32000(08-09-09)

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    Proceso      No     32000                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

        Magistrado  Ponente:   

                                                       ALFREDO            GÓMEZ  QUINTERO   

                                              Acta  No. 280   

Bogota D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil  nueve (2009)   

MOTIVO     DEL  PRONUNCIAMIENTO   

Tal como lo dispone el artículo 401 de la Ley  600  de  2000,  la  Sala  se  pronuncia  en  torno  a las solicitudes de nulidad  planteadas  por  el  Ministerio  Público y la defensa, así como, la demanda de  pruebas de todos los sujetos procesales, conforme a las siguientes,   

CONSIDERACIONES  

De  conformidad  con  el  artículo  235-4  y  parágrafo  de  la Constitución Política y 75-6 de la Ley 600 de 2000, la Sala  es  competente  para  resolver  sobre  las nulidades invocadas por el Ministerio  Público  y la defensa; y también sobre las pruebas solicitadas por los sujetos  procesales.   

   

LAS NULIDADES  

1.  Nulidades  propuestas  por  el Procurador  Delegado   

Invocó  las  causales  consagradas  en  los  numerales  2º  y  3º  del  artículo  306 de la Ley 600 de 2000 relativas a la  comprobada   existencia   de   irregularidades   sustanciales   que  afectan  el  debido  proceso y violación  al   derecho   de  defensa.   

Como  fundamento expuso que el Fiscal General  de  la  Nación  al  proferir la resolución de acusación el 6 de mayo último,  incurrió  en  irregularidades  sustanciales  que  puntualizó  de  la siguiente  forma:   

1) Que en la indagatoria y en la resolución  que    resolvió    la    situación    jurídica1  los  cargos formulados contra  NOGUERA  COTES  fueron,  entre  otros,  concierto para delinquir agravado, en la  modalidad      de      promocionar     grupos  armados  al  margen  de  la ley, y el delito de homicidio en  concurso  homogéneo  de  Zully  Esther  Codina  Pérez,  Fernando Pisciotti van  Strailen  y  Alfredo Rafael Francisco Correa D´Andreis, ocurridos, en su orden,  el  11 de noviembre de 2003, el 9 de diciembre del mismo año y 17 de septiembre  de  2004, a su turno en la resolución de acusación la calificación del delito  de  concierto  para delinquir  lo  fue  en  la  modalidad  de  financiar grupos  armados  al  margen  de  la  ley,  al  paso que al cargo por  homicidio  agravado  adicionó  aquel  de que fue víctima el dirigente sindical  Adán  Alberto  Pacheco  Rodríguez ocurrido el 2 de mayo de 2005, desconociendo  el principio de contradicción.    

2)  Se  violó  la  prohibición  de  doble  incriminación    (non   bis   in   ídem)  en  lo  atinente  a  los  delitos de concusión y cohecho propio,  porque  los  hechos referidos al contrato No. 047 suscrito el 29 de diciembre de  2003  por  el  Secretario General (e) del DAS Alfredo Ricardo Polo Quintana y el  representante  legal  de  la  empresa MT Base S.A. Francisco Duque Chacón; así  como  la  obtención  por  parte de NOGUERA COTES de la suma de diez millones de  pesos  representados  en  el  cheque  de  gerencia  del banco CONAVI No. 013722,  cargado  a  la  cuenta  No.  2076  -15838698 de la señora Liliana de Jesús del  Castillo  Ospino,  son  investigados por el mismo despacho del Fiscal General de  la  Nación en el radicado No. 9615 -10 que cursa actualmente por los delitos de  cohecho  propio  e interés indebido en la celebración de contratos, próximo a  recibir  calificación,  actuación  en  la que igualmente ejerce la función de  Ministerio   Público,  razón  por  la  cual  adjunta  copia  de  los  alegatos  precalificatorios que presentó en aquella actuación.   

Para   resolver   los   planteamientos  del  Ministerio  Público advierte la Sala que son tres las irregularidades en que se  apoya  para  demandar la anulación parcial del trámite; se examina cada una de  ellas:   

a)  Desconocimiento del derecho de defensa y  contradicción  al  acusarse  a  NOGUERA  COTES por el  delito  de  concierto  para  delinquir agravado, en la modalidad de financiar  grupos  armados al margen de la  ley,  en  tanto  que en la indagatoria, y al resolver la situación jurídica se  le   imputó   la   misma   conducta   pero  en  la  modalidad  de  promocionar  grupos armados al margen de la  ley.   

Al  analizar  el cargo la Corte debe precisar  que  en la resolución del 12 de diciembre de 2008 donde el Fiscal General de la  Nación  se  pronunció  sobre  la situación jurídica de JORGE AURELIO NOGUERA  COTES,  al referirse en la parte considerativa al tema de la conducta punible de  concierto   para   delinquir   agravado,  empleó  varios  verbos  alternativos  para describir el concierto  supuestamente    agotado    por    el    indagado    en    relación   con   las  autodefensas2,   así   fue   como   mencionó   el   “apoyo   a   las            autodefensas”3,   o   “favorecer,  proteger  y  apoyar”  al  cabecilla  de  las  AUC  Hernán Giraldo4,     o  “Proteger,   auxiliar   o   controlar”   las   acciones  en  contra  de  las  AUC”5,   o   “favorecer   “   al   cabecilla   de   las   AUC  Nodier  Giraldo6,  o  “relación  y  promoción de las autodefensas”7, o “apoyo de  JORGE  NOGUERA a las AUC”8,    o    cuando    menciona  que  “promovió organizaciones al margen de la ley y  a   sus   comandantes   acrecentando   su   poder   y  fortaleciendo  su  actuar  delictivo”9.   

Es   decir,  utilizó  los  verbos  apoyar,  favorecer,    proteger,    auxiliar,    controlar,   promocionar,   promover,  acrecentar y fortalecer, que se  traducen  en acciones todas ellas comprendidas en las alternativas reseñadas en  la  resolución  de  acusación  calendada el 6 de mayo de 2009, donde el Fiscal  General  de  la  Nación  señaló  a  JORGE AURELIO NOGUERA COTES como probable  coautor    de   “CONCIERTO   PARA   DELINQUIR   artículo   340   con   fines   de   fomentar,   promover   y   financiar10”  grupos  armados  al  margen  de  la  ley;  de hecho empleó el mismo verbo promover,  y  si  se  examinan las acciones de  “acrecentar    su    poder”    y    “fortalecer    su   actuar  delictivo”  no  hay  duda que son conductas alternas  comprendidas  dentro  de  la  concepción de “fomento” y “promoción” de  los grupos armados ilegales.   

Visto ello de esa manera la Sala no encuentra  irregularidad  sustancial   alguna  que deba conjurar mediante el mecanismo  extremo  de  la  anulación,  en lo concerniente a la utilización por parte del  Fiscal  General  de  la  Nación  de  los  distintos  verbos  que  describen las  conductas   alternativas   que   agravan   el   tipo  penal  de  concierto  para  delinquir.   Por esta razón se desecha la pretensión de nulidad propuesta  por el señor Procurador Delegado.   

b)  Desconocimiento       del       derecho      de      defensa      y  contradicción al acusar a NOGUERA COTES por el delito  de  homicidio  agravado  siendo  víctima  Adán  Alberto Pacheco Rodríguez, en  tanto  que  ni  en  la indagatoria, ni al resolver la situación jurídica se le  imputó esa conducta específica.   

Una  vez  confrontadas  la  resolución  de  acusación   de   fecha   6   de   mayo  de  2009  y  los  actos  procesales  de  indagatoria11   

y resolución de la situación jurídica del  12  de  diciembre  de  2008,  se  corrobora  que el Fiscal General de la Nación  irremediablemente  incurrió  en  una  irregularidad  sustancial  al  omitir  la  imputación  al procesado JORGE AURELIO NOGUERA COTES por el delito de homicidio  de  que fue víctima Adán Alberto Pacheco Rodríguez, dirigente sindical muerto  en  forma  violenta  el  2  de  mayo  de 2005, error que entraña afectación al  debido  proceso  y  al derecho de defensa, previstos como causales de nulidad en  los  numerales  2º  y 3º del artículo 306 de la ley 600 de 2000, en tanto que  el  procesado  no  pudo  conocer  oportunamente  ese  cargo concreto, y por ende  tampoco  tuvo  oportunidad  de pronunciarse respecto de él, ni demandar pruebas  durante  la  investigación,  sorprendiéndosele  en la acusación al señalarlo  como  coautor  de tal conducta ilícita; de modo que un actuar irregular como el  que  se  advierte no deja alternativa distinta para corregir el yerro que anular  parcialmente  la actuación en lo que tiene que ver con dicha conducta punible y  así  se  decidirá  en  la  parte  resolutiva  de  este  pronunciamiento.    

c)  Violación  a  la  prohibición de doble incriminación,  referida  a  las  conductas  punibles  de  concusión  y  cohecho  propio.   

Para  dar  respuesta  a esta pretensión debe  precisar  la Sala que en el trámite de la investigación penal que se inició a  partir  del  18  de  junio  de  2008,  la  Fiscalía  General de la Nación hizo  mención  a  los  delitos  de  concusión y el cohecho  propio  como  derivados del contrato suscrito entre el  DAS  y  el  representante  legal  de  la  compañía MT BASE, por cuya razón se  afirma  que  NOGUERA  COTES   recibió  de la señora LILIANA DEL CASTILLO,  esposa de Rafael García Cotes, la suma de diez millones de pesos.   

Si  esto es así, como en efecto lo es según  se   desprende  de  lo  consignado  en  la  motivación  de  la  resolución  de  acusación,  indudablemente  la Sala se verá precisada a anular parcialmente la  actuación  como  lo  proponen el señor Procurador y la defensa, pues el Fiscal  General  de  la  Nación  no sólo advirtió en la resolución de apertura de la  instrucción  calendada  el  18 de junio de 2008 que no  investigaría  en  el  radicado  No.  10028-2  a JORGE  AURELIO  NOGUERA COTES por esas conductas calificadas como delitos de concusión  y  cohecho  propio,  porque  separadamente  y  por  los  mismos hechos ya estaba  cursando   una   investigación  en  el  radicado  No.  9615,  sino  que  no  le  imputó   en  la  indagatoria  el  cargo,  ni  en  la resolución del 12 de  diciembre  de 2008 hizo mención al mismo, y en cambio terminó sorprendiéndolo  en  la  acusación  con  el  cargo de coautor de concusión y cohecho propio por  esos mismos supuestos de hecho.   

Ese actuar irregular indudablemente lesiona el  debido  proceso y el derecho de defensa de que es titular NOGUERA COTES, al paso  que  se  erige en causal de nulidad a tenor de lo normado en los numerales 2º y  3º  del  artículo  306  de  la  Ley  600  de  2000,  razón  que impone anular  parcialmente  la  actuación  a  partir  inclusive  del  auto  de apertura de la  investigación     en     lo     que    a    esas    conductas    punibles    se  refiere.      

2.   Nulidades propuestas por la defensa   

En extenso escrito la defensa pretende una vez  más  la anulación del proceso porque a su modo de ver durante la actuación la  Fiscalía  General  de  la  Nación  violentó  el  postulado constitucional del  debido  proceso desconociendo  la  vigencia  del Estado Social de Derecho, al incurrir en agravios al artículo  29  de  la  Carta  Política, así como violaciones al  artículo 306 de la  Ley 600 de 2000 causales primera, segunda y tercera.   

