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Proceso n.º 33255
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 206.
Bogotá, D. C., junio treinta (30) de dos mil diez (2010).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ricardo Felipe Orejuela Fernández, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Silvia, Cauca, y el Tribunal Superior de Popayán, como autor responsable de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
Con el audio se determina que en el Municipio de Silvia, Cauca, vereda “Las Cruces”, resguardo de “Quizgo”, en la tarde del 17 de octubre de 2007, el profesor Ricardo Felipe Orejuela (Fernández, precisa la Corte), ingresó al menor …1, de 8 años de edad, quien se encontraba en clase de danzas, a un comedor, utilizado como sala de ensayo, sitio en donde al tiempo que le tapó lo ojos con una pañoleta, también le realizó diversos actos y maniobras sexuales, tocándolo con el pene en diferentes partes del cuerpo.
2. Por los anteriores episodios, el 17 de febrero de 2009 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Silvia, Cauca, la Fiscalía Primera Seccional presentó escrito de acusación contra el procesado Ricardo Felipe Orejuela Fernández por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.
3. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 19 de mayo siguiente la juez de conocimiento procedió a dictar sentencia condenando al acusado a las penas de setenta (70) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la prisión domiciliaria, como autor responsable de la conducta punible materia de la acusación.
4. Esa decisión fue recurrida por el defensor y el 3 de septiembre de ese mismo año el Tribunal de Popayán la confirmó, mediante fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario interpuesto por el procurador judicial del procesado.
LA DEMANDA:
Cargo primero: violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de convicción
1. El desacierto consistió en que en la recepción del testimonio del menor se vulneró lo establecido en el artículo 150 de la ley 1098 de 2006, al igual que lo previsto en el artículo 276 de la ley 906 de 2004.
2. La facultad de interrogar a los menores -precisó el demandante- se otorga a los defensores de familia, cuyo perfil en psicología, los hace indicados para lograr una verdad verdadera, pero en este asunto al ofendido la Fiscalía lo preparó para que fuera a rendir el testimonio en el juicio y a pesar de esta falencia los jueces de instancia le otorgaron credibilidad. Puso de presente que esa declaración ofrece contradicciones como en el hecho de haber perdido el segundo año de primaria, lo cual no es cierto, y por algunas “manchitas” en el miembro viril del acusado, características descartadas por la pericia médico legal, y una “vellosidad”, aspecto este que el menor nunca relató ante el psiquiatra forense y que fue de conocimiento exclusivo del fiscal en virtud del dictamen que así lo puso de presente.
3. Los jueces de instancia otorgaron credibilidad a las afirmaciones del padre del menor y de su hermana en orden a corroborar las afirmaciones de la víctima, pasando por alto el parentesco entre estos protagonistas.
Cargo segundo: violación directa de la ley sustancial
1. El artículo 175 de la ley 906 de 2004 establece que la Fiscalía dispone de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, salvo lo previsto en el artículo 294.
Y este precepto determina que vencido el término antes indicado, el fiscal deberá solicitar la preclusión o formular acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá la competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo superior.
2. En este caso, la imputación se efectuó el 19 de noviembre de 2008 y la acusación se presentó el 13 de enero de 2009, es decir 57 días después de la imputación, razón por la cual el fiscal había perdido competencia para actuar.
Cargo tercero: violación directa de la ley sustancial
1. Los fallos de instancia condenaron al procesado al pago de indemnización de perjuicios a pesar de que el artículo 106 del cpp establece que la solicitud de reparación integral por medio de ese procedimiento especial caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.
2. El 28 de mayo de 2009 se llevó a cabo el juicio oral y en este se anunció el sentido del fallo condenatorio, pero la sentencia solamente fue proferida el 15 de julio siguiente, es decir, por fuera del término establecido por la ley.
