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Proceso n.° 33435
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 73
Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil diez (2010).
VISTOS
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Superior de Buga el 28 de octubre de 2009, por medio del cual lo condenó por el delito de peculado por apropiación a una pena de prisión de ciento veinte meses, multa por $ 550.900.000.oo, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, y la pérdida del cargo; así como también le impuso la obligación de pagar a título de perjuicios materiales, el valor que resulte insoluto del total que fue cancelado por el FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –TERMINAL MARÍTIMO DE BUENAVENTURA, en cumplimiento de los fallos ilícitamente proferidos por su despacho a favor de OMAR CAMPO BONILLA, SENEN RUIZ RODRÍGUEZ, TERESA RAMOS VICTORIA, CARLOS ARTURO RIVERA PASTAS, ANTONIO SÁNCHEZ Y ARGEMIRO CLARETE.
H E C H O S:
Así fueron presentados en el fallo recurrido:
“A través de apoderado judicial, los ciudadanos OMAR CAMPO BONILLA, SENEN RUIZ RODRÍGUEZ, TERESA RAMOS VICTORIA, CARLOS ARTURO RIVERA PASTAS, ANTONIO SÁNCHEZ Y ARGEMIRO CLARETE demandaron laboralmente al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA-TERMINAL MARÍTIMO DE BUENAVENTURA, acción judicial que fuera asignada al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura-Valle, atendiendo el domicilio de las partes trabadas en litigio.
Una vez agotado el procedimiento ordinario laboral, se terminaron las actuaciones con las sentencias de primera instancia No. 546 calendada del 13 de septiembre de 1995 para el proceso adelantado por el ciudadano OMAR CAMPO BONILLA, 532 fechada del 12 de septiembre de 1995 en la actuación promovida por el señor SENEN RUIZ RODRÍGUEZ, sentencia 558 del 18 de septiembre de 1995 dentro del proceso promovido por TERESA RAMOS VICTORIA, sentencia 420 del 26 de julio de 1995 actuación adelantada por CARLOS ARTURO RIVERA PASTAS, decisión No. 129 del 22 de marzo de 1995 que finiquitara el proceso iniciado por ANTONIO SÁNCHEZ y finalmente la sentencia No. 515 del 6 de septiembre de 1995 dentro del ordinario laboral adelantado a través de apoderado judicial por ARGEMIRO CLARETE. Proveídos donde se condenó al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN a cancelar a los demandantes gruesas sumas de dinero por conceptos tales como i.-indemnización por despido injusto. ii.-reliquidación de cesantías definitivas. iii- indemnización moratoria por no entregar oportunamente el certificado de salud y por el no pago de las obligaciones contractuales. En los referidos pronunciamientos se declararon no probadas las excepciones propuestas y se condenó en costas al extremo demandado. El anterior pronunciamiento no fue objeto de recurso alguno por parte de la entidad condenada, disponiéndose posteriormente su archivo.
En virtud a las previsiones insertas en el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral y la sentencia de unificación 962-99 proferida por la Honorable Corte Constitucional se dispuso remitir las diligencias archivadas con destino a la Sala Laboral del Tribunal Superior con Funciones de Descongestión de la ciudad de Bogotá D.C., para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.
Una vez valorada la actuación por parte de la segunda instancia y mediante decisiones fechadas del 31 de octubre y 27 de diciembre de 2002 con ponencia del doctor ÁLVARO SALAZAR HERNÁNDEZ para los casos de OMAR CAMPO BONILLA, ANTONIO SÁNCHEZ y ARTURO RIVERA PASTAS, 15 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 con ponencia de la Doctora OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN demandantes TERESA RAMOS VICTORIA y SENEN RUIZ RODRÍGUEZ y 20 de diciembre de 2002 con ponencia de la doctora LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ dentro del proceso ordinario laboral adelantado a través de apoderado judicial por CARLOS ARGEMIRO CLARETE, se procedió en los plurales pronunciamientos reseñados a revocar integralmente las sentencias consultadas, argumentándose que los fallos objeto de revisión se distanciaban diametralmente de los referentes fácticos y jurídicos legalmente aplicables en la jurisdicción laboral.”
ANTECEDENTES
Este proceso tiene su génesis en la orden de compulsar copias expedida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, lo que condujo a que se profiriera resolución de apertura de investigación el 12 de julio de 2004, en la que se ordenó la práctica de algunas pruebas y la recepción de la indagatoria de GAMBOA VELÁSQUEZ, la que al no poderse realizar originó que en octubre 12 de 2006 se le declarara persona ausente, luego de lo cual se le definió situación jurídica por resolución de 27 de febrero de 2007, en la que se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio alguno, por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.
