo día la Gerente nos llamó junto con la señora ELIZABETH FIGUEROA Jefe de Cartera, que le había llegado una comunicación donde deberíamos trabajar sábado, domingo y lunes, y se hizo la reunión para coordinar, quiénes iban a venir a trabajar, donde un trabajo que se hizo de dos horas, ellos cambiaron de idea y no alcanzaron a emplear los tres días de trabajo, sino hasta el sábado y no hubo necesidad de venir ni el lunes ni el domingo, se decidió que se iba a trabajar sólo hasta el sábado; el día viernes se hizo el cuadre de la oficina todo normal, la señora NERYS me llamó de Montería a ver como iba con el cuadre de la oficina, me llamó para decirme de un problemita que tenían los cajeros de la oficina, los empleados cajeros, de un recaudo de la Universidad Pontificia Bolivariana, estábamos pendiente a ese problema y ella de cada rato me llamaba a ver como iba el problema, era que los cajeros recibieron un recaudo de la Universidad de Medellín y tenía que ser de Bucaramanga y eran códigos diferentes y tenían que corregir eso y ella estaba pendiente que se solucionara para que los cajeros no tuvieran que pagar esa plata porque la idea del banco era que ellos pagaran los veintitrés millones de pesos, pero los consignó la Universidad; y Nerys me llamó que bloquearan la cuenta para solucionar el problema de los veintitrés millones de pesos; yo no la pude bloquear porque había que llamar a Medellín y llamé al subdirector de Medellín para que la bloqueara él allá; hasta ahí fue el caso más grande que tuve el día viernes”41.
Y, la propia señora SÁNCHEZ MACEA, en la diligencia de indagatoria, dijo que nunca cambió las claves de las bóvedas ni las guardas de seguridad de las chapas:
“Que a mi me conste el tiempo que tengo de estar aquí no cambiaron claves y de acuerdo a información de los compañeros nunca desde que llegó la caja fuerte se habían hecho cambios de claves” (…) “Pues yo pienso que fue descuido de las personas encargadas de autorizar esos cambios, que son inicialmente la doctora GLORIA ACKERMAN y los subdirectores de turno en cada cambio de personal y el cajero principal porque cada uno de ellos tiene el deber de cambiar su propia clave”42.
Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión del Tribunal de condenar a su asistida por el delito de peculado culposo, pues no demostró que el sentenciador hubiere incurrido en violación directa o indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia.
Esta misma situación de desapego al rigor técnico y lógico que la casación exige, concurre en relación con el segundo cargo que el demandante propone, toda vez que no es claro ni preciso en señalar la prueba o pruebas sobre las que eventualmente se materializó el yerro de identidad que dice haberse configurado, qué específicamente se establece del medio que afirma haber sido distorsionado, y qué dijo de él el Tribunal.
En lugar de ello, retoma sus planteamientos efectuados con la pretensión de darle sustento al cargo primero, en relación con la atipicidad de la conducta por inexistencia del vínculo funcional entre la conducta y el resultado dañoso, sostiene que para la fecha de los hechos no tenia entre sus funciones realizar el cambio de claves de la caja fuerte, y agrega que a la señora SÁNCHEZ MACEA le resultaba aplicable el principio de confianza con fundamento en el cual el juez a quo decretó la absolución, para rematar afirmando que la Subgerente encargada no recibió la adecuada capacitación en el dominio del temporizador de la bóveda, en una mezcla ininteligible de conceptos e ideas y concluir, a manera de alegato más propio de las instancias que del recurso extraordinario, que como en el momento del hurto Mejía Palacio ejercía las funciones de subgerente, era a él y no a su representada a quien le correspondía cambiar las claves, como se acredita con el testimonio de Ligia Patricia Medina Alandete, pero sin demostrar el error que pretende noticiar, ni mucho menos la incidencia negativa que pudo haber tenido para los intereses que representa.
Debe decirse, en todo caso, para poner en evidencia la falta de idoneidad sustancial en el reparo formulado por el demandante, que el Tribunal no dejó de considerar el hecho de que la procesada se estuviera desempeñando como subdirectora encargada del Banco afectado; tampoco que tuviera entre sus funciones el cambio de claves de la caja fuerte; y menos que hubiera encargado a César Augusto Mejía Palacio por el término del permiso concedido por la época de los hechos; sino el haberse comportado con ingenuidad y falta de previsión en el cumplimiento de sus funciones en la entidad crediticia, pues reglamentariamente tenía el deber de realizar el cambio de claves cuando asumió la subdirección, y sin embargo no lo hizo.