Para sustentar la solicitud divide el alegato  en los siguientes apartados:   

2.1  Ilegalidad  e inconstitucionalidad de la  resolución No. 01579 de mayo 19 de 2006.   

Señaló  que el Fiscal General de la Nación  al  tramitar  la  investigación  radicada bajo No. 10028 contra el doctor JORGE  AURELIO  NOGUERA  COTES, se desprendió de manera indebida e inconstitucional de  sus  especiales  e  indelegables  atribuciones conferidas en la Carta Política,  como  la contenida en el numeral 1º del artículo 251 del ordenamiento superior  al  entregar  a  un  delegado  suyo  la  función de investigar y acusar a quien  tenía fuero constitucional.   

En síntesis planteó que el proceso radicado  en  la  Fiscalía  General  de  la  Nación bajo No. 10028, adelantado contra el  doctor  JORGE  AURELIO  NOGUERA  COTES,  está viciado de nulidad conforme a las  siguientes  razones: a. Porque  la  apertura  de  la  investigación  formal  y  vinculación  del imputado a la  instrucción  fue  decidida por el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema  de    Justicia   quien   no   tenía   competencia   para   ello,   b.  Porque  ese  funcionario  incompetente  –el   Fiscal   Segundo  Delegado  ante  la  Corte  Suprema  de Justicia- decretó y practicó pruebas en  dicha    actuación    procesal    y   c.  Porque  en  la  motivación  de la resolución 01579 de mayo 19 de  2006  se  plasmó  una falsedad al afirmar que contra el doctor NOGUERA COTES ya  se  adelantaba  investigación  formal por razón de los hechos a que se refiere  la  investigación  10028,  lo  que  a  su  entender torna en ilegítimo el acto  administrativo  mencionado,  además  del  reparo  sustancial  consistente en la  delegación  ilegal de funciones especiales que mediante ese acto hizo el Fiscal  General de la Nación.   

Afirmó  que  tales irregularidades violentan  postulados  superiores  como  el  debido  proceso (art. 29 constitucional), juez  natural  (artículo  11  Ley  600/2000),  numeral  1º  del  artículo 251 de la  Constitución  Política,  por lo que demanda la anulación del proceso a partir  inclusive  de  la  expedición de la resolución administrativa No. 01579 del 19  de marzo de 2006 proferida por el Fiscal General de la Nación.   

2.2. Irregularidades sustanciales que afectan  el debido proceso.   

Afirmó  que  el  trámite  de  lo actuado se  encuentra   plagado  de  irregularidades  sustanciales  que  afectan  el  debido  proceso,  el  derecho  de  defensa,  la  lealtad  procesal,  el  derecho al juez  natural   competente y la unidad procesal, entre otros, por la ilegalidad  de las comisiones impartidas en  su  momento  por  el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte, quien por sí y ante  sí  comisionó  a  la  Jefatura de la unidad delegada ante el Tribunal de Santa  Marta  y  al  investigador  de  policía  judicial del C.T.I.  José Darío  Pérez Murcia, o al C.T.I. Seccional Bolívar, entre otros.   

Aclaró que ya en pasada oportunidad hizo este  mismo  planteamiento,  pero la  Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de  Justicia  no  se  pronunció  sobre el particular, por lo que considera que esas  irregularidades   sustanciales   perviven  en  tanto  que  no  pueden  considerarse  convalidadas   por  la  intervención  procesal  de  la  defensa,  pues  van  en  contravía con la Constitución Política.   

Recordó  que el 11 de junio de 2008 la Corte  Suprema  de Justicia anuló la actuación a partir de la resolución de apertura  de  instrucción  invalidando  el  trámite  y  las  decisiones adoptadas por el  Fiscal  Segundo  Delegado ante la Corte desde la fase de indagación preliminar,  así  como  las  del  Fiscal  General de la Nación posteriores a tal acto, pero  dejó  con  plena  validez  las  pruebas  practicadas  a  todo  lo  largo  de la  investigación.   

De  modo  que  si  el  vicio  que  generó la  invalidez   de   la   actuación   decretada  por  la  Corte  consistió  en  la  incompetencia  del  Fiscal  Segundo  Delegado  ante  la Corte para investigar al  aforado  JORGE  NOGUERA  COTES,  no  entiende  cómo es que la prueba ordenada y  practicada  -directamente  o  a  través  de  comisión-  por  quien carecía de  competencia  conserva  su valor y eficacia probatoria. A su modo de ver la orden  y  la  práctica de esas pruebas se encuentran igualmente viciadas de nulidad en  la  medida que esas decisiones fueron adoptadas por el mismo funcionario sin que  mediara  comisión  del  Fiscal General de la Nación quien era el competente no  sólo para ordenarlas sino para practicarlas.   

Puede  entender, no obstante, que las pruebas  subsistan  en  procesos  anulados  por causas diversas a la falta de competencia  del  funcionario  que  las  ordena,  o  con  el  acto mismo de su disposición o  práctica,  pero  otra  cosa sucede en el caso presente donde está comprometida  la  competencia  funcional  de  quien adelanta la investigación y, a iniciativa  propia  ordena y practica pruebas, pues ello entraña violación al principio de  juez natural.   

Además,  el  hecho  de que el Fiscal Segundo  Delegado  ante  la  Corte  ejerza  funciones  judiciales  no significa que tenga  competencia  para decretar y practicar pruebas en investigaciones que no sean de  su  conocimiento  funcional,  de  modo que la razón aducida por la Corte en ese  sentido    para    conservar    la    validez   de   las   pruebas   carece   de  fundamento.   

Concluyó:   las  pruebas  que  sin  poseer  competencia  ordenó  y practicó el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte desde  el  19  de  mayo de 2006, en el proceso adelantado contra JORGE NOGUERA COTES se  encuentran  viciadas  de  nulidad  por  haber sido producidas con violación del  debido  proceso  aun  cuando  los  sujetos procesales hubieren participado en su  práctica, pues éste hecho no convalida la irregularidad.   

De  manera  que  la resolución de acusación  dictada  el  6  de  marzo  de  2009 por el Fiscal General de la Nación no puede  fundarse  en  una investigación adelantada desde sus albores por un funcionario  incompetente    –Fiscal  Segundo  Delegado  ante  la Corte Suprema de Justicia-, quien asumió ese rol en  virtud  de  un  acto  administrativo  de  delegación inconstitucional y además  espurio como es la Resolución 01579 de 19 de mayo de 2006.   

Tampoco puede esa resolución, ni aquella con  la  que  el  Fiscal  General  de la Nación abrió investigación en el radicado  10028,   como  ninguna  otra  proferida  contra  JORGE  AURELIO  NOGUERA  COTES,  soportarse  en pruebas ordenadas y practicadas por funcionario distinto al mismo  Fiscal    General    por    disposición    expresa    de    la    Constitución  Política.   

Las  pruebas ordenadas y recaudadas de manera  inconstitucional  por  el  Fiscal  Segundo Delegado ante la Corte desde el 19 de  mayo  de  2006,  fueron  parte  y  ejercicio  de  la  investigación  adelantada  indebidamente  contra  el  doctor NOGUERA y ellas fueron también soporte de las  providencias mencionadas.   

De  otra parte, no puede interpretarse que la  investigación  contra  su defendido se inició sólo a partir de la resolución  dictada  por  el  Fiscal  General  el  18  de  junio  de  2008,  pues el recaudo  probatorio  que  sustenta  todas las decisiones, incluida la acusación a que se  enfrenta  NOGUERA  en  este  momento, indistintamente lo constituyen las pruebas  ordenadas  y  practicadas desde mucho antes, por lo que finaliza cuestionándose  ¿cómo  puede  ser  nula  por  falta  de  competencia  la  decisión  de  abrir  investigación  formal en contra del doctor NOGUERA COTES el 22 de enero de 2007  dictada  por  el  Fiscal Segundo Delegado ante la Corte, y no serlo en cambio la  acción  misma  de  investigarlo representada en la orden y práctica de pruebas  bajo  su  autónomo  criterio  desde el 19 de mayo de 2006? o ¿Cómo pueden ser  nulas  todas  las  decisiones  adoptadas  por  el  Fiscal  General de la Nación  después  del  8 de mayo de 2007, cuando asumió de nuevo la investigación, por  razón  del  vicio  que le generó a la investigación la actuación anterior de  un  funcionario  incompetente, y no serlo la actuación completa (incluyendo las  pruebas) de este funcionario incompetente?   

Agregó  que  las resoluciones de apertura de  investigación12,   de   resolución  de  la  situación                 jurídica13   y   la   resolución   de  acusación14,  están  fundamentadas  en  pruebas decretadas y recaudadas por el  Fiscal  Segundo  Delegado  ante  la  Corte  desde  el 19 de mayo de 2006, cuando  ejerció    irregularmente   la   competencia   para   investigar   un   aforado  constitucional,  de  ahí que esas decisiones estén viciadas de nulidad pues se  sustentan  en  pruebas  obtenidas con violación de la Constitución y la ley en  tanto  que el artículo 232 de la ley 600 de 2000 establece que toda providencia  debe  fundarse  en  pruebas  legal,  regular  y  oportunamente  allegadas  a  la  actuación;  de  modo  que  estas irregularidades a su entender violan el debido  proceso y el derecho al juez natural.   

Adicionó  que  se  ha  violado el derecho de  defensa  cada  vez  que  el funcionario incompetente15   por  sí  mismo  decretó  pruebas,  negó  otras  y  condujo  la  práctica  de  las  obtenidas  y  de  la  investigación  en  general,  pues  su criterio no es el mismo que el del Fiscal  General  de  la  Nación,  ya que éste cumple funciones de rango constitucional  mientras que las del Fiscal delegado son de estirpe legal.   

Sintetiza  el  argumento  exponiendo  que  se  impone  decretar  la  nulidad  de  toda  la  actuación en este caso, porque las  irregularidades  que  ha  enunciado  no  se  remiten  apenas  al  aspecto formal  probatorio,  es  decir,  a la necesidad de que las pruebas se hubieran recaudado  adecuadamente  y  sin  vulnerar  derechos concretos de su defendido, o porque se  trata  de  un  funcionario  en  ejercicio  de  funciones judiciales, sino que la  solicitud  de  nulidad toca directamente con la práctica misma de la actuación  y,  en  especial,  de  aquellos que la adelantaron violando el principio de juez  natural;  por  lo  que piensa que lo actuado hasta este momento está viciado de  nulidad  desde  su  origen independientemente de que la prueba pueda conservar o  no su valor.   

2.3  Otras  irregularidades  sustanciales que  afectan el debido proceso.   

2.3.1  El  Fiscal  General  de  la  Nación  mediante  resolución  del  17 de abril de 2006 abrió  investigación  previa  contra JORGE AURELIO NOGUERA COTES, con base en informes  de   la   Dirección   Nacional   de   Fiscalías   y  del  Cuerpo  Técnico  de  Investigaciones,  sobre hechos constitutivos de conductas punibles supuestamente  cometidas  por  el ex Director del DAS.  Allí mismo impartió comisión al  Fiscal Segundo Delegado ante la Corte para practicar pruebas.   

El  4 de mayo de 2006 el Fiscal General de la  Nación  como  advirtió  que  no  había  conexidad  entre los distintos hechos  imputados  a  JORGE  NOGUERA  COTES  en diligencia de versión,  dispuso la  ruptura  de  la  unidad procesal ordenando continuar investigando en el radicado  No.   10028   únicamente  lo  relacionado  con  la  probable  infiltración  de  autodefensas  en  el  DAS  y  lo  relativo  a  listados,  muertes  y  amenazas a  sindicalistas y profesores.    

