32732(07-10-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  32732   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Aprobado Acta No. 321.  

Bogotá,  D.C.,  siete  de octubre de dos mil  nueve.   

V    I   S   T   O  S   

Se  pronuncia la Sala sobre la admisibilidad  de  la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor  de los procesados  FRANCISCO  JOSÉ  MORALES CRUZ y JOSÉ JOAQUÍN JAIMES CABRALES,  contra el  fallo   de   segunda   instancia   que   profiriera   el  Tribunal  Superior  de  Villavicencio,  fechado  el  29 de abril 2009,  mediante el cual confirmó,  con  modificaciones  en  la  sanción,  la  sentencia emitida por el Juzgado 3°  Penal  del  Circuito  de  esa  ciudad,  condenando  a  sus representados legales  a   la  pena  de  48  meses  de  prisión y multa en cuantía de doscientos  salarios  mínimos  legales  mensuales,  en  calidad  de coautores del delito de  fraude  procesal.  Además,  se  impuso  la  pena  accesoria de interdicción de  derechos  y  funciones  públicas,  por  un  lapso  igual al de la sanción  aflictiva  de  la  libertad,  y  se  concedió  a  los  acusados el sustituto de  prisión domiciliaria.   

LOS HECHOS  

Fueron  narrados  en la sentencia de segundo  grado, de la siguiente manera:   

“Los  hechos  fueron  denunciados  por  la  señora  YORMARY  REY  MORENO,  representante  legal  de  la empresa Aerolíneas  Comerciales      del      Meta      –ALCOM-,   quien  da  cuenta  de  la  afectación  que  sufrió  como  demandante  dentro  del  proceso ejecutivo que cursa en el Juzgado Tercero Civil  Municipal  de  esta  ciudad  en  contra del señor FRANCISCO JOSÉ MORALES CRUZ,  donde  se había ordenado el embargo de la aeronave HK-3349, medida cautelar que  fue  desplazada  por otra, ordenada en un proceso ejecutivo laboral que se   inició  con  un acta de conciliación obtenida fraudulentamente, por cuanto los  procesados  acudieron  a la Oficina de Trabajo en esta ciudad, donde, en acta de  conciliación  (firmada  el  14  de diciembre de 1999, agrega la Corte) hicieron  constar  la  existencia  de  una  obligación  laboral  fingida  y realizaron un  acuerdo  de  pago  por  la  suma  de  $40.140.000,oo,  que se debía hacer en un  término no superior a un mes.   

El  acta de conciliación fue utilizada como  prueba  para  iniciar un ejecutivo laboral (demanda instaurada el 21 de enero de  2000,  añade  la  Corte)  donde  también  se ordenó el embargo de la aeronave  HK-3349,  medida  cautelar  que,  en tratándose de una obligación por derechos  laborales,  desplazó  aquella  registrada en favor de la empresa ALCOM. Ante la  intervención  de  la afectada, se ordenó la prejudicialidad dentro del proceso  laboral, encontrándose a la espera de esta actuación penal.”   

DECURSO PROCESAL  

La  denuncia fue instaurada por escrito el 1  de  marzo  de 2000, ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio,  por la representante legal de la empresa afectada.   

El  2  de  marzo  de  2000, la Fiscalía 3°  Seccional    de    Villavicencio,    abrió   en   investigación   previa   las  diligencias.   

Con  fecha  del 22 de mayo de 2000, luego de  allegarse  prueba  documental  y  testimonial,  se  abrió  formal instrucción,  disponiéndose  vincular  penalmente  a  FRANCISCO  JOSÉ  MORALES  CRUZ y JOSÉ  JOAQUÍN JAIMES CABRALES.   

El  31  de  julio  de  2000,  se  recabó la  injurada  de  MORALES  CRUZ.  Igual  ocurrió  el  14  de agosto del mismo año,  respecto de JAIMES CABRALES.   

Con  fecha  del  4  de  octubre de 2000, fue  resuelta  la situación jurídica de los procesados, en cuyo favor se abstuvo la  Fiscalía  de imponer medida de aseguramiento por los delitos de fraude procesal  y falsedad en documento público.   

El  4  de  marzo  de  2003,  fue  cerrada la  instrucción.  Consecuentemente,  el  23  de septiembre de 2003, se calificó el  mérito  del  sumario  profiriéndose  resolución  de  acusación  en contra de  FRANCISCO  JOSÉ  MORALES  CRUZ  y JOSÉ JOAQUÍN JAIMES CABRALES, en calidad de  coautores  del  delito  de  fraude  procesal;  a  su  turno,  fue  precluida  la  investigación  a  favor  de  los anteriores, en lo que corresponde al delito de  falsedad en documentos.   

Interpuesto  recurso  de  apelación por los  defensores  de  los  procesados, el 15 de diciembre de 2004, la Fiscalía Cuarta  Delegada  ante el Tribunal Superior de Villavicencio, confirmó integralmente lo  dispuesto por el A quo.   

Ejecutoriada la resolución de acusación, el  proceso  le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Tercero  Penal del Circuito de Villavicencio, el 27 de enero de 2005.   

El  10  de  marzo  de  2005,  tuvo  lugar la  audiencia preparatoria.   

Los días 18 de julio, 1 de septiembre y 6 de  diciembre  de 2005, se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento.    

El  29 de septiembre de 2006, se emitió  el  fallo  de  primer grado, en el cual se condenó a los coprocesados a la pena  de  6  años  de  prisión  y multa en cuantía de 200 salarios mínimos legales  mensuales.   

Impugnado  el  fallo  por el defensor de los  acusados,  con  fecha  del  29 de abril de 2009, fue proferida la sentencia  de  segundo  grado,  obra  del Tribunal Superior de Villavicencio, en la cual se  confirmó  lo  decidido por el A quo, aunque se rebajó la pena de prisión a 48  meses.   

En  contra  de  esa  decisión  presentó el  defensor  de  los  procesados la demanda de casación que ahora se analiza en su  fundamentación y debida argumentación.   

LA DEMANDA  

El  casacionista, formula tres cargos, todos  principales,    en    contra    del    fallo    de   segunda   instancia,   así  resumidos:   

    

1. Cargo primero.     

Sin  precisar  la  causal a la que acude, el  recurrente  afirma  que  el  Tribunal “dejo (sic) de  analizar   normas   constitucionales   y   legales   para   resolver”.  Además,  añade  que “el Tribunal  debió  hacer  un  análisis  minucioso, detallado y científico de la prueba de  descargo  que  aporto (sic) la defensa para probar su inocencia y de esta manera  se    ha    dado    la    violación    directa    de    la   ley”.   

En   sustento   de  su  manifestación  el  recurrente  afirma que en las respectivas indagatorias sus representados legales  explicaron  la  razón que llevó a realizar la diligencia de conciliación ante  la  Oficina  de  Trabajo,  otorgando  credibilidad a sus dichos lo expresado por  varios testigos.   

Señala  el impugnante, así mismo, que el A  quo  nunca  supo  si  existió  el delito de fraude procesal y el Tribunal   hizo  un  análisis  ligero en el cual se pasó por alto la dogmática penal, en  tanto  “no  se  observó  que el (sic) hecho había  ausencia de dolo”.   

