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Proceso n° 32963
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N°374
Bogotá, D. C., diciembre tres (3) de dos mil nueve (2009).
VISTOS:
Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Julio César Sabala de Jesús, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, mediante la cual se le condenó como autor del delito de estafa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
En septiembre de 2003, Carlos Andrés Restrepo Arango, representante legal de la empresa “Restrepo Arango E. U.”, contrató a la compañía “Jusesa Internacional Corp”, representada por Julio César Sabala de Jesús, para que éste realizara once presentaciones de su espectáculo, comedia-musical “imitomanía online”, en varias ciudades del país entre el 27 de octubre y el 15 de noviembre de 2003. En el acuerdo se estipuló que los costos de comercialización, producción y organización general del espectáculo estarían a cargo de “Restrepo Arango E.U.”, por lo que la empresa invirtió una suma superior a $90.000.000.oo en pagos anticipados, costos de viaje del artista y su equipo, arrendamiento de teatros, entre otros.
Con base en dicho acuerdo Julio César Sabala de Jesús el 20 de octubre de 2003 ingresó al país en calidad de turista y el 27 de octubre siguiente realizó la presentación promocional del show sin haber tramitado la respectiva visa de trabajo. Debido a que Julio César Sabala de Jesús carecía de aquel permiso y no lo tramitó luego de su llegada el 30 de octubre de 2003, “Restrepo Arango E.U.” canceló las funciones subsiguientes. Sin embargo, días después Julio César Sabala de Jesús, gestionó y obtuvo la correspondiente autorización, para luego realizar los espectáculos con otra empresa.
2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria Julio César Sabala de Jesús, la Fiscalía 153 Seccional el 25 de febrero de 2004 le definió situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de estafa, providencia en la que se le concedió libertad provisional.
3.- Cerrada la instrucción, ese despacho el 21 de octubre de 2005 profirió resolución de acusación contra Julio César Sabala de Jesús por la conducta punible en cita, providencia que logró ejecutoria el 7 de marzo de 2006.
4.- Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 23 de junio de 2008 condenó a Julio César Sabala de Jesús a las penas de treinta (30) meses de prisión, multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pago de perjuicios, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual periodo y, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor del delito de estafa.
5.- La providencia anterior fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de abril de 2009 la confirmó, fallo que ahora es objeto del recurso de casación.
LA DEMANDA:
Al amparo de las causales tercera y primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante formuló tres censuras, así:
1.- En el cargo primero acusó que la sentencia de segundo grado se encuentra viciada por menoscabo al postulado de investigación integral y al derecho de defensa, toda vez que se omitió la práctica de los siguientes medios de convicción:
(i).- Consideró que para el esclarecimiento de los hechos y de acuerdo con lo afirmado por el procesado en su indagatoria, era de vital importancia haber escuchado el testimonio de Antonio Perlaza, promotor de espectáculos, que le fue presentado por Carlos Andrés Restrepo Arango a Julio César Sabala de Jesús, persona que se encargó de sus presentaciones ante la carencia de recursos de aquél.
(ii).- No se escuchó el testimonio del representante de Sabala de Jesús, Héctor Gordillo, quien viajó a Colombia en compañía del artista a conocer de manera personal a Carlos Andrés Restrepo Arango.
(iii).- No se llamó a declarar a “las personas del DAS” quienes tuvieron contacto directo con el denunciante y su cliente antes y después de la imposición de la multa a la empresa “Restrepo Arango E.U.”. En igual sentido tampoco se practicó el testimonio de Gina Pulido, Víctor Restrepo y Camilo Vidales.
(iv).- Los jueces y la Fiscalía no verificaron la realidad de la persona jurídica mencionada, pues en los anexos de la demanda no aparece documento original ni copia auténtica del certificado de su existencia y representación legal, y a pesar de ello admitieron la constitución de parte civil con desconocimiento del artículo 259 de la ley 600 de 2000.
(v).- No se cumplió con los contenidos del artículo 41 de la ley 600 de 2000, toda vez que los funcionarios judiciales no llevaron a cabo la diligencia de conciliación, la cual era obligatoria para evitar este proceso.