Dispuso adelantar por separado investigaciones  por:  1) Disposición de un vehículo Toyota para el transporte de Rodrigo Tovar  Pupo,  2)  Alteración  de  registros  de  antecedentes  en  el  DAS  a favor de  narcotraficantes  y  autodefensas,  3)  Posibles  fraudes  en  las elecciones de  Congreso  y  Presidente  en  el  año  2002,  4)  Posibles irregularidades en el  contrato  interadministrativo  de compraventa No. 135 de 26 de diciembre de 2002  celebrado entre DAS e INDUMIL.   

Entonces, si bajo el radicado No. 10028 sólo  se  podía investigar la probable infiltración de paramilitares en el DAS, así  como  los  listados,  muertes y amenazas contra sindicalistas y profesores, ello  significa  que  el  Fiscal  General  de  la Nación no ordenó al Fiscal Segundo  Delegado  ni  a ningún otro fiscal adelantar investigaciones por filtración de  información  sometida  a reserva, o por el caso del operativo Rodadero/Ciclón,  o  por  abuso  de  autoridad por acto arbitrario o injusto, de modo que la labor  investigativa  y  de  recaudo  probatorio  desarrollado  por  el  Fiscal Segundo  Delegado  ante  la  Corte  en  ese  sentido  no  estaba autorizada por el Fiscal  General  de  la Nación; son actividades de su propia cosecha y por tanto están  viciadas  de nulidad por falta de competencia; y si ello es así todos los actos  de  investigación,  señalamiento  e  imputación,  así  como el de acusación  referidos  a tales conductas están afectados de legitimidad constitucional, por  lo  que  se  impone  decretar  la  nulidad  de toda la actuación a partir de la expedición del auto de fecha  4 de mayo de 2006.   

2.3.2   Grave   quebranto  a  la  garantía  constitucional del debido proceso.   

Porque  luego  de la nulidad declarada por la  Corte  Suprema  de  Justicia  el  18  de  junio de 2008, el Fiscal General de la  Nación,  en  la  resolución  de  apertura  de la investigación indicó que no  serían  objeto  de  investigación  en  este  proceso  los  hechos materia de averiguación en el  radicado  9615, porque en esa actuación  ya  se  venía investigando el contrato suscrito entre el doctor NOGUERA COTES y  el  representante  legal  de  MT BASE, donde se afirmaba que el Director del DAS  recibió  la  suma  de  diez  millones  de pesos  de la señora LILIANA del  CASTILLO, esposa de Rafael García Torres.   

El Fiscal General de la Nación desde el 4 de  mayo  de  2006  había anunciado que en el radicado 10028 sólo se investigaría  lo relacionado con la infiltración de las autodefensas en el DAS.   

Sin  embargo, en la resolución de acusación  terminó  residenciando en juicio criminal al doctor NOGUERA COTES como autor de  los  delitos  de  concusión  y  cohecho  propio  derivados del supuesto acto de  corrupción a que se refiere la contratación con MT BASE.   

Situación    similar   sucede   con   la  investigación  radicada  bajo  No.  10150  abierta  por  resolución  del 21 de  noviembre  de  2006  del  Fiscal  General de la Nación contra el doctor NOGUERA  COTES  por  las  manipulaciones  y  alteraciones  de  las bases de datos del DAS  –SIFDAS,  que  el  mismo  Fiscal  General  mediante  resolución del 11 de mayo de 2007 dispuso integrar a  la  investigación 10028, por razones de conexidad; pues desconoce la suerte que  corrió  o debe correr esa investigación luego de la declaratoria de nulidad de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  y  tampoco  el destino del recaudo probatorio  evacuado  en  ella, habida consideración que era una investigación formalmente  abierta  donde  había  rendido indagatoria NOGUERA COTES y en la resolución de  acusación  ni  siquiera se aludió a esas pruebas, lo que constituye agravio al  debido    proceso    en    materias    como    la   lealtad,   imparcialidad   e  integralidad.   

Por lo que finaliza solicitando a la Corte que  decrete  la  nulidad  de  la  resolución  de  acusación  por  el  quebranto al  principio  general  y  rector  del  “non  bis  in  ídem”  y  a  la  lealtad  procesal.   

2.4  Violaciones  al debido proceso cometidas  después  de  la  declaratoria parcial de nulidad dispuesta por la Corte Suprema  de Justicia el 11 de junio de 2008.   

2.4.1 Desde el 18 de  junio  de 2008 el Fiscal General de la Nación veladamente delegó sus funciones  al  comisionar a lo largo de  la  instrucción  a  la  Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte, Dra. ANGELA MARIA  BUITRAGO.   

Tales  comisiones  conferidas  con  amplias  facultades  le  permitieron  a la Fiscal Cuarta delegada decidir y determinar el  rumbo  jurídico  de  la  investigación,  pues  ella  dispuso  (i) cómo debía  desarrollar  la investigación; (ii) desarrolló cada uno de los interrogatorios  a  los  testigos; (iii) decidió qué documentos debía allegar en desarrollo de  las  inspecciones  judiciales;  (iv) decidió cómo desarrollar la diligencia de  indagatoria   a  que  sometió  al  señor  NOGUERA  COTES  y  (v)  formuló  la  imputación   por  las  hipótesis  delictivas en contra del doctor NOGUERA  COTES   siendo   esa   una   facultad   exclusiva   del  Fiscal  General  de  la  Nación.   

Consideró  que  las  imputaciones delictivas  formuladas  a  NOGUERA COTES en desarrollo de su injurada, así como el resto de  la  indagatoria  no  fueron  el  fruto de la dirección del Fiscal General de la  Nación  quien  debió  recepcionarla;  no  obstante estuvo de acuerdo en que el  Fiscal  General  puede  impartir  comisiones  a  sus  Fiscales Delegados ante la  Corte,  pero  las  mismas  deben  ser  claras y precisas; con todo piensa que la  indagatoria  no  puede  ser  diferida  a  los Fiscales delegados ante la Corte y  menos  con  la  amplitud  que  revistió  en  este  caso  donde la Fiscal Cuarta  decidió  sobre  qué materia interrogar al doctor NOGUERA COTES, lo mismo que a  los   declarantes,    ya   que   con  ello  se  decidió  el  rumbo  de  la  investigación y un tal proceder lesiona el debido proceso.   

Allí  mismo  aludió  a  las  comisiones que  otorgó  el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte, Dr. Jesús Antonio Marín, al  Director  Seccional de Fiscalías de Cartagena, al investigador del C.T.I. José  Darío  Pérez  Murcia o al Coordinador de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal  Superior  de  Santa  Marta,  para  calificarlas  de ilegales, añadiendo que con  ellas  se  desbordaron  los postulados del debido proceso. Señaló que con base  en  estas  irregularidades  la  defensa  ya  en anterior oportunidad demandó la  anulación  pero  la  Corte  Suprema guardó silencio, de modo que por esa misma  razón  invoca  de  nuevo  la  anulación  de  lo  actuado,  pues  considera que  la  trasgresión pervive pese  a la nulidad parcial que decretó la Corte.   

En  concreto  solicitó a la Sala Penal de la  Corte   Suprema   de   Justicia   que  se  pronuncie  en  torno  a  (i)   las   comisiones  que  con  amplias  facultades  impartió el Fiscal General de la Nación a la señora Fiscal Cuarta  Delegada  ante  la Corte y que le permitieron direccionar la investigación a su  juicio,  (ii)  en particular  sobre  la  de  la práctica de la diligencia de indagatoria que la Fiscal Cuarta  Delegada      recibió     al     doctor     NOGUERA     COTES.     (iii)      la      legitimidad      y  constitucionalidad   de  la delegación de especiales funciones que hiciera  el  Fiscal  General  de  la  Nación en el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte  mediante  la  resolución  administrativa  No. 01579 de 2006; lo mismo que sobre  las  comisiones que éste impartió a otros funcionarios de la Fiscalía General  de   la   Nación,   como   el   investigador   del   CTI  José  Darío  Pérez  Marcia.   

2.4.2 En auto del 4  de  mayo  de 2006 el Fiscal General de la Nación, sin argumento alguno, estimó  que  no  había  conexidad  entre  las diferentes conductas que en diligencia de  versión   imputaron   a   JORGE   AURELIO   NOGUERA,   y  dispuso  la  ruptura  de  unidad procesal originando  violación al debido proceso por lo siguiente:   

Se  dispuso  que  en el radicado No. 10028 se  investigaría  únicamente  la  infiltración  de  las  autodefensas  en  el DAS  relacionados  con listados, amenazas y muertes de sindicalistas y profesores, al  paso  que  se  dispuso  la  compulsa  de  copias para investigar separadamente a  NOGUERA  COTES  por las hipótesis delictivas relacionada con el préstamo de un  vehículo  del  DAS  a  RODRIGO  TOVAR  PUPO;  el  supuesto fraude electoral; la  celebración  del  contrato  135  con  la Industria Militar; el supuesto complot  contra  el  gobierno  de  Venezuela;  la  alteración  de registros judiciales y  migratorios   de   las   bases   de  datos  del  DAS,  SIFDAS  relacionados  con  narcotraficantes  y  paramilitares;  y   el  caso  relacionado  con  los 10  millones  de  pesos que le entregara LILIANA DE JESUS DEL CASTILLO OSPINO esposa  de RAFAEL GARCIA.     

Pero  aconteció  que  este último hecho, es  decir,  el  de  los  diez  millones  de pesos, actualmente lo investiga el mismo  Fiscal  General  de  la  Nación, bajo el radicado No. 9615, quien comisionó al  Fiscal  Décimo  Delegado ante la Corte para ese caso que se refiere a todas las  relaciones     pre-contractuales,     contractuales     y     post-contractuales  correspondientes  al  contrato  celebrado  entre el DAS y la compañía MT BASE,  cuyo representante legal es el señor  FRANCISCO DUQUE CHACON.   

Sin  embargo, el Fiscal General de la Nación  sabiendo  que  en  su  despacho cursa la investigación contra NOGUERA COTES por  cohecho    y   concusión  referidos  al  caso  de  los  diez  millones de pesos presuntamente recibidos de  LILIANA  DE  JESUS  DEL  CASTILLO  OSPINO  esposa de RAFAEL GARCIA TORRES, en el  calificatorio  vulneró  el  derecho  y postulado constitucional del  Non bis in ídem y acusó a NOGUERA COTES  por  esos  mismos  hechos  que  son materia de investigación en el radicado No.  9615.   

Solicita  la  defensa  que  con  base  en  la  irregularidad  enunciada  haya un pronunciamiento expreso de la Corte declarando  la   nulidad   de   la   actuación   a   partir  inclusive  de  la  resolución  acusatoria.   

2.4.3 Con base en la  delegación   inconstitucional   dispuesta   por   el  Fiscal  General  de  la  Nación  en el Fiscal Segundo  Delegado  ante  la  Corte  se  investigó y acusó a un funcionario amparado por  fuero  constitucional,  ejerciendo  disposición de la  acción  penal, particularmente en la adopción de las  siguientes  decisiones:  El  12 de septiembre de 2006 donde dispuso la práctica  de  pruebas  comisionando a su vez para la recepción de algunas de ellas; el 10  de  octubre  de  2006  solicitó  al  Fiscal  11  contra el lavado de activos el  traslado  de  algunas  pruebas;  otro  tanto hizo el 16 de noviembre de 2006 con  pruebas  que  reposaban  en  el  despacho  del  Fiscal  Sexto Penal del Circuito  Especializado  de  Bogotá; y el 22 de enero de 2007 decidió de manera oficiosa  la apertura de la investigación penal contra NOGUERA COTES.   