Señala la defensa, que por el hecho de haber asumido la función de subdirector encargado, era al señor CESAR AUGUSTO MEJÍA PALACIO a quien le correspondía realizar el referido cambio, dando a entender que la responsabilidad era del mencionado empleado y no de su asistida. Un tal argumento no tiene cabida en sede extraordinaria, pues se pierde de vista que en materia penal la responsabilidad es individual fundada en un criterio culpabilista, en donde cada quien responde por sus propios actos y no por los ajenos. Para que el planteamiento del censor tuviera algún viso de seriedad, debía demostrar que, al contrario de lo declarado en el fallo, la acusada SÁNCHEZ MACEA sí procedió conforme se lo ordenaba el reglamento cambiando las claves, en cuyo evento, por obvias razones, desaparecía el fundamento fáctico del reproche penal, pero esto no es lo que pretende demostrar, sino sólo que MEJÍA PALACIO podía volver a cambiar las claves, lo cual resulta insubstancial para determinar la responsabilidad penal de la acusada, si se toma en cuenta que el Tribunal lo condenó como coautor del apoderamiento de los recursos públicos de contenido económico.
Siguiendo con el cúmulo de impropiedades en la formulación del reparo, con la pretensión de reforzar su planteamiento, el demandante agrega nuevos argumentos que terminan por restarle toda claridad y precisión al cargo, pues anota que a su asistida le es aplicable el principio de confianza, dando a entender con ello que no podía responder por los comportamientos ajenos, pero no indica a qué tipo de error corresponde dicho enunciado, ni acredita que, según lo demostrado en el proceso, el comportamiento llevado a cabo por la acusada correspondió estrictamente al cumplimiento de sus deberes, con lo cual su aserto queda sin desarrollo ni demostración.
Igual sucede cuando afirma que la procesada no contó por parte de la entidad bancaria, con la capacitación adecuada para el manejo de los sistemas electrónicos de seguridad de las bóvedas; que César Mejía era constantemente encargado de las funciones de subdirección y de la caja principal y que conocía ampliamente los mecanismos claves y sistemas del banco; y que el Tribunal incurrió en error al calificar como hurto la conducta realizada por César Augusto Mejía y de peculado culposo la realizada por la señora SÁNCHEZ MACEA; pues así no es claro ni preciso en torno al rumbo que quiere darle a sus planteamientos, la categoría jurídica del error que quiere noticiar y la manera como éste encuentra comprobación en el fallo, nada de lo cual puede suponer la Corte por el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del recurrente.
2.2.- En cuanto tiene que ver con la demanda presentada por el defensor del procesado JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA, se advierte que, al igual de lo que sucede con la que precede, en ésta se incurre en inocultables desaciertos de orden técnico y de fundamentación, que dan al traste con las aspiraciones desquiciatorias del fallo de segunda instancia.
Como se recuerda en el resumen que se hizo del libelo, en el primer cargo el censor propone la violación indirecta de la ley a consecuencia de lo que denomina un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria en torno a la hora de ocurrencia de los hechos que, según el Tribunal, se llevaron a cabo en horas de la noche del sábado 30 de octubre de 2004, y según el recurrente, en horas de la tarde de ese mismo día, cuando su asistido aún no había recibido turno.
El argumento que el casacionista propone para tratar de fundamentar su aserto, realmente resulta insostenible en sede extraordinaria, pues no obedece a nada diverso que a un criterio particular sobre una de las circunstancias que rodearon la ocurrencia de los hechos, específicamente en lo que toca con el momento en que materialmente se llevó a cabo la sustracción del dinero.
Tanto es esto, que la inferencia que el demandante subjetivamente realiza, no se funda en alguna prueba en concreto que hubiese sido tomada en consideración por el sentenciador, sino en la forma en que, según su criterio, tuvieron ocurrencia los hechos, pues piensa que si el apoderamiento tuvo lugar gracias a una rigurosa planificación, por parte de sus autores, el delito debía cometerse a la mayor brevedad posible “sin caer en demoras que pusieran en riesgo el plan criminal” y que por ello “lo lógico”, según su punto de vista, es que se llevara a cabo el mismo sábado después de la salida del personal en horas de la tarde y antes de que su cliente, el señor PALMEZANO asumiera el turno de la noche como vigilante del banco.