(vi).- Frente al cúmulo de documentos aportados por el denunciante en fotocopias en idioma extranjero no se dio cumplimiento al artículo 259 de la ley 600 de 2000 ni al artículo 260 del Código de Procedimiento Civil.
(vii).- No se practicó la prueba grafológica ni testimonio de Norberto Salamanca Notario 19 del Circuito de Bogotá, los cuales fueron solicitados por la parte civil.
(viii).- No se realizó traducciones oficiales a los documentos aportados en idioma inglés por la parte civil.
(ix).- Puso de presente que en la etapa de instrucción se reconoció como parte civil a la firma “Empresas Restrepo Arango E.U.” y de manera errónea en la sentencia se ordenó el pago de perjuicios a la persona natural de Carlos Andrés Restrepo Arango, lo cual desconoce el debido proceso y derecho de defensa.
(x).- Censuró que el defensor de oficio del procesado no interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación y no solicitó ninguna prueba en la etapa del juicio.
Por lo anterior, solicitó a la Sala declarar la nulidad a partir inclusive de la resolución del 23 de agosto de 2004 proferida por la Fiscalía 153 Seccional de Bogotá a fin de que se corrijan los yerros denunciados.
2.- En el cargo segundo de conformidad con la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en incurrir en violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 246 de la ley 599 de 2000 y falta de aplicación de los artículos 6º ejusdem y 6º de la ley 600 de 2000.
Adujo que la conducta de estafa atribuida a Julio César Sabala de Jesús es atípica, y que los juzgadores se conformaron en sostener de “manera simple” que al haberse ocultado al denunciante que la empresa “Jusesa Internacional Corp” había sido disuelta antes de la suscripción del contrato, por ese hecho se indujo en error a Restrepo Arango, cuando ello “no es razonablemente cierto, porque éste en su condición de experto en organizar eventos internacionales, sabía que el camino regular para verificar la existencia y representación legal de la empresa con la cual iba a contratar era acudir a la oficina pública de registro”.
Consideró que ese hecho no es idóneo ni eficaz para hacer incurrir en error a una persona con experiencia como promotor de esa clase de espectáculos, de lo cual infirió que el verbo engaño no se dio y por ende la conducta derivada al aquí procesado es atípica, pues lo que la realidad presenta es un simple incumplimiento de un contrato “sin importar cuál de las dos partes” fue la que dejó de hacer lo propio.
Manifestó que lo contratado comenzó a ejecutarse con la presentación promocional del artista que se hizo en Corferias, pero que no se pudo continuar debido a la falta de la visa de trabajo, la cual para su obtención se requiere del concurso del trabajador y del contratante y no sólo del primero como lo hizo creer el denunciante a los jueces.
Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir una sustitutiva de absolución a favor de Sabala de Jesús.
3.- En el cargo tercero acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho derivados así:
(i).- De falso juicio de legalidad, en atención a que los documentos aportados por el denunciante se hicieron en fotocopia simple y en idioma inglés, y con ello se desconocieron los artículo 259 y 260 de la ley 600 de 2000, norma última en la cual se establece que los extendidos en idioma distinto al castellano para ser apreciados se requiere que obre en el proceso la correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, un intérprete oficial o por un traductor designado por el juez.
Relacionó que ello se hizo con la certificación de la División de Corporaciones del Departamento de Estado de Florida en el cual se apreció que la empresa “Juresa Internacional Entertainment, Corp” en la que figuraba Julio César Sabala de Jesús, se hallaba disuelta desde el 19 de septiembre de 2003.
(ii).- De falso juicio de existencia por omisión de la indagatoria de Julio César Sabala de Jesús en cuyos apartes afirmó que el martes 28 de octubre de 2003 Carlos Andrés Restrepo Arango no se presentó en Cúcuta a llevarle la documentación debida para trabajar, y al día siguiente le manifestó que no tenía la liquidez suficiente para asumir los conciertos en ese fin de semana, razón por la que sugirió como promotor de relevo a Antonio Perlaza con quien terminó realizando los eventos, razón por la que no entiende cómo Restrepo Arango “extorsionó a Perlaza” no obstante habérselo presentado, hechos que el denunciante negó.