Insiste en que el Fiscal General de la Nación  no  podía  desprenderse  de las facultades constitucionales como las contenidas  en  el  numeral  1º  del  artículo  251  de  la Carta, y menos le era factible  autorizar  al Fiscal Segundo Delegado ante la Corte para ejercer disposición de  la  acción  penal con amplias facultades como lo hizo, o como después ocurrió  con  las  comisiones  impartidas  a  la  Fiscal  Cuarta  Delegada ante la Corte,  también  con  amplias  facultades,  lo  que  posibilitó en ambos casos que los  delegados  decidieran  el  rumbo  de la actuación y adelantaran investigaciones  conforme a sus particulares criterios.   

Considera   que  estas  irregularidades  de  carácter  procedimental  además  de  merecer  un  pronunciamiento  de la Corte  constituyen  quebrantos  al  debido  proceso  y por tanto se erigen en causal de  nulidad  al  tenor  de  lo previsto en el numeral 2o del artículo 306 de la Ley  600 de 2000.   

Reiteró que esa delegación inconstitucional  se  materializó  primero  en cabeza del Fiscal Segundo Delegado ante la Corte y  ahora  veladamente en cabeza de la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte quien ha  decidido   el   rumbo  de  la  actuación  al  permitírsele  interrogar  a  los  declarantes  sin  ningún  parámetro,  para  luego desarrollar la indagatoria e  imputación directa de NOGUERA COTES sin tener facultad para ello.   

2.4.4 Con la ruptura  de  la  unidad  procesal  dispuesta  por  el  Fiscal  General  de  la Nación en  resolución  del 4 de mayo de 2006, se fraccionó la defensa técnica y material  de  NOGUERA  COTES,  al  extremo de que pruebas demandadas por la defensa fueron  negadas  por el Fiscal Segundo delegado, bajo el argumento de que correspondían  al  radicado  No.  10150  y  no  al  radicado  10028, sin embargo “factores de  responsabilidad  e  incriminación” pertenecientes al caso investigado bajo el  radicado  10150 fueron tenidos en cuenta por el Fiscal Segundo delegado como por  el   Fiscal   General   de   la   Nación   como   “puntos   de  articulación  incriminatoria”  contra  el  doctor  NOGUERA  COTES,  y  luego de producida la  apertura  de  investigación  penal por parte del Fiscal General se fusionaron o  integraron  en un solo trámite los radicados 10028 y 10150, merced a la curiosa  acumulación   de   actuaciones,   que   jamás   han   debido  separarse.    

2.4.5 Tanto el Fiscal  General  de  la  Nación  como el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte actuaron  totalmente  apartados  de  los  cánones  constitucionales  referidos  al debido  proceso,  el  primero  por  haber delegado al segundo funciones constitucionales  indelegables  y  el  segundo  por  haber  cumplido  tales  funciones privativas,  exclusivas  y  excluyentes del Fiscal General de la Nación, pero además porque  bajo   la   consideración   de   la  comisión  y  designación   ejerció  disposición  de  la  acción  penal en múltiples oportunidades, situación que  ahora  se  ha  repetido  con  la  comisión  a la Fiscal Cuarta delegada ante la  Corte, situaciones que hacen inviable todo este proceso.   

2.4.6   Aludió  nuevamente  a  la  resolución  administrativa No. 01579 del 19 de mayo de 2006,  para  insistir  en  la irregular asignación especial al Fiscal Segundo Delegado  allí  contenida,  pero  además  para destacar la creación inconstitucional de  una  segunda instancia en cabeza del Vicefiscal General de la Nación, que está  reservada  exclusivamente  al  legislador; por lo que estima también viciada de  nulidad la actuación de este último funcionario.   

Agregó  que  este  planteamiento  de nulidad  también  fue  hecho  en  pasada  oportunidad, pero la Corte no se pronunció al  respecto,  por  lo  que a su modo ver, la irregularidad  pervive.   

2.5  Grave  violación  a  la garantía de la  libertad personal   

Afirmó  la defensa que JORGE AURELIO NOGUERA  COTES  fue  privado  de la libertad el 12 de diciembre de 2008, por virtud de la  medida  de aseguramiento en la forma de detención preventiva sin excarcelación  que  le  dictó  el  Fiscal  General  de  la  Nación atendiendo a la hipótesis  delictiva  de Concierto para delinquir agravado, restricción de la libertad que  estima  violatoria  del  derecho  fundamental  mencionado, conforme al siguiente  razonamiento:   

JORGE AURELIO NOGUERA COTES fue restringido en  su  libertad  29  días  entre  el  22  de  febrero  y el 23 de marzo de 2007, y  excarcelado  merced  al  habeas corpus que en su favor falló una Magistrada del  Consejo Superior de la Judicatura.   

Nuevamente se le privó de la libertad el 6 de  julio  de 2007 por orden del Fiscal General de la Nación permaneciendo esta vez  332  días en reclusión hasta el 11 de junio de 2008, cuando  fue liberado  a  consecuencia  de  la  decisión  de  nulidad adoptada por la Sala Penal de la  Corte Suprema de Justicia.    

Considera que para el 12 de diciembre de 2008,  fecha  en  que  se  produjo  de  nuevo  la  captura  de NOGUERA COTES, no podía  imponérsele  ninguna  medida  aflictiva  de la libertad personal, por cuanto en  ese   momento  el  lapso  que  había  permanecido  en  reclusión  –a  su  modo de ver ilegalmente- era de  508  días que surgen de sumar 29 días comprendidos entre el 22 de febrero y el  23  de  marzo de 2007, 335 días entre el 6 de julio de 2007 y el 11 de junio de  2008  y  144  días  entre  el  12  de diciembre de 2008 y el 6 de mayo de 2009.   

Afirmó  que  frente a ese quebranto el 15 de  diciembre  solicitó  al  Fiscal  General  de  la Nación la libertad de NOGUERA  COTES  por haber superado el lapso a que se refiere el numeral 4º del artículo  365  de  la  Ley  600  de  2000,  petición  que repitió el 15 de abril de 2009  alegando  que  la  privación  de la libertad en ese momento ajustaba 509 días,  pero  en  ambas  oportunidades  se  le  respondió  que  no  podía  acumular la  restricción  de  la libertad cumplida antes de la anulación del proceso con la  verificada  después de esa decisión, por tratarse del trámite de dos procesos  diferentes,  donde los términos están atados temporalmente a la resolución de  apertura  de instrucción y para efectos de la libertad concretamente a la fecha  de  apertura  de  la  instrucción posterior a la declaratoria de nulidad.    

Considera que si a NOGUERA COTES se le violó  su  garantía  constitucional  a  la  libertad,  la Corte debe reconocer el  agravio  y  reponer  la actuación adelantada desde cuando ocurrió el quebranto  declarando en consecuencia la nulidad de lo actuado.   

Para  dar  respuesta  a  los planteamientos y  demandas   de   la   defensa,   la   Sala   considera  lo  siguiente:   

1.  Sea  lo primero  recordarle  al  señor defensor que la Sala de Casación Penal de la Corte el 11  de  junio  de  2008,  al  resolver las solicitudes de nulidad por él propuestas  invalidó  la actuación adelantada en el proceso radicado bajo No. 10028 contra  el  doctor  JORGE AURELIO NOGUERA COTES, a partir inclusive de la resolución de  apertura  de  la  instrucción  en  tanto  que  ese  acto,  presupuesto  de  las  actuaciones   ulteriores,   era   ilegítimo  al  haber  sido  adoptado  por  un  funcionario sin competencia, diferente al juez natural.    

Significa   lo  anterior  que  el  trámite  desarrollado entre el 22 de  enero  de  2007 y el 11 de junio de 2008 en el proceso adelantado contra NOGUERA  COTES  quedó  sin  validez,  ya  no  produce  efectos  jurídicos, por modo que  resulta  absolutamente desatinado insistir una vez más en que la Sala anule los  actos  procesales  agotados  con anterioridad al 11 de junio de 2008, porque, se  insiste,  esa actuación ya fue invalidada; por esa razón elemental la Corte no  se  referirá  en  detalle  a cada uno de los múltiples argumentos del defensor  del  inculpado  relacionados  directa  e  inescindiblemente  con actuaciones del  Fiscal  Segundo  Delegado ante la Corte, anteriores a la fecha de anulación del  trámite,  pues  a diferencia de lo que considera la defensa, la declaración de  invalidez  de  los  actos  de  trámite  otrora pronunciada por la Sala hace que  ninguno   de   los  vicios  de  actividad  derivados  de  la  incompetencia  del  funcionario perviva.   

Otra  razón que impide la nueva postulación  de  la defensa consiste en que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 309 de  la  Ley  600  de  2000,  existen  límites  a  la  facultad  de alegar nulidades  relacionadas a la causal y con los hechos. El texto legal reza:   

Art.       309.-       Solicitud.   El  sujeto procesal que  alegue  una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que  se  funda  y  no  podrá formular una nueva, sino por  causal  diferente o por hechos posteriores, salvo en la  casación. (lo destacado fuera de texto)   

Los hechos en que se funda la nueva solicitud  de  nulidad  deben  ser  sobrevinientes  y  que  modifiquen  la situación antes  considerada,  cosa  que  no  ocurre  en  este  caso  donde la mayor parte de los  argumentos  están  referidos  a hechos ya alegados en pasada oportunidad por el  defensor,  considerados  y  decididos  por  la Corte en la providencia del 11 de  junio de 2008.   

Entonces,  la  limitación  legal  enunciada  impide  a  la  defensa proponer nueva demanda de nulidad argumentando los mismos  hechos,  a saber: falta de competencia del Fiscal Segundo Delegado ante la Corte  para  abrir la investigación, para adelantarla por sí y ante sí, comisionar a  otras  autoridades  para  la  práctica  de  pruebas, para definir la situación  jurídica,  para  cerrar  la  investigación  y  acusar  a JORGE AURELIO NOGUERA  COTES,  en  síntesis, irregularidades por ejercicio ilegal de la acción penal,  pues,  se  insiste,  por  estas  razones  la  Corte ya anuló la actuación y el  Fiscal General de la Nación corrigió el yerro.   

2.   Frente   al  argumento  de  inconstitucionalidad  de la Resolución  administrativa  No. 0-1579 de 19 de mayo de 2006, donde  el   Fiscal   General   de   la   Nación   “asignó  especialmente”  al  Fiscal  Segundo delegado ante la  Corte  la  investigación  No.  10028,  se debe precisar que razón le asiste al  defensor  en  cuanto  a  que  la delegación allí consignada era contraria a la  norma                    superior16 y fue el origen del trámite  irregular  materializado  en  los  actos  procesales  que dieron desarrollo a la  investigación  penal  y  posterior  acusación,  razón  por  la  cual  la Sala  declaró  la  invalidez  de la actuación a partir de la resolución de apertura  de  instrucción calendada el 22 de enero de 2007, con fundamento en la carencia  de     competencia     del     funcionario     judicial     para    investigar   y   acusar   a  un  servidor  aforado.   

Es  obvio que esa decisión tiene intrínseca  relación  con  el contenido de la resolución 0-1579 de 2006, lo que de contera  dejó  sin ningún efecto jurídico dicha resolución, y tan cierto es ello como  que  el  Fiscal  General  de  la  Nación,  para  enmendar  la  irregularidad de  incompetencia,  asumió  directamente  la investigación dictando la resolución  de apertura de instrucción de fecha 18 de junio de 2008.   

3. El tema de fondo  sobre  el  que giró la extensa argumentación de la defensa es el referido a la  aptitud   demostrativa   de  las  pruebas  practicadas  entre  el  22 de enero de 2007 y el 1º de febrero de  2008,  es  decir,  en  el  lapso  correspondiente a la fase de la investigación  anulada,  lo  mismo  que  las  evacuadas durante la investigación previa.    