3. Cuestiona que a su prohijado se le condenara al pago de indemnización de perjuicios materiales por valor de $1.600.000, suma en la cual se incluyó el contrato de honorarios profesionales suscrito entre el padre de la víctima con el abogado que lo representó ($1.500.000) y unos viáticos ($100.000), determinación que considera ilegal en la medida que esos rubros no se adentran dentro de los gastos ocasionados de manera inmediata por la comisión del delito. Y,
4. Criticó la condena al pago de perjuicios morales en $10.000.000, sin que existiera prueba que los soportara.
Cargo cuarto: desconocimiento de la estructura del debido proceso
1. La Fiscalía incurrió en error en la denominación jurídica de la conducta investigada porque inicialmente al formularse la denuncia por el padre de la víctima (octubre 18 de 1007) la rotuló como “tentativa de acceso carnal violento”, el 19 de noviembre de 2008 en la audiencia de imputación lo hizo por “acceso carnal abusivo con menor de catorce años”, y el 17 de febrero -sin precisar de qué año- en la audiencia de acusación ante el juez de conocimiento la elevó bajo el cargo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
2. No obstante que en el mismo proceso el ente acusador varió la calificación jurídica en dos ocasiones, esta irregularidad no mereció ningún correctivo.
Frente a los cuatro cargos, ni de manera individual como tampoco en conjunto el libelista formuló solicitud alguna.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente2.
2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:
1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
(i). Si el demandante carece de interés jurídico.
(ii). Si prescinde de señalar la causal.
(iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y
(iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Ricardo Felipe Orejuela Fernández:
3.1. En los cuatro cargos formulados omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004).
3.2. El demandante cuestionó el fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán, para cuyos efectos formuló los reparos antes resumidos, los tres primeros por las causales tercera y primera, artículo 181 de la ley 906 de 2004, y el último por el motivo segundo o de nulidad.
Esta forma de proceder desconoce el orden de postulación de los cargos en la demanda de casación que se rige por el principio de prioridad, según el cual en rigor lógico se debe proponer inicialmente el reparo por nulidad y luego los restantes, porque en esta materia es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda tener en atención al efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario, incluso al interior del mismo cargo de nulidad en tanto que si fueren plurales también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto produzca, pues si alguno llegare a demostrarse, se devuelve la actuación para rehacer todo el trámite alcanzado por el vicio, lo cual impone identificar los límites de afectación de cada motivo de anulación propuesto.
3.3. Atendiendo el principio de prioridad la Sala se ocupara enseguida de los reparos relacionados con la causal segunda del artículo 181 del cpp de 2004, o de nulidad -cargos segundo, tercero y cuarto-, fines para los cuales el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.
Es así como el recurrente en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principio de trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación.
También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien propone una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales. Frente al principio de trascendencia la Sala ha dicho que
significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja3.
3.4. Cargos segundo, tercero y cuarto:
En estos reparos el libelista acusó al Tribunal de no haber tenido en cuenta que la formulación de imputación se realizó por fuera de los términos legales, la solicitud de reparación integral se llevó a cabo cuando ese procedimiento especial había caducado y porque se incurrió en error en la denominación jurídica de la conducta investigada.
Si bien en los reparos segundo y tercero, el defensor del procesado hizo alusión a una “violación directa de la ley sustancial” con lo cual el yerro se encuadraría en la causal primera de casación del artículo 181 de la ley 906 de 2004, esas presuntas irregularidades en el fondo constituirían afectaciones a las formas propias del juicio propias de la causal segunda o de nulidad.
3.4.1. Con esta aclaración los tres reparos anunciados por el demandante corresponderían a la causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), temática frente a la cual la Sala ha sostenido que ella está referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socabar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no interpuso los recursos de ley, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad o a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos tópicos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y demostrar que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación como probabilidad habría podido ser otro y distintos los extremos de lo resuelto, al punto que sólo así se torna dable acreditar que el vicio sustancial propuesto únicamente se puede enmendar a través del remedio extremo y garantista de la nulidad.
