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Proceso n° 32196
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 7
Bogotá. D.C., veinte (20) de enero de dos mil diez (2010).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de LAURA CUELLAR BERBEO, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Así resumió el Tribunal la cuestión fáctica:
María Lorenza Jiménez de Sarmiento otorgó poder a la abogada y aquí procesada Laura Cuellar Berbeo, para reclamar ante el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés Islas una sustitución de pensión a cargo de la Policía Nacional y como consecuencia del fallo a su favor, se ordenó el pago de la suma de $199’747.208.38, la cual fue consignada a la cuenta de la abogada en mención el 3 de marzo de 2006. Al no tener noticia la beneficiaria y enterarse del pago a través de la pagaduría de la Policía, le reclamó a la abogada quien le consignó en su cuenta tan solo la suma de $30.000.000 el 7 de junio de 2006.
Instaurada denuncia penal por la apropiación del dinero y por tratarse de delito de impulso querellable, el 24 de octubre de 2006 se realiza diligencia previa de conciliación ante Fiscalía (sic) 162 Seccional en la cual la abogada Cuellar Berbeo expresa que el 15 de noviembre de 2006 consignará la suma de $110.000.000 en la cuenta de la denunciante, suma de la cual, dice la Fiscalía, canceló $40.000.000, sin que reintegrara los $70.000.000.oo restantes.
Posteriormente se tiene conocimiento que la abogada para cubrir los $110.000.000 había girado a la agraviada un cheque por igual suma que el banco no pagó por ausencia de fondos1.
2. A solicitud de la Fiscalía 162 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, el 9 de enero de 2007 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la que el Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías declaró en contumacia a la señora LAURA CUELLAR BERBEO, reconoció personería al defensor y, una vez formulada la imputación por la conducta de abuso de confianza consagrada en el artículo 250 del Código Penal, le impartió aprobación por encontrarla ajustada a derecho2.
3. El 10 de abril de 2007, el Juzgado 26 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento realizó la audiencia de formulación de acusación, en el transcurso de la cual la fiscalía aclaró que se trataba del delito de abuso de confianza agravado – artículos 249 y 267 del Código Penal- razón por la cual el despacho declaró su incompetencia y dispuso remitir el asunto al Tribunal para que resolviera lo pertinente3.
En cumplimiento de lo decidido por la Colegiatura, el Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá avocó el conocimiento de las diligencias y realizó las audiencias de formulación de acusación, preparatoria, de juicio oral y de incidente de reparación de perjuicios4.
El 7 de noviembre de 2008, dictó el fallo de primer grado en el que condenó a LAURA CUELLAR BERBEO como autora responsable del delito de abuso de confianza. En consecuencia, le impuso la pena principal de treinta (30) meses y diez (10) días de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le ordenó cancelar la suma de ochenta y tres millones trescientos sesenta y nueve mil pesos ($83’369.000), a título de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la víctima5.
4. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo, y la adicionó en el sentido de compulsar copia del fallo a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para los fines pertinentes6.
La decisión fue recurrida en casación.
5. Esta Corporación, por auto del 9 de septiembre de 2009, resolvió inadmitir el cargo primero de la demanda de casación formulada por el defensor de la procesada, en tanto que admitió el segundo reproche contenido en el libelo por encontrarlo ajustado a las exigencias legales previstas en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
LA DEMANDA
La sentencia de segunda instancia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, y de lo dispuesto en el artículo 454-3 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el funcionario judicial que presidió el juicio no fue el mismo que valoró la prueba y dictó sentencia condenatoria contra la procesada.
Argumenta, al respecto, que como el debate probatorio fue adelantado ante un juez distinto del que profirió el fallo, se vulneró la garantía fundamental al debido proceso y los principios de inmediación y concentración consagrados en los artículos 16 y 17 de la Ley 906 de 2004.
El señor Juez 9º Penal Municipal que dictó el fallo de primera instancia, debió ordenar la repetición del juicio oral como lo dispone la ley, pues las pruebas se practicaron en presencia de otro funcionario judicial y, por tanto, no se materializó el principio de inmediación.
Luego de citar la sentencia de casación 27192 proferida el 30 de enero de 2008, y la C- 396 de 2007, concluye el libelista que al ser el juez de conocimiento quien dirige el debate probatorio y dirime la responsabilidad del acusado, su permanencia hasta el momento de valorar las pruebas es obligatoria, por lo cual resulta evidente el menoscabo de las garantías de su representada, producto del cambio de funcionario judicial cuando, precisamente, la función jurisdiccional se debía ejercitar en el campo de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio.