Transcribió apartes de la ampliación de denuncia en los que se advierte que Restrepo Arango manifestó que “él fue quien tomó la decisión unilateral de cancelar las presentaciones y romper sus relaciones contractuales (con Sabala de Jesús) la noche del 28 de octubre de este año…”
Adujo que si el contrato ya se había comenzado a ejecutar el 27 de octubre con la primera función y el 28 siguiente se rompió de esa manera la contratación, incurrió en yerro el Tribunal al sostener que el aquí procesado no quiso hacer los trámites de la visa, pues Restrepo Arango quedó de recoger al artista para esos efectos el 28 en cita y además de no hacerlo le presentó a Antonio Perlaza con quien continuó la gira de manera legal y normal.
Consideró que el Tribunal condenó a Sabala de Jesús sin contar con la certeza requerida del artículo 232 de la ley 600 de 2000 y dejó de aplicar el in dubio pro reo a su favor del artículo 7º ejusdem.
Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir una sustitutiva de absolución a favor de Sabala de Jesús.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en la medida que los controles de referencia no recaen sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí y lo sustancialmente decidido en las instancias.
El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la ausencia de formas rígidas no convierte a la casación penal en una tercera instancia para prolongar en libre discurso los debates dados en los fallos de instancia sobre unas presuntos desconocimientos a los principios de investigación integral, defensa técnica, violación directa de la ley sustancial y errores de hecho derivados de falso juicio de legalidad y existencia, aspectos que se enunciaron en la demanda sin que se hubiese demostrado ninguna trascendencia en orden a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria ni menos para proferir un fallo de absolución a favor del aquí procesado.
En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógicos y jurídicos que sean desarrollados con razones suficientes en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos sustanciales o procesales de que se trate.
2.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda sin demostración ni incidencias reales de infirmación ni de mutación total o parcial de lo resuelto en la segunda instancia, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
3.- Las siguientes son las deficiencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Julio César Sabala de Jesús.
3.1.- En el cargo primero formulado en el que acusó que la actuación se encuentra viciada por menoscabo a los principios de investigación integral y defensa, el demandante no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre formulación porque la naturaleza especial de la impugnación extraordinaria hacen ineludibles las exigencias vistas con incidencias sustanciales que gobiernan a este amparo constitucional.
En una propuesta de tal naturaleza, el casacionista debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trató de una irregularidad que afectó la estructura del proceso (errores de estructura) o desconoció las garantías fundamentales de los sujetos procesales (errores de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios de acuerdo al principio de prioridad, señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad tuvo incidencia sustancial en el trámite como error in procedendo y cómo la misma trascendió en el fallo objeto de impugnación a efecto de su anulación.
También se hace necesario indicar el momento procesal a partir del cual pretende se debe invalidar la actuación y demostrar de acuerdo al principio de naturaleza residual de la declaratoria de las nulidades, que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto al de proceder a su reconocimiento.
Además, los principios que gobiernan las nulidades en el debido proceso penal imponen a quien las formula, amén de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo al principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina el error de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba prevista y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento conforme al principio de trascendencia, y acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese avalado con su consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales.
Dicho lo anterior, se advierte que el casacionista no se ocupó de la trascendencia de las omisiones enunciadas, ni de demostrar lo relativo a la incidencia que esos medios de convicción omitidos, es decir, en plantear cuáles habrían sido los aspectos mutantes favorables que habrían podido llegar a generar al practicarse, si de manera total o parcial.
3.2.- El principio de investigación integral tratado por el artículo 201
de la Ley 600 de 2000 que a su vez es desarrollado por el artículo 2342 ejusdem, es uno entre otros, de los postulados que integran la categoría jurídica general de debido proceso penal entendido este como un proceso de conocimiento y determinación de una verdad concreta referida a un delito en especial.