3.4.2. En relación con el cargo segundo, el reparo carece de fundamentación en la medida que si bien el artículo 175 del cpp de 2004 establece que la Fiscalía dispone de un término que no podrá exceder de treinta (30) días para formular la acusación o aplicar el principio de oportunidad, lapso que se contará desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 ibídem.
Esta disposición señala que vencido el término previsto en el artículo 175 el funcionario investigador deberá solicitar la preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá la competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su superior inmediato.
En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que corresponda en el término de treinta (30) días, contados a partir del momento en que se le asigne el caso. Vencido el plazo, si la situación permanece en indefinición el imputado quedará en libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de conocimiento.
3.4.3. Esta causal de preclusión (art. 332-7 cpp) no opera ipso facto por el simple transcurso del tiempo, esto es, no es mecánica porque como lo tiene definido la jurisprudencia está de por medio el interés y derecho fundamental de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación.
En otras palabras, la causal séptima de preclusión, consagrada en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debe ser entendida de conformidad con la Constitución, lo cual significa que, no basta con el transcurso de sesenta (60) días para que automáticamente se deba decretar la preclusión de una investigación. De llegar a entenderse la norma legal en esos términos, allí sí, se estarían desconociendo los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, por cuanto un delito grave quedaría impune debido a la falta de diligencia del órgano investigador. En efecto, recuérdese que, en principio, la Fiscalía cuenta con tan sólo con un término de treinta (30) días, contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad (art. 175 del C.P.P.), y que sólo, excepcionalmente, dispondrá de otros treinta (30) días adicionales, previa remoción del fiscal del caso, para “adoptar la decisión que corresponda” (art.294 del C.P.P.). De allí que no se justificaría constitucionalmente que estos casos, en términos de víctimas, la negligencia o la incapacidad del órgano de investigación conllevara la procedencia automática de una causal de preclusión, decisión que, como se sabe, hace tránsito a cosa juzgada.4
3.4.4. En el asunto tratado, el 19 de noviembre de 2008 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Silvia, Cauca, se llevó a cabo la audiencia de imputación. Y, el 13 de enero de 2009 el ente acusador presentó el escrito de acusación lo cual, contrario a lo afirmado por el demandante, se realizó dentro de los términos legales si al efecto se tiene en cuenta que el inciso 3° del artículo 157 del cpp establece que las “actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente”, y entre el 20 de diciembre de 2008 al 12 de enero de 2009 los términos ante los jueces penales del circuito se suspendieron en virtud de las vacaciones colectivas.
El reparo se inadmitirá.
3.5. En el cargo tercero el demandante afirmó que la solicitud de reparación integral fue solicitada por fuera de los términos legales.
3.5.1. El artículo 106 del cpp de 2004 determina que la solicitud para la reparación integral por medio del procedimiento especial establecido en el capítulo IV (arts. 102 a 105 ejusdem), caduca treinta (30) días después de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.
3.5.2. En este caso, la aseveración del libelista carece de razón en la medida que el 28 de mayo de 2009 la Juez de conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo y en ese mismo acto el Fiscal elevó petición expresa para iniciar el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta punible investigada y allí mismo se fijó el 11 de junio para la primera audiencia de trámite del incidente en cuestión.
3.5.3. En el contexto de este mismo reparo el censor cuestionó a los jueces de instancia por la condena al pago de indemnización de perjuicios de que fue objeto su prohijado ($1.600.000) por los daños materiales y ($10.000.000) por los morales.