A  renglón seguido, destaca el casacionista  los  antecedentes  laborales  y  familiares  de sus defendidos, agregando que la  conciliación  celebrada  entre ellos es válida y tiene plenos efectos legales,  a  más  que  ningún  efecto  perjudicial  podría tener sobre el proceso civil  adelantado  por la denunciante, dado el alto valor del avión objeto de embargo.   

Pide el censor, en consecuencia, que la Sala  “case     la    sentencia    acusada”.   

    

1. Cargo segundo.     

Acudiendo  a  la  causal  primera,  cuerpo  primero,  del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente sostiene que la  conducta  delictiva, de carácter permanente, se comenzó a ejecutar en vigencia  del  Decreto  Ley  100 de 1980, razón por la cual, en seguimiento del principio  de  legalidad  consagrado  en  el  artículo 29 de la Carta Política, la pena a  imponer  es  la  vigente  para  esa  época, esto es, entre uno y cinco años de  prisión.   

En  desarrollo  del cargo el impugnante solo  atina  a  decir  que  con la aplicación de la pena contemplada en la Ley 599 de  2000,  el  Tribunal violó el artículo 1 de la Carta Política, en lo tocante a  la  dignidad  humana,  junto  con  los principios de legalidad y debido proceso,  así    como    normas    del    bloque    de    constitucionalidad,    que   no  determina.   

    

1. Tercer cargo.     

También bajo la égida de la causal primera,  cuerpo  primero,  el  demandante  afirma  que  “Del  cuerpo  de  sentencia de primer grado el fallador consagró la existencia de una  relación  laboral.  Si  ello  fue así pudo existir una conciliación. Y si del  caudal  probatorio se demostró que una persona con capital de $ 300.000.000,oo,  realizó  una  conciliación  por  $  40.000.000,oo  deviene  que no lesionó el  patrimonio  de  otros  y  si  la  utilizó  en  demanda  laboral, la conducta es  atípica.”   

Y  agrega  “pero  como  el problema jurídico planteado en esta causal, lo es, el de la duda, ella  es   exuberante,   ella   es   gigante   y   es   insalvable   a   este  estadio  procesal”.   

Nada  más  argumenta  el  casacionista  y a  manera  de  conclusión  general solicita se case la sentencia para que se emita  un fallo que, en su sentir, ha de ser absolutorio.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

En primer término debe hacerse hincapié en  cómo  la  Corte,  de  manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de  que  la  demanda  de  casación  comporte  un  mínimo rigor lógico jurídico y  argumental,  pues,  no  se trata de hacer valer una especie de tercera instancia  que  sirva  de  escenario  adecuado  a  la  controversia  ya  superada  por  los  falladores  de  primero  y  segundo  grados, en la cual se pretende anteponer el  particular  criterio  o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a  la  decisión  de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta  sede  arriba  la  decisión  judicial  con  una  doble connotación de acierto y  legalidad.   

         Se   faculta,  por  ello,  que  la  dicha  presunción  sea  quebrada a  través   de  criterios  claros,  lógicos,  coherentes  y  fundados,   derivados  del compromiso de demostrar  la  violación  en  la  cual  incurrió el fallador, suficiente para echar abajo  el    contenido    de  verdad  de la sentencia, en  el  entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la  decisión       y  precisamente     así  se   ofrece  trascendente  recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.   

         Contrariando  tan  claros  postulados, en  la  demanda  que  se examina, el recurrente, por lo demás de manera   equívoca,  con  absoluto  desconocimiento  de  los  mínimos rigores lógicos que gobiernan  cada  una  de  las causales de casación reguladas en el artículo 207 de la Ley  600  de  2000,  solo  acude  a la rotulación de cada  cargo  para tratar de cumplir con las bases argumentativas exigidas, pues, ya al  abordar  el  examen  de  los  supuestos  yerros presentados realiza una crítica  insustancial,   ambigua  y  evidentemente      insuficiente      que   ninguna   posibilidad  de  prosperidad  comporta,  en  tanto,  representa   apenas  su  postura  en  lo  tocante  con  las  pruebas  y  la norma penal que debió aplicarse,  introduciendo   en   un   mismo  cargo   varias  formas   de   violación  incompatibles, ninguna de ellas desarrollada.   

         Con  criterio  eminentemente  pedagógico,  para  que el impugnante  conozca  en  concreto  cuál  es  la  razón  por  la  que  su demanda ha de ser  inadmitida,  la  Corte  estima  necesario traer  a  colación  la  ya  pacífica  y añeja jurisprudencia que  puntualmente  relaciona qué y cómo debe fundamentarse en casación.   

         Atinente,  entonces,  a  la  violación indirecta, esto se dijo1   

“2.  En  efecto,  la violación indirecta de la ley sustancial, vía de  ataque  preferida  por  el  libelista  para  censurar el fallo de segundo grado,  está  ligada  a  la  materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos  clases distintas: de derecho y de hecho.   

Los  errores  de  derecho  se subdividen en:  falso  juicio  de  legalidad  y  falso  juicio  de  convicción  vicios  que son  ontológicamente  diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso  de  formación  de  la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de  producir  e  incorporar  la  prueba al proceso, con el principio de legalidad en  materia  probatoria  y  la  observancia  de  los presupuestos y las formalidades  exigidas  para  cada  medio,  de  suerte  que el dislate se cristaliza cuando el  fallador  valora  o  aprecia  un  medio  de  prueba que desconoce alguna de esas  ritualidades,  o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto  es válida.   

El  juicio  de  convicción  consiste en una  actividad  de  pensamiento  a través de la cual se reconoce el valor que la ley  asigna  a determinadas pruebas, presupone la existencia de una “tarifa legal” en  la  cual  por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo  predeterminado  o  de  persuasión  único  que  no  puede  ser  alterado por el  intérprete;  en  consecuencia,  se  incurrirá  en  error  por  falso juicio de  convicción  cuando  se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se  le  hace  corresponder  uno  distinto.  Sin  embargo,  al  desaparecer la tarifa  probatoria  en  materia  procesal  penal,  sustituida  por el sistema de la sana  crítica  previsto  en  los  artículos  238,257,  277, 282 y 287 del Código de  Procedimiento  Penal  (Ley  600  de  2000), en principio, no es posible para los  jueces  incurrir  en  errores  de  derecho  por  falso  juicio  de  convicción,  porque   la  legislación  penal en materia de pruebas no somete, por regla  general,   su  raciocinio  a  evaluaciones  dependientes  de  una  tarifa  legal  probatoria.   

Los   errores   probatorios  de  hecho,  a  diferencia  de  los  de  derecho,  obligan  a  quien los invoca a aceptar que la  prueba  respecto  de  la  que  los  alega fue reconocida por el funcionario como  legal,  regular  y  oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido  constituye  vicios  fácticos  que  se  desarrollan  en  tres modalidades: falso  juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.   

Incurre  en  falso  juicio  de existencia el  fallador  que  omite  apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al  proceso  (falso  juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario,  hace  precisiones  fácticas  a  partir  de un medio de convicción que no forma  parte  del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio  de existencia por suposición).   