Sobre  el punto la Corte debe reiterar que en  el  escenario  de la ley 600 de 2000, el reconocimiento de irregularidades en el  trámite  del  proceso  que da lugar a su anulación no afecta la validez de las  pruebas  cuando  ninguna  tacha  de  ilegalidad  pueda  atribuírseles de manera  independiente;  dicho  de otra manera, la nulidad se predica de la actuación no  de las pruebas; frente a éstas lo que se afirma es su ilegalidad.   

La Corte ha sostenido de tiempo atrás que la  ilegalidad  intrínseca de una prueba no puede generar nulidad de la actuación.  La    sanción   procesal   para   este   tipo   de   violaciones   –salvo  que se trate de la indagatoria-  es  la  inadmisión  de la prueba o su no apreciación al momento de proferir el  fallo.  La nulidad se refiere  a  vicios  in  procedendo que  socavan   la   estructura   misma   del   proceso.  La  inexistencia  a  vicios  in  iudicando que nada tienen que ver con el esquema de la  relación  jurídica,  a  tal  punto  que se puede dictar sentencia omitiendo la  prueba         ilegalmente         producida17.   

De  igual manera ha sostenido la Corporación  que  resulta  inapropiado confundir las formas propias del juicio con los grados  probatorios.  Las primeras dicen relación con la gama de garantías reconocidas  constitucional  e  internacionalmente a favor del ciudadano para preservarle del  arbitrio  en  la  actividad  del  Estado  cuando  se  ve  sometido a la función  punitiva.  En  cambio,  los  errores  relacionados con los grados probatorios se  fundan  en  la  apreciación  de  un  medio producido con desconocimiento de las  exigencias     para     su     propia     validez,    el    cual    –por    contener    una    ilegalidad  intrínseca-  no  debe  ser  estimado. Hacerlo, entraña vicio de juicio o error  in  iudicando;  lo anterior,  porque  la  ilegalidad  de la prueba por desconocimiento de sus propios ritos de  formación,  una  vez  admitida, encuentra como sanción procesal, no tenerla en  cuenta  en  el  momento  de  la  apreciación. Luego el vicio que tal situación  comporta  radica en estricto sentido en el sentenciador cuando toma en cuenta un  medio  para  valorarlo,  debiendo  desestimarlo.  De  ahí por qué se le ubique  dentro   de   los   vicios  de  juicio  o  errores  in  iudicando,  por oposición    al   vicio   de   actividad   o   error   in    procedendo    fundamento   de   la  nulidad.   Una posibilidad diversa como sería la nulidad de la actuación,  tal  como  es  propuesta  en  las  demandas,  es  improcedente, no sólo por las  razones  que  vienen  de  ser  expuestas,  sino porque no tendría fundamento la  invalidación  de  todo  el  proceso,  dado  que  la ilegalidad de la actuación  alegada   se   concentra   en  actos  –en  este  caso  unas  pruebas-,  los  cuales no se vinculan mediante  relación  causativa  con  los  restantes  que  componen  un proceso, producidos  legalmente18.   

En  el  caso  particular la Corte al tomar la  decisión  de anular el proceso el 11 de junio de 2008, dispuso en relación con  las pruebas lo siguiente:   

“Por  último, es necesario precisar que la  tesis  expuesta  por  el  defensor  para  demandar la nulidad de la actuación a  partir  de  la  apertura  de investigación, no le puede servir de sustento para  que   la  Sala  haga  idéntico  pronunciamiento  con  respecto  a  las  pruebas  practicadas  por  el  Fiscal  Delegado,  porque  las acopiadas en este asunto no  presentan  vicios  en su producción y aducción, en tanto que fueron recaudadas  por   un   funcionario  que  ejercía  funciones  judiciales,  contaron  con  la  participación   de   los   sujetos  procesales  en  ejercicio  del  derecho  de  contradicción  y  cumplen  con  los  requisitos legales, es decir, no presentan  vicios que las priven de su aptitud demostrativa.   

Adicional a lo anterior, no puede perderse de  vista  que  de  conformidad  con la estructura procesal que regula la Ley 600 de  2000,  las  pruebas  no  corresponden  a  aquellos  actos  de disposición de la  acción  penal  privativos del Fiscal General de la Nación, que sólo él puede  realizar  tratándose  de  investigaciones  que  se  adelantan  contra  aforados  constitucionales,   como  así  lo  delimitó  la  Corte  Constitucional  en  la  sentencia C-472 de 1994”.   

Esta decisión quedó en firme desde la fecha  de  la  audiencia  donde se pronunció, cuando se notificó en estrados y contra  ella  no  se  interpusieron  recursos;  entonces,  la  consecuencia  de  una tal  decisión  judicial  vincula  a  los  sujetos  procesales  haciendo improcedente  tratar  de  controvertirla  ahora  por  la  vía  de  la  nulidad, por lo que la  pretensión    en   ese   sentido   se   rechazará.   

4.  En respuesta al  planteamiento  de  falta  de  competencia de la Fiscal  Cuarta   Delegada   ante   la  Corte  por  haber  sido  comisionada  para  la  práctica  de  las  pruebas,  es  menester  señalar  que  ciertamente  la  función  de  investigar  y  acusar a los funcionarios aforados  relacionados  en el numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política,  le    corresponde    de    manera   excluyente   al   Fiscal   General   de   la  Nación.   

Sobre el tema, de manera pacífica y reiterada  tanto  esta  Corporación  como  la  Corte  Constitucional  han sostenido que el  Fiscal  General de la Nación no puede desprenderse de la competencia otorgada a  través  de  actos  de  delegación  destinados a que otros funcionarios adopten  decisiones  respecto  de  puntos neurálgicos que comprometan el ejercicio de la  acción  penal,  como  lo son la apertura de instrucción que comprende la orden  de  vinculación  del  imputado,  la  definición  de  situación  jurídica, la  clausura   de  investigación  y  la  calificación19.   

Esa facultad que tiene el Fiscal General de la  Nación  sin  embargo,  no se concibe en los términos absolutos aludidos por el  defensor,  la  Ley  600  de  2000  reguladora  de  este proceso, contempla en su  artículo  84  la  figura  de  la comisión; es así como mientras el inciso 2º  autoriza  al  Fiscal General de la Nación a  comisionar  a “los fiscales auxiliares  adscritos  a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia”  para  la  práctica  de  diligencias,  el  5º,  refiriéndose  también a la fiscalía, extiende  tal    prerrogativa    a    “otros    funcionarios  judiciales”  donde obviamente se ubican los Fiscales  Delegados ante la Corte Suprema de Justicia.   

Delegar,  según  el diccionario de la Lengua  Española,  significa  “Dar  a otra la jurisdicción  que  tiene  por  su dignidad u oficio, para que haga sus veces o para conferirle  su   representación”.    La   comisión,   en  términos  del mismo catálogo, consiste en la “orden  y  facultad  que alguien da por escrito a otra para que ejecute algún encargo o  entienda en algún negocio”.   

Del  contenido  semántico de los precedentes  vocablos  se  advierte que la diferencia entre uno y otro radica en quién asume  las  funciones,  mientras  en  la  delegación  el  titular  confiere  a otro su  autoridad  para  adoptar  decisiones,  desprendiéndose  así  de  ella,  en  la  comisión  la  conserva y solo expide órdenes a través de las cuales faculta a  otro para la realización de determinadas labores.   

Es  este contraste el que impide asegurar la  equivalencia   entre   las   referidas   dicciones,  punto  independiente  a  su  utilización como sinónimos.   

En  el  presente  caso  se  encuentra que el  Fiscal  General de la Nación no se despojó de su atribución constitucional de  investigar  y  acusar  a JORGE AURELIO NOGUERA COTES. Él en ejercicio del poder  jurisdiccional  profirió  las resoluciones de apertura de investigación formal  el  18 de junio de 2008, resolvió su situación jurídica el 12 de diciembre de  2008,  clausuró la investigación el 17 de marzo de 2009 y la calificó el 6 de  mayo   de   2009,   respetando   así   la   estructura   básica   del  proceso  penal.   

La  orden  atinente a comisionar a la Fiscal  Cuarta  Delegada  ante  la  Corte  para  la  aducción  de  la indagatoria y los  testimonios  se  ubica  en el ámbito del artículo 84 de la Ley 600 de 2000, el  cual  se  itera,  le  permite  al  Fiscal  General  utilizar  este medio para la  práctica  de  dichas actuaciones, pues la norma no hace distinción en cuanto a  la  naturaleza  de  las  diligencias  susceptibles  de comisión, de donde surge  también  la  posibilidad  que  tiene para designar a un Fiscal delegado ante la  Corte  a  efecto  de  intervenir en la etapa del juicio, en consonancia con  el   numeral   3º  del  artículo  14  de  la  Ley  938  de  2004  -Estatuto    Orgánico    de    la    Fiscalía    General   de   la  Nación-.   

Sobre  el  punto  la Corte Constitucional en  sentencia   C-472   de   20  de  octubre  de  1994  expuso  que  las  funciones  consignadas en el artículo  251  citado  -en  particular  la  de  investigar, calificar y acusar a los altos  funcionarios  del  Estado  que  gocen  de  fuero  constitucional-,  revisten  el  carácter  de  indelegables  y,  por tanto, sólo el señor Fiscal General de la  Nación  puede asumirlas y ejecutarlas. El espíritu del constituyente no fue el  de  que  las  funciones  que  se  encuentran en cabeza del señor Fiscal General  pudiesen ser delegadas en sus subalternos.   

Sin embargo,  

“Las anteriores consideraciones no obstan  para  que  el  señor  fiscal  general  de  la  Nación pueda comisionar -que no  delegar-  en los fiscales delegados ante Corte Suprema de Justicia, el ejercicio  de  algunas  de  las  funciones  contenidas  en  el  artículo  251  de la Carta  Política.  Sin  embargo,  la  decisión  final  y  el  compromiso  jurídico  y  político  que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos  los casos, en forma personal”.   

Con  sustento,  entonces,  en los anteriores  argumentos,  puede concluirse que el Fiscal General de la Nación no delegó sus  funciones  constitucionales de investigar y acusar, como tampoco desconoció las  bases  fundamentales  del  proceso cuando comisionó a la Fiscal Cuarta delegada  ante la Corte para practicar las susodichas diligencias.   

Así  las  cosas,  la  Sala no declarará la  nulidad   deprecada   por   el   defensor   del  doctor  JORGE  AURELIO  NOGUERA  COTES,   en tanto no se  advierte  vicio  alguno  en  torno  a  la  falta  de competencia o la comprobada  existencia  de  irregularidades sustanciales atentatorias del debido proceso que  deba conjurar.   

5.  Frente  a  la  supuesta  violación  a la  garantía  de  la  libertad  personal,  la  Corte debe  precisar lo siguiente:   

El  derecho  a  la  libertad  personal  está  amparado  por  las normas constitucional y legal del país, sin embargo desde el  mismo  ordenamiento  superior  se  establecen las condiciones en que ese derecho  fundamental   puede   afectarse,   cuando  dice:    

“Toda  persona  es  libre.  Nadie puede ser  molestado  en  su  persona  o  familia,  ni  reducido  a  prisión o arresto, ni  detenido,  ni  su domicilio registrado, sino en virtud  de  mandamiento  escrito  de autoridad judicial competente, con las formalidades  legales    y   por   motivo   previamente   definido   en   la   ley.”20(subrayas     fuera     de  texto)   

Además el mismo ordenamiento ha previsto los  mecanismos  para  restituir el derecho fundamental de la libertad cuando ha sido  afectado  sin  el  lleno  de los requisitos legales o cuando la privación de la  libertad  se  prolonga  más  allá  de  lo legalmente permitido; de modo que de  presentarse  en  el  trámite  del  proceso penal una ilegal trasgresión de ese  derecho,  el  restablecimiento  de una tal irregularidad no se obtiene acudiendo  al  remedio  extremo  de  la  anulación  de la actuación, sino al interior del  proceso   mediante   la  solicitud  de  libertad  inmediata  e  incondicional  o  provisional,   o   externamente  a  través  del  habeas  corpus;  y  la  razón  fundamental  es  porque  la  anulación  del proceso exige la observancia de los  principios   de   taxatividad,   protección,  convalidación,  trascendencia  y  residualidad que orientan tan drástica medida.   