3.5.4. En este reparo aislado, observa la Corte que el demandante no sólo omitió tener en cuenta las causales establecidas en las disposiciones que regulan la casación civil porque ni siquiera aludió a una específica escogida para afrontar el ataque al fallo, sino que también pasó por alto que su inconformidad indemnizatoria signada por la cuantía para recurrir debía consiguientemente ceñirse a lo dispuesto por el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1° de la Ley 592 de 2000, esto es, equivalente a 425 salarios mínimos legales mensuales vigentes de 2009 -por corresponder a la fecha de la sentencia impugnada- y que ascendía a $211.182.000, si se tiene en cuenta que el salario mínimo para ese año fue fijado en $496.900, según el Decreto 4868 del 30 de diciembre de 2008, en forma tal que al haberse condenado al procesado Orejuela Fernández al pago de indemnización de perjuicios en cuantía de $11.600.000, esta suma no supera la cuantía del interés para recurrir ante la Corte que, según queda visto, no fue consultada por el casacionista.
Este reparo se inadmitirá.
3.6. En el cargo cuarto el demandante censuró al Tribunal por haber pasado por alto el presunto error en la denominación jurídica de la conducta investigada en que incurrió la fiscalía al variar la calificación en la audiencia de imputación de acceso carnal abusivo con menor de catorce años a actos sexuales abusivos con menor de catorce años como lo hizo en la audiencia de acusación.
3.6.1. En el régimen de la Ley 600 de 2000 existía una causal de casación autónoma para la incongruencia entre la acusación y la sentencia (art. 207, numeral 2°), mientras que en el nuevo artículo 448, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, reparo que debe postularse en sede casacional con arreglo a la causal segunda aquí tratada (nulidad)
porque el yerro no solo compromete la estructura del proceso sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa al sorprendérsele al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo la oportunidad de controvertir por no haber sido incluidas en el pliego de cargos5, de manera que la incongruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación (art. 293) o en la acusación (art. 337), que debe verificarse en los aspectos personal, fáctico y jurídico:
En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y las circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos siempre y cuando no agrave la situación del procesado con pena mayor6.
3.6.2. En el sistema adoptado en la nueva estructura procesal, por excepción será posible incurrir en errores de adecuación de la conducta a la norma jurídica tomada como base para el juzgamiento, figura que antaño se conocía como “error en la calificación jurídica”, porque la imputación de cargos que se hace en la acusación es fundamentalmente fáctica aunque con trascendencia jurídica (“hechos jurídicamente relevantes”, artículo 337.2).
Y de conformidad con el artículo 62, las sentencias y los autos deberán cumplir, entre otros requisitos, la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, de manera que podría ocurrir un yerro por falta de coherencia entre la situación fáctica y la respuesta jurídica a la misma, esto es, en la “adecuación típica” en cualquier de sus extremos y circunstancias, el que debe postularse al amparo de la causal segunda (nulidad), que buscará retrotraer la actuación a la audiencia de imputación (artículo 286) o a la audiencia de formulación de acusación (artículo 338) porque si tal irregularidad afecta la competencia del fiscal, la Corte no puede entrar a dictar el fallo de sustitución so pena de incurrir en incongruencia.
No obstante, el cargo debe sustentarse con los parámetros lógicos que gobiernan alguna de las causales primera o tercera de casación, esto es, violación directa o indirecta del bloque de constitucionalidad, de la Constitución o de una ley de contenido sustancial porque
para su demostración, es necesario precisar si los desaciertos se produjeron al momento de ubicar los hechos en el respectivo tipo penal o en el proceso de análisis y valoración de las pruebas, y adicionalmente concretar cómo se produjo el yerro, con fundamento en las directrices propias de la violación directa o indirecta, según el caso7.
3.6.3. La adopción del sistema acusatorio introducido con la ley 906 de 2004 ha llevado a la Sala a sostener que la imputación debe ser mixta, es decir, fáctica y jurídica, porque sólo de esta manera podría garantizarse el derecho de defensa y el principio acusatorio, el cual tiene entre sus proyecciones esenciales la comunicación de la acusación al procesado, la que no puede quedar reducida a la simple notificación sobre la existencia del pliego de cargos formulado en su contra, sino que es perentorio informar por el delegado de la Fiscalía sobre la denominación de las conductas imputadas en forma precisa que se le permita la plena comprensión en rededor de sus alcances y consecuencias, garantía que no se logra, sino a través de la conexión entre las imputaciones fáctica y jurídica8.