No toma en cuenta que el Tribunal encontró que el apoderamiento del dinero tuvo lugar la noche del sábado 30 de noviembre de 2004, después de considerar, entre otras cosas, que quien prestó el turno de vigilante en esos momentos fue JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA, que desde el sitio donde prestó el servicio se podía observar el interior de las oficinas y la bóveda del banco, que dijo no haber observado nada anormal no obstante que “las puertas de vidrio señalaban el lugar y el desorden que dejaron los facinerosos era evidente a simple vista”43, y que a pesar de notar que no funcionaba el sistema de alarma omitió informar a sus superiores, aspectos sobre los cuales el demandante guarda silencio, y patentiza, por ende, la precariedad de la censura.
La Corte observa que el segundo cargo no es más que una reiteración del primero incluido en la demanda, sólo que con un ropaje distinto, para darle apariencia de una corrección técnica de la cual carece. Es así como esta vez, sin ningún apego por la objetividad que el fallo refleja, sostiene que el Tribunal supuso la prueba de que la sustracción de los dineros se produjo el día sábado en horas de la noche, cuando Palmezano Guerra se encontraba prestando turno de vigilancia.
El Tribunal lo que hizo fue una inferencia a partir de la prueba practicada, pues habiéndose acreditado que los empleados abandonaron el banco el día sábado a las 2: 05 de a tarde, y que el hurto sólo vino a ser descubierto el martes siguiente, era obvio que el apoderamiento necesariamente tuvo que haberse llevado a cabo en ese intervalo:
“Ciertamente pueden existir errores en la valoración por parte del A quo pero eso no excluye que en el plenario existen los suficientes indicios necesarios para sostener que fue el cerebro de todas estas acciones delictuosas cometidas en el Banco Granahorrar entre las 2:05 de la tarde del sábado 30 de octubre al 1 de noviembre de 2004, por cuanto se dan las siguientes circunstancias: 1. Según el concepto de la empresa de seguridad Smart Security el día 30/10/04 de 10;41 am, hasta las 10:50 a.m. se evidenció que el sistema fue manipulado y cambiada la programación, dejando prendidos y apagados únicamente por teclado, las demás zonas fueron desprogramadas para no generar eventos ni reportes a la Central; tal como aparece en el procesador de la alarma y en el reporte sacado del mismo encontrándose todas las zonas con tipo de respuesta ‘00’, por lo siguiente el panel no generaría eventos de robo al ingresar al Banco, el medio de trasmisión inalámbrico fue desconectado y hurtado, quedando la trasmisión vía teléfono, se infiere que necesariamente tuvo que realizar dichas acciones un empleado de la entidad. 2. Está establecido que César Augusto programó los relojes temporizadores desde el 26 de octubre para abrir la caja fuerte, según él, por un término de 144 horas o sea a las 5 de la tarde del lunes festivo primero de noviembre, aseveración que puede ser cierta pero igualmente, le puede asistir razón al abogado de Javier Alfredo Palmezano, Doctor Ramiro Orozco Daza, cuando plantea que la sola afirmación no es suficiente y por eso es muy posible que no hayan esperado hasta el primero de noviembre sino que el apoderamiento de esos caudales se haya efectuado el sábado 30 de octubre, en la noche, o el día siguiente domingo 31 de octubre-, ya que esperar hasta el primero de noviembre, hubiese significado el desperdicio de las horas iniciales en que el Banco quedó a su disposición y para la fecha anotada, delincuentes avezados, como se demostró con ese comportamiento punible, podían poner en peligro la consumación del ilícito, ya que uno de los vigilantes hubiese podido comunicar que no estaba funcionando la alarma o que simplemente la empresa Smart Security lo hubiera detectado a tiempo y fracasado el objetivo delictuoso; el señor Mejía Palacios manejaba las claves de la Caja Fuerte, el Sistema de Alarmas y tenía una de las llaves de la Puerta Principal, de acceso al Banco, lo que indica que todo se le facilitaba para consumar ese hecho punible; 4. Si el señor César Augusto fue el último en salir el sábado 30 de octubre a las 2:05 de la tarde y según él programó el sistema de alarma, eso no es cierto porque a partir de ese momento la entidad crediticia quedó sin esa protección de acuerdo al concepto de Smart Security y lo afirmado por el Vigilante Javier Alfredo Palmesano. 5. La otra llave de acceso por la puerta principal las manejaban las asesoras comerciales del Banco y es sabido que muchas veces se les sacó duplicado y siendo César Mejía uno de los empleados que llegó a ocupar varios cargos, de muchos años en la entidad, no le era difícil conseguirse la otra llave; 6. Según las pruebas aportadas al expediente no hubo necesidad de violencia y la entrada y salida al Banco se produjo por la puerta principal y los elementos encontrados, al lado de la caja fuerte, donde le hicieron dos perforaciones a las puertas de ésta, no tenían otra intención que desorientar y crear confusión en las autoridades, porque las mismas se efectuaron después de abierta la Caja, en el supuesto de habérselas realizado, cuando estaba cerrada, se hubiese trabado el sistema de protección de la Caja Fuerte y no hubiese permitido su apertura”.