Clausurada la investigación por resolución de 14 de marzo de 2007, se produjo el 26 de julio del mismo año llamamiento a juicio al ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación y preclusión por el punible de prevaricato por acción –por prescripción de la acción penal-, providencia que una vez en firme dio inicio a la etapa de la causa la que fue adelantada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Corporación que luego de correr los correspondientes traslados realizó la audiencia preparatoria el 12 de febrero de 2008, en la que negó una nulidad impetrada por el defensor oficioso, decisión que apelada fue confirmada por esta Sala, mediante auto de julio 29 de 2008 (radicación 29345).
Luego de concluida la audiencia pública se produjo fallo de carácter condenatorio, fechado el 28 de octubre de 2009 contra el que se interpuso el recurso de apelación que ahora se resuelve.
Habiendo sido registrado proyecto de fallo en esta Corporación, fue presentada el 5 de marzo de 20010, solicitud del defensor de GAMBOA VELÁSQUEZ en que solicita la cesación de procedimiento.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dedicó las primeras líneas del fallo a ocuparse de una solicitud de nulidad presentada por la defensa, despachándola desfavorablemente.
Seguidamente destacó la condición de servidor público que ostentaba GAMBOA VELÁSQUEZ, satisfaciéndose así la exigencia de sujeto activo calificado prevista en la formulación normativa del peculado, lo cual permitió al Tribunal indicar que fue precisamente tal calidad de la que se aprovechó el procesado para colocar ilícitamente dineros públicos en las arcas privadas de terceros, justamente de aquellos demandantes en procesos ordinarios laborales, profiriendo condenas por sumas verdaderamente exorbitantes contra FONCOLPUERTOS, lo cual, insiste el Tribunal, hizo abusando de su condición de juez laboral con capacidad para ordenar pagos.
La responsabilidad penal del ex juez procesado quedó claramente establecida para el Tribunal con la íntegra revocatoria de todas las sentencias laborales, en las que se hacía evidente el ánimo de favorecer ilícitamente a los actores en dichos procesos, no propiamente animado por el reconocimiento de conquistas laborales, y si en cambio comprometido con la defraudación de la hacienda pública, lo cual hizo condenando a FONCOLPUERTOS a pagar indemnizaciones por omisiones netamente atribuibles a los trabajadores o imponiendo onerosas sanciones por el incumplimiento de formalidades no previstas en la ley, en lo que respecta al examen médico de egreso; y a pagar indemnizaciones por despido injusto no obstante haberse reconocido la pensión al trabajador, y pese a que se trataba de entidades liquidadas, todo por fuera de compromisos convencionales.
Concluye el Tribunal señalando que la organización criminal integrada por personas ubicadas en varios niveles de la cadena delictiva, propiciaba la impunidad de sus actos, absteniéndose de contestar las demandas laborales, de impugnar las sentencias defraudatorias de FONCOLPUERTOS, y de tramitar el grado jurisdiccional de consulta; situación que no se hubiera conocido si no fuera por las enormes sumas de dinero a las cuales el Estado fue condenado a pagar.
LA IMPUGNACIÓN
El defensor de confianza interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, invocando inicialmente la presunción de inocencia para señalar que si a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ no se le condenó por prevaricato, mal podría la sentencia decir que el juez produjo fallos contrarios a la ley para procurar una apropiación indebida por parte de terceros, y al ser reconocida la preclusión por la vía de la prescripción no se le puede censurar dicha conducta sin violentar el principio del non bis in idem.
Se ocupó luego del grado jurisdiccional de consulta para concluir que las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS no eran susceptibles de tal medida, por lo que califica como grave equivocación, tanto del Tribunal como de la Fiscalía el censurarlo por no haber sometido las sentencias a dicho trámite ya que FONCOLPUERTOS era un establecimiento público, situación que sólo se cambió cuando se reformó el artículo 69 del Código Procesal Laboral, por medio del Decreto 1689 de junio 27 de 1997; con lo que las sentencias de 1995, esto es, las proferidas antes de la vigencia de tal decreto, estarían por fuera de los presupuestos de hecho consagrados en el mismo.
Un tercer frente que aborda el defensor es el de la posibilidad de fallar ultra y extra petita que tiene todo juez laboral, y que entrelaza con la independencia y autonomía propias de su actividad jurisdiccional, las cuales se afectan gravemente con investigaciones penales originadas por el cumplimiento de dicha obligación.
Plantea el recurrente que un juez laboral no puede responder del delito de peculado por apropiación ya que como no administra bienes, su accionar está por fuera de tal descripción típica; y la imputación de un cargo de esa naturaleza no deja de constituir una “interpretación inaceptable” porque un juez no tiene poder de disposición de los bienes comprometidos en su decisión. En este orden afirma que “Los diferentes tipos de bienes pueden ser objeto de peculado si y solo si, su administración, tenencia o custodia, se le ha confiado al sujeto activo “por razón o con ocasión de sus funciones.”