El  falso  juicio de identidad se diferencia  del  anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y  oportunamente  practicado,  pero,  al  aprehender  su  contenido,  le  recorta o  suprime   aspectos  fácticos  trascendentes  (falso  juicio  de  identidad  por  cercenamiento),  o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que  no  corresponden  a  su  texto  (falso  juicio  de identidad por adición), o le  cambia  el  significado  a  su expresión literal (falso juicio de identidad por  distorsión o tergiversación).   

La  acreditación  de  un  falso  juicio  de  existencia  o  de  un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo  contemplativos,   es   en  extremo  elemental.  En  el  primer  caso  basta  con  identificar  el  contenido  de  la  prueba omitida y el lugar en el que ésta se  halla  adosada  a  la  actuación,  o  con  señalar  la precisión fáctica que  corresponde  a  un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a  alguno  de  los  legalmente  aportados;  y  en  el segundo, es suficiente con la  comparación  de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o  aprehensión  que  su  contenido  hizo  el funcionario, en aras de evidenciar el  cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.   

Finalmente,  el  falso raciocinio difiere de  los  anteriores  en  que  el  medio  de  prueba  existe  legalmente y su tenor o  expresión  fáctica  es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin  embargo,   al   valorarla,  al  sopesarla,  le  asigna  un  poder  suasorio  que  contraviene  los  postulados  de  la  sana  crítica, es decir, las reglas de la  lógica,  las  máximas  de  la experiencia o sentido común, o las leyes de las  ciencias,  y  en  tales  eventos  el  demandante corre con la carga de demostrar  cuál  postulado  científico,  o cuál principio de la lógica, o cuál máxima  de  la  experiencia  fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de  indicar  cuál  era  el  aporte  científico  correcto,  o  cuál  el raciocinio  lógico,  o  cuál  la  deducción  por  experiencia  que  debió aplicarse para  esclarecer el asunto.   

No  sobra destacar que, adicionalmente, como  es  sabido,  bien  se  trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar  objetivamente  el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es  lo  mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha  en  sentencia  habría  sido  distinta  y  favorable  a  la  parte  que alega el  respectivo desaguisado.”   

         Acerca  de  la  violación  directa de la ley se expuso2:   

“En  general, y frente a la demanda que se  examina,  cuando  el  casacionista se basa en la causal 1a. de casación, cuerpo  1o.,    es    decir,     violación  directa de la  ley sustancial, fundamentalmente le corresponde:   

2.1.   Afirmar   y  probar  que el  juzgador  de  2a.  instancia  ha  incurrido  en  error  por falta de aplicación  (exclusión  evidente  o  infracción  directa),  por aplicación indebida   (falso  juicio  de  selección)  o  por  interpretación  errónea  (  sobre  la  existencia  material,  sobre la validez o sobre el sentido o alcance ) de la ley  sustancial.   

2.2.  Abstenerse  de reprochar la prueba, es  decir,  le  compete  aceptar  la apreciación que de ella ha hecho el fallador y  conformarse  de  manera  absoluta  con la declaración de los hechos vertida por  éste.   

2.3. Realizar un estudio puramente jurídico  de la sentencia.   

2.4.  Si  como  consecuencia  de la errónea  interpretación  de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente,  debe  dirigir  su  acusación  hacia  una  de estas dos hipótesis y no hacia la  interpretación  equivocada  de  la  ley  pues lo importante, en últimas, es la  decisión   tomada   por   el   Juez:   no   aplicar   la   norma   o  aplicarla  indebidamente.   

2.5. Si predica  aplicación indebida de  una  norma,  tiene  que  precisar  la  norma  inadecuadamente  utilizada  y  aquella que en su lugar debe ser atribuida.   

2.6. Respecto de una misma disposición legal  no   puede   predicar   simultáneamente  falta  de  aplicación  y  aplicación  indebida.   

2.7.  Indicar  en  forma clara y precisa los  fundamentos de la causal.   

2.8.  Citar  las  normas  que  se  estiman  infringidas.    

2.9. Si por esta vía el proponente reprocha  al  Juzgador  el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar  que  en  la  sentencia  el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la  incertidumbre  y  que,  sin  embargo,  ha condenado, con lo cual ha incurrido en  falta de aplicación del artículo 445 del C. de. P. P.”    

         La     sola     contrastación    objetiva    del    escrito  presentado  por  el  defensor, con  las      pautas      atrás      referenciadas,     permite     verificar     la  inconsonancia    de   la   demanda,  pues,  entre otras razones, aunque se  rotula  un  tipo  de  ataque, termina fundamentándose, con absoluta carencia de  rigor,   otro   diferente,  siempre  bajo  el  cariz  interesado    suyo,   pero   obviando   justificarlo   fáctica,   jurídica   y  probatoriamente.   

         En   detalle,   entonces,   se   abordará   cada   cargo   de   la  demanda   

    

1. Primer cargo.     

         De  entrada  se  advierte  la  inconsistencia  de  lo alegado si ni  siquiera  precisa  el  censor  cuál  de  las  dos  vías que consagra la causal  primera, es la que pretende utilizar.   

         Y  ello  es  así,  se descubre a renglón seguido, porque pretende  amalgamar  ambas  formas  de controversia, por naturaleza incompatibles, como se  reseñó  en la jurisprudencia transcrita, para lo cual parte por significar que  el   Tribunal   “dejó   de   analizar   normas  y  constitucionales  y  legales”, permitiendo presumir  que,  en  efecto, su crítica discurre por la senda del error directo, pero, sin  mayor  desarrollo  o explicación de lo dicho, a renglón seguido critica que el  Ad    quem    no    hiciera    un    análisis    detallado    y    “científico”   de  la  prueba,  mutando  así  la  controversia  hacia  un  presunto  error  de  hecho por falso  raciocinio.   

        Tampoco,  sin  embargo, fundamenta esta segunda opción casacional  pues,  lejos  de  significar  y sustentar que las normas de la sana crítica han  sido  vulneradas,  delimitando  si  operó en torno de reglas de la experiencia,  principios  científicos  o  postulados  lógicos,  ocupa  su tiempo  en  ofrecer  una muy particular visión, desde luego interesada,  de  la  prueba  de  descargos,  concretamente  lo  dicho  en  injurada  por  sus  representados  legales,  sin  siquiera  traer  a  colación  la  evaluación  que  sobre ello hicieron las  instancias.   

        En  estricto  sentido,  ni alegato de instancia puede considerarse  lo  expuesto  por el casacionista, dado que ni siquiera confronta las decisiones  para señalar el yerro en que incurren.   

        Desde  luego,  las  notorias  falencias  de argumentación obligan  inadmitir el cargo.   

    

1. Cargo segundo.     

        Cuando  se  acude  a la vía directa de violación de la ley, como  se  anotó  en la jurisprudencia recopilada para el caso, se precisa aceptar los  hechos  y  pruebas  tal  cual fueron tomadas por el Tribunal, pero además, debe  hacerse  necesariamente  un  estudio  jurídico  completo  de  las  normas, para  explicar  a  satisfacción  por  qué debe aplicarse otra y no la utilizada para  resolver el caso.   

