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Proceso n.° 33581
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 120.
Bogotá, D.C., veintiuno de abril de dos mil diez.
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado CAMILO ANDRÉS OROZCO VELÁSQUEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 9 de octubre de 2009, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 6 de agosto de 2009 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, en la cual, fruto de allanamiento a cargos operado durante la audiencia de formulación de imputación, se condenó a OROZCO VELÁSQUEZ, a la pena principal de 32 meses de prisión, junto con multa por el equivalente a 1.33 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Allí mismo se otorgó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
H E C H O S
En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“De acuerdo a lo señalado por la Fiscalía en la audiencia de imputación y en el escrito de acusación, tenemos que estos tienen ocurrencia el doce (12) de octubre de dos mil ocho (2008), cuando al aquí acusado, CAMILO ANDRÉS OROSCO (sic) VELÁSQUEZ, que se encontraba en el parque principal de Villa de Leyva, le fue requisado por las autoridades de policía, el morral que portaba y en su interior se encontró una sustancia vegetal de color verde que más tarde se estableció a través de la prueba de PIPH, era marihuana con un peso neto de 38.7 gramos.
Por estos hechos, fue puesto a disposición de las autoridades pertinentes, se legalizó la captura, la incautación del elemento, se realizó la imputación y se impuso medida de aseguramiento.”
DECURSO PROCESAL
Capturado en flagrancia el procesado, de inmediato, el 13 de octubre de 2008, ante el Juez de Control de Garantías de Sutamarchán, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Allí, enterado de los cargos que se le imputan por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, CAMILO ANDRÉS OROZCO VELÁSQUEZ, acompañado de su defensor, se allanó a los mismos.
Acorde con ello, la Fiscalía radicó, el 5 de noviembre de 2008, escrito de acusación por allanamiento a cargos, en carpeta que fue repartida al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tunja, oficina judicial que realizó el 6 de agosto de 2009, la correspondiente diligencia de individualización de pena y sentencia. El fallo de primer grado fue proferido en la misma fecha y allí el defensor del acusado interpuso el recurso de apelación.
El día 9 de octubre de 2009, se emitió la sentencia de segundo grado, en todo confirmatoria de lo decidido por el A quo.
Contra esta decisión presentó oportunamente el defensor del procesado, demanda de casación que ahora se analiza en su corrección argumental y debida fundamentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
1. Cargo Primero
Por la vía de la causal segunda de casación referenciada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante invoca la nulidad de todo lo actuado, pues, sostiene, su representado legal careció de defensa técnica adecuada y diligente durante las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
Para desarrollar el cargo, parte el censor por delimitar lo que en su sentir es la naturaleza de la audiencia de formulación de imputación. De allí extracta que ese acto comunicacional ha de estar precedido de un mínimo de investigación en el cual la Fiscalía allegue elementos de definición del delito y de la participación de la persona. Estima, sin embargo, que esa tarea no fue adecuadamente adelantada por el ente acusador.
En concreto, remite el impugnante al informe de captura, donde se dice que el acusado estaba acompañado de varias personas, en actitud sospechosa y se le solicitó registro, hallándose en el interior de su morral la droga incautada.
A partir de allí, realiza el recurrente una serie de lucubraciones personales acerca de cómo su antecesor en el cargo debió propugnar porque se identificase a los compañeros del procesado o, cuando menos, instar a la Fiscalía para que explicara ante el Juez de Control de Garantías por qué no allegó entrevistas con las otras personas objeto de requisa, a efectos de de determinar la propiedad de las sustancia decomisada.
A renglón seguido, expone el casacionista su visión de lo que debe ser adecuada defensa, coligiendo que en razón al alto cúmulo de audiencias, los defensores públicos aconsejan a sus representados que se allanan a cargos. Mucho más en estos casos de narcotráfico, en los cuales el dilema parte por aceptar responsabilidad penal, obtener rebaja del cincuenta por ciento de la pena y salir en libertad, o arriesgar un juicio y la posibilidad de que se le imponga sanción de 64 meses de prisión.