Finalmente solicita que se le reconozca a GAMBOA VELÁSQUEZ la reducción punitiva contenida en el artículo 401 del Código Penal, toda vez que a los extrabajadores de “Puertos de Colombia” supuestamente favorecidos con los fallos laborales, se les viene efectuando descuentos con destino a pagar el valor de lo apropiado ilícitamente, lo que deriva en un reintegro de lo apropiado.
A su turno, la solicitud de cesación de procedimiento viene motivada en dos argumentos, de una parte, ratificando la alegación contenida en el recurso de apelación orientada a que se considere que habiéndose precluído por prescripción la investigación por prevaricato por acción, no se puede imponer una condena por el peculado por apropiación contra GAMBOA VELÁSQUEZ; y en según término, aduciendo que como fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público -por medio de sentencia de 12 de marzo de 2002 la cual fue confirmada por esta Corporación en providencia de 21 de enero de 2003, radicado 19489- como quiera que dicho tipo penal es de naturaleza subsidiaria, al condenarse además por peculado por apropiación se estaría vulnerando el principio del non bis in idem.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tienen origen en su calidad de Juez Laboral, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y por tanto la segunda instancia a esta Corporación.
En punto de resolver los cuestionamientos que a la sentencia condenatoria realizó el apelante, resulta de importancia resaltar que el censor entremezcla sus argumentos con la recurrente defensa de la legalidad de los fallos laborales cuestionados, los que, a juicio del Tribunal, fueron el mecanismo por medio del cual se logró que terceras personas fueran ilegalmente destinatarias de dineros públicos.
Para analizar dicha situación conviene destacar, en primer término, que tal argumentación, dirigida a defender la legalidad de los fallos laborales carece de cualquier pertinencia en tanto el delito por el que se le declaró penalmente responsable fue el de peculado por apropiación a favor de terceros, precluyéndose por el punible de prevaricato por acción desde la calificación del mérito del sumario, decisión motivada en la prescripción de la acción penal.
El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento – por prescripción de la acción penal – no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias el uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que generaron constituyeron una defraudación del erario público; independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o no.
Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.
Otro de los aspectos que se aprecia en el discurrir de la inconformidad del censor está referido específicamente a la consulta, toda vez que el defensor impugnante entiende que dicho grado jurisdiccional no operaba respecto de las sentencias laborales proferidas en su momento por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, relacionadas en el escrito de acusación.
Frente a esta situación esta Corporación, que en múltiples oportunidades ha debido ocuparse de situaciones similares a la del caso en examen, ha señalado1:
“Sobre el particular, conviene precisar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surgida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ese sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.
Además, el procedimiento del Consejo Superior de la Judicatura al dar vía libre al grado jurisdiccional de consulta compagina con el criterio sentado ulteriormente por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-962 del primero de diciembre de 1999, en cuya parte motiva, sobre lo pertinente, precisó:
“Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª. de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto-Ley 1689 de 1997”.
Punto sobre el cual, con antelación a la decisión constitucional, también se había ocupado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha diciembre 11 de 1998, en donde sobre el particular adujo:
“Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aún al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de su funciones se le ordena ‘ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación y del Fondo.
(…)
Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado jurisdiccional denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª. de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra”.
Con este planteamiento, ratificado constantemente por esta Sala, según el cual las sentencias laborales producidas en contra de FONCOLPUERTOS afectaban el patrimonio de la nación y por tanto eran consultables, conclusión que ha sido avalada por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos2, huelga concluir que el apelante carece de razón en su crítica a la procedibilidad de tal grado jurisdiccional.
Frente al argumento según el cual el juez no puede cometer peculado en tanto no tiene a su disposición bienes sobre los cuales pueda apropiarse, también la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado en casos similares, que3:
“La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros. En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto.
En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas:
” La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado”. (Sentencia de 3 de agosto de 1976).
“Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita”. (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero)4
En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.”
Este planteamiento, ratificado de manera permanente por esta Corporación5, conduce a concluir que la interpretación dada por el Tribunal se ajusta a la legalidad y consulta los parámetros dogmáticos propios de la conducta peculadora, y como consecuencia que el apelante carece de razón en su inconformidad.
El defensor solicita finalmente el reconocimiento de la reducción punitiva prevista en el artículo 401 del Código Penal, canon según el cual:
“Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá proporcionalmente, disminuir la pena en una cuarta parte.”
Pues bien, la justificación que aduce el apelante para invocar la aplicación de dicha norma, es la retención que a los demandantes en los procesos laborales se les viene haciendo por mandato judicial, con lo que, a su juicio se han venido reintegrando los dineros en cuestión.