        Esa  no  fue una tarea que emprendiera el recurrente, pues, aunque  deja  entrever  que  busca  se  aplique  el  principio de favorabilidad, la sola  citación  del  artículo  29 de de la Carta Política resulta insuficiente para  determinar el error en el cual incurrió el Tribunal.   

        Si,  al  efecto, el demandante estima que debió aplicarse la pena  contemplada  en  el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, y no lo dispuesto  en  el  artículo  453  de  la  Ley  599  de  2000,  en  los cuales se determina  típicamente  el  delito de fraude procesal, lo menos que debió hacer, en punto  de  fundamentación del cargo, es explicar por qué si, como lo acepta, se trata  de  un  delito  de  los  llamados  permanentes,  debe preferirse la normatividad  vigente  para el momento en el cual comenzó a ejecutarse el delito y no aquella  imperante      en      su     consumación     o  desarrollo.   

        Huérfana  de algún tipo de análisis jurídico la argumentación  del  impugnante,  es claro que ella por sí misma impide conocer las razones por  las  cuales  se  debe  entender  errado  el  análisis  del Tribunal, motivo que  demanda la inadmisión del cargo.    

    

1. Cargo tercero.     

        De  tal  manera confuso e ininteligible resulta el cargo propuesto  por  el  censor,  que  lógica  consecuencia  deviene  la inadmisión,  por  simple carencia de objeto.   

        Se  transcribió,  al  momento  de  resumir  ese  tercer cargo, lo  argumentado  por el recurrente, a efectos de evidenciar así que bien poco puede  decirse respecto de esa que ni fundamentación puede entenderse.   

        No  hay  desarrollo  argumental  suficiente para que sobre ello se  pueda  hacer  algún  tipo de análisis y ni siquiera  se  entiende  cómo  viene a cuento esa afirmación de que uno de los procesados  tiene   bastante   dinero  y  puede  realizar  conciliaciones  por  mucho  menos  valor,  representando  una  verdadera  petición  de  principio  –que parte de  dar  por probado precisamente lo que debe demostrarse-, la manifestación de que  no  hubo afectación patrimonial de otros, o aquella referida a que “el  problema jurídico planteado en esta causal lo es, el de la  duda,  ella  es  exuberante,  ella  es  gigante  y es insalvable en este estadio  procesal”,   sin  que  nada  más  se  diga  para  sustentar el aserto.   

        Se  impone,  en consecuencia, inadmitir en su totalidad la demanda  de casación presentada por el defensor de los acusados.   

        De la casación oficiosa   

        Si  bien la Sala, ante las evidentes falencias de fundamentación,  inadmitió  la demanda presentada por el defensor del procesado, y en particular  el  segundo  de  los  cargos  allí consignados, ello no implica que frente a su  labor  de  velar  por la protección de garantías fundamentales, deba pasar por  alto  la evidente vulneración del principio de favorabilidad en que incurrieron  las   instancias  al  momento  de  elegir  la  norma  que  regula  la  penalidad  aplicable.   

        Y  ello  opera inmediato, sin necesidad de disponer el traslado al  Ministerio  Público  para que emita su concepto, como se señaló anteladamente  por  la  Corte3.   

        Ahora  bien,  si  no se discute que el  delito  por  el  cual  se  condenó  a  los  procesados,  fraude procesal, es de  aquellos  conocidos  como  “permanentes”,  en cuanto prolongan su ejecución y efectos en el tiempo, ni  se  ha controvertido tampoco que la ilicitud comenzó  a   desarrollarse   en  vigencia  del  Decreto  Ley  100  de  1980  –como quiera que la conciliación se  realizó  en  el  mes  de diciembre de 1999, y su presentación como soporte del  proceso  ejecutivo laboral ocurrió en enero de 2000,  hallándose  pendiente  ese  trámite,  por  prejudicialidad, de lo que ahora se  decida-,  la  discusión  gira en torno de definir si efectivamente, hallándose  en  juego  dos diferentes cuerpos normativos, debe aplicarse, por favorabilidad,  la sanción más benigna.   

        Sobre  ese  particular  ya  se  pronunció la Corte, del siguiente  tenor4   

“….   la   Sala   considera  necesario  adentrarse  en  el análisis de las disposiciones que deben gobernar la conducta  investigada.   

Desde hace varios años, la Sala de Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema de Justicia ha dicho que el delito de inasistencia  alimentaria  es  de  ejecución  permanente,  esto es, que comienza a ejecutarse  cuando  el  compelido  por  la  ley  a prestar alimentos deja de cumplir con sus  deberes,  conducta  que se prolonga durante todo el tiempo en que se sustraiga a  esa  obligación.  Como  consecuencia  de  ello,   para  todos  los efectos  legales  esa  ejecución culmina con el último acto, es decir, en el momento en  el    que    desaparece    la    omisión   y   se   comienza   a   cumplir   la  obligación.   

Así, por ejemplo, en sentencia de casación  del 3 de abril de 1990, la Corte encontró sensata la posición de   

“Un  sector  respetable de la doctrina que  señalaba  que  el  ilícito  de  inasistencia  alimentaria  era “de carácter  permanente”  por  cuanto se está cometiendo mientras no se ejecute la acción  debida,  dependiendo  del  culpable  hacer  cesar  ese  estado  de  permanencia,  llevando  a  cabo  la  conducta  a que está obligado. Empero, esa situación se  interrumpe  por  medio  de  una  sentencia  ejecutoriada  en  que se reconoce la  existencia  del delito, la responsabilidad del obligado y se le impone una pena.  Si  a  partir  de la ejecutoria de esta sentencia el obligado sigue incumpliendo  su  obligación,  recomienza  el  ilícito  hasta que la cumpla o se produce una  nueva  sentencia”. M. P. Luis E. Romero Soto, agosto 23 de 1979, ver artículo  265  Código Penal-; o “… hay que tener en cuenta, como lo ha sostenido esta  Sala  de la Corte, que este ilícito de inasistencia familiar, se prolonga en su  consumación  en  el  tiempo,  lo  que  indica  que se sigue cometiendo mientras  persiste  esa situación anómala que lo tipifica” (M. P. Álvaro Luna Gómez,  ago.  28/80);  o  “De  otra  parte,  como el de inasistencia alimentaria es un  delito  de  carácter  permanente  y  de  tracto  sucesivo  en cuanto su proceso  consumativo,  que comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida, se  prolonga    durante    todo    el    tiempo   de   la   omisión,   ‘el    momento    de    cometerse   la  infracción’ mencionado por  el  artículo  663 del Código de Procedimiento Penal ha de entenderse como todo  el  periodo  durante  el  cual el alimentante ha incumplido su obligación legal  alimentaria,  pues  mientras ello ocurre el hecho punible se está cometiendo”  (M. P. Alfonso Reyes Echandía, ene. 18/83)…   

Esta tendencia doctrinaria… consideraba muy  sensatamente,  que  sólo  a  partir  del  momento  en  el  cual  se  asumía el  cumplimiento  de  la  obligación  alimentaria,  empezaba  a  correr  el periodo  prescriptivo  de  la  acción penal en tratándose del ilícito que se comenta o  el  de la caducidad de la querella respectiva. Y como con anterioridad a ésta e  inclusive  con  posterioridad  a  la  misma,  el incumplimiento era una realidad  insoslayable,  en  ese  orden de ideas, nada se oponía a tener la querella como  válidamente  formulada  en todos los sentidos, y a computar como periodo propio  de  la vulneración al bien jurídico protegido el tiempo en el que el padre del  menor,  sin  justa  causa,  se  sustrajo  a  la  satisfacción de su obligación  alimentaria…   

4. Sobre la época que debe ser considerada  como  tiempo  de  ejecución  del  delito  frente  a  las  conductas punibles de  ejecución  permanente, la Sala Penal, en sentencia de casación del 20 de junio  del  2005  (radicado  19.915)  dejó  sentados los siguientes criterios, que hoy  reitera:   

1. La preocupación de la Corte en torno al  tema  de  la prescripción de la acción penal respecto de delitos de ejecución  permanente, no es de ninguna manera novedosa.   