“La judicatura considera que el hecho punible se cometió en turno de uno de los vigilantes y desde esa perspectiva sería responsable penalmente el que permitió la entrada y salida de los delincuentes, por la puerta principal del Banco Granahorrar, y por eso se hace necesario dilucidar en qué momento o instante se hurtaron el dinero; 1. El cerebro y autor principal de ese robo lo es el señor César Augusto Mejía Palacio y en su declaración afirma que el sábado 30 de octubre de 2004 salió a las 2:05 de la tarde, del banco, y después se fue a jugar billar con los compañeros de trabajo y el día siguiente domingo 31, se fue para San Juan del Cesar y regresó a Valledupar el primero de noviembre de ese mismo año, a las seis de la tarde, lo que es corroborado por varios testimonios arrimados al proceso, por lo tanto, el robo al Banco Granahorrar se hizo en las horas de la noche del sábado 30 al amanecer del domingo 31 de octubre de 2004 y una vez consumada la acción Mejía Palacio preparó el terreno o la coartada para decir que no se encontraba en la ciudad -Valledupar y por eso se fue para San Juan del Cesar, sobre todo con la estrategia de que la caja fuerte se abriría a las cinco de la tarde del lunes festivo primero de noviembre, cuando él no estuviera en esta ciudad, coartada que generó confusión en los administradores de justicia pero hoy queda evidenciado o descubierto su conducta torcida, en consecuencia, el vigilante que prestó turno de las 06:00 de la tarde del sábado 30 a las 06:00 de la mañana del domingo 31 de octubre fue el señor Javier Alfredo Palmezano Guerra, quien en su indagatoria expresa que observó que los sensores del sistema de alarmas estaban apagados y sin embargo no reportó esa irregularidad o llamó de inmediato a sus superiores…”44
Evidencia lo anterior, que la conclusión del Tribunal sobre la hora en que el apoderamiento de los bienes tuvo lugar, no fue en manera alguna realizada sin apoyo probatorio alguno, sino con fundamento en la participación que en los hechos tuvo el enjuiciado César Augusto Mejía Palacio y los lugares que frecuentó durante el fin de semana en que por parte de los delincuentes se desocupó la caja fuerte de la entidad bancaria.
De este modo, si el demandante pretendía combatir esta conclusión no podía hacerlo por el sendero del falso juicio de existencia por omisión, pues está visto que en tal hipótesis el cargo cae en el vacío, sino por el de falso raciocinio que infructuosamente ensayó en el primer reparo, pues, al igual que éste, tampoco cumple los presupuestos normativamente establecidos para su estudio de fondo.
No está demás señalar, que por tratarse de un instrumento de impugnación eminentemente técnico y rogado, al cual se tiene acceso a través de demanda de parte que cumpla los requisitos legales de admisibilidad, la Corte se halla relevada de responder el comentario al margen que realiza el demandante en torno a la validez o mérito de la prueba de polígrafo en que supuestamente se apoyó el Tribunal para establecer la responsabilidad de este procesado, toda vez que el demandante no solamente no presenta la censura de manera independiente como habría sido lo correcto, sino que deja de demostrar el error y la eventual trascendencia de éste en la definición del juicio, presupuestos sin los cuales la Corte no puede ocuparse del asunto, a menos que se entienda la casación como un medio de impugnación libre, es decir, no sometido a ningún parámetro legal.