En esa medida, en la búsqueda de la verdad singular dada ésta como un proceso de trayectoria y de resultados, se hace necesario que el funcionario por obligación y de acuerdo con los términos vinculantes del artículo 20 en cita se ocupe de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable respecto de los objetos de conocimiento de que trata el artículo 331 ibídem.
Los objetos de esclarecimiento respecto de un injusto penal en especial, tienen como referentes la determinación acerca de quién o quiénes son los autores, partícipes, cuáles los motivos y factores que influyeron en la violación de la ley sustantiva, las circunstancias modales y temporales, las condiciones sociales y los daños y perjuicios.
Aún cuando en la investigación de las conductas punibles no hay reglas rígidas sino que por el contrario existe la libertad probatoria que en todo evento se liga al principio heurístico de la verificabilidad, se ha considerado por la jurisprudencia de esta Sala que el principio de investigación integral sufre menoscabo cuando existiendo soportes materiales útiles y conducentes en orden a la determinación de la verdad el funcionario en detrimento de la facultad oficiosa o en desconocimiento de las peticiones de prueba de alguno de los sujetos procesales, incluidas las citas que hubiera hecho el sindicado en la indagatoria, no se hubiere interesado en decretarlas ni practicarlas, en la medida que de haberse allegado, como posibilidad o probabilidad, habrían podido incidir sustancialmente en el sentido de justicia declarado en la sentencia.
En forma reiterada la Sala ha sostenido que no toda omisión en el decreto y práctica de pruebas genera afectación a la investigación integral, pues para viciar el procedimiento se hace necesario que esas falencias hubiesen sido trascendentes, es decir, incidentes en la verdad sustancial y material declarada y de contera haber afectado el derecho de defensa, valga decir, debe tratarse de medios de convicción que de haberse practicado como probabilidad concreta habrían tenido la potencialidad de dar un cambio de sentido, un giro sustancial diferente a los resultados del fallo de que se trate.
Cuando se impugna en casación penal y se propugna por una nulidad por violación al postulado en cita, corresponde al casacionista formular, objetivar y demostrar que la omisión ya sea singular o plural de pruebas las que habrá de identificar, comportaba trascendencia en los extremos y contenidos de lo favorable a la situación jurídica del procesado y de contera argumentar que de no haberse incurrido en esas omisiones probatorias las que eran pertinentes, conducentes, esenciales y necesarias por tener directa relación con el thema probandum, se habrían podido llegar a consolidar otros resultados como de infirmación o cambio en el grado de participación en el reato, exclusión o aminoración de la responsabilidad penal atribuida, atenuación, degradación o exclusión de la adecuación típica derivada en el fallo impugnado o que los efectos de incidencia podrían haber dado lugar a la duda probatoria, aspectos de los cuales el impugnante guardo silencio. En efecto:
En este caso, el casacionista se limitó a enunciar que no se escuchó el testimonio de Antonio Perlaza, Héctor Gordillo, funcionarios del DAS, Gina Pulido, Víctor Restrepo y Camilo Vidales, bajo el argumento genérico que “acorde con el principio de investigación integral eran importantes para esclarecer la verdad” y “garantizar el derecho de defensa” del aquí procesado, pero para nada se ocupo de la trascendencia de los mismos, esto es, de plantear en vía de las probabilidades, qué relación directa y esencial tenían sus eventuales contenidos materiales con el thema probandum relacionado con el delito de estafa, y de haberse practicado cuál habría podido ser la incidencia sustancial de mutación parcial o total en lo decidido en la sentencia de segundo grado.
En igual sentido, el censor adujo que la Fiscalía y los jueces: (i).- no verificaron la existencia de “Empresas Arango E.U.”, (ii).-dejaron de practicar el testimonio y prueba grafológica a Norberto Salamanca, Notario 19 del Círculo de Bogotá, (iii).- No se hizo traducción a los documentos en idioma extranjero aportados por el denunciante en fotocopias, (iv).- No se llevó a cabo diligencia de conciliación de acuerdo con el artículo 41 de la ley 600 de 2000, Pero su formulación no pasó de esa enumeración de ausencias probatorias y omitió plantear y desarrollar en la demanda lo relativo a la trascendencia de esos medios de convicción vistos por separado y en su conjunto frente a la conducta punible derivada al aquí procesado.