La misma Corte Suprema, en casos similares, ha entendido que además del debido proceso también se vulnera el derecho a la defensa.
Comenta que en el presente caso los registros audiovisuales confirman que el debate probatorio fue dirigido por un juez distinto al que emitió el fallo de condena y que si bien el sentido de la decisión y la misma son una unidad inescindible, no se puede perder de vista que en su expedición se hace la valoración probatoria de todo lo sucedido en el juicio oral.
Si bien es cierto el funcionario que presidió el juicio oral debió valorar la prueba para definir el sentido del fallo, no lo es menos que en ese momento procesal solo argumentó ‘que en virtud del principio de inmediación que se materializó en la audiencia, el despacho considera que el sentido del fallo a proferir es de carácter condenatorio por el delito de abuso de confianza agravado’ lo cual significa que ese ejercicio intelectual quedó en su fuero interno, sin exteriorizarlo a las partes, ni al funcionario que le sucedió en el cargo, lo cual hacía imperativo volver a practicar las pruebas.
La percepción personal del primer juez pudo ser distinta de la del funcionario que emitió el fallo, razón por la cual la procesada tenía derecho a que el mismo juez que percibió directamente las pruebas, emitiera el fallo, materializando así el debido proceso, los principios rectores de inmediación y concentración y lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 454 de la Ley 906 de 2004.
Si en gracia de discusión se argumentara que el funcionario puede acudir a los registros audiovisuales de la actuación, esta postura, que concuerda con lo dispuesto en el artículo 146 de la misma normativa, no elimina la inmediación. Frente al pronunciamiento de la Corte ya citado, señala que en este caso no existen circunstancias excepcionales y que si bien en algunas actuaciones procesales la fuente de conocimiento se analiza a través de los registros, como la segunda instancia y la casación, esto no significa que igualmente esté permitido para el trámite del juicio oral, especialmente, porque el objeto de los recursos – ordinario y extraordinario- es distinto.
Adicionalmente, no se puede perder de vista la existencia del llamado ‘lenguaje no verbal’ que para efectos de definir, por ejemplo, la credibilidad del testimonio, hace imprescindible la inmediación probatoria, no siendo suficientes los registros audiovisuales de lo ocurrido en el juicio.
Con fundamento en lo anterior solicita se case la sentencia recurrida y, en consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado desde el inicio de la audiencia de juicio oral, inclusive.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. La defensa.
Como sujeto procesal recurrente, comienza por referirse a los principios y garantías procesales consagrados en la Ley 906 de 2004, especialmente lo consagrado en el artículo 8º, literal k), para subrayar que su representada tenía derecho a que el funcionario judicial que participó en el debate oral, fuera el mismo que dictó el fallo.
En este caso no fue así y los registros lo confirman. Si bien el Juez 9º Penal Municipal comunicó el sentido del fallo, no hizo una valoración expresa de los elementos materiales probatorios que se hicieron valer en el juicio, dejándola en el funcionario que posteriormente asumió la titularidad del despacho, en desconocimiento de lo previsto en el artículo 454 del Código de Procedimiento Penal.
Recuerda que el artículo 146 de la misma normativa prevé que los registros de lo actuado en el juicio únicamente sirve para efectos del recurso de apelación. De allí que en el libelo, se haga referencia a la importancia del lenguaje no verbal en la práctica de las pruebas y del principio de inmediación.
Reitera su solicitud de casar la sentencia recurrida, declarando la nulidad de lo actuado en la etapa del juicio.
2. La Fiscalía.
El representante del ente instructor, comienza por solicitar que no se case la sentencia recurrida.
Como respaldo de ello, refiere que en sentencia de esta Corporación se dijo que la situación de cambiar un juez en la etapa del juicio, podría llegar a desconocer los principios constitucionales de inmediación y concentración y a distorsionar el papel del juez en el juicio oral, que como etapa medular concibe su permanencia de manera imperativa.