En  reciente ocasión, al examinar el punto  con    relación    al    delito   de   fraude   procesal,   esta   Corporación  sostuvo:   

“Precisado lo anterior se tiene que acerca  del  referido comportamiento punible esta Sala ha tenido oportunidad de precisar  que  se  trata  de  un  delito  que  si bien para su consumación no requiere de  resultado  alguno,  es  de  carácter  permanente,  en  cuanto  comienza  con la  inducción  en  error al funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga  en  el  tiempo,  en  tanto  subsista  la  potencialidad  de  que  el  error siga  produciendo  efectos  en  el  bien  jurídico, razón por la cual el término de  prescripción comienza a contarse a partir del último acto”.   

“En  efecto,  así  se  puntualiza, entre  otras, en la siguiente decisión:”   

“‘…  puede  tratarse  de  un delito  cuya  consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce  en  error  al empleado oficial, si con ese error se genera  más o menos de  manera    inmediata    la    actuación    contraria    a   la   ley’”.   

“‘Lo   anterior,  porque  aunque  el  funcionario  puede  permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que  la  decisión  que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo  con  la  realidad  a  él  presentada,  para  todos  los efectos jurídicos sean  sustanciales  o  procesales,  debe haber un límite a  ese  error,  y  este  límite  no  puede  ser otro que la misma ejecutoria de la  resolución  o  acto  administrativo  contrario  a  la  ley, cuya expedición se  buscaba,   si   allí  termina  la  actuación  del  funcionario,  o  con  los  actos  necesarios  posteriores  para la ejecución de  aquélla,   pues   de   lo   contrario,   la   acción  penal  se  tornaría  en  imprescriptible,    lo   cual   riñe   con   el   mandato   constitucional   al  respecto’5    (subrayas    fuera   de  texto)”.6   

2.  Respecto  del  delito  de rebelión, en  general,  ha  sido tesis reiterada de la Corte que como se trata de una conducta  punible  de  ejecución  permanente, el término de prescripción se contabiliza  desde  la  perpetración  del  último  acto,  es decir, “desde que se deja de  cometer”,  de  lo que ha concluido que, como se dijo en la sentencia del 18 de  noviembre del 2004, radicado 20.005,   

“quien ha sido acusado de pertenecer a un  movimiento  rebelde,  sin  constancia  alguna  de  que  se  haya  separado de la  organización  alzada  en  armas,  no  puede  aducir que ha dejado de cometer el  delito,  criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 1º de  agosto,  3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados Nos. 16.411, 12553,  16.815 y 14.144”.    

“Y ello tiene su lógica en la naturaleza  permanente  de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno  nacional  o  la  supresión  del régimen constitucional vigente, que no permite  determinar  un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes  obtienen  su  propósito  o  cuando  hay  prueba  cierta de que se abandonó tal  cometido…”.    

No  obstante, el tema no ha sido totalmente  pacífico,  lo  que significa que ha llevado a la Sala en varias oportunidades a  reflexionar.  Por  ello,  por  ejemplo,  en  auto  del 22 de mayo del año 2000,  dentro   del  radicado  13.557,  reconoció  una  prescripción  en  materia  de  rebelión,  y  tras  larga disputa, dentro del proceso 20.005, acabado de citar,  mantuvo   su  criterio  tradicional,  con  importante  salvamento  de  voto  que  esencialmente   se   orientaba   hacia   la   directriz  que  trazará  en  esta  ocasión.   

3.  Las  decisiones  reiteradas de la Corte  quizás  no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de  la  conducta  en  el  tiempo  puede  tener  el hecho de proferirse en contra del  rebelde  una  resolución  acusatoria  que  alcance  firmeza.  La  Sala, tras la  prosecución   de   los   exámenes   que   acaba   de   mencionar,  precisa  el  punto.   

Ciertamente,  si  lo  que se pretende en el  proceso  penal  es  juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que  el  ente  instructor  realiza  de  comportamientos  cuya  ejecución  se inició  obviamente  con  anterioridad,  aunque  continúe  realizándose  en  el tiempo,  investigación  que  se  concreta  en  el  doble  acto  de  imputación fáctica  –que   compendia   las  circunstancias  de  tiempo,  modo  y  lugar  de comisión del hecho- y jurídica  –que  califica la conducta  desde  la  normativa  penal-  contenida  en  la  acusación, aún tratándose de  delitos  de  ejecución  permanente  existe  un  límite  a la averiguación, de  manera  que  cuando  se  convoca  a juicio al procesado su conducta posterior no  podrá  ser  objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso,  en otro diferente.   

Que  ese límite o momento cierto en el que  el  Estado  define  los  términos  del juzgamiento lo constituye la resolución  acusatoria,  ya  había  sido  señalado  por  la Corte cuando, a propósito del  examen del principio de congruencia, anotó:   

“la  resolución  de  acusación  es acto  fundamental  del  proceso  dado  que  tiene  por  finalidad garantizar la unidad  jurídica   y   conceptual   del  mismo,  delimitar  el  ámbito  en  que  va  a  desenvolverse  el  juicio  y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como  contradictorio.  Por  eso  la  ley  regula  los  presupuestos  procesales  de la  acusación  (art.  438),  sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura  formal  (art.  442).  Por  eso  también  la ley, al regular la estructura de la  sentencia  recoge  el  concepto  de acusación como punto de referencia obligado  (art.  180  #  1,  3,  5,  7)  y  señala  como vicio de la misma, demandable en  casación,   su   falta   de   correspondencia   (art.   220  #2)”7.   

En  la misma providencia, precisó respecto  de los delitos de ejecución permanente que   

“el  límite  cronológico  máximo de la  imputación  es  el  de  la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al  mismo”.   

4.  En consecuencia, como con la ejecutoria  de  la  resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas  en  el  delito  permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el  procesado  realizó  por  lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe  aceptar  como  cierto,  aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó  el proceder delictivo y, en consecuencia,   

i) los actos posteriores podrán ser objeto  de un proceso distinto; y,   

ii),  a  partir  de  ese  momento es viable  contabilizar  por  regla  general  el  término ordinario de prescripción de la  acción  penal  como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado  ese  “último  acto”  a  que  se  refiere el inciso 2º del artículo 84 del  Código Penal.   