Es así que, no es posible invocar nulidad de  la  actuación sino por razón de las causales expresamente indicadas en la ley,  y  la  anomalía  en la privación de la libertad no está expresamente prevista  como  causal de nulidad; más aún, en la hipótesis de una privación ilegal de  la  libertad  o  ilícita  prolongación de la privación de la misma en el caso  del  doctor  JORGE  AURELIO  NOGUERA COTES, no conllevaría a la afectación del  objeto  y  la  estructura básica del proceso penal que se le adelanta, que haga  ineludible la anulación del proceso.   

Tanto  es  así, que los argumentos expuestos  por  la  defensa  para  fundamentar  la  nulidad  por una supuesta prolongación  ilícita  de  la  privación de la libertad no logran demostrar tan siquiera que  la  privación de la libertad que afecta a NOGUERA COTES es irregular, porque el  término  de  privación  de la libertad en su caso se cuenta a partir del 12 de  diciembre  de  2008  cuando  se  hizo  efectiva  su captura a consecuencia de la  medida  de  aseguramiento   impuesta  aquel  mismo  día, de modo que mucho  menos  podría  pensarse  en  afectación  de  las garantías constitucionales o  desconocimiento   de   las   bases   fundamentales   de  la  instrucción  o  el  juzgamiento.   

Además olvida el defensor que el proceso  penal  -estanco procesal donde es  posible  afectar la libertad de las personas-, adelantado actualmente en su fase  de  juicio por la Corte contra el doctor JORGE AURELIO NOGUERA, tuvo su inicio a  partir  del  18  de junio de 2008, cuando el Fiscal General de la Nación dictó  la  resolución  de  apertura  de  la  instrucción,  ello  porque la actuación  desarrollada  entre  el 22 de enero de 2007 y el 10 de junio de 2008 fue anulada  por  decisión  de la Sala del 11 de junio de 2008, de modo que no puede agregar  el  lapso  de  privación  de  libertad  cautelar  agotado  durante  el trámite  invalidado  por  la  Corte,  con  el  transcurrido desde que se hizo efectiva la  medida de detención preventiva vigente.   

Ha  dicho  la  Corte  sobre  este tema que la  legalidad  de  la actuación en el proceso penal no depende de la legitimidad de  la  privación  de  la  libertad  del  procesado,  pues  se trata de actividades  independientes,   donde   la   una   no  es  presupuesto  de  la  otra,  ni  las  irregularidades  que  afecten  la  restricción de la libertad se trasmiten a la  actuación  subsiguiente, ya que tan sólo trascienden en el derecho de libertad  del  aprehendido  con  la  correspondiente responsabilidad penal o disciplinaria  para quien realiza o mantiene la aprehensión de manera irregular.   

Ha considerado la Corte que:  

“De  esta  manera,  ha sido dicho, una vez  superado  el  hecho  que  se  estima  irregular  y formalizada la detención del  procesado  o  dispuesta su liberación, la oportunidad para reclamar la libertad  por  captura  ilegal  o  la prolongación ilegal de ella, no sólo precluye sino  que  carece  de  potencialidad  para  anular  la  actuación, en tanto que dicho  defecto  no constituye mácula que afecte las pruebas y diligencias válidamente  recaudadas  y  practicadas,  al  punto  que  en el  evento de que alguno de  tales   desaciertos   se  hubiere  configurado,  por  virtud  del  principio  de  trascendencia,  carecería  de  sentido  tener que anular lo actuado para que se  vuelva  a  indagar  al  procesado  que ya se indagó y se resuelva su situación  jurídica  que  ya  se definió, pues además de no reportar ningún beneficio a  la  legalidad  de la actuación por haber caducado la oportunidad para presentar  una  petición  de libertad por aprehensión arbitraria ante el proferimiento de  la  decisión  definitoria  de  la  situación  jurídica,  ninguna disposición  habilita  retrotraer  el  rito  al  momento  en que se llevó a cabo la captura,  precisamente  por  no  estar  vinculada  en  relación  causativa con las demás  actuaciones    que    componen    el   trámite”21.   

Conforme a lo expuesto, la Sala también ha de  rechazar  la  pretensión  de  la  defensa  de  invalidar  la actuación por una  supuesta   irregularidad  en  la  privación  de  la  libertad  personal  de  su  representado.   

6.  Como  causa  de  invalidez tampoco son admisibles los siguientes argumentos:   

(i)  Fraccionamiento  de  la defensa técnica y material por ruptura de la unidad procesal.   

(ii)   Falta  de  autorización  del  Fiscal  General de la Nación en su resolución de 4 de mayo  de  2006  para  investigar hechos distintos a las supuestas infiltraciones en el  DAS  y  las  muertes  de  sindicalistas,  estudiantes  y profesores.   

(iii)   Ilegal  creación  de  una  segunda  instancia  en  cabeza  del Vicefiscal General de la  Nación  mediante  la  resolución  No.  0-1579  de  mayo 19 de 2006.   

La razón radica en que todas las situaciones  procesales  aludidas  por  la  defensa  tienen  ocurrencia  antes  de la nulidad  decretada  por  la  Corte,  de  modo  que  en  el  hipotético  caso  que alguna  irregularidad   pudiera   haber  existido  quedó  subsanada  con  la  invalidez  decretada  el  11  de junio de 2008 y la subsiguiente apertura de investigación  que  dispuso  el  Fiscal  General  de  la  Nación  el  18  de  junio de aquella  anualidad,  ya  que  a  partir  de  ese instante el Fiscal General de la Nación  asumió  directamente la investigación contra el doctor NOGUERA COTES adoptando  todas  las  decisiones que le competen en desarrollo de la estructura de la fase  investigativa.   

Además  JORGE  AURELIO NOGUERA y su defensor  tuvieron  oportunidad de hacer valer el derecho de defensa con absoluta libertad  frente  a  cada  uno  de los cargos imputados, y de hecho lo hicieron conforme a  las  constancias procesales, solicitando y aportando pruebas, participando en la  práctica  de  las mismas, impugnando las decisiones y presentando recusaciones.   

Y,  en últimas, con la resolución del 18 de  junio  de 2008 el Fiscal General dispuso investigar bajo una misma cuerda varias  conductas,  contándose  entre  ellas  la  supuesta adulteración de registros y  antecedentes  del DAS para favorecer a narcotraficantes y paramilitares, que era  el   mismo   objeto  de  la  investigación  otrora  radicada  bajo  No.  10150.   

7. Finalmente, como  quedó  consignado  en  párrafos  anteriores  la  Sala  accederá a decretar la  nulidad  parcial  del  trámite,  a  partir  de la apertura de la investigación  inclusive,  en  lo  concerniente  a  los  delitos de Concusión y Cohecho propio  derivados  del contrato suscrito entre MTBASE y el DAS, con ocasión del cual se  afirma  que  JORGE NOGUERA COTES recibió la suma de diez millones de pesos; y a  partir  del  cierre  de  la investigación en lo relativo al delito de homicidio  agravado   de  que  fue  víctima  el  líder  sindical  Adán  Alberto  Pacheco  Rodríguez.   

DECISIÓN  A  LAS  SOLICITUDES  DE  PRUEBAS   

1. Fiscal General de la Nación  

En  relación  con  las  pruebas  demandadas  oportunamente  por  el  Fiscal  General  de  la  Nación  en sus escritos del 11  de  junio, 2 de julio y 3 de  julio  de  2009,  la  Sala  decreta  las  siguientes  por  aparecer  evidente su  conducencia  y  pertinencia  con  los  hechos  que  son  materia de juzgamiento:   

Declaraciones  

1. SALVATORE MANCUSO GOMEZ  

2. RODRIGO TOVAR PUPO (Jorge 40).  

3. EDGAR IGNACIO FIERRO FLOREZ  

4. WILLIAM MAYORGA SUAREZ.  

Solicitud de certificaciones  

Se ordena oficiar a la Secretaría General del  Congreso  de  la  República para que certifique si JORGE CASTRO PACHECO ha sido  miembro  del  Congreso  y  en  caso  afirmativo  en  qué períodos y los cargos  ocupados.   

De  igual  manera  para  que certifique si el  vehículo  de  placa  EUV –  604  fue  asignado a algún miembro del Congreso y en caso afirmativo a quién y  en qué época.   

Prueba trasladada  

a. Se accede a obtener como prueba trasladada  copia  de  la  sesión  de  versión libre de SALVATORE MANCUSO rendida el 18 de  noviembre  de 2008 ante los fiscales de Justicia y Paz, la que será valorada en  su momento.   

b. Copia del material que exista en la revista  CAMBIO  sobre  la  noticia publicada en relación con la declaración de MANCUSO  ante  la jurisdicción de Justicia y Paz, donde se refirió a los nexos entre el  DAS y los PARAMILITARES.   

c.   Se   accede  a  obtener  copia  de  la  declaración  de  SONIA  RODRIGUEZ BRICEÑO, rendida el 25 de junio de 2009 ante  el  Fiscal  11  Delegado  ante  la  Corte Suprema de Justicia en el radicado No.  12495-11,  quien  se  desempeñó  en  el  área  de inteligencia del DAS por la  época de la Dirección en cabeza del Dr. NOGUERA COTES.   

d.   Téngase  como  prueba  trasladada  la  indagatoria  del  doctor ANDRES MAURICIO PEÑATE GIRALDO y anexos, rendida en el  Radicado  12490-2  el  1º  de  julio  de  2009,  allegada  a este proceso, cuya  valoración se hará en su momento.   

Declaraciones  

Recíbase  ampliación  de  testimonio  a las  siguientes personas:   

1.  ANDRES MAURICIO PEÑATE GIRALDO, Director  del DAS que reemplazó al procesado Noguera Cotes.   

2.  JORGE  ALBERTO LAGOS LEON, Capitán de la  Armada   Nacional   de   Colombia,  ex   subdirector  de  inteligencia  del  DAS.   

Pruebas que se rechazan  

1.  No  se  accede  a  la  inspección  a  la  Dirección  de inteligencia y contrainteligencia del DAS, tendiente a establecer  los  seguimientos  y  modus  operandi a que fue sometido el líder sindical ADAN  PACHECO  previos  a  su  muerte  violenta, precisamente por razón de la nulidad  parcial   que   la   Corte   decretará   con  respecto  al  homicidio  de  esta  persona.   

2.  Tampoco  se  decreta la inspección a los  expedientes  radicados  Nos.  12490-4 a cargo del Fiscal General de la Nación y  12495-11  a cargo del Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para  obtener  pruebas  que  eventualmente  puedan interesar al juicio que se adelanta  contra  NOGUERA  COTES,  porque  en  esta  fase de la actuación la solicitud de  pruebas  debe  ser concreta y  específica indicando la conducencia y pertinencia de las mismas.   

