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Proceso No 32193
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 331
Bogotá, D. C., octubre veintiuno (21) de dos mil nueve (2009).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jhoany Betancur Rivera, contra la sentencia del Tribunal de Bogotá que revocó la absolutoria proferida por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ésta ciudad, y en su lugar lo condenó como autor del delito de hurto calificado agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
Según el escrito de acusación, el día 3 de noviembre de 2007, el señor Wilson Burbano Ordóñez, quien reside en la carrera 7 No 140 A-40, apartamento 101 de ésta ciudad, salió de viaje en compañía de su familia y su empleada de servicio doméstico, la señora Nirsa Acosta Riaño. El 7 del mismo mes y año, un día después del regreso, su esposa, la señora Adriana Margarita Méndez López, se percató de que habían sustraído dinero y joyas de las cajas fuertes, elementos avaluados en $209.200.000.oo.
Dado que no se violentaron las cerraduras de ingreso al apartamento ni se forzaron las cajas fuertes, los esposos Wilson Burbano Ordóñez y Adriana Margarita Méndez López sospecharon de las dos empleadas del servicio, las señoras Nirsa Acosta Riaño y Susana María López Madrid y del vigilante del conjunto residencial, el señor Jhoany Betancur Rivera, de quien aseguran mantenían una relación sentimental con la señora Nirsa Acosta Riaño.
2.- El 11 de febrero de 2008 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con función de control de garantías, se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de Betancur Rivera, formulación de la imputación, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado.
3.- El 6 de mayo siguiente ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá con función de conocimiento se realizó la audiencia de formulación de acusación por la conducta punible atribuida en la definición de situación jurídica.
4.- En la audiencia de lectura de fallo del 28 de agosto de 2008, ese despacho absolvió a Jhoany Betancur Rivera del cargo por el cual fue convocado a juicio oral.
5.- La anterior decisión fue apelada por la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, y el 31 de marzo de 2009 el Tribunal de Bogotá la revocó y en su lugar condenó a Betancur Rivera a las penas de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual y le negó la suspensión de la ejecución de la pena como coautor del delito de hurto calificado agravado, providencia que ahora es objeto del recurso de casación.
LA DEMANDA:
1.- En el cargo primero al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004 el demandante acusó a la sentencia de segundo grado de violar de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de un medio de convicción lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 240.4 y 241.10 de la ley 599 de 2000 modificados por los artículos 37 y 52 de la ley 1142 de 2007, y a la falta de aplicación del artículo 7 del código procesal penal.
Adujo que el cargo tiene que ver con la construcción de un indicio en especial el hecho indicador No 5 referido por el Tribunal cuando dijo que “en los joyeros donde estaban guardadas las joyas hurtadas fueron encontradas impresiones dactilares que corresponden a las del señor Jhoany Betancur Rivera”, elementos aquellos que no fue incorporados al juicio oral y que por tanto son inexistentes.
Transcribió el texto de la sentencia, así:
Ahora, el hecho de que no se haya aportado el álbum fotográfico de la diligencia de recolección de impresiones dactilares, a juicio de la Sala, ninguna incidencia tiene sobre las conclusiones a las que llegó el perito. Claramente él indicó que las impresiones las tomó de unos joyeros encontrados al lado de las cajas fuertes, ubicadas en el closet del apartamento sin que haya tomado impresiones en otra zona del mismo apartamento. Es decir, se sabe a ciencia cierta que elementos inspeccionó y dónde lo hizo.
Tampoco el hecho de que los joyeros no hayan sido sometidos a cadena de custodia pone en cuestión el dictamen.
Sin embargo, en este caso, adviértase que de ninguna manera era necesario someter a cadena de custodia los joyeros de los que se tomaron las impresiones dactilares, puesto que éstas fueron tomadas directamente en el lugar de los hechos por el perito que posteriormente las examinó y rindió el dictamen. Es decir, no hay absolutamente la menor duda de que las huellas tomadas de los joyeros encontrados en el lugar de los hechos fueron las mismas sobre las que el perito rindió su dictamen.
En efecto, de acuerdo con la valoración probatoria efectuada, hay lugar a declarar probados los siguientes hechos indicadores:
5.- En los joyeros donde estaban guardadas las joyas hurtadas fueron encontradas impresiones dactilares que corresponden a las del señor Jhoany Betancur Rivera.
Afirmó que el Tribunal supuso la existencia de los joyeros, pues verificado el record del juicio oral se observa que los mismos no se incorporaron al juicio, ni fueron descubiertos en la audiencia preparatoria por parte de la Fiscalía.