5.  Se afirma que por regla general, porque  es  factible  que  antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren  que     cesó     la     ilicitud    –verbigracia,  que  se haga dejación de las armas- o se aprehenda al  rebelde,  casos  en los cuales en esas ocasiones, en principio, se debe entender  cumplido  el último acto de ejecución del delito permanente para efectos de la  prescripción de la acción penal…   

6.  Relacionando  entonces la regla general  con  la  excepción  que  se  derivaría  del hecho de la captura, tres diversas  situaciones  podrían  presentarse  respecto  de  la prescripción de la acción  penal   en   los  delitos  de  ejecución  permanente,  como  el  de  rebelión:   

Una. Que la captura se produzca antes de la  resolución de acusación.   

Dos. Que la aprehensión ocurra después de  proferida tal resolución.   

Tres. Que no sea posible la privación de la  libertad.   

En   el   primer   evento   –captura anterior al enjuiciamiento-, el  término  de  prescripción  empezará  a  correr  a  partir  de  la fecha de la  detención  física,  pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades  que  pueda  desarrollar  el  sindicado  al  someterlo  al  régimen  carcelario.   

En este caso, el plazo se interrumpe con la  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación y se contabiliza de nuevo por la  mitad  del  término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los  artículos 83 y 86 del Código Penal.   

En las otras dos circunstancias –captura  posterior  a  la acusación, o  imposibilidad  de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a  juicio  se  hace  en todo caso inmodificable la imputación fáctica8,    la  valoración  que  aquella  contenga se referirá siempre a los hechos realizados  con  anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya  ejecutoria  será  el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se  podrá     interrumpir     cuando    la    resolución    acusatoria    adquiera  firmeza.   

5.  La  Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia  ha  estimado  que  en el delito de ejecución permanente,  mientras  el sindicado persista, en este caso, en la conducta omisiva de prestar  asistencia   alimentaria,  durante  el  lapso  en  que  ello  ocurra  adecua  su  comportamiento,  sucesivamente,  a  las  diversas  legislaciones  que hayan sido  expedidas en ese mismo periodo.   

En  esos  supuestos,  ha  reiterado, no hay  lugar   a   juicio  alguno  de  favorabilidad,  porque  no  se  está  ante  dos  disposiciones,  vigente y derogada, que hayan regulado un mismo hecho, sino que,  como  el  procesado  está  permanentemente  cometiendo, ejecutando, la conducta  punible, en cada momento incurre en el tipo penal preexistente.   

En  tales condiciones, ha concluido, cuando  en  cualquiera  de  las  hipótesis  previstas  se determina el momento cierto a  partir  del  cual  se  “comete el último acto” -que para el caso en estudio  sería  la  ejecutoria  de  la  resolución  de clausura de la instrucción-, la  legislación  aplicable  sería la vigente para ese entonces, sin que haya lugar  a comparaciones por un presunto tránsito legislativo.   

Ese  pensamiento  ha  sido  explicado,  por  ejemplo,  en  la  sentencia de casación del 26 de septiembre del 2002 (radicado  11.885), en los siguientes términos:   

Sin  embargo,  el  criterio plasmado por el  Tribunal  no  es desacertado, ya que tras advertir que el delito de secuestro es  permanente,  le  dio  aplicación a la ley 40 de 1993, que empezó a regir antes  de  que los plagiarios liberaran a la víctima, el 5 de abril de ese mismo año.  Obró  así  con  el  propósito de rectificar la equivocación del Fiscal y del  Juez   de   la  causa,  que  acoplaron  el  principio  de  favorabilidad  cuando  ostensiblemente no procedía.   

Es clara la vigencia del criterio rememorado  por  el  ad  quem,  sobre  la  aplicación  de  la ley cuando los delitos son de  ejecución  permanente,  en  la medida en que “continúan perfeccionándose en  tanto  el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que  permiten  estructurar  la  conducta  a la descripción abstracta que de ellos ha  realizado  el  legislador”,  durante cuya ejecución, eventualmente, “pueden  ser  objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de  leyes    posteriores”   (agosto   12   de   1993,   M.   P.   Edgar   Saavedra  Rojas).   

Si bien, la acción inicial del secuestro se  ejecutó  el  6  de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que  convirtió  en  legislación  permanente  el  artículo  6° del decreto 2790 de  1990,  no  se  puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo  el  tiempo  que  la  víctima  permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de  1993.   

No tenía el superior alternativa diferente  a  actuar  como  lo  hizo,  pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se  tornaba  obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para  el  delito  de  secuestro,  cometido  bajo  su  vigencia  y  sin  que mediare un  subsiguiente  factor  de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala  que  la pena que corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el  juzgador  no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio  de  legalidad  de  la  pena,  que  prohíbe imponer sanción que no se encuentre  establecida  en  norma  vigente”  (cfr.  sentencia de casación de julio 25 de  1996,    rad.    9.577,    con    ponencia   de   quien   aquí   cumple   igual  función).   

Posteriormente ha reiterado la corporación  (v.  gr.,  sentencia  de   casación  de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154,  igual  ponente),  también  frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la  necesidad  de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de  la  prohibición  de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que  procura  el  ad  quem  es  preservar  la  legalidad  de la pena, a lo cual está  constitucionalmente obligado:…   

6. La Sala ha vuelto a reflexionar sobre el  tema y ahora afirma lo siguiente:   

a) Terminado el delito permanente, es decir,  superada  la  lesión  al bien jurídico por razones materiales (por ejemplo, el  autor  deja  de  vulnerar  el  interés protegido) o por razones jurídicas (por  ejemplo,  cierre  de  la investigación), comienzan a correr los términos de la  prescripción de la acción.   

b)  Si  durante la ejecución del hecho, es  decir,  si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado  varias  disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar  la más favorable.   

Los  motivos  de  las  afirmaciones son los  siguientes:   

6.1.  El  artículo  29 de la Constitución  Política dispone que   

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea  posterior,    se    aplicará    de    preferencia    a    la    restrictiva   o  desfavorable.   

El   ordenamiento  jurídico  recoge  ese  precepto  en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley  599  del  2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 599 600 del 2000),  normas  que  son  obligatorias,  prevalentes  y  que  deben  ser  empleadas como  criterios orientadores y de interpretación para las restantes.   

El artículo 9° de la Convención Americana  sobre  Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, adoptado mediante Ley  16   de   1972),   bajo   el   título   de   “Principio  de  legalidad  y  de  retroactividad”,    establece    similar    derecho    en    los    siguientes  términos:   

Nadie  puede  ser  condenado por acciones u  omisiones  que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho  aplicable.  Tampoco  se  puede  imponer  pena  más grave que la aplicable en el  momento  de  la  comisión  del  delito. Si con posterioridad a la comisión del  delito  la  ley  dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se  beneficiará de ello.   

Idéntica  es  la  redacción del artículo  15.1  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos (Ley 74 de  1968).   