2. Procurador Delegado  

Respecto   a   las   pruebas   demandadas  oportunamente  por el Procurador Delegado ante la Corte, la Sala las decreta por  aparecer  evidente  su  pertinencia  y  conducencia  frente a los hechos que son  materia de juzgamiento:   

2.1  Se  accede  a practicar el testimonio de  WILLIAM  MAYORGA  SUAREZ,  a  quien  deberá  ubicar  el  CTI  de  la  Fiscalía  previamente  y  de  quien se sabe que declaró en la investigación No. 11755-03  adelantada contra el ex congresista Oscar Leonidas Wilches Carreño   

2.2  Se  accede  a  evacuar el testimonio del  desmovilizado    de   las   Autodefensas   Unidas   de   Colombia   –AUC-  POLASKY  DE  JESUS  POLO,  quien  según  el  peticionario está en condiciones de referirse al homicidio de Zully  Esther  Codina  Pérez;  y  conforme a la referencia consignada en el oficio No.  DH-32  No.  0323 del 19 de abril de 2006 incorporado en el folio 36 del cuaderno  original  No.  2,  donde  se alude a que la persona mencionada en una entrevista  afirmó  que  el  grupo  armado ilegal del cual hacía parte “trabajaba con el  DAS”.   

3. La defensa  

De las pruebas demandadas oportunamente por el  defensor  Dr.  ORLANDO  PERDOMO  RAMIREZ,  la  Sala  decreta  las siguientes por  aparecer  evidente  su  pertinencia y conducencia con los hechos que son materia  de juzgamiento:   

Documentales  

1. Oficiar a la oficina de talento humano del  DAS  solicitando  certificación  sobre  el número de traslados de detectives y  funcionarios  de esa institución, efectuados durante la administración del Dr.  NOGUERA COTES del 16 de agosto de 2002 a 25 de octubre de 2005.   

2.  Requerir  al  DAS  copia  del  reglamento  instituido  o implementado durante la administración de NOGUERA COTES, donde se  estableció  que  antes  de  la  firma  de  la  resolución donde se ordenaba un  traslado  por  parte  del nominador debía someterse a un trámite en la oficina  de  talento  humano  y  que  era  allí donde se proyectaban las resoluciones de  traslado.    

3.  Requerir  al  DAS certificación sobre el  cargo  ocupado  por  el  detective SIGIFREDO PUENTES al momento de producirse su  traslado  a  la  Seccional de ARAUCA, clarificando si se encontraba en encargo y  si  la  terminación  de su comisión de servicio constituyó una degradación o  desmejora en su cargo conforme a las leyes y reglamentos del DAS.   

4.  Solicitar  a la oficina de Talento Humano  del  DAS,  copia  del  oficio  por  la secretaria privada del Dr. NOGUERA COTES,  mediante  el  cual se les remite la solicitud de reconsideración elevada por el  detective  SIGIFREDO  PUENTES  IBAÑEZ  para  no  ser  trasladado a la seccional  ARAUCA,  y  del  oficio  firmado por la Directora de Talento Humano, mediante la  cual negó la solicitud de SIGIFREDO PUENTES.   

5.  Solicitar  al  DAS  copia  del reglamento  adoptado  en  esa  entidad,  relacionado  con  el  trámite  de  los derechos de  petición  y  flujo  de  correspondencia,  vigente  al  momento  de responder la  solicitud de SIGIFREDO PUENTES.   

6.  Solicitar  a  la Dirección Operativa del  DAS,  copia  del  informe  de  cumplimiento  de la operación CICLON o RODADERO,  suscrito  por los funcionarios que lideraron la investigación que concluyó con  la operación.   

7.    Solicitar   a   las   oficinas   de  Contrainteligencia  y  Talento Humano del DAS certificación sobre la existencia  de  un  informe  de  inteligencia  sobre  JOSE  DAVID  RIVERO, que demeritaba su  permanencia  en  la  institución,  firmada  por el Director de Inteligencia, el  Subdirector  de  Contrainteligencia  y  que daba cuenta de la inconveniencia por  motivos  de  seguridad  nacional,  de  la permanencia en el DAS de la mencionada  persona.   

De  oficio se ordena recaudar los testimonios  de  quienes  aparecen  firmando  el  informe  de  inteligencia  mencionado en el  párrafo anterior.   

8.  Solicitar  a  la  Oficina  Jurídica o de  Talento  Humano  del  DAS,  copia  de  los  fallos emitidos por la jurisdicción  administrativa  en  relación con las demandas instauradas por los señores JOSE  DAVID  RIVERO GOMEZ y LUIS IGNACIO BELTRAN ZAPATA contra el DAS, con ocasión de  sus desvinculaciones laborales.   

9.  Solicitar  al  Procurador  General  de la  Nación   copia  formal  de  la  decisión  del  12  de  diciembre de 2007,  mediante  la  cual  archivó  la  indagación preliminar iniciada contra NOGUERA  COTES  con  ocasión  de  la queja instaurada por JOSE DAVID RIVERO  GOMEZ,  donde  se  desestiman  las  acusaciones  de  los  ex funcionarios RIVERO GOMEZ y  FLAVIO AUDVERTO DORADO.   

Declaraciones  

Se  ordena  la  práctica  de  los siguientes  testimonios:   

1.  Dra.  GINA  AUXILIADORA  SARMIENTO,  ex  Secretaria Privada de NOGUERA COTES.   

2.   Ampliación  del  testimonio  del  Dr.  GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, ex Secretario General del DAS.   

3.  Ampliación del testimonio del Dr. CARLOS  ARTURO  RIAÑO,  actual  Director  de  la  Seccional  del DAS Boyacá y Director  Operativo del DAS al momento de la operación Ciclón.   

4.  Dr.  EMIRO  ROJAS,  actual Director de la  Academia  del  DAS,  quien  se  desempeñó  como Subdirector del DAS durante la  administración  de  NOGUERA COTES y como tal fungió como responsable funcional  de las seccionales.    

5.  Dr.  GABRIEL SANDOVAL PAVAJEAU, detective  que  desempeñó  los  cargos  de  Jefe  de  Policía  Judicial,  Subdirector de  Investigaciones  estratégicas  del  DAS y Director General Operativo durante la  administración   NOGUERA   COTES,  quien  actualmente  está  al  servicio  del  DAS.   

6.  Dra.  LUZ  MARINA  RODRIGUEZ, actualmente  Directora  General  Operativa  del DAS, quien durante la administración NOGUERA  COTES  desempeñó  entre otros cargos el de Directora Seccional en La Guajira y  el mismo cargo que ahora ocupa.   

7.  Dr.  GUILLERMO  DE LA HOZ CARBONÓ, quien  reemplazó al detective SIGIFREDO PUENTES IBAÑEZ.   

Pruebas que se rechazan  

1.  No  se  accede  a  una  nueva    experticia   psiquiátrica   forense  respecto  del  ingeniero  RAFAEL  ENRIQUE  GARCIA  TORRES,  con  la finalidad de  valorar      su     personalidad,     porque  la  misma  ya obra en el proceso22,    y   conserva   aptitud  probatoria  conforme  a  decisión  de  la Sala Penal de la Corte de fecha 11 de  junio  de 200823;    además    es    una    prueba   que   ha   sido   sometida   a  controversia24  y  fue  materia  de  aclaración  el  13 de diciembre de 2007 como  aparece  en  el  documento  incorporado  en los folios 293 y SS del cuaderno No.  14.   

2.  En  consecuencia,  tampoco se accede a la  solicitud   subsidiaria   de  traer  al  juicio  “la  opinión   científica,   altamente   especializada,   calificada  y  con  vasta  experiencia  del doctor RICARDO MORA IZQUIERDO”, pues  como  el  señor  defensor  ha  de recordar la interpretación de las pruebas le  corresponde  al  juez encargado de dictar el fallo, en este caso a la Sala Penal  de la Corte, y no a un particular ajeno al proceso.   

3.  Sobre  la petición de establecer por los  medios  probatorios pertinentes cuál fue el destino que la Fiscalía General de  la  Nación  dio  a  más  de cinco (5) cuadernos que integraban el radicado No.  10150,  adelantado  contra  el  doctor NOGUERA COTES por hechos relacionados con  manipulación,  acciones  de  borrado,  supresión  o modificación de registros  judiciales  y de INTERPOL de las bases de datos del DAS SIFDAS, para favorecer a  narcotraficantes  y  paramilitares  que  se integró al radicado 10028 por orden  Fiscal  General de la Nación del 11 de mayo de 2007. Prueba con la que pretende  establecer  la  ocurrencia  de un doble juzgamiento por unos mismos hechos y por  violación al debido proceso.   

Al  respecto  debe  la  Corte  señalar  que  efectivamente  la  actuación  que echa de menos la defensa fue incorporada a la  investigación  10028  por  orden del Fiscal General mediante resolución del 11  de  mayo de 2007, es decir, después de la apertura de instrucción cobijada con  la  nulidad  decretada  por  esta Sala, por lo que la actuación en ella surtida  fue  comprendida  con  el  efecto anulatorio, no obstante, la prueba conserva su  aptitud  demostrativa  por  virtud de la salvaguarda de la Corte; sin embargo no  se  puede olvidar, que en la resolución de apertura de investigación del 18 de  junio  de  2008  el  Fiscal  General  de la Nación dispuso averiguar los hechos  relacionados  con  la alteración de antecedentes y registros del DAS, que es el  mismo  tema  de  la  investigación  del  otrora  radicado  10150,   hechos  imputados  en  la  indagatoria  y por los que se resolvió situación jurídica,  además  por  ellos  el  Fiscal  General  acusó  al  doctor NOGUERA COTES en la  resolución  de  acusación  del  6 de mayo de 2009, de donde surge claro que no  hay  un  doble enjuiciamiento que deba corregirse, por lo que la Corte no accede  a la inspección demandada por la defensa.     

4.  La parte civil  

En  relación  con  las  pruebas  demandadas  oportunamente  por  la parte civil a cargo de los doctores ALIRIO URIBE MUÑOZ y  SANDRA  GAMBOA,  la  Sala  decreta  las  siguientes  por  aparecer  evidente  su  procedencia  y  conducencia  con  los  hechos  que  son  materia de juzgamiento:   

Declaraciones  

Se decretan los testimonios de:  

1.  Dr.  JULIO  CESAR PISCIOTTI VAN STRAHLEN,  hermano de Fernando Pisciotti.   

2.   TARCISIO   MORA,   presidente   de  la  CUT.   

3.  NOHORA  DE  JESUS  OSPINO,  secretaria de  Fernando Pisciotti.   

4. Dr. ANTONIO JOSE NIETO GUETE, defensor del  Dr. Alfredo Correa Dandreis.   

5.  Ampliación  de  la  declaración de JUAN  CARLOS SANCHEZ CANDIA.   

6.  JOSE  DARIO PEREZ MURCIA, funcionario del  CTI de la fiscalía.   

7. Dra. REBECA GÓMEZ NAVARRO, ex Procuradora  Provincial de El Banco, Magdalena.   

8.  Además  se  accede  a la ampliación del  testimonio  de  RAFAEL  GARCIA  TORRES  y  de  MARTHA INES LEAL, funcionaria del  DAS.   

Prueba trasladada  

1. Se accede a solicitar el traslado desde los  procesos  radicados  en  la  Fiscalía  General  de la Nación bajo No. 12490-2,  12495-11   y   11001600068620090002,   a   este   proceso   de   los  siguientes  documentos:   

a.  Copia de las actas de reuniones GONI y G3  donde haya participado el doctor JORGE AURELIO NOGUERA COTES.   

b.  Copia de la diligencia de indagatoria que  haya rendido NOGUERA COTES en ese diligenciamiento.   

c. Copia de los informe del CTI donde se aluda  a NOGUERA COTES.   

d.  Copias de las diligencias rendidas por el  ex funcionario del DAS, CARLOS ALBERTO ARZAYUS GUERRERO.   

e. Copia de las diligencias rendidas por el ex  funcionario del DAS, JORGE LAGOS.   