Reconoce que aquellos objetos de donde se hicieron los registros de la referencia, fueron recaudados durante la investigación, mas no hicieron parte de los medios de convicción del debate oral, de lo cual se puede afirmar que no existen como prueba.
En esa medida adujo que si el ad quem hubiese tenido en cuenta lo anterior, la valoración del peritaje en cita habría sido diferente y otorgado razón a la defensa cuando argumentó que era necesaria la incorporación del álbum fotográfico.
Consideró que ante la falta de los mismos no se podía tener conocimiento del objeto del que se hizo la exploración dactiloscópica ni se podía determinar si dicho objeto contaba con un área suficiente de estudio o si cumplía con las características de nitidez para realizar el cotejo y en esa forma dar un dictamen acercado de acuerdo con lo dicho por el perito y, en esa medida el Tribunal habría determinado la falta de certeza y la existencia de la duda.
Por lo anterior, concluye que es “improcedente” dar probado el “hecho indicador No 5”.
2.- En el cargo segundo acusó a la sentencia de segundo grado de violar de manera indirecta la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad al desconocer las reglas de producción de la prueba sobre la que se fundó el fallo.
Transcribió el aparte del fallo en el que se dijo:
En los joyeros donde estaban guardadas las joyas hurtadas fueron encontradas impresiones dactilares que corresponden a las del señor Jhoany Betancur Rivera.
Consideró que el ad quem valoró unas pruebas que debieron ser excluidas porque “no fueron descubiertas en el escrito y audiencia de acusación ni presentadas en la diligencia preparatoria” como fueron los fragmentos de huellas recogidos en lugar de los hechos con su respectiva cadena de custodia.
Afirmó que esas evidencias fueron incorporadas en el juicio oral a través del perito Jimmy Osuna Roa y que la defensa se opuso, asunto que fue resuelto de manera desfavorable por parte del Juez y trascribió los apartes del juicio oral en los que el director de la causa verificó el acta de la audiencia preparatoria en la que se advierte que ninguna oposición se presentó en orden a excluir esos elementos que fueron descubiertos y mencionados en el escrito de acusación en el numeral 13.
Transcribió apartes de esas diligencias (record 0:2403) y (record 0:13.33) respectivamente, en la que el Fiscal hizo referencia en el punto en cita al informe del investigador de laboratorio S.I. Jimmy Osuna Roa, quien aportaría el plano del lugar de los hechos y “el experticio relativo a la uniprocedencia de las huellas en relación con el señor Betancur Rivera Jhoany”.
No obstante lo anterior, insiste en afirmar que el titular de la acusación no presentó como prueba para ser incorporada a través del perito en el juicio oral los fragmentos de las mismas recogidos en la escena de los acontecimientos, razón por la que afirma debieron excluirse y no valorarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 374.
Adujo que si no se hubiese apreciado esos elementos, el Tribunal habría apreciado de manera diferente el peritaje el cual fue el fundamento de la sentencia condenatoria, en tanto que éste no contaría con los elementos sobre los que recaían los estudios del experto y en esa medida no había dado por probado el hecho indicador y habría llegado a la conclusión de la ausencia de certeza y aplicado el in dubio pro reo a favor de Betancur Rivera.
3.- En el cargo tercero acusó que la sentencia de segundo grado incurrió en error de hecho derivado de falso raciocinio lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 240.4 y 241.10 de la ley 599 de 2000, modificados por los artículos 37 y 52 de la ley 1142 de 2007 y a la falta de aplicación del artículo 7 de la ley 906 de 2004.
Adujo que esa falencia se materializó porque al apreciar el peritaje del dactiloscopista no se observó los criterios técnico-científicos establecidos para la valoración de la prueba pericial de acuerdo con los artículos 380 y 420 de la ley 906 ibídem, los que trascribió.
Consideró que uno de los aspectos conculcados por el Tribunal fue el relativo a “la claridad y exactitud de las respuestas y la consistencia del conjunto de las mismas”. Hizo referencia textual a motivaciones plasmadas en el fallo de segundo grado en las que se enumeraron cinco hechos indicadores que a juicio del ad quem apreciados en concurrencia dan cuenta de la responsabilidad de Betancur Rivera en un estadio de convicción más allá de la duda razonable.