Adujo de manera escueta que el defensor de oficio no apeló la resolución de acusación y no solicitó pruebas en la etapa del juicio, pero no se detuvo a plantear cuáles habrían podido ser los aspectos objeto de impugnación ni los argumentos a esgrimirse en esa dirección, ni cuáles pruebas eran dables solicitar a fin de ser practicadas para garantizar el derecho de defensa, valga decir, se trató de una censura huérfana en desarrollos.
Como se ha dicho, el menoscabo al postulado de investigación integral en el que se implica el deber del funcionario judicial de esclarecer tanto lo favorable como lo desfavorable, no puede reducirse a efectuar un listado de omisiones probatorias como aquí se ha hecho.
Si el artículo 20 de la ley 600 de 2000 hace las remisiones en citas antes resaltadas, se infiere del texto inequívoco de las mismas, que corresponde al impugnante adentrarse en plantear cuál era la importancia y necesidad de practicar esos medios de convicción con miras al logro de un cambio beneficioso de carácter sustancial ya sea este de manera parcial o total, aspectos frente a los que el casacionista guardó silencio, pues para que la irregularidad se consolide no basta con hacer listados y a partir de ellos concluir de manera abreviada que hubo afectación al debido proceso y al derecho de defensa sin proceder a su demostración.
Por lo anterior, el cargo se inadmite.
3.3.- En el cargo segundo desacierta al acusar que el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial al “haberse conformado de manera simple en sostener que “Jusesa Internacional” había sido disuelta días antes de la suscripción del contrato y que ese hecho indujo en error al denunciante y por ende se consolidó la estafa”, aspecto que el actor en libre discurso calificó de irrazonable, porque a su juicio la conducta atribuida al aquí procesado es atípica y ese hecho no era idóneo ni eficaz para hacerlo incurrir en la equivocación, y además, no fue la causa del fracaso de la gira internacional del artista.
En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos:
(i).- falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.
(ii).- aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. Y,
(iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas.
Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos del fallo.
En esa medida, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en razones de derecho, por errores de los jueces dados en la sentencia en los sentidos de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, ni controversia alguna sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violación indirecta por errores de hecho o de derecho.
3.4.- En la sentencia de segundo grado no se advierte que el Tribunal hubiese admitido la inexistencia del engaño ni que la conducta era atípica y, no obstante esas valoraciones la conclusión dada fuera en sentido adverso, evento entre otro, en el que tendría cabida la discutida violación directa de la ley sustancial.
Por el contrario el ad quem al respecto dijo:
De los anteriores medios de prueba se percibe que el hoy procesado contrató con Carlos Andrés Restrepo Arango a sabiendas de que para la fecha de suscripción la sociedad que representaba ya estaba disuelta, de lo que se infiere que deliberadamente buscaba, de un lado evitar que frente al incumplimiento del contrato la responsabilidad civil recayera en la sociedad y no en él personalmente y, de otro, simular una calidad que no tenía y con esto dar confianza a Carlos Andrés Restrepo Arango de que contrataba con una empresa legalmente constituida. Fue así como el denunciante convencido por tal apariencia de legalidad y respaldo inició las gestiones e incurrió en gastos de producción para llevar a cabo las presentaciones pactadas, como el ingreso al país del procesado y su grupo, alojamiento, arriendo y transporte de los equipos necesarios para el espectáculo tal como lo afirma el denunciante y lo corrobora el acusado (…)
Adicionalmente, según el poder de representación autenticado el 25 de octubre de 2003 ante la Notaría 19 de Bogotá y de acuerdo con la versión del acusado Julio César Sabala de Jesús, después de arribar al país, designó abogada para que en su nombre tramitara la autorización de trabajo ante el consulado colombiano en la ciudad de San Cristóbal Venezuela. Es decir sólo hasta que estuvo en el territorio nacional y a dos días del inicio de las funciones comenzó la gestión por intermedio de otra persona, a sabiendas de que resultaría infructuosa porque debido a su experiencia artística conocía que dicha diligencia requería hacerla personalmente, sin embargo, decidió emprender el procedimiento en las condiciones citadas, lo que demuestra su intención de no cumplir con las condiciones pactadas en el contrato, en perjuicio de la otra parte.