Estima el recurrente que a través del informe policial y la presentación del caso ante el Juez de Control de Garantías por parte de la Fiscalía, contaba el defensor con elementos de juicio suficientes para “abordar una defensa que permitiera a su representado acceder a una situación de igualdad jurídica con el aparato punitivo del Estado y que intentara atemperar las circunstancias de la situación a la que se veía avocado al aceptar simple y llanamente la carga reprochable endilgada”.
Así, agrega el impugnante, cuando la Fiscalía ofreció en la audiencia preliminar presentar al agente captor, debía la defensa haber solicitado esa declaración, pues, ello era fundamental para determinar quiénes fueron capturados, por qué no se les identificó en el informe, qué actitud adoptaron los aprehendidos y cuáles fueron sus iniciales manifestaciones.
Entiende el casacionista que otra arista procesal pudo haberse adelantado por la defensa, si claro se tenía, porque su prohijado así se lo confió al profesional del derecho, que eran varios los propietarios de la droga, pero a OROZCO VELÁSQUEZ le correspondió la tarea de portarla.
A renglón seguido, critica el censor un apartado del fallo de segundo grado, donde se advierte que no se probó destinarse la marihuana al consumo de varias personas, por estimarlo contrario a la realidad procesal, ya que su antecesor en le cargo sí advirtió esa circunstancia durante al audiencia de legalización de captura e incluso en la de formulación de imputación, adverando que esa afirmación correspondía a lo confiado por el procesado.
Considera el recurrente que si el defensor de ese momento hubiese explotado esa circunstancia, contaría con un argumento “que sin duda daría un vuelco a las resultas del proceso”, dado que el Juez de Control de Garantías “habría atisbado” atípica la conducta, por consecuencia de que la repartición del total en dosis personales, sería inferior a lo prohibido por la ley.
Advierte el impugnante, de otro lado, que la legalidad del allanamiento a cargos no viene dada solamente porque el procesado se halle acompañado de un defensor, citando, seguidamente, jurisprudencia que se refiere al tema.
De lo transcrito entiende el casacionista que el procesado no fue adecuadamente asistido, ni puede estimarse estrategia lo desarrollado por el profesional del derecho.
En otro orden de ideas, aborda el casacionista el tema de las nulidades y sus efectos, señalando que la facultad de devolver el proceso al momento anterior a la irregularidad, no es una dádiva, sino apenas la consecuencia legal del daño causado.
Entiende el demandante, además, que su cargo se refuerza con lo ocurrido en la audiencia preliminar, cuando el Juez consideró posible que se verificara la madurez sicológica del procesado.
Ello, estima el impugnante, debió ser explotado por le defensor para solicitar el examen correspondiente, con cuya conclusión podía “esgrimir la defensa una eventual causal de inimputabilidad”
Además, acota, la inexperiencia de su antecesor se demuestra en que, a pesar de tratarse de un sistema oral, presentó un escrito previo a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en el cual contradictoriamente pide se decrete la preclusión, a pesar de que ello sólo puede ser solicitado por la Fiscalía, que se decrete la nulidad de lo actuado y, por último, que se acepte la declaración extraproceso de uno de los acompañantes del acusado el día de los hechos.
A tono con lo referido, depreca el demandante que se decrete la nulidad de lo actuado y se envíe ello a la Fiscalía de Villa de Leyva “a fin de que se le otorgue a éste proceso el trámite que corresponda según el criterio del titular de la acción penal…”
1. Cargo Segundo
Por la vía directa, el casacionista acusa a la sentencia de segundo grado de haber aplicado indebidamente la ley sustancial, en particular, los artículos 9, 10, 11, 12 y 376 del C.P.