Manifestó que el peritaje del dactiloscopista de la Fiscalía dado en el juicio oral no cumple con los criterios de claridad y exactitud lo que a su juicio se observa en las respuestas que aquel dio en esa diligencia de las que hizo larga trascripción
Llegó a esa conclusión porque los joyeros de donde se obtuvieron los fragmentos de huellas no se descubrieron ni fueron presentados como prueba en la audiencia preparatoria. Infiere que en esa medida la experticia dada no puede demostrar sobre qué elemento material se realizó esa exploración y de esa forma, consideró que deja de ser consistente por carencia del objeto principal y pasan a ser “inexistentes los resultados obtenidos a través de dicho dictamen”.
De otra parte, argumentó que las expresiones del experto fueron contradictorias y además inexactas porque primero dijo que las tomas se realizaron sobre algunos elementos que estaban fuera de su lugar y que luego se efectuó sobre unos estuches y relojes y que sobre éstos últimos fue donde se encontraron esos registros, y que al preguntarle el Juez de cuál de esos fue recogida la evidencia manifestó no saber.
Planteó que si el Tribunal hubiera observado los requerimientos de que trata el artículo 420 ejusdem para apreciar la prueba pericial habría determinado que aquella no generaba certeza sobre la responsabilidad del procesado ni sobre el elemento indicador No 5 y en esa proyección, lo habría dado como no probado.
De manera complementaria se ocupó de analizar los otros indicios esgrimidos por el Tribunal: (i).- las cerraduras de las puertas de ingreso al apartamento y las de las cajas fuertes no fueron violentadas, (ii).- entre el 3 y 6 de noviembre de 2007, tiempo durante el cual el señor Jhoany Betancur Rivera prestó servicio como conserje, no ingresó ninguna persona extraña al apartamento donde ocurrió el hurto, (iii).- Betancur Rivera en algunas ocasiones tuvo en su poder las llaves del apartamento, y (iv).- entre éste y la señora Nirsa Acosta Riaño había una relación de amistad, y concluyó que éstos unidos ni de manera conjunta revelan la responsabilidad del aquí condenado.
Por lo anterior, solicitó a la Corte casar la sentencia y en su lugar proferir una de reemplazo que confirme la de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se demandaban, a las que ahora no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
Pero debe resaltarse que la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera escala para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre una presunta violación indirecta derivada de falso juicio de existencia, falencias de raciocinio y producción ilegal de la prueba que condujeron a la indebida aplicación de los artículos 240.4, 241.10 de la ley 599 de 2000 y a la falta de instrumentación de la duda del artículo 7º de la ley 906 de 2004 como fue la solicitud del casacionista.
En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógico-jurídicos contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.
2.- En lo que corresponde a los requerimientos lógicos y de conclusión que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró de manera singular las exigencias que debe cumplir la misma como en efecto y de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, habrá de observarse que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes:
(i).- Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
(ii).- Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
(iii).- Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
(i).- Si el demandante carece de interés jurídico.
(ii).- Si prescinde de señalar la causal.
(iii).- Si no desarrolla los cargos de sustentación, y
(iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Betancur Rivera:
3.1.- Tratándose de una demanda de casación presentada contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha venido precisando que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trámite instrumental o en el fallo de segundo grado se consolidaron afectaciones de principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual habrá de invocar la causal de que se trate para el caso señalándola de manera expresa y singular, e indicando las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar de referirse así sea de manera abreviada pero puntual cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 ejusdem amerita necesaria la intervención de la Corte, esto es, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia.
Como la casación penal en principio es rogada y por esencia se constituye en un juicio objetivo y lógico-jurídico de confrontación con el que se pretende la ruptura total o aminorada o la invalidación procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodológica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales poseen valor normativo en los términos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en ésta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentación de los diferentes motivos de casación consagrados en el artículo 181 ibídem, pautas que como eslabones armónicos se constituyen en un conjunto de directrices orientados a conseguir que el casacionista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados mínimos que sean lógicos y coherentes, más no difusos como aquí ha ocurrido.
3.2.- Respecto de los fines de la casación del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el impugnante no dijo nada acerca de si la demanda estaba orientada a lograr la efectividad del derecho material, concreción de garantías fundamentales de Betancur Rivera o la necesidad de la unificación de la jurisprudencia, omisión que de por sí daría lugar a la inadmisión de la misma.