Igualmente ha dicho la Corte, y la defensa lo reconoce, que en los juicios la utilización de los medios tecnológicos facilitan que ese principio de inmediación tenga la posibilidad de ser consultados para dictar un juicio justo. También señaló algunas circunstancias excepcionales por las cuales ese cambio de juez podría ser suplida con los medios anunciados. Se llegaría al colmo de considerar violados los principios señalados en casos extremos como una grave enfermedad o muerte, o situaciones laborales, que pudieran ocasionar el cambio de juez. Entonces, si de establecer la verdad en el juicio se trata, es perfectamente viable la consulta de los medios técnicos.
Por ello, en la sentencia aludida se concluyó que se debe examinar en cada caso concreto si una incorrección en punto del cambio de juez alcanza a trastocar los principios que regulan la fase del juzgamiento y las garantías fundamentales de los sujetos procesales.
La norma invocada por el demandante, debe armonizarse con otros principios que fueron cumplidos a cabalidad en el juicio, como el respeto a la dignidad humana, la imparcialidad, la garantía de los derechos de los intervinientes, la eficacia de la justicia, la prevalencia del derecho sustancial y el obrar sin excepción con lealtad y buena fe.
El funcionario, en este caso, tramitó el juicio hasta el incidente de reparación y la intervención de los sujetos procesales en punto a la individualización de la pena; al final, fue contundente en anunciar el sentido del fallo. Así, queda claro que se cumplieron en su integridad los principios de oralidad y concentración, los cuales no pueden considerarse desconocidos con el cambio de juez para dictar sentencia, porque los medios técnicos permitieron al último funcionario comparar lo apreciado por el juez al anunciar el sentido del fallo con la prueba allegada y al coincidir en esa segunda evaluación, solo le quedó la opción de condenar, protegiendo así garantías fundamentales.
3. LA PROCURADURÍA.
La señora representante del Ministerio Público, empieza por recordar el carácter fundamental del principio de inmediación dentro del nuevo sistema de procesamiento, así como la directa relación que existe entre el artículo 29 de la Carta Política y los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, los cuales deben concebirse armónicamente como principios rectores de todo proceso penal acusatorio.
A continuación, ilustra con doctrina internacional la importancia de los principios de inmediación y concentración y resalta las distintas manifestaciones que al respecto plasmó el legislador de 2004.
Así mismo, luego de analizar los pronunciamientos contenidos en los radicados 27192 de 2008, 27336 de 2007 y tutela 36253 de 2008, concluye que, a diferencia de lo ocurrido en la primera de estas decisiones, en este caso las pruebas practicadas ante un juez diferente del fallador, sí fueron fundamento de la sentencia condenatoria contra LAURA CUELLAR BERBEO. Así, las testimoniales de María Lorenza Jiménez de Sarmiento y Luis Carlos Sarmiento Jiménez y las documentales introducidas por medio del investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, es decir, el proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó contra el Ministerio de Defensa- Policía Nacional.
En esas condiciones, la irregularidad sustancial es trascendente y determina la nulidad de la actuación a partir del juicio oral, para que este se adelante con todas las garantías procesales.
4. REPRESENTANTE DE LAS VÍCTIMAS.
Manifiesta el apoderado que contrario a lo expuesto por la señora Procuradora, no se presenta en este caso la situación que plantea como sustento de su petición, porque los testimonios a los que hizo referencia no son el fundamento de la sentencia.
En el proceso se practicaron múltiples pruebas, entre ellas, los testimonios de la señora Lorenza Jiménez de Sarmiento, que incluso no hay posibilidad de repetirlo porque falleció el año pasado, y el de su hijo Luis Carlos Sarmiento, quienes lo único que hicieron fue verificar con sus palabras lo que estaba probado con documentos que se allegaron desde el comienzo del juicio y de los cuales se corrió traslado a las partes.
Esa prueba documental es clara, contundente y da certeza sobre la ocurrencia del hecho punible materia de investigación, pues se trata de las resoluciones a través de las cuales el Ministerio de Defensa reconoció las indemnizaciones y sustitución pensional a la señora María Lorenza Jiménez, en vida. La prueba documental, que incluye los extractos respectivos, señala que la Policía Nacional consignó ese dinero a la cuenta de la señora LAURA CUELLAR BERBEO.
Para finalizar, recuerda que en el proceso penal colombiano se deben tener en cuenta todas las pruebas que obran en todas las pruebas recaudadas y que además de los testimonios, existen otros elementos que dan certeza de la responsabilidad penal de la procesada.
Solicita que no se case la sentencia.