Al efecto, recuerda que la definición de responsabilidad penal obliga demostrar los tópicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Respecto del primero, acota el recurrente que la condena se basó en criterios legalistas, partiendo apenas de lo que el artículo 376 del C.P., describe, pero pasando por alto los criterios de verdad, justicia y reparación, ello debido “al hecho incontrovertible que el joven OROZCO VELÁSQUEZ, sí llevaba la sustancia incautada, pero no era para su consumo exclusivo, sino para el consumo propio y el de sus acompañantes…”
Estima el impugnante, así, que si el Tribunal hubiese considerado lo que de forma “tímida” expuso la defensa en la audiencia preliminar, cuando menos habría decretado la nulidad invocada en el recurso de apelación, pues, de adelantarse una “adecuada investigación” era posible definir que “la conducta endilgada a mi prohijado resultaba a todas luces atípica”.
Entiende el impugnante que lo realizado por el acusado además de atípico carece de la nota de antijuridicidad, pues, no se vulneran los principios de lesividad y antijuridicidad material.
Advierte, además, que la sentencia se apartó de conceptos jurisprudenciales de la Corte, donde es considerada la condición del adicto.
A renglón seguido, arriesga el casacionista una definición del concepto de lesividad, citando, para sustento de ella, lo que ha dicho una de las Salas del Tribunal de Bogotá.
Finalmente, en torno del concepto de culpabilidad, el recurrente señala que se condenó a su representado legal con base en el proscrito concepto de responsabilidad objetiva, pasando por alto que lo realizado no comportaba tipicidad ni antijuridicidad.
En concordancia con lo alegado, solicita el defensor del procesado que el fallo sea casado y en su lugar se decrete su absolución.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a examinar los cargos presentados por el impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado:
“Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que pueda adolecer la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte1:
“De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:
“1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;
“3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que:
“a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
“En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas2.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia3.
“c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
Ello, en lo que a la fundamentación o soporte argumental de los cargos corresponde, porque, más importante aún, en la práctica lo que busca el demandante es obtener una imposible retractación del allanamiento de su representado legal, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de un matiz, ajeno a lo que el trámite procesal enseña, de protección de garantías fundamentales.
Ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado.
Para el caso, la verificación de las actas y registros de audiencia, permite observar que, en efecto, el procesado no solo estuvo asistido siempre de su defensor, sino que conoció amplia y suficientemente los cargos por los cuales se le acusaba.
Así, expresamente, se consigna en el registro de la audiencia de formulación de imputación, que certifica la aceptación libre, voluntaria y completamente informada del procesado.
Supo siempre el acusado, entonces, cuáles eran los hechos -y su correspondiente denominación jurídica- que aceptaba, las consecuencias punitivas concretas y el monto de rebaja al que podía acceder, teniendo también oportunidad de consultar al profesional del derecho que lo asistía.
De esta forma lo comprobó el funcionario judicial, al punto de aceptar el allanamiento, una vez verificado que no se violaban garantías fundamentales.
Y si ello es así, como incluso lo acepta el casacionista en su escrito, carece de sentido recurrir ahora al medio de impugnación extraordinario, como lo intentó en la apelación del fallo de condena, para deshacer lo pactado, como si de verdad los efectos del instituto jurídico de terminación anticipada del proceso pudieran estar sujetos al capricho de las partes, abjurando de la firmeza y seguridad que le son consustanciales.
Acerca de lo discutido, expresó la Corte5:
“La Sala ha precisado que el acusado o su defensor tienen interés jurídico para recurrir por vía de apelación e, incluso mediante la casación, la sentencia obtenida a través de la aceptación de cargos en el nuevo sistema penal acusatorio, si la alegación se refiere a la vulneración de sus garantías fundamentales, o al quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, pero no así cuando se pretende discutir aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. Así lo señaló, entre otras, en la sentencia de casación del 20 de octubre de 20066:
“La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
“En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
“En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad.
“Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad. En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda.
“Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación.
“De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004)”.
Interpretación concordante con el contenido del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, en cuanto preceptúa que la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea:
“Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y la sentencia”.