No obstante, en la formulación de los cargos y en la petición final del libelo acusó que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 240.4 y 241.10 de la ley 599 de 2000 y dejó de instrumentar a favor del aquí procesado el artículo 7º de la ley 906 de 2004, esto es, el in dubio pro reo, de lo cual se puede inferir de manera tácita que la impugnación se presentó en búsqueda de la efectividad del derecho material y de la protección de la presunción de inocencia, censura sobre la que debe decirse desde ahora se inadmitirá pues lo así censurado y ocurrido no constituye ningún vicio sustancial. En efecto:
4.- En el cargo primero acusó la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de existencia al suponer el hecho indicador No 5 tratado en el fallo y definido de la siguiente forma:
En los joyeros donde estaban guardadas las joyas hurtadas, fueron encontradas impresiones dactilares que corresponden a las del señor Jhoany Betancur Rivera.
La Corte se ha ocupado de precisar la metodología que gobierna en casación penal a la prueba indiciaria la cual se debe afrontar de la siguiente manera:
(i).- Cuando se ataca la prueba del hecho indicador cabe la posibilidad de formular errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia cuando el juzgador hubiese supuesto la prueba que lo soporta.
Por esta modalidad también es dable plantear cuestionamientos cuando los jueces hubiesen omitido o ignorado considerar los medios de prueba en los que tuviesen asiento hechos indicadores de circunstancias excluyentes de la forma de participación atribuida o indicadores de una conducta ausente o incluyente de responsabilidad penal.
Además, puede ser objeto de censura por el sendero del error de hecho derivado de falsos juicios de identidad, cuando el fallador hubiese efectuado tergiversaciones o distorsiones fácticas a los elementos materiales probatorios o a las evidencias físicas, al hacerle decir a éstos lo que no dicen o por impedirles expresar lo que aquellos muestran, resultado que se produce por agregados o cercenamientos.
En esa medida, el juzgador da por existentes hechos indicadores que no tienen soporte y como tales no podían ser utilizados para efectuar inferencias lógicas, o por la vía de aquellas supresiones o aumentos desecha hechos indicadores que habrían sido de utilidad para la construcción de procesos deductivo-inductivos.
A su vez, la prueba de aquel es susceptible de ser impugnada por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, en el evento en que los medios de convicción autónomos –personales o reales- de los que se deriva o soporta el hecho indicador se hubiesen incorporado en forma ilícita o ilegal o por irregularidades cometidas en la cadena de custodia1
.
En esa proyección, demostrada la inexistencia jurídica de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física conforme a los dictados del artículo 29 de la Carta Política en donde se ordena tener por nulos de pleno derecho, es decir, inexistentes, los que se hubiesen aducido, producido o incorporado con violación del debido proceso, por efectos de correspondencia se comprenderá que también lo serán los hechos indicadores que de aquellos se deriven.
(ii).- Los indicios también pueden ser objeto de impugnación en lo que dice relación con el proceso de inferencia lógica en cuyo caso, partiendo de la aceptación de la existencia material y jurídica del medio de convicción, corresponde demostrar que de aquel o aquellos hechos indicadores no se podía deducir o derivar el hecho indicado o lo concluido, sino a través del menoscabo o atropello de las máximas de experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia.
En el anterior evento se debe utilizar la metodología sustancial cuando de la censura de errores derivados de falso raciocinio se trata, desde luego teniendo como referente inicial el fenómeno o fenómenos indicantes con los que se ha construido la singular inferencia que se acusa de ilógica y se pretende derruir.
(iii).- Y, desde luego que otro de los extremos objeto de acusación en tratándose de indicios es el relativo a la articulación individual o plural de los mismos entre sí o de aquellos con los otros medios de prueba autónomos en lo relativo a la fuerza demostrativa o poder de persuasión.
En este evento corresponde demostrar que la convergencia efectuada en la sentencia por los juzgadores a los diferentes indicios o de estos con los restantes medios de convicción, se realizó con trasgresión de los postulados de la sana crítica pues no se puede elaborar una censura de manera libre como alegato de instancia, y que en esa medida no tenían la fuerza ni la capacidad de construir entre ellos el grado de verificación de la certeza.
Esta modalidad de impugnación respecto del poder de persuasión, puede formularse, objetivarse y demostrarse de manera independiente, pero desde luego, también puede ser complementaria de las otras maneras de impugnar el indicio vistas.
Además, debe precisarse que en los casos en que se elaboran censuras por las modalidades antes vistas, corresponde al censor detenerse en la trascendencia de los errores cometidos y ocuparse de demostrar por vía de la posibilidad argumentativa que de no haberse incurrido en esas falencias, los sentidos sustanciales de lo fallado habrían podido ser otros2.