2. Se accede a que se trasladen copias de las  declaraciones  rendidas  por  ALI  TEHERAN  RICARDO  ante  la  Corte  Suprema de  Justicia;  prueba  solicitada y ya decretada por el Fiscal General de la Nación  el      28      de      octubre      de     200825.   

3. Se accede a que se trasladen los videos de  las  intervenciones  del  paramilitar  EDGAR  IGNACIO FIERRO FLOREZ alias “Don  Antonio”  ante la unidad de Justicia y Paz, llevadas a cabo después del 27 de  agosto   de  2007,  pues  según  el  solicitante  en  la  fallida  declaración  incorporada  al  folio 232 del cuaderno No. 12 afirmó que en aquel escenario se  pronunciaría sobre su conocimiento de los hechos.   

4.   Téngase  como  prueba  trasladada  la  declaración   rendida   por   WILSON   POVEDA   CARREÑO,  alias  “Rafa”  o  “Rafael”  o  “José  Rodolfo Baena Ruidíaz”, ejecutor del homicidio del  Dr.  Pisciotti  Van  Strahlen, rendida en el radicado 10636, la que se evaluará  oportunamente.   

5. Se ordena inspección al proceso 10636 para  obtener    copia    de    la    declaración    rendida    por   Wilson   Poveda  Carreño.   

Comisión e inspección  

Para  establecer  en el municipio de El Banco  (Magdalena)  lo  afirmado  por el detective del DAS, JUAN CARLOS SANCHEZ CANDIA,  sobre  la  existencia  de  múltiples  intereses  de  NOGUERA  COTES  en aquella  población,  donde  era  connotado  político  el  Dr.  FERNANDO  PISCIOTTI  VAN  STRAHLEN,    se    ordena    practicar    inspección    en    las    siguientes  dependencias:   

a.  Consulta  en  la  oficina  de Registro de  Instrumentos  Públicos de El Banco (Magdalena), para establecer en los archivos  magnéticos  (inclusive)  la  existencia  de propiedades que hayan pertenecido o  pertenezcan  a  VICTOR  MANUEL  FUENTES  PEREZ  (funcionario del DAS Magdalena);  CECILIO  FUENTES  NOGUERA, TRINO LUNA CORREA y JORGE AURELIO NOGUERA COTES, así  como, miembros de su familia.   

b. Se determine el movimiento inmobiliario de  compra  venta de estas propiedades, entre los años 2002 y 2005, para establecer  su  relación  con  la  operación  RODADERO/CICLON y sus distintas suspensiones  como lo informó el detective  SANCHEZ CANDIA.   

c. Se establezcan los movimientos bancarios en  BBVA,  Bogotá y Banco Agrario, en relación con estas propiedades y se alleguen  al proceso los soportes correspondientes.   

Oficios  

1. Se solicitará al DAS copia completa de la  hoja  de  vida  de  VICTOR  MANUEL  FUENTES  PEREZ,  quien  es o fue funcionario  adscrito al DAS Magdalena.   

2.  Se  solicitará  al  DAS  copia  de  los  registros  correspondientes  al  ingreso  de los doctores Fernando y Julio Cesar  Pisciotti  Van Strahlen al DAS en el mes de octubre de 2003, determinando a qué  dependencia se dirigieron.   

Pruebas que se rechazan  

1.  No  se  accede  al  traslado  de  copia  auténtica  del  proceso  radicado bajo No. 10636-2 que actualmente cursa contra  el  ex  gobernador TRINO LUNA CORREA en el despacho del Vicefiscal General de la  Nación,  por  el homicidio del Dr. Fernando Pisciotti Van Strahlen  porque  la  petición  de  pruebas  en  el  juicio  debe  ser  concreta  y  específica,  demostrando  pertinencia  y  conducencia;  lo  que  demanda la parte civil es el  traslado  integral  de todo un proceso, sin especificar y demostrar qué pruebas  de allí son de interés para esta actuación.   

2.  Se rechaza la siguiente prueba documental  porque  la  acusación  del  6  de  mayo  de 2009 no comprende supuestos fraudes  acaecidos  durante  procesos  electorales, además no demostró el postulante la  relación directa o indirecta con los hechos materia de acusación.   

a.  Decreto 2390 del 27 de agosto de 2003 que  crea  y  reglamenta  la  Comisión  para  la  Coordinación y Seguimiento de los  Procesos Electorales.   

b.  Copia  simple  del  derecho  de petición  radicado  el  20  de  mayo  de  2009  ante  el  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia.   

c.  Oficio  DGE-649  del  21 de mayo de 2009,  suscrito  por  el  Director  de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional  del Estado Civil.   

d.  Copia simple del oficio 1644-GEL-0213 del  22  de  mayo  de  2009,  de  la  Directora  para  la Democracia y Participación  Ciudadana  del  Ministerio  del  Interior, donde allega las actas del Comité de  Seguimiento Electoral a nivel nacional.   

e.  Copia simple del oficio 09-20850-GEL-0213  de  24  de  junio  de  2009  de la Directora para la Democracia y Participación  Ciudadana del Ministerio del Interior.   

3.  No  se accede a solicitar a la Dra. MARIA  CAROLINA   CASTILO  AGUILAR,  Directora  para  la  Democracia  y  Participación  Ciudadana  del  Ministerio  del  Interior,  copia  de  las  actas del comité de  seguimiento  electoral,  donde figure anotación sobre la intervención de JORGE  NOGUERA COTES en dicho Comité del año 2003.   

Pruebas de oficio  

La  Sala  decreta  de  oficio  los siguientes  medios de prueba:   

1) Inspección a los  expedientes  que  por  Homicidio  se  adelantaron  con  ocasión  de las muertes  violentas  de  Zully  Codina Pérez, Correa DÁndreis y Fernando Pisciotti, para  obtener pruebas de interés en esta actuación.   

2)  Inspección  a  procesos  disciplinarios  que  se  adelantaron  o  adelantan en la Procuraduría  General  de  la Nación contra el doctor JORGE AURELIO NOGUERA COTES, por razón  de  los  hechos  materia  de  acusación  y  sometidos  a  juicio,  para lo cual  previamente se obtendrá la identificación de dichas actuaciones.   

3)   Inspección  judicial  al  contenido  del computador incautado a EDGAR IGNACIO FIERRO FLOREZ,  alias  “Don  Antonio”, para obtener elementos de juicio relacionados con los  supuestos  vínculos  entre  paramilitares  y  el Departamento Administrativo de  Seguridad  –DAS-, durante  la Dirección del doctor JORGE AURELIO NOGUERA COTES.   

No  siendo  otro  el  objeto  de  la presente  audiencia   la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia   

RESUELVE:  

PRIMERO.- Declarar la  nulidad  parcial solicitada por el señor representante del Ministerio Público,  a  partir  inclusive de la resolución de fecha 17 de marzo de 2009 a través de  la    cual    se   clausuró   la   investigación26,   en  lo  concerniente  al  delito  de  homicidio agravado ejecutado en la persona de: Adán Alberto Pacheco  Rodríguez,  por  haberse incurrido en violación al debido proceso y derecho de  defensa  frente  a  tal conducta punible, conforme a las razones expuestas en la  parte motiva que antecede.   

SEGUNDO.- Declarar la  nulidad  parcial  solicitada por el señor representante del Ministerio Público  y  el  defensor,  a  partir  inclusive de la resolución de fecha 18 de junio de  2008   a   través   de   la   cual   se  abrió  la  investigación27,   en  lo  concerniente  a  los  delitos  de  cohecho  propio  y  concusión,  por  haberse  incurrido  en  violación  al  debido proceso frente a tales conductas punibles,  conforme a las razones atrás expuestas.   

Para  subsanar las irregularidades advertidas  se  ordena  a  la  secretaría  de  la  Sala inmediatamente expedir copias de la  actuación  y  enviarlas  al  Fiscal General de la Nación para que adelante las  investigaciones  correspondientes  con apego estricto a rito procesal consagrado  en la Ley 600 de 2000.   

TERCERO.-  NO  SE  ACCEDE  a  declarar la nulidad de toda la actuación como lo demanda el defensor  del  procesado JORGE AURELIO NOGUERA COTES. Tampoco a la invalidación propuesta  por  el  señor  Procurador  delegado ante la Corte relacionada con el delito de  concierto    para   delinquir   agravado,   de   conformidad  con  los  motivos  anteriormente  consignados.   

CUARTO.- SE DECRETA  la  práctica  de las pruebas demandadas por el Fiscal General de la Nación, el  Ministerio  Público,  el Defensor y la Parte Civil conforme las consideraciones  previas.   

QUINTO.- SE RECHAZAN  las  pruebas  demandadas  por  los  sujetos  procesales tal como se expuso en la  motivación  anterior  y  en  atención  a  las  razones expuestas en cada caso.   

SEXTO.- SE DECRETAN  de oficio las pruebas enumeradas en los razonamientos precedentes.   

Esta  decisión  se  notifica  en  estrados y  contra  ella  procede  el  recurso  de  reposición,  excepto  respecto  de  los  ordinales cuarto y sexto.   

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

Comisión de servicio  

JOSÉ       LEONIDAS     BUSTOS  MARTÍNEZ                  SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO      GÓMEZ     QUINTERO                            MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS   

AUGUSTO        J.       IBÁÑEZ  GUZMÁN                       JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS   

       Comisión   de  servicio   

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                             JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ   

            Permiso   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

           

1 El 12  de diciembre de 2008   

2  En  particular las que operaban en la región de Santa Marta.   

3 Cfr,  folio 146 del cuaderno original No. 21.   

4 Cfr,  folio 148 del cuaderno original No. 21.   

5 Cfr,  folio 151 del cuaderno original No. 21   

6 Cfr,  folio 153 del cuaderno original No. 21.   

7 Cfr,  folio 157 del cuaderno original No. 21.   

8 Cfr.  Folio 158 del cuaderno original No. 21.   

9 Cfr,  folio 160 del cuaderno original No. 21.   

10 Cfr,  folio 81 y SS del cuaderno original No. 25.   

11  Llevada  a  cabo  durante  los  días  22  de  agosto,  10 de septiembre y 10 de  noviembre de 2008.   

12  Calendada el 18 de junio de 2008.   

13  Calendada el 12 de diciembre de 2008.   

14  Fechada el 6 de mayo de 2009.   

15  Fiscal Segundo Delegado ante la Corte.   

16  Numeral 1º art. 251 de la Constitución Política.   

17  C.S. J. Sala Penal. Casación mayo 6 de 1988.   

18  C.S.J., Casación de enero 30 de 1990.   

19  Cfr.  Providencias  del  31  de  octubre  de  2007,  radicado 26840,  11 de  diciembre   de   2007           radicado  27663.   

20  Artículo 28 Constitución Política.   

21  Sentencia de julio 11 de 2002, Rad. 12447.   

22  Incorporada a folios 208 del cuaderno principal No. 12.   

23  Providencia  a  través  de la cual se declaró la nulidad de la actuación pero  no de la pruebas.   

24  Cfr, folio 60 y SS del Cuaderno No. 13.   

25  Fol. 140 cuaderno No. 20   

26  Incorporada a folio 261 del C.O. No. 17.   

27  Incorporada a folio 80 del C.O. No. 23.