3.6.4. En el asunto tratado, el 17 de febrero de 2009 se llevó a cabo en el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Silvia, Cauca, la audiencia de formulación de acusación donde el ente acusador precisó que lo era por el tipo penal previsto en el artículo 109 del cp, esto es, actos sexuales con menor de catorce años y no por el acceso carnal abusivo con menor de años como se había considerado inicialmente, calificación frente a la cual el defensor del procesado y aquí recurrente solicitó a la Fiscalía que le manifestara el motivo por el cual se varió la calificación y así se hizo, de manera que la imputación quedó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años como así también se precisó en el escrito de acusación.
3.6.5. El 15 de junio siguiente la Juez de conocimiento dio lectura al fallo de condena contra Orejuela Fernández a quien declaró autor responsable de la conducta punible antes indicada, efectos para los cuales precisó que el acusado fue la persona que realizó actos erótico sexuales en el cuerpo del menor ofendido.
3.6.6. A ese mismo tema se refirió el Tribunal al confirmar el fallo de primer grado.
Lo anterior pone de presente que, contrario al pensamiento del casacionista, existió congruencia entre la acusación y el fallo, resultando inane a esos propósitos las calificaciones jurídicas que se hayan podido dar en la denuncia o en la audiencia de imputación porque, se insiste, la armonía se predica entre la acusación, la solicitud de condena elevada por el ente acusador y el fallo.
Este reparo también se inadmitirá.
3.7. Cargo primero: error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración de algunos testimonios.
3.7.1. En error de derecho por falso juicio de convicción incurre el juez cuando desconoce el valor prefijado a la prueba a la ley, o la eficacia que esta le asigna, desacierto de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal.
3.7.2. La Ley 906 de 2004 introdujo una especie de “tarifa negativa” para limitar el poder suasorio de las pruebas de referencia al estipular en el artículo 381 que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en esa clase de medios de convicción (art. 437).
3.7.3. El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art. 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda”.
3.7.4. Como en el sistema acusatorio que impera en Colombia no existe tarifa legal, el demandante no podía postular, como lo hizo, un error de derecho por falso juicio de convicción, siendo de añadir que del citado yerro pasó a anunciar un defecto en el acopio del testimonio de la víctima (falso juicio de legalidad) sin precisar el desacierto y sin demostrar su trascendencia.
3.7.5. Ahora: si lo que se trataba era de cuestionar la credibilidad de las manifestaciones de la víctima o de su padre o de su hermana como lo propone el recurrente, estándose frente a la valoración del testimonio ha debido señalar y demostrar los defectos de raciocinio en que ha podido incurrir el Tribunal lo cual no cumplió, dejando a la Sala sin saber dónde ocurrió la irregularidad y la importancia de la misma en el sentido de justicia declarado en el fallo recurrido, decisión que frente a la credibilidad del testimonio de parientes y menores hizo amplia referencia jurisprudencial y de cómo en este caso las manifestaciones del ofendido se acreditaron con otras pruebas.
Por todo lo anterior, los cargos serán inadmitidos. Y,
4. No puede la Corte superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.
5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:
5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E :
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ricardo Felipe Orejuela Fernández. Y,
2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del recurso de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 Se omite identificar al menor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8°; 192 y 193-7° de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, radicado 24.323; del 14 de febrero de 2006, radicado 24.611; y del 23 de marzo de 2006, radicado 25.197, entre otros.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 26 de noviembre de 2003, radicado 11135.
4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-806 de 2008.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia agosto 4 de 2004, radicado 15415.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto junio 30 de 2004, radicado 20965.
7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia Julio 17 de 2003, radicado 13128.
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia febrero 28 de 2007, radicado 26087.