El casacionista se ocupó de atacar la prueba del hecho indicador No 5 citado y formuló un error de hecho derivado de falso juicio de existencia porque a su juicio el Tribunal lo supuso, censura que no se admite como pasa a verse:
4.1.- El Fiscal 111 Seccional Delegado en el escrito de acusación fechado el 12 de marzo de 2008 sometido a consideración ante el Juez 25 Penal del Circuito con funciones de conocimiento (el cual fue conocido por los sujetos procesales incluida la defensa), para efectos del descubrimiento probatorio de los elementos materiales probatorios, evidencias e información legalmente obtenida, relacionó los siguientes:
11.- Oficio de fecha 7 de diciembre de 2007, firmado por el S.I. Jhon Fredy Muñoz Rojas, Investigador Judicial de la SIJIN, solicitando a la Fiscalía 26 Seccional de la Uri de Paloquemao, la orden de los cotejos dactilares, debido a que en la exploración realizada el día de los hechos, por los técnicos del laboratorio de la SIJIN fueron hallados fragmentos dactiloscópicos en las partes posiblemente manipuladas por los delincuentes y como es de acuerdo a (sic) la investigación adelantada mediante entrevistas realizadas a los supervisores del Conjunto, las únicas personas que estuvieron y tienen ingreso a la parte interna del Conjunto, son el personal de vigilancia, conserjes y empleadas domésticas de los afectados y que estudiada la minuta de ingreso al Conjunto durante el fin de semana que no estuvieron los propietarios del inmueble, no ingresaron personas extrañas al Condominio.
13.- Informe del Investigador de Laboratorio de fecha 17 de diciembre de 2007, rendido por el dactiloscopista de la SIJIN – Mebog S.I. Jimmy Osuna Roa aportando el plano del lugar de los hechos, concluyendo que los fragmentos de impresiones dactilares obrantes en la hoja de papel fondo blanco, coinciden en todas sus características topográficas, morfológicas y numéricas, con la impresión dactilar correspondiente al dedo medio izquierdo obrante en el documento patrón expedido por la Registraduría del cupo numérico 18.415.82, asignado al señor Betancur Rivera Jhoany y dejadas en la escena por la anterior persona.
En el numeral 20 solicitó la práctica de varios testimonios, incluidos los de los investigadores antes citados.
A su vez en el acta de la audiencia preparatoria del 11 de junio de 2008 se verifica que el Fiscal 111 Seccional Delegado entre las pruebas que haría valer dentro del juicio oral, relacionó las declaraciones del S.I. Jhon Fredy Muñoz Rojas (investigador, informe ejecutivo del 18 de diciembre de 2007, oficio del 7 de diciembre de 2007) y del S.I. Jimmy Osuna Roa (fotoscopista, informe de plena identidad del 17 de diciembre de 2007).
4.2.- Revisados el escrito de acusación y el acta de la audiencia preparatoria se advierte que en efecto los joyeros como elementos materiales singularmente considerados a que hace referencia el casacionista no fueron objeto de relación específica ni de descubrimiento en el juicio oral, pero esa ausencia se torna en un todo intrascendente, ni de la misma puede concluirse que el Tribunal supuso la prueba del hecho indicador No 5 relacionada con el dictamen pericial de dactiloscopia, censura para nada cierta en la que el impugnante carece de razón.
El indicio en materia penal, entendido como un fenómeno objetivo de expresión acabada o inacabada de una conducta de autoría o de participación responsable, no posee existencia autónoma sino derivada y emana de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información, esto es de los contenidos de las manifestaciones reales y personales que digan relación con el comportamiento humano objeto de investigación y que desde luego hubiesen sido aducidos, producidos e incorporados con respeto a los principios de licitud y legalidad de la prueba.
Aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales se identifica en el plano de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable identificar: (i).- La premisa menor o hecho indicador, (ii).- La premisa mayor o inferencia lógica en la que tienen operancia ejercicios de la sana crítica que se apoyan de leyes de la lógica, la ciencia y postulados de la reflexión y el raciocinio, y (iii).- La conclusión o hecho indicado.
El indicio que de manera superlativa interesa al derecho penal, no es una fenomenología vacía ni es cualquier clase de indicación, incluso ni siquiera se trata de un simple señalamiento de autoría o de participación factual o de meros resultados, en tanto que aquellas atribuciones no resuelven la conducta punible en su integridad pues de acuerdo con el artículo 12 de la ley 599 de 2000 está erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
En la anterior perspectiva puede afirmarse que la verdadera revelación que al debido proceso penal interesa es aquella que indica, muestra, refleja o da a conocer contenidos de intervención en el comportamiento delictuoso en sus aspectos subjetivos y materiales.