Fácil se observa que la voluntad reparadora y la actitud de lealtad hacia la administración de justicia, producto de la contrición y el reconocimiento reflexivo de la falta , están en la esencia del artículo 401 del Código Penal; y militan dentro del presupuesto de hecho de dicha formulación legal, como móvil para cesar total o parcialmente los efectos del punible; lo cual produce a su vez, una respuesta indulgente del legislador.
Sin embargo, dicha actitud no se observa en lo más mínimo en el actuar de GAMBOA VELÁSQUEZ, de suerte que si se ha producido la recuperación de algún dinero pagado a los extrabajadores portuarios, tal situación no está probada, pero sobre todo, no obedece a una actitud reparadora humilde y contrita de ninguno de los intervinientes, sino a mandatos judiciales.
Así, huelga concluir que la consecuencia jurídica de reducción de pena contenida en el invocado artículo 401 del Código Penal, no puede aplicarse a favor de GAMBOA VELÁSQUEZ, por no haberse probado los presupuestos de hecho condicionantes para dicho reconocimiento.
Por lo anterior, la sentencia apelada será confirmada en su integridad.
Ya finalmente, en punto de resolver la solicitud de cesación de procedimiento presentada a última hora por el defensor del acusado, la Corte encuentra que el primero de los argumentos en que se fundamenta, vale decir, la supuesta ilegalidad de la condena por el peculado por apropiación en favor de terceros, originada en la preclusión de la investigación por prescripción de la acción respecto del delito de prevaricato por acción, quedó resuelto en el cuerpo de esta providencia.
En lo referente a la imposibilidad concursal del tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público con el de peculado por apropiación, esta Corporación considera que cada uno de ellos está dirigido a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo del acusado, por lo que en manera alguna se puede afirmar que se trata de la doble punición de la misma conducta.
De suerte que, por medio de la sanción del peculado se le reprocha haber colocado en manos de terceros, dineros públicos de manera ilegal, específicamente en lo que atañe a los procesos laborales tramitados en su despacho, en los que fueron demandantes OMAR CAMPO BONILLA, SENEN RUIZ RODRÍGUEZ, TERESA RAMOS VICTORIA, CARLOS ARTURO RIVERA PASTAS, ANTONIO SÁNCHEZ Y ARGEMIRO CLARETE.
Entre tanto, se observa, de la lectura de las copias simples de las sentencias condenatorias de primero y segundo grado, que aportó con la solicitud de cesación de procedimiento, que en aquel proceso a GAMBOA VELÁSQUEZ se le condenó por el delito de enriquecimiento ilícito, en coparticipación con su cónyuge, por presentar un incremento patrimonial no justificado por valor de trescientos ochenta millones de pesos, toda vez que6
“…el funcionario aludido habría adquirido ´ con el producto de los dineros recibidos en forma ilegal ´ varios bienes, tales como una oficina ubicada en el Edificio Plaza de Caicedo de Cali, la cual figura a nombre de su esposa LUZ MARINA ARANGO, un lote en la Urbanización Colinas de Tocotá, con su casa de campo, ubicada en el municipio de Dagua; una casa ubicada en el condominio palos verdes de la ciudad de Cali, dos automóviles, el establecimiento de comercio denominado óptica ARANGO que figura a nombre de su esposa y los dineros depositados en la Corporación Las Villas.”
Se puede apreciar claramente que los dos procesos que se relacionan en la solicitud de cesación de procedimiento, están destinados a sancionar disímiles conductas imputadas a GAMBOA VELÁSQUEZ, de suerte que no puede afirmarse con razón que se le está vulnerando el mencionado principio del non bis in idem.
Así las cosas, huelga concluir que la solicitud de cesación de procedimiento motivada en que “la presente actuación no podía iniciarse y por lo tanto proseguirse”, será despachada desfavorablemente en tanto no se acreditó ninguno de los presupuestos de hecho contenidos en el invocado artículo 39 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR por improcedente la solicitud de cesación de procedimiento.
SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad el fallo apelado
Devuélvase el proceso al tribunal del origen.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Excusa justificada
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia de casación de 15 de julio de 2008, radicado 29837.
2 Entre otros, Autos de 2007, de 31 de julio radicado 24116, y diciembre 10, radicado 32544.
3 Sentencia de casación de 6 de marzo de 2003, radicado 18021.
4 En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, rad. 11.657. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda. Sentencia noiembre 12/97, rad. 9887. M.P. Ricardo Calvete Rangel. Sentencia , noviembre 3/98, rad. 10.778, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll .
5 Entre otros, por medio de sentencia calendada el 31 de marzo de2008, radicado 29837.
6 Folio 2 de la sentencia de primera instancia proferida el 12 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior de Buga, cuya copia simple aportó el defensor de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ con la solicitud de cesación de procedimiento.