CONSIDERACIONES
1. Con la finalidad de asegurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, la Ley 906 de 2004 consagró el recurso extraordinario de casación como un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando quiera que se afecten garantías fundamentales.
En ese contexto normativo, es posible que la Sala de Casación Penal advierta la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo pese a los defectos que pueda contener la demanda, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, tal como lo estipula el artículo 184-3.
2. El cargo que la Sala admitió para su examen de fondo, plantea un debate que amerita establecer si la sentencia recurrida adolece de nulidad como consecuencia del yerro denunciado por el recurrente y, además, precisar el alcance de la decisión que profirió esta Corporación sobre el mismo tópico.
En aquella oportunidad7 se dejó sentado que:
Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y concentración de la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa del imputado. El principio de concentración se materializa con esa evaluación en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.
En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 4208
, no se verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve.
Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe ser reemplazado por otro.
Por tanto, los principios de inmediación y concentración, inspiradores de un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del funcionario de conocimiento, cuyo rol ha sido definido por la Corte Constitucional al momento examinar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de 20049 (…).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el juez de conocimiento es quien dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lógica del respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto así, que el inciso 3º del artículo 454 insiste en la permanencia física de funcionario que controla el debate al punto que, en caso de suspensión de la audiencia de juicio oral, la misma se debe repetir cuando dicho término incida en la memoria de lo sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, así se trate del mismo juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio, indispensable en la formación de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De otra manera se afectaría la estructura del nuevo modelo procesal penal y se distorsionaría el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconocerían garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa.
(…)
Así las cosas, dentro del esquema penal acusatorio y sus referentes rectores, la posibilidad jurídica de reanudar un juicio oral presidido por un juez distinto al que instaló la vista pública puede llegar a desconocer los principios constitucionales de inmediación y concentración y a distorsionar el papel que el juez debe cumplir en el juicio oral que, como etapa medular, concibe su permanencia de manera imperativa.
2.1. Como se sabe, uno de los rasgos característicos del actual sistema de procedimiento hace relación al cambio estructural de la investigación, la acusación y el juzgamiento. Esta última etapa, específicamente, se perfila como punto cardinal en el desarrollo de la actuación, toda vez que el legislador ha dispuesto que en ella se surta la práctica continua, la contradicción y la valoración integral del acervo probatorio que, al final, servirá de fundamento a la sentencia que habrá de proferir el juez, luego de presenciar directamente el recaudo, la controversia probatoria y la postura de los intervinientes, todo ello en el marco de un debate oral, público y presidido por los principios de concentración e inmediación.
Así lo ha señalado la Corte Constitucional10 en diversas oportunidades, añadiendo que:
…según el nuevo modelo procesal penal, es la etapa del juicio la oportunidad en que habrán de practicarse y valorarse las pruebas bajo las garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba. Por lo tanto, según el nuevo sistema, al haberse abandonado el principio de permanencia de la prueba y regir los de concentración e inmediación de la misma en el curso de un juicio público y bajo todas las garantías procesales, en la etapa de investigación no se practican realmente pruebas sino que, tanto la Fiscalía como la defensa, recaudan elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales habrán de descubrirse en el momento de la acusación para ser practicadas en el juicio…
Sin duda, la percepción directa, inmediata y concentrada de las resultas del despliegue probatorio agotado en el juicio, genera las condiciones necesarias para que el sentenciador valore los hechos y las pruebas con imparcialidad y objetividad, y adopte una decisión armónica, cimentada en razones jurídicas y en la valoración de todo el acervo probatorio.
La posibilidad de acudir a registros audiovisuales, en los términos del artículo 146 de la normativa procesal penal de 2004, debe entenderse como soporte para probar lo ocurrido en el juicio oral para efectos de tramitar y resolver los recursos de apelación y de casación y para suplir algunas falencias temporales que no incidan de manera sustancial en el sentido del fallo.
2.2. No obstante la clara preponderancia que exhibe la aplicación de los señalados principios en el nuevo modelo de enjuiciamiento oral, público y garante de los derechos fundamentales, la jurisprudencia de la Sala que viene de citarse previó la posibilidad de que por circunstancias excepcionales de orden personal o laboral, se produjera el cambio del funcionario judicial que instaló la audiencia.
En tal eventualidad, se dijo, es imperativo examinar en cada caso concreto si el cambio en la persona del juzgador alcanza a alterar las directrices reguladoras del juicio oral y las garantías fundamentales de los sujetos procesales, con miras a no suprimir la eficacia del debate.