Estas    disposiciones    del   derecho  internacional  reúnen  los requisitos del artículo 93 de la Carta Política y,  por  tanto,  “prevalecen  en  el  orden  interno”,  porque  forman parte del  denominado “bloque de constitucionalidad”.   

Como  se  lee  con  facilidad,  las  normas  citadas  se  refieren  al principio de favorabilidad de manera considerablemente  generosa,  vasta,  por  cuanto,  como  se percibe sin esfuerzo, de una parte, no  limitan   en  ningún  caso  a  la  aplicación  de  una  u  otra  disposición.  Simplemente  es  seleccionada  aquella que, de cualquier forma, incrementa, para  bien,  la  situación del reo; y, de la otra, porque no excluyen de su contenido  ningún   evento   de   benignidad,   o  sea,  no  aluden  a  excepciones  a  la  benignidad.   

Obviamente,  por  ello, en desarrollo sobre  todo  del  mandato  constitucional,  el inciso 2º del artículo 6º del Código  Penal  del 2000, una de las normas que constituyen la esencia y orientación del  sistema penal (artículo 13 del Código Penal), afirma que   

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea  posterior  se  aplicará,  sin  excepción,  de  preferencia  a la restrictiva o  desfavorable. Ello también rige para los condenados.   

Bastaría   afirmar,  entonces,  con  los  principios  generales  del  derecho, con los grandes postulados sempiternos, que  si  la  ley  no  se refiere expresamente a excepciones, tampoco puede hacerlo el  intérprete  (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus); y que cuando  la  ley  lo  quiere,  lo dice. Si no lo quiere, calla (Ubi lex voluit dixit, ubi  noluit tacuit).   

Constitucionalmente,  entonces, no hay duda  alguna   en   cuanto   no  existen  restricciones  para  escoger  y  aplicar  la  disposición  más benigna, de aquellas que se han sucedido durante el tiempo de  comisión  constante  y  continua  de  la  conducta  punible.  Es,  se  reitera,  apreciación  elemental:  si  la  ley no distingue, el intérprete tampoco puede  hacerlo.   

Con  la  interpretación  que  en el pasado  venía  haciendo  la  Corte,  es evidente que se colocaban obstáculos al amplio  ámbito  del  axioma de la favorabilidad y se cercenaba el derecho a ésta, pues  iba  en  contra  de la Carta Política, del bloque de constitucionalidad y de la  ley,  que,  se  repite,  no  establecen  ni  insinúan  cortapisa  alguna  en la  materia.   

Con la tesis que ahora extiende la Sala, el  asunto  se  torna  en más constitucional-legal y, sobre todo, en más justo: si  durante  el  discurrir  continuo  e  ininterrumpido  de  la  denominada conducta  permanente,  transitan  y rigen varias disposiciones, es inexorable la elección  de  aquella  que  mejore  la  situación  del  procesado  y,  desde  luego,  con  posterioridad, si es del caso, del condenado.   

Si fuera necesario, mírese y agréguese lo  siguiente,   que   enseña   cómo   la   misma   legislación  penal  avala  la  interpretación que ahora se hace:   

El artículo 84.2 del Código Penal, en tema  de iniciación del lapso de prescripción de la acción, dice que   

“En  las conductas punibles de ejecución  permanente…  el  término  comenzará  a  correr  desde  la  perpetración del  último acto.   

Más no dice cuál de las leyes debe ser la  seleccionada  en caso de sucesión de las mismas en el tiempo, como sí lo hace,  por  ejemplo, el artículo 2.2. del Código Penal Alemán, que remite a la norma  vigente a la culminación del hecho.   

Se infiere de lo anterior, entonces, que el  legislador  penal  sencillamente  se  acoge  a  los  mandatos constitucionales y  legales  que,  como  ya se vio, construyen una favorabilidad más profunda, más  prolija y  lata, carente de excepciones.   

6.2.   Delito   permanente   es   aquel  comportamiento  único  que  inicia  la vulneración o puesta en riesgo del bien  jurídico  y,  sin  solución  de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a  ese  interés  hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o  hasta  cuando  por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huida,  el  arresto  del  agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o  el peligro al interés o valor tutelado.   

Ese  delito,  de  otra  parte, dentro de la  doctrina  importante  ha  sido concebido mayoritariamente como una pluralidad de  actos  seguidos,  continuos,  que  integran una sola singularidad, es decir, una  sola  conducta  o,  si  se  prefiere,  un sólo delito. Así, por ejemplo, se ha  expresado:   

Según  Silvio  Ranieri, para los fines del  derecho,  la  conducta  que  ocasiona  la  consumación  y la conducta de la que  depende  la  prolongación del estado antijurídico, se unifican en una conducta  unitaria  [Manual  de  derecho  penal.  Tomo  I. Parte general. El derecho penal  objetivo.   El   delito.  Bogotá,  Temis,  1975,  T:  Jorge  Guerrero,  página  327].   

Para Francesco Carrara, el delito permanente  es  siempre  único  [Programa de derecho criminal. Parte Especial, Volumen VII.  Bogotá,  Temis,  1982,  reimpresión de la cuarta edición, T: J. J. Ortega T y  J. Guerrero, página 222].   

Con  palabras  de  Hans-Heinrich  Jescheck,  “La  creación  del  estado  antijurídico forma con los actos destinados a su  mantenimiento  una acción unitaria” [Tratado de derecho penal. Parte general.  Volumen  Segundo.  Barcelona,   Bosch,  1981,  T: S. Mir P. y F. Muñoz C.,  página 998].   

De  acuerdo  con  Giovanni  Fiandaca y Enzo  Musco,  “el delito permanente es un delito único en cuanto lesivo de un mismo  bien  jurídico [Diritto penale. Parte generale. Bologna, Zanicchelli, 1999, 5ª  reimpresión de la 3ª edición, -de 1995-, página 171].   

La reseña ejemplificativa que hace la Sala  puede  culminar  con  el  pensamiento  claro de Antonio Pagliaro, quien sobre el  tema  explica:  “El  delito  permanente es un delito único, y no una forma de  conexión  de  delitos.  De  aquí  resulta  que  los efectos típicos del reato  permanente  son siempre aquellos del delito único y jamás los de la pluralidad  de  delitos”  [Principi  di  diritto penale. Parte generale. Milano, Giuffrè,  1980, 2ª edición, página 500].   

Es evidente que en materia de aplicación de  la  ley  más  favorable  frente  a  delitos  permanentes,  la  doctrina  no  es  totalmente  uniforme,  y  que  inclusive dentro de quienes afirman la unidad del  delito  permanente hay unos que consideran que solamente se debe tener en cuenta  la ley que rige al momento en que es realizado el último acto.   

La conclusión más jurídica, sin embargo,  es  la  otra:  si  se trata de un delito único, no es posible desmembrarlo para  efectos  de  la  aplicación  de  la  ley,  como si fuera una mera pluralidad de  acciones u omisiones o si se tratara de varios delitos.   

Le  asiste  razón  al autorizado Franz von  Liszt cuando afirma lo siguiente:   

Una  PLURALIDAD  DE ACTOS puede presentarse  ante la consideración del derecho penal, como un DELITO ÚNICO.   