2.3.- Finalmente, en cuanto tiene que ver con la demanda presentada a nombre de la procesada MARIBEL PÉREZ PADILLA, debe decirse que al igual de lo que sucede con las restantes a que se ha hecho alusión en los ordinales anteriores, en ésta los defectos técnicos y de fundamentación no son menos manifiestos, lo que inexorablemente conduce a tener que inadmitir el libelo y declarar desierto el recurso.
Es de tal entidad la precariedad argumentativa en la formulación de la censura, que no logra desentrañarse el motivo de casación que pretende aducir, pues no se sabe si lo que pretende es denunciar la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, o si de lo que se trata es de poner de presente que la sentencia presenta defectos de motivación que la harían anulable.
Si lo primero, el demandante tenía que acoger los hechos y su prueba tal como fueron declarados los unos y apreciadas las otras por parte del juzgador para presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico para denunciar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de determinado precepto.
Si lo segundo, era de su cargo no solamente seleccionar expresamente la vía indirecta de violación a la ley, sino denunciar que el sentenciador incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y demostrar no solo su configuración sino su trascendencia.
Solamente en estas dos hipótesis, podía solicitarle a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representada si ese era su propósito, y no entremezclar dicho argumento con un presunto vicio de garantía que afecta la validez del fallo, referido a un supuesto defecto de motivación, denunciable al amparo de la causal tercera o de nulidad.
Sin mostrar ningún apego por los criterios de admisibilidad de la casación, normativa y jurisprudencialmente establecidos, el demandante comienza por manifestar que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 400 del Código Penal, pero a continuación, bajo el acápite que denomina “reflexiones de orden legal”, manifiesta que “no existe al interior del proceso prueba distinta a la indagatoria de la hoy condenada por el Tribunal que nos indique que la señora Maribel Pérez Padilla haya faltado a su responsabilidad del debido cuidado”, y continúa sosteniendo que la sentencia del Tribunal “adolece de una motivación que le permita al censor ser coherente en su exposición, lo que lógicamente deviene en una violación al debido proceso y al derecho de defensa técnica”, para solicitar finalmente, casar la sentencia recurrida previo reconocimiento de la violación directa e indirecta de la ley sustancial.
A la manera de un alegato propio de las instancias ordinarias del trámite, esto es de elaboración libre, el demandante transita indistintamente por los senderos de la violación directa, de la indirecta y de la nulidad, lo cual le resta toda seriedad a su propuesta e impide que pueda ser admitida al trámite casacional.
Aún si la Corte optase por suponer que la pretensión es denunciar ineficacia del fallo, es lo cierto que no se da a la tarea de mostrar si de lo que se trató fue de ausencia absoluta de motivación, de motivación ambivalente, o de motivación precaria o incompleta. Y aunque pareciera que alude al último de los mencionados motivos, pues sostiene que el fallador “ni siquiera analizó el tema de la antijuridicidad, y sólo se limitó a predicar la existencia de la materialidad de la ilicitud”, de la propia argumentación que propone como sustento del cargo se establece que, en realidad, el desacuerdo del demandante con la sentencia no es por adolecer de motivación, sino por el mérito atribuido a determinados medios de convicción.
Ello es lo que se colige del siguiente aparte de la demanda, en que se sostiene que “es conocido procesalmente, que varias personas empleadas de la entidad conocían las claves de la caja fuerte, e incluso uno de ellos fue designado por el mismo Banco, como apoyo de la señora NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, por ser una persona ampliamente conocida y gozaba de la confianza de los directivos, no es dable ahora atribuirle responsabilidades penales, a quien no tuvo ninguna participación en el reato que se investigó”.
Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda y declarar desierto el recurso, pues el casacionista no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de su reparo, dejó de acreditar de qué manera se configuró, y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de su representada.
Dejó de considerar el demandante que la Sala tiene establecido en torno al punto que:
“… no es lo mismo que una providencia judicial adolezca de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, a que la argumentación traída por el fallador no cumpla con las expectativas del sujeto procesal, que la tilda de inadecuada, desacertada o insuficiente en su fundamentación fáctica, jurídica o probatoria, hipótesis que se refleja precisamente en el ataque elevado por el demandante en este asunto.