Aquellos engaños hicieron incurrir en error a Carlos Andrés Restrepo Arango porque de haber sabido que no contrataba con una sociedad sino directamente con Julio César Sabala de Jesús y que éste no tenía intención alguna de gestionar el permiso correspondiente para laborar en el país, no se habría arriesgado a iniciar una gira de las proporciones analizadas, pues era seguro que se vería obligado a cancelarla como sucedió, con el correspondiente detrimento patrimonial.
El provecho patrimonial de Julio César Sabala de Jesús consistió en el ingreso al país por cuenta del contratante, quien costeó los tiquetes aéreos de éste y su comitiva, la estadía desde la llegada hasta el 29 de octubre de 2003, por ser obligaciones de Carlos Andrés Restrepo Arango (…)
El perjuicio de “Restrepo Arango E.U.”, cuyo representante legal es Carlos Andrés Restrepo Arango se encuentra sustentado en los contratos de arrendamiento de los teatros Jorge Isaacs (documento original) y Metropolitano de Medellín (con firma original de la víctima) donde se llevarían a cabo algunas funciones y la factura original de pago a la corporación de ferias y exposición S.A. por $5.000.000.oo, los gastos de alojamiento de Julio César Sabala de Jesús y su comitiva (…)
Así las cosas, se encuentran acreditados los elementos de la estafa llevados a cabo por Julio César Sabala de Jesús en perjuicio de Carlos Andrés Restrepo Arango.
3.5.- En la censura extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero deberán efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente por virtud de la coherencia argumentativa entremezclar al interior de un mismo cargo impugnaciones aparejadas que correspondan a la violación directa e indirecta.
3.6.- En esa medida, al adentrarse en la acusación de una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como se formulara por el libelista, se constituye en un desacierto con el que se infringe el “postulado de no contradicción” deslizarse hacia debates referidos a los hechos o a los medios probatorios en cuanto a su inexistencia, ilegalidad, su no objetiva y razonada apreciación o valoración, pues esas falencias deberán formularse, objetivarse y demostrarse con trascendencia argumentativa por la senda del cuerpo segundo de la causal primera, esto es, de manera separada mas no fusionada como se advierte aquí en la demanda.
3.7.- Además, cuando se plantea respecto de una sentencia violación directa de la ley sustancial, corresponde al censor de manera imperativa señalar, de una parte, las normas sustanciales objeto de violación directa y, de otra, indicar alguno de los sentidos últimos de trasgresión, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea cuando de violación directa se trate, o de alguna de esas dos modalidades más no de interpretación errónea cuando sea la censura por violación indirecta, aspectos que fueron cumplidos de manera parcial por el libelista al censurar una indebida aplicación del artículo 246 de la ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 6º ejusdem y 6º de la ley 600 de 2000, sin que procediera a su demostración de manera manifiesta, falencias que se aúnan a las antes citadas las cuales sólo pueden tener como respuesta el rechazo de la censura así propuesta.
Por lo anterior, el cargo se inadmite.
3.8.- En el cargo tercero demandó que en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error de hecho derivado de falso juicio de legalidad, porque la certificación de la División de Corporaciones del Departamento de Estado de Florida que el denunciante allegó y mediante el cual se verificó que la empresa “Jusesa Internacional Entertainment Corp” en la que figura Julio César Sabala de Jesús fue disuelta el 19 de septiembre de 2003, fueron aportados en fotocopia simple y en inglés.
El error de derecho por falso juicio de legalidad modalidad que se halla inserta en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba de jerarquía constitucional regulado en el artículo 29 de la Carta Política en cuyos extremos reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, predicado del cual se deriva normativamente un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” o recogidas de manera irregular se trate.