El precepto en cuestión fue revisado por la Corte Constitucional y declarado conforme a la Carta Política en la sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005, en la que precisó que el principio de irretractabilidad -con antecedentes en la admisión de fallos anticipados en nuestro ordenamiento procesal a partir de 1.991 y con mayor preponderancia e incidencia procesal en el sistema acusatorio actualmente vigente-, es consecuente con el ejercicio de la facultad que el indiciado tiene de renunciar a algunas garantías en virtud de la aceptación de los cargos por iniciativa propia o de la celebración de acuerdos con la Fiscalía, con el cometido de terminar anticipadamente el proceso y lograr así a cambio una rebaja de la pena imponible.
En el aludido fallo advirtió la Corte Constitucional que si el imputado o procesado renuncia a las garantías de guardar silencio y/o al juicio oral, corresponde al juez de control de garantías o al de conocimiento verificar que se está frente a una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa (artículo 131); que los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía no pueden comprometer la presunción de inocencia y sólo proceden si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (artículo 327); que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al Juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan las garantías fundamentales (artículo 351) y que serán inexistentes los acuerdos realizados sin la asistencia del defensor”.
Ahora, no porque el demandante alegue la violación de derechos o garantías, se allana el camino para que la Corte se ocupe del asunto, cuando claro se ofrece que esa manifestación carece de soporte y únicamente se encamina a soslayar los imperiosos efectos del allanamiento a cargos y consecuente imposibilidad de retractación.
Es ello precisamente lo que aquí ocurre, pues, consciente de las limitaciones impugnatorias arriba citadas, el demandante presenta una bastante artificiosa propuesta de nulidad, sustentada en presuntas violaciones al debido proceso y la inexistencia de la conducta punible aceptada por su representado legal.
La Sala no abordará independientemente cada cargo, pues, se repite, han sido utilizados como mecanismo directo para derrumbar el principio de irretractabilidad, sin que comporten soporte probatorio, jurídico o fáctico serio que permita advertir vulneradas cualesquiera garantías fundamentales del acusado.
Mucho menos, si ambos cargos parten de un hecho hipotético, jamás demostrado, ahora presentado como incontrovertible por el casacionista.
En efecto, para sustentar que su antecesor en el cargo desatendió gravemente el compromiso adquirido con la defensa del procesado, el recurrente advierte cómo éste, durante la entrevista previa a las audiencias preliminares desarrolladas ante el juez de control de garantías, confió al profesional del derecho que la droga llevada consigo iba a ser consumida por sus compañeros.
De allí extracta que en lugar de aconsejar a su prohijado legal allanarse a cargos, debió su predecesor en la defensa alegar ante el Juez de Control de Garantías la inexistencia del delito –porque supone que dividida en varias personas, los supuestos consumidores, la cantidad encontrada, ello no ascendería, para cada caso particular, a monto superior a la dosis personal y, en consecuencia, emerge atípico el hecho-.
Empero, no dice el impugnante en qué pruebas se basa esa afirmación aislada suya o por qué, con la sola manifestación del abogado anterior del procesado, debería entenderse desvirtuado el elemento de antijuridicidad y facultado el Juez de Control de Garantías para enervar los cargos presentados por la Fiscalía.
Olvida el casacionista que para la formulación de imputación el Fiscal no requiere haber decantado completamente la investigación, ni mucho menos, como claramente lo consagra la norma (numeral 2° del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, declarado exequible en todos sus efectos por la Corte constitucional), presentar elementos materiales probatorios, evidencia física o información.
En el caso concreto, capturado el procesado en flagrancia, llevando consigo la droga, era obligación de la Fiscalía realizar de inmediato la solicitud de legalización de esa aprehensión.
Ahora, el allanamiento a cargos implica, para el defensor y su protegido legal, determinar la mejor estrategia, en torno de lo cual se hace necesario advertir si efectivamente los medios con los cuales se cuenta permiten ir a juicio a demostrar algún tipo de eximente de responsabilidad penal.