“Sólo en la primera hipótesis el error será susceptible de ser atacado dentro del marco de la causal tercera, mientras que en el segundo el error es de juicio, caso en el cual debe ser ventilado en el ámbito de la causal primera, demostrando los errores de fundamentación fáctica, jurídica o probatoria que llevan a tildarla de inadecuada, desacertada o insuficiente”45.
Pero aún de llegar a suponerse que en verdad la censura pretende noticiar que la motivación es incompleta, debe decirse que en dicha hipótesis el cargo cae en el vacío, en cuanto no encuentra comprobación en el fallo, toda vez que el tribunal aludió a la prueba de la materialidad del apoderamiento de los caudales de la caja fuerte, así como a las circunstancias en que el hecho tuvo realización, y a continuación dedicó espacio para analizar la responsabilidad penal de cada uno de los sentenciados, en cuyo desarrollo concluyó que la empleada del banco y a su vez enjuiciada, violó el deber objetivo de cuidado al no haber procedido a cambiar las claves de la caja fuerte como era su obligación en su condición de Cajera Principal, y ello dio lugar a facilitar el apoderamiento de los dineros de la entidad bancaria en que el Estado tenía una participación accionaria importante.
De este modo resultan manifiestos los defectos formales que la demanda acusa, pues ni siquiera se acierta en la selección del motivo de casación que se pretende aducir, y su desarrollo no corresponde a nada diverso de una mezcla ininteligible de argumentos y conceptos sin ilación ninguna, lo cual resulta improcedente en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que inadmitir la demanda.
3.- Siendo entonces ostensibles los defectos que las demandas acusan, pues, como se deja expuesto, de ellas no se desentraña precisa y claramente los fundamentos de las causales invocadas, y no pudiendo la Corte corregirlas por virtud del principio de limitación que rige su actuación, lo procedente será inadmitirlas, declarar desierto el recurso y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, conforme así se establece de los artículos 197 del decreto 2700 de 1991 y 213 de la ley 600 de 2000.
Esto último, si se da en considerar que de la revisión de lo actuado tampoco se observa violación de garantías fundamentales que tornen viable el ejercicio de la oficiosidad por parte de la Sala.
Contra estas decisiones no procede recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E:
INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados NERYS DEL CARMEN SÁNCHEZ MACEA, JAVIER ALFREDO PALMEZANO GUERRA y MARIBEL PÉREZ PADILLA, por lo anotado en la motivación de este proveído.
Contra este auto no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fls. 5 y ss. cno. 1
2 Fl. 25 cno. 1
3 Fl. 166 cno. 1
4 Fl. 172 cno. 1
5 Fl. 180 cno. 1
6 Fl. 188 cno. 1
7 Fls. 195 cno. 1
8 Fl. 204 cno. 1
9 Fl. 212 cno. l
10 Fl. 220 cno. 1
11 Fls. 271 y ss. cno. 1
12 Fls. 201 y ss. cno. 3
13 Fls. 67 y ss. cno. 4
14 Fl. 152 cno. 4
15 Fls. 103 cno. 5
16 Fl. 238 y ss. cno. 5.
17 Fls. 257 cno. 5
18 Fls. 1 y ss. cno. 6
19 Fls. 87 y ss. cno. 7
20 Fls. 130 cno. 7
21 Fls. 136 cno. 7
22 Fls. 173 cno. 7
23 Fls. 132 cno. 7
24 Fls. 134 cno. 7
25 Fls. 4 y ss. cno. Trib.
26 Fls. 77 cno. Trib.
27 Fls. 142 y ss. cno. Trib.
28 Fls. 96 y ss. cno. Trib.
29 Fls. 182 y ss. cno. Trib.
30 Fls. 204 cno. Trib.
31 Fls. 96 y ss. cno. Trib.
32 Fls. 142 y ss. cno. Trib.
33 Fls. 182 y ss. cno. Trib.
34 Cas. 22693 del 18 de noviembre de 2004
35 Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291
36 Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330
37 Cas. Agosto 1º de 2002. Rad. 12091
38 Cfr. cas. mayo 22 de 2003. Rad. 20756
39 Cfr. por todas. Cas. de 4 de septiembre de 2003. Rad. 17257
40 Fl. 17 cno. 1
41 Fl. 204-205 cno. 1
42 Fl. 198 cno. 1
43 Fl. 123 cno. 7
44 Fls. 13 y ss. cno. Trib.
45 Auto del 28 de febrero de 2006, radicación 24783.