Desde la teoría del conocimiento o en forma más precisa desde una visión epistemológica puede llegar a concebirse a aquél medio probatorio como un fenómeno que ha sido aducido, producido e incorporado de manera legal y licita, es decir, que tiene existencia jurídica, y con el cual se puede construir una hipótesis de responsabilidad penal (de autoría o de participación) la que desde luego deberá verificarse, como en efecto lo hizo el Tribunal.
El instrumento de conocimiento a que se hace referencia se constituye en una categoría epistemológica y probatoria de carácter complejo y proyecta efectos, incidencias sustanciales que recaen en la adecuación típica y en la forma de intervención que de manera singular se atribuye incluida la expresión culpabilista.
Lo dicho significa que el indicio en materia penal no puede concebirse ni aprehenderse al margen del comportamiento humano objeto de juzgamiento, ni por fuera de la teoría de la imputación fáctica y subjetiva, ni de los principios de necesidad, legalidad y licitud de la prueba.
Para el caso concreto que ocupa el presente examen de constitucionalidad y legalidad, el hecho indicador No 5 antes referido con el que la segunda instancia unido a otros hizo inferencias lógicas, tuvo soporte y existencia material, esto es, no fue supuesto como de manera equívoca lo afirma el casacionista.
Aquel fenómeno indicante como elemento y evidencia fue recogida en forma debida en el escenario de los acontecimientos, tuvo su expresión factual en unos fragmentos de huellas que se tomaron de unos joyeros y relojes, registros éstos a los que se le practicaron exploraciones y cotejos dactilares que concluyeron con un dictamen pericial el cual estuvo acorde con los principios de libertad, oportunidad, pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradicción, inmediación y criterios de valoración probatoria en el juicio oral al que fue convocado Betancur Rivera.
Si bien es cierto aquellos registros no tienen existencia autónoma sino derivada en tanto que los mismos fueron obtenidos de unos estuches y relojes, la circunstancia de que en el debate de la causa no se hubieran descubierto los joyeros de donde se lograron las huellas, se constituye en un aspecto intrascendente, pues a partir de esa ausencia no puede hacerse invisible la prueba del experto en dactiloscopia a través de la cual concluyó la identificación procedencia de alguno de los dedos del aquí procesado, ni puede afirmarse que el fenómeno indicante fue supuesto o que está viciado de inexistencia material.
En esa medida, el Tribunal valoró aquel soporte como un hecho indicador y con el mismo unido a otros construyó inferencias lógico deductivas e hizo la atribución de la coautoría responsable a Betancur Rivera, sin que se advierta para el caso ningún vacío con el cual sea dable aplicar a favor de éste el in dubio pro reo, estadio de conocimiento al que de manera apenas enunciativa se refirió el casacionista pues de manera concreta no existen evidencias divergentes que nieguen o excluyan la responsabilidad a título de coautor derivada en el fallo de segundo grado.
Por lo anterior, la censura se inadmite.
4.3.- En el cargo segundo acusó al Tribunal de violar de manera indirecta la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, al considerar que los fragmentos de huellas “no fueron descubiertos en el escrito y audiencia de acusación ni presentados en la preparatoria”, circunstancia por la que a su juicio debieron excluirse y además porque no se aportó la cadena de custodia de ellos, censura que no se admite de acuerdo con las siguientes consideraciones:
Revisados el escrito de acusación y el acta de la audiencia preparatoria se observa que la Fiscalía contrario a lo afirmado por el impugnante, sí hizo referencia a los registros dactiloscópicos y ello se advierte de manera concreta en los numerales 11 y 13 que se trascribieron y a los que se remite.
Desde una visión unitaria con la que se conforma un dictamen pericial en el que se involucran un objeto de examen y los estudios y conclusiones del experto acerca de aquél, basta con observar lo escrito en el punto 13 del documento en mención con miras a la audiencia preparatoria, para confirmar que la Fiscalía puso de presente que en el informe del Investigador de Laboratorio fechado el 17 de diciembre de 2007 a rendir por el dactiloscopista de la SIJIN, S.I. Jimmy Osuna Roa, éste aportaría el plano del escenario de los hechos y las conclusiones en sentido de que los fragmentos de impresiones dactilares obrantes en una hoja de papel en blanco, eran coincidentes en sus características topográficas, morfológicas y numéricas con los registros correspondiente al dedo medio izquierdo de Betancur Rivera, y en esa proyección probatoria solicitó la declaración de ese perito, aspecto del cual se hizo mención en el acta de la audiencia preparatoria como medio de convicción que se haría valer dentro del juicio oral.