2.3. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa en los registros correspondientes que el funcionario que presenció la práctica de las pruebas y escuchó las alegaciones finales, fue el mismo que anunció el sentido del fallo señalando que:
“Habiendo escuchado atentamente los argumentos que exponen en su orden la representante de la Fiscalía, el Ministerio Público, el representante de la víctima, los tres primeros encaminados a que se profiera o que se anuncie un sentido de fallo condenatorio, que la posición jurídica asumida por éstos está respaldada en los elementos materiales probatorios que se adujeron en este juicio, tanto en lo que tiene que ver a la prueba testimonial como a la prueba documental y que la defensa en síntesis se apoyó en la teoría de que los elementos materiales probatorios, en primer lugar, no llevan al convencimiento acerca del delito y de la responsabilidad, después pregonó una presunta caducidad de la querella, de otra parte sostuvo que se debía haber ejercido una acción civil y finalmente que esa acción desarrollada debió pregonarse desde la óptica de la inexistencia del hecho investigado, para el despacho resulta claro que haciendo un análisis en conjunto de los elementos materiales probatorios aducidos en esta audiencia, en especial en la confiabilidad que se adquiere a través de la percepción directa del testimonio, traducido ello en el principio de la inmediación de la prueba y de que el despacho pudo advertir que este principio se materializó en la audiencia, de que los testimonios vertidos tal y como se anunciaron en la audiencia pública cumplieron con este fin, el despacho considera que el fallo a proferir es de carácter condenatorio en contra de LAURA CUELLAR BERBEO como autora del delito de abuso de confianza agravado, tal como se le imputó en la correspondiente audiencia y después se le acusó de esta conducta” 11.
Posteriormente, quien asumió la titularidad del despacho culminó las audiencias de trámite dentro del incidente de reparación integral y procedió a dictar sentencia, aduciendo que12 “concluido el debate oral y anunciado un fallo de sentido condenatorio se procede a dictar la sentencia correspondiente en contra de LAURA CUELLAR BERBEO por la conducta punible de abuso de confianza”.
2.4. Así se constata, como lo afirma el demandante, que el fallo condenatorio no fue proferido por el mismo juez que presenció el debate probatorio del juicio oral y anunció el sentido del fallo. Esa incorrección, sin embargo, no se muestra capaz de desarticular la actuación cumplida porque, aún cuando el principio de inmediación no se observó a cabalidad, lo cierto es que no alcanzó a causar algún perjuicio, en tanto se respetaron las garantías fundamentales de la procesada y no se afectó la estructura básica del proceso, en cuanto se mantuvo la unidad temática entre la sentencia condenatoria proferida y el sentido del fallo anunciado.
Sobre ese tópico la Sala precisó13:
En resumen: la sentencia que pone fin al proceso en el sistema de la Ley 906 de 2004 es un acto complejo que se conforma con el sentido del fallo que, motivado sucintamente con los aspectos señalados en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, el juez debe anunciar al finalizar el debate oral, y la providencia finalmente redactada y leída a las partes, siendo imperativo para el juez que ésta guarde armonía, consonancia, congruencia con aquél aviso, porque las dos fases de ese único acto constituyen una unidad temática.
Pero si, eventual y excepcionalmente, al redactar la sentencia el juez llega a la convicción de que el acatamiento al anuncio de ese sentido implicaría una injusticia material, debe declarar la nulidad de aquel aviso, para que, al reponer la actuación con el anuncio correcto, respete las garantías de las partes.
2.5. Siguiendo esas directrices, la Sala advierte que en el caso analizado, la sentencia proferida contra LAURA CUELLAR BERBEO no desconoció el aviso público sobre condena hecho por el juez, una vez finalizado el debate y, además, su contenido se corresponde con esa manifestación.
En efecto, de los fundamentos argumentativos de la providencia se desprende que el funcionario que asumió con posterioridad la titularidad del despacho, luego de referir la postura de las partes- Fiscalía, Ministerio Público, representante de las víctimas y defensa- y de relacionar las pruebas, evidencias y estipulaciones, apoyó su decisión en los testimonios de la señora María Lorenza Jiménez de Sarmiento, Luis Carlos Sarmiento Jiménez, los cuales encontró acreditados con las documentales conformadas por el proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado contra el Ministerio de Defensa Nacional y Policía Nacional, donde es parte María Lorenza Jiménez de Sarmiento, otorgando poder para ello a la doctora LAURA CUELLAR BERBEO.