En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó:
El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 20 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba3.
La prueba ilícita como su propio texto lo expresa “es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”4.
Mayoritariamente se concibe por la doctrina y la jurisprudencia, como la citada entre otras, que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal).
Aquella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:
a.- Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, resultado de una tortura (art. 137, 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
b.- Así mismo la prueba ilícita puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política) es decir, haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), o por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal) o por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal) o por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
c.- En igual sentido la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286 y 289 C. Penal).
La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances y cobertura hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos es aquella “en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley”5.
En orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad que recaiga sobre medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se producen normativamente son efectos idénticos de exclusión, dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta Política se predican “nulos de pleno derecho”.
En esa medida, se entiende que ese efecto se transmite a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.
Si de acuerdo con los mandatos del artículo 29 en cita, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, es decir, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.
3.9.- Dadas las anteriores consideraciones, se advierte que si bien es cierto el casacionista se ocupo en señalar que el documento referido fue aportado de manera irregular porque se hizo en fotocopia simple y en idioma ingles contrariando lo establecido en los artículos 259 y 260 de la ley 600 de 2000, también lo es que no se detuvo en plantear ni menos demostrar cuál habría sido el efecto diferente parcial o total que se hubiera podido lograr en el fallo de segundo grado al excluir ese medio de convicción del recaudo probatorio, aspecto que era de necesidad tratar y que se omitió.
3.9.1.- A su vez, demandó que en la sentencia de segundo grado se incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, pues se omitió valorar la indagatoria de Julio César Sabala de Jesús en cuyos apartes afirmó que el martes 28 de octubre de 2003 Carlos Andrés Restrepo Arango no se presentó en Cúcuta a llevarle la documentación debida para trabajar, y al día siguiente le manifestó que no tenía la liquidez suficiente para asumir los conciertos en ese fin de semana, razón por la que sugirió como promotor de relevo a Antonio Perlaza con quien terminó realizando los eventos, y se omitió apreciar lo que el denunciante dijo en la ampliación de denuncia cuando manifestó “que el tomó la decisión unilateral de cancelar las presentaciones y prácticamente de romper mis relaciones contractuales de forma unilateral la noche del 28 de octubre” con el citado artista, aspectos de los que afirmó de manera escasa que de haberse tenido en cuenta, la sentencia condenatoria habría perdido su fuerza y la decisión hubiera sido de carácter absolutorio por aplicación del in dubio pro reo.
Se advierte que el casacionista no se detuvo en demostrar la trascendencia de esas omisiones valorativas en lo decidido sustancialmente contra Julio César Sabala de Jesús, las que en efecto ocurrieron, pero de manera precisa como se verá más adelante no corresponden a un error de hecho derivado de falso juicio de existencia sino de identidad pues los medios de convicción referidos si fueron apreciados pero esos apartes referidos fueron cercenados.
3.9.2.- El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisiones valorativas, cuya incursión anunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología:
(i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.
(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores.
(iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probáticos dejados de valorar en forma total más no fragmentada, pues no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.
(iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante.
Por lo anterior, el cargo no se admite. Y,
4.- Puede afirmarse que los desarrollos de lo aquí impugnado no convocan ni persuaden a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda ni desde la perspectiva oficiosa se advierte violación de derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal que permitan superar los defectos de lo demandado y suscitar un pronunciamiento sustitutivo de reemplazo de absolución a favor de Julio César Sabala de Jesús, razón por la que se impone su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1.- Inadmitir la demanda presentada por el defensor de Julio César Sabala de Jesús.
2.- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Cita medica
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ley 600 de 2000, artículo 20.- El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado ( y de los demás intervinientes en el proceso). El texto en paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-760 de 2001.
2 Ley 600 de 2000, artículo 234.- Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.- “El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las que agraven, atenúen o exoneren de responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su inocencia.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.
4 A. Monton Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, página. 18.
5 Manuel Miranda Estrampes, ob, cit, pág. 47.