Si bien es cierto en el acta de la diligencia que viene de citarse no se hizo singular mención de las fracciones de la referencia sino al estudio pericial que en el debate de la causa presentaría el Investigador S.I. Jimmy Osuna Roa y que desde luego se relacionaba con los contenidos descritos en el numeral 13º, esa ausencia vista en su milimetría no puede llegar a ser valorada como una falencia que vaya en contravía de los principios de oportunidad, admisibilidad, publicidad, inmediación y contradicción probatoria de que trata la ley 906 de 2004, ni a partir de la misma puede concluirse que debieron excluirse por estar viciados de ilegalidad.
Como es de su esencia, el examen de un experto técnico o científico el cual siempre es un referido, no se construye a partir de nada ni en el aire sin tener como referente inmediato un objeto sobre el cual recae su pericia, y para el caso presente como es de suyo tratándose de un investigador dactiloscopista incidiría sobre unos fragmentos de huellas con las conclusiones en sentido de que algunas de las recaudadas en el escenario de los hechos coincidían en sus características topográficas, morfológicas y numéricas con la correspondiente al dedo medio izquierdo de Betancur Rivera, aspecto del que insístase se dejó constancia en el escrito de acusación con miras a la audiencia preparatoria y desde luego al juicio oral.
En consecuencia no se puede afirmar que esas evidencias debieron excluirse y no ser valoradas por el Tribunal y que al no hacerlo se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
4.3.1.- El impugnante manifestó de manera tangencial que no se presentó la cadena de custodia de esos elementos materiales, pero para nada se ocupó de plantear cuáles fueron las irregularidades dadas en aquella. Por lo anterior se hace necesario efectuar las siguientes precisiones:
El instituto en mención está regulado en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004 y conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:
Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral3.
Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de aquellos.
No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de 2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la Ley 906 de 2004.
En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los avances científicos, técnicos y artísticos.
Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño, aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación, uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad y autenticidad de aquellas.
En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.
La Sala en pronunciamiento del 23 de abril de 2008 con radicación 29.416 hizo precisiones a la línea jurisprudencia que venía desde la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007 y dijo:
Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el juicio oral.
La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en orden a su exclusión.
Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.
Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.
En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.
Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.
4.3.2.- Puede afirmarse que lejos se encuentra la censura formulada en este cargo bajo la etiqueta de error de derecho por falso juicio de legalidad. En efecto:
El vicio in iudicando de que trata la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, obedece sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba regulado en el artículo 29 de la Carta Política, en el cual se reportan “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 (comprendidas sus salvedades) del Código de Procedimiento Penal en lo que dice relación con las pruebas ilícitas y en el artículo 232 y 360 ejusdem en lo correspondiente con las elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, de lo cual se contrae normativamente un efecto sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión cuando de pruebas “ilícitas” o “ilegales” y de elementos materiales y evidencias físicas recogidas de manera irregular se trate.
En sentencia del 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Penal indicó:
El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba4
.
La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:
Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita5.
Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia –como la citada entre otras- que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal). Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:
(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).
La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella:
en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley6.
Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.
En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias.
El Tribunal valoró la prueba pericial dactiloscópica practicada a los fragmentos de huella que se recogieron de unos joyeros y relojes y consideró aquel soporte como un hecho indicador con el que construyó inferencias lógico deductivas unidas a otros fenómenos indicantes y con ellos hizo la atribución de la coautoría responsable a Betancur Rivera, sin que se advierta para el caso ningún vacío con el cual sea dable aplicar a favor de éste el in dubio pro reo, estadio de conocimiento al que de manera apenas enunciativa se refirió el casacionista pues de manera singular de las pruebas llevadas al juicio oral no existen evidencias contrarias o divergentes que nieguen o excluyan la responsabilidad derivada en el fallo de segundo grado.
Por lo anterior la censura se inadmite.
4.4.- En el cargo tercero acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho derivado de falso raciocinio el que recayó al apreciar la prueba pericial dactiloscópica porque la misma no es exacta ni clara en las respuestas y no cumple con los criterios de valoración del artículo 380 de la ley 906 de 2004.
4.4.1.- Desde la perspectiva de las exigencias lógico-jurídicas contundentes y sustanciales dirigidas a romper en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo como en este cargo ha ocurrido.