En   estos   casos  la  unidad  debe  ser  considerada  y  tratada  como tal en todas las relaciones jurídicas. El delito,  jurídicamente  uno,  es  cometido, pues, en todo lugar y en todo momento en que  fue  cometido  uno de los actos; en caso de modificación de la legislación, se  aplica siempre la ley más benigna (destaca la Corte).   

La serie de actos singulares que el derecho  considera  como  un   delito  único  debe ser considerada como una unidad,  respecto  del  comienzo  de  la  prescripción.  Así, en el delito permanente y  exactamente  igual en el continuado, la prescripción sólo comienza a correr al  terminar  la  actividad  delictiva  [Tratado  de  derecho  penal.  Tomo Tercero,  Madrid,  Reus,  3ª  edición, s/f, T: Luis Jiménez de Asúa (de la 20 edición  alemana), páginas 149 y 410].   

Y  sobre el mismo tema, en la misma línea,  la   autoridad   de   las   frases   de   don   Luis   Jiménez   de   Asúa  es  nítida:   

Por  nuestra parte, preferimos la solución  de  Liszt-Shmidt (pág 351): en todo caso se debe aplicar la ley más favorable,  porque  el  delito  permanente y el continuado son, en pura doctrina jurista, un  delito  único (resalta la Sala) [Tratado de derecho penal, II, Filosofía y ley  penal. Buenos Aires, Losada, 4ª edición, 1964, página 636].   

Coinciden, pues, y convergen al mismo punto,  la  Constitución,  el  bloque  de constitucionalidad, las normas rectoras de la  ley penal colombiana, las reglas de ésta, y la mejor doctrina.”   

         La  cita  jurisprudencial  permite  verificar inconcuso, de un lado,  que  efectivamente  el  delito de fraude procesal es permanente, y del otro, que  para  la  determinación  de  la  norma  a aplicar debe acudirse al principio de  favorabilidad  y,  en  consecuencia,  escogerse  el tipo penal, de los varios en  juego   por   virtud  del  paso  del  tiempo,  que  menor   carga  punitiva  comporta.   

         Al  efecto,  verificado que los hechos comenzaron a ejecutarse en el  mes  de  diciembre  de  1999  y persisten hasta hoy, o mejor, con la tesis de la  Sala,   se   toman    en   cuenta   hasta  el  momento  del  cierre  de  la  investigación,  operada el 4 de marzo de 2003, es claro que para la definición  del  punto  han  de  contrastarse  el  Decreto  Ley 100 de 1980, y la Ley 599 de  2000.   

         El  primer  cuerpo normativo consagra en su artículo 182, pena de 1  a    5    años   de   prisión,   excluyendo   cualquier   tipo   de   sanción  pecuniaria.   

         A  su  turno,  el  artículo  453 de la Ley 599 de 2000 (previo a la  reforma  introducida  por  la Ley 890 de 2004, artículo 11, posterior al cierre  de  investigación)  contemplaba  pena  de  48 a 60 meses de prisión y multa en  cuantía de 200 a 400 salarios mínimos legales mensuales.   

         Como  fácil se advierte, la norma más favorable lo es el artículo  182  del  Decreto Ley 100 de 1980, que fue pasado por alto tanto en primera como  en segunda instancias.   

         Por  ello,  de  manera  oficiosa  y  a  fin  de preservar indemne la  aplicación  del  principio  de  favorabilidad,  la  Corte  debe revocar la pena  impuesta  a  los procesados, para, en su defecto, hacer valer la más favorable.   

         Como  quiera,  entonces,  que  las  instancias decidieron imponer el  mínimo  aplicable,  en  respeto  de  su  autonomía la Sala decreta como pena a  cumplir  por  JOSÉ  JOAQUÍN  JAIMES  CABRALES  y  FRANCISCO JOSÉ MORALES  CRUZ,  la  de  DOCE  MESES  DE  PRISIÓN. Desde  luego,  se  elimina  la  sanción  pecuniaria, dado que no se  contemplaba  en la norma que regulaba la tipicidad para el momento de comenzar a  ejecutarse  la  conducta  punible.  La  sanción  accesoria  de interdicción en  derechos    y    funciones    públicas    disminuye    al    límite    de   la  principal.   

         La  nueva  dosificación  punitiva  obliga  de  la Corte examinar el  aspecto   concerniente   al  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena, como quiera que ella cubre el tope objetivo dispuesto en  el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, para facultar su examen.   

         En  ese  cometido,  sin embargo, aprecia la Sala que la gravedad del  delito  y  los  protervos fines que se buscaban, impiden realizar un pronóstico  positivo  para  la  excarcelación y, en contrario, advierten de la necesidad de  que  los  acusados purguen efectivamente la sanción dispuesta, incluso bastante  irrisoria frente a la naturaleza de lo ejecutado.   

         A  este  efecto,  superlativiza  la magnitud del delito, el hecho de  que  los  procesados  hubiesen  maquinado  esa  si  se quiere refinada manera de  evitar  los  efectos  del proceso civil adelantado contra uno de ellos, al punto  de   perfeccionar,   en   primer   lugar,   una   conciliación  ante  organismo  administrativo  nutrida  de  falsedades  y  después con ello iniciar un proceso  ejecutivo  laboral con el cual se buscó dejar sin efecto la medida de embargo y  secuestro  materializada en el trámite civil, con claro propósito de defraudar  las expectativas del demandante en ese asunto.   

         Esa  trama criminal informa no de un hecho aislado o circunstancial,  sino  de la antelada y bien preparada urdimbre delictuosa que reclama condigna y  ejemplar sanción.   

         En  consecuencia,  se  niega  a  los  procesados  el subrogado de la  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena, aunque podrán disfrutar  de la prisión domiciliaria concedida por el A quo.   

En  mérito  de  lo  expuesto, la  CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,   

R E S U E L V E  

          1.            INADMITIR  la  demanda  de casación presentada por el defensor  de  los  procesados  JOSÉ  JOAQUÍN  JAIMES  CABRALES y FRANCISCO JOSÉ MORALES  CRUZ.   

2.   CASAR    oficiosamente  el  fallo.  En  consecuencia,  la  pena  que deberán  descontar  los  acusados se reduce a DOCE (12) MESES DE  PRISIÓN,   eliminándose  la  sanción  de  multa  y  reduciéndose  al  mismo  lapso  la  accesoria  de  interdicción  en derechos y  funciones públicas.   

En  lo  demás  rige  lo  dispuesto por las  instancias.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Comisión de servicio  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                             SIGIFREDO    ESPINOSA  PÉREZ   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                       MARIA  DEL ROSARIOGONZÁLEZ DE  L.   

Cita  medica                                                                   Comisión      de  servicio   

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                       JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS   

Comisión de servicio  

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                         JAVIER   DE  JESÚS  ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 Auto  del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597   

2 Auto  del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535   

3  Radicado 26.967, auto del 12 de septiembre de 2007   

4  Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 22813   

5  Providencia   del   17   de   agosto   de   1995.   M.   P.   Dr.   Fernando Enrique Arboleda R., entre otras.   

6  Sentencia del 5 de mayo del 2004, radicado 20.013.   

7  Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588.   

8 Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  auto  del 14 de febrero del  2002.     

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