La valoración conjunta de esos elementos materiales probatorios, condujo a ese juzgador a la certeza de responsabilidad de la procesada, más allá de toda duda, como autora del delito de abuso de confianza agravado, en consonancia con la motivación expuesta por su antecesor como soporte del anuncio del sentido del fallo quien, según se vio, hizo referencia a las solicitudes finales de las partes y a los elementos materiales probatorios aducidos en la audiencia, en especial la prueba testimonial vertida, como respaldo del fallo condenatorio que se anunció contra la procesada, como autora de la conducta punible por la cual se le imputó y luego se le acusó.
2.6. En ese orden, no hay lugar a acudir al remedio extremo de la nulidad, como lo expresan la defensa y el Ministerio Público, porque su declaratoria comporta la necesaria acreditación de reales defectos sustanciales que no puedan subsanarse de otra manera; no opera por la simple enunciación del vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento jurídico.
La nulidad tampoco se activa para verificar hipótesis de solución distintas a las dispuestas por el sentenciador, como lo propone el recurrente al señalar que la percepción personal del primer juez pudo ser distinta de la del funcionario que dictó la sentencia y, por esa razón, su representada tenía derecho a que el mismo funcionario que percibió directamente las pruebas, emitiera el fallo.
Contrario a esa apreciación, el funcionario en su sentencia consignó expresamente que con las pruebas practicadas en el juicio oral, llegó al conocimiento más allá de toda duda, en cuanto a la existencia del delito y a la certeza de responsabilidad de la enjuiciada.
Lo dicho hasta este momento, es suficiente para descartar la prosperidad del cargo.
3. Sin embargo, es necesario insistir en la estricta atención de los principios de inmediación y de concentración que impone el nuevo sistema penal, porque si bien la jurisprudencia de la Sala ha admitido como posible que un juez distinto al que presenció el debate oral, sea el que profiera la sentencia correspondiente, ello debe ser entendido como una situación excepcional o, si se quiere, inusual.
Ello puede ocurrir, a manera de ejemplo, cuando el funcionario se encuentre en algunas de las siguientes situaciones contempladas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia14:
– Traslado.
– Comisión de servicios.
– Comisión especial.
– Licencia remunerada por incapacidad, enfermedad, accidente de trabajo y maternidad.
– Licencia no remunerada.
– Vacaciones.
-Suspensión del empleo por medida penal, disciplinaria o servicio militar.
– Retiro del servicio por renuncia aceptada, supresión del despacho judicial o cargo, invalidez absoluta declarada por autoridad competente, retiro forzoso motivado por edad, vencimiento del periodo para el cual fue elegido, retiro con derecho a pensión de jubilación, abandono del cargo, revocatoria del nombramiento declaración de insubsistencia, destitución y muerte del funcionario.
Sin duda, cuando un servidor se encuentre en una de estas situaciones, necesariamente habrá de ser reemplazado por otro funcionario judicial. Si así ocurriere en el transcurso de un juicio oral regulado por la Ley 906 de 2004, la Sala encuentra conveniente que el juez sucesor informe a la audiencia la razón de esa novedad y además examine, de acuerdo a las particularidades del caso, si es conveniente o no continuar con el desarrollo del juicio en aras de no lesionar las garantías fundamentales de los sujetos procesales y/o la estructura del proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. NO CASAR el fallo impugnado, en los términos solicitados por el recurrente.
SEGUNDO. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aclaración de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Fl 14 C. Tribunal.
2 Fls 72 y 73 Carpeta.
3 Fl 115 íd.
4 Fls 126, 139, 148, 278, 286 y 293 íd.
5 Fl 329 íd.
6 Fl 11 y ss, C Tribunal.
7 Cfr Casación 27192 del 30 de enero de 2008.
8 Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
9 Cfr Sentencia C-396 de 2007.
10 Cfr. sentencias C-873 de 2003 y C. 1260 de 2005, entre otras.
11 Cd 3/3 record 39:14.
12 Cd “Lectura de Fallo”, record 00:14.
13 Cfr casación No 27336 del 17 de septiembre de 2007.
14 Ley 270 de 1996, artículos 134 a 139.