Porque, huelga resaltar, el solo hecho de que el capturado afirme haber llevado la droga para el consumo, o con intención de repartirla con sus compañeros, no asegura, como parece entenderlo el recurrente, el buen suceso de la tesis, en tanto, la sola formulación resulta insuficiente para probar el hecho, y ni siquiera existe certeza de que el juez de conocimiento acoja ese criterio jurídico de dividir entre todos los supuestos propietarios la cantidad encontrada.
No es que, como lo aventura el impugnante, con solo mencionar la hipótesis, sin nada que la sustente, el juez de control de garantías hubiese “atisbado que la conducta resultaba atípica”.
Entonces, como únicamente el defensor y el procesado tenían a la mano los elementos de juicio suficientes para advertir si esa posibilidad podía demostrarse probatoriamente o alegarse con buen tino en el juicio, el hecho de allanarse a cargos ninguna vulneración del derecho de defensa técnica representa, pues, debe entenderse, porque nada lo infirma, que dentro de la evaluación de cuál en el caso concreto era el mejor camino, se decidió aceptar los cargos para obtener, de entrada, la enorme rebaja de pena, en lugar de correr el albur de que en el juicio se derrotara cualquier hipótesis de exculpación o, incluso, se allegaran otros elementos mucho más gravosos para el acusado.
Ello porque, debe relevarse, el sentido del allanamiento a cargos representa la imposibilidad de que se sigan practicando pruebas, ora a favor del procesado, como corresponde a la defensa, ya en su contra, cual podría hacer la Fiscalía.
Esas renuncias mutuas parten de la base de la irretractabilidad del allanamiento o el acuerdo y de aceptar que la sentencia se construye, para no afectar el principio de legalidad, cuando existen elementos mínimos que delimitan la existencia del hecho y consecuente participación del procesado (inciso tercero, artículo 327 de la Ley 906 de 2004), asunto que perfectamente es dable significar materializado aquí, dado que al procesado se le capturó llevando consigo cantidad superior a la dosis personal de marihuana. En contrario, se repite, ninguna prueba fue aportada, pues, sobraría anotar, la simple manifestación del defensor en curso de la audiencia de legalización de captura, sosteniendo que su representado legal le confió llevar la droga para varias personas, de ninguna manera puede entenderse como tal.
No ve la Corte que de alguna manera la actuación del profesional del derecho, representada por la aceptación de cargos de su representado legal, comporte vulneración efectiva y trascendente del derecho de defensa o implique, como de manera gratuita lo señal el casacionista, desconocimiento u omisión grave en su labor.
Y, si previo a la realización de la audiencia de individualización de pena y sentencia, presentó el apoderado anterior un escrito buscando derrumbar la aceptación unilateral de cargos, ello no representa, como lo estima el hoy impugnante, flagrante desconocimiento de la sistemática acusatoria, sino el intento inane de imposible retractación que ahora, por similares medios, busca él.
Lo anotado en precedencia resulta suficiente para rechazar lo pretendido por el casacionista, pues, debe recordarse, el cargo segundo se ocupa de intentar verificar que el procesado no cometió el delito, partiendo del hecho, carente de soporte probatorio, de que llevaba consigo la droga para repartirla con sus compañeros, en asunto que, por lo demás, directamente está vedado discutir cuando de allanamiento a cargos se trata, como ampliamente se anota en la jurisprudencia arriba transcrita.
Dado que la Corte no advierte, de la revisión de lo actuado, vulneración de garantías que impliquen su intervención oficiosa, inadmitirá la demanda en su totalidad.
Cuestión final.
Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación7 como sigue:
a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR las demandas de casación presentadas en nombre de CAMILO ANDRÉS OROZCO VELÁSQUEZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089
2 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.
3 Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530.
4 ib. radicación 24.530
5 Auto del 12 de septiembre de 2007, radicado 28.221
6 Radicado No. 24.026
7 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.