La sana crítica se identifica con los ejercicios de verificabilidad del conocimiento hacia la aprehensión de la verdad, proceso en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.
Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que el peritaje no cumple con los criterios de claridad y exactitud en las respuestas ni con los criterios de valoración del artículo 380 ejusdem, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o dialéctica, en una ley de la ciencia y determinarla, además penetrar en la incidencia de dichos errores en las disposiciones del fallo, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido jurídico de lo decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien se limitó en su discurso a presentar unas aparentes contradicciones para el caso nada relevantes ni excluyentes de los contenidos y conclusiones de la pericia, pero para nada se ocupó en demostrar dicho vicio in iudicando ni menos en evidenciar su trascendencia en lo resuelto en los fallos de instancia.
En efecto, resaltar que el perito en forma inicial dijo que la exploración dactiloscópica se realizó sobre algunos elementos que estaban “fuera de su lugar”, y luego, sobre unos estuches de joyas y relojes, y en forma posterior manifestar que las impresiones fueron encontradas en unos joyeros, no constituye una contradicción principal que sea destructiva o torne invisible las exploraciones que se hicieron en el lugar de los hechos. En igual sentido el no recordar con exactitud de cual de esos elementos fue de donde se recogió la evidencia que resultó coincidente con uno de los dedos del procesado, tampoco se erige en motivo de exclusión ni a partir de esa respuesta se torna dable erigir una duda a favor del procesado como de manera escueta lo planteó el casacionista.
4.4.2.- En lo que corresponde al análisis de los otros indicios esgrimidos por el Tribunal: (i).- las cerraduras de las puertas de ingreso al apartamento y las de las cajas fuertes no fueron violentadas, (ii).- entre el 3 y 6 de noviembre de 2007, tiempo durante el cual el señor Jhoany Betancur Rivera prestó servicio como conserje, no ingresó ninguna persona extraña al apartamento donde ocurrió el hurto, (iii).- Betancur Rivera en algunas ocasiones tuvo en su poder las llaves del apartamento, y (iv).- entre éste y la señora Nirsa Acosta Riaño había una relación de amistad, debe afirmarse que aquellos en solitario y en conjunto en efecto no eran suficientes para demostrar la responsabilidad de Betancur Rivera, pero que unidos al dictamen dactiloscópico se constituyen en un soporte suficiente y sin que ninguna duda se advierta en orden a la aplicación del in dubio pro reo. Y,
5.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem.
6.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:
6.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
6.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
6.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
6.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jhoany Betancur Rivera. Y,
2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Desde una interpretación constitucional y en orden a la visión y concepción de la casación penal como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud y de ilegalidad probatoria como de ilicitudes o ilegalidades que recaen sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, lo que se produce normativamente son efectos idénticos de exclusión dadas las inexistencias jurídicas por tratarse en esos eventos de medios de convicción que constitucionalmente se predican “nulos de pleno derecho” y que, de consecuencia, dichos resultados de “inexistencia jurídica” de igual se transmiten a los que dependan o sean consecuencia de aquellos o a los que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas, pues como es de lógica jurídica y por sobre todo constitucional, las “inexistencias jurídicas” no pueden dar lugar a “reflejos de existencias jurídicas”.
En efecto: si de acuerdo con los mandatos constitucionales del artículo 29 y de los artículos 23, 455, 232 y 360 de la Ley 906 de 2004, las pruebas como elementos materiales probatorios y evidencias físicas que se hubiesen obtenido con violación del debido proceso reportan un efecto-sanción de nulidad de pleno derecho por lo que deben excluirse, porque comportan efectos de inexistencia jurídica, de correspondencia con ese imperativo de la Carta Política a su vez desarrollado en el Código de Procedimiento Penal, se podrá comprender y desde luego interpretar que por virtud de esa exclusión, las inexistencias jurídicas de carácter probatorio no tienen la potencialidad de dar génesis, ni de las mismas se pueden derivar existencias jurídicas, esto es, no pueden dar lugar a efectos reflejos de licitudes ni legalidades probatorias. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de abril 23 de 2008. Rad. 29.416.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 22 de julio de 2009. Rad. 31.338
3 RICARDO MORA IZQUIERDO, Evolución de la Medicina Legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial” en Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en la segunda mitad del siglo XX. Tomo III, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 131 y 168.
4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103.
5 A. MONTON REDONDO, citado por MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, pág. 18.
6 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto…, ob. cit., p. 47.