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Proceso No 31962
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 223.
Bogotá D.C., julio veintidós (22) de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Se pronuncia la Sala en punto de la admisión del libelo de casación presentado por la defensora del incriminado GERMÁN ROMERO PARRA contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de noviembre de 2008, confirmatorio del dictado por el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad el 30 de mayo de 2007, mediante el cual lo condenó como autor penalmente responsable de los delitos de tentativa de homicidio en la persona de Rubén Romero Arriegués y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante informe policivo No. 785 del 20 de julio de 2006, se puso a disposición de la autoridad judicial competente a los señores GERMÁN ROMERO PARRA y Daniel José Ruiz Mercado, a quienes se capturó poco después de que se hubiera atentado contra la existencia de Rubén Romero Arriegués mediante el uso de arma de fuego, cuya vida se logró salvar al ser remitido oportunamente a un centro asistencial.
Los aprehendidos, según el referido informe, se desplazaban en una motocicleta conducida por ROMERO PARRA y en la que Ruiz Mercado se movilizaba como parrillero. Según se relata en el informe, las unidades de policía que lograron la aprehensión sostuvieron un intercambio previo de disparos con los mencionados, producto del cual ROMERO PARRA recibió un impacto en su pierna izquierda.
Por razón de estos hechos, se decretó la apertura de instrucción penal, en cuyo marco fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, GERMÁN ROMERO PARRA y Daniel José Ruiz Mercado, quien en ella se identificó como Arlenson Augusto de Moya Jaraba.
A los últimos en mención se les resolvió su situación jurídica el 28 de julio de 2006 con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a ROMERO PARRA en calidad de cómplice y a Daniel José Ruiz Mercado o Arlenson Augusto de Moya Jaraba, como autor .
El sindicado Daniel José Ruiz Mercado o Arlenson Augusto de Moya Jaraba presentó escrito, coadyuvado por su defensor, a través del cual exteriorizó su deseo de acogerse a la figura de sentencia anticipada, razón por la cual el 7 de septiembre siguiente se llevó a cabo audiencia de formulación de cargos, en cuyo desarrollo aceptó los contenidos en la medida detentiva, situación que produjo la ruptura de la unidad procesal respecto de este procesado.
Clausurada la etapa instructiva, se calificó su mérito el 14 de noviembre de 2006 con resolución de acusación en contra de GERMÁN ROMERO PARRA como coautor de “los hechos punible (sic) de homicidio en la modalidad de tentativa, en circunstancias de agravación punitiva, en concurso material y (sic) fabricación, tráfico, porte de arma de fuego o municiones”.
Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso se asignó para el adelantamiento de la fase del juicio al Juzgado 2° Penal del Circuito de Barranquilla, donde el 30 de mayo de 2007, una vez surtido el trámite legal correspondiente, se profirió fallo por cuyo medio se condenó a ROMERO PARRA a la pena principal de ciento treinta y seis (136) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarlo responsable de los delitos de tentativa de homicidio en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó el 28 de noviembre de 2008.
Contra el fallo anterior, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó mediante demanda, sobre cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA
En su interior se formulan dos cargos contra el fallo de segunda instancia. El primero, al amparo de la causal tercera de casación contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por nulidad de la actuación procesal, al encontrar que se configuró violación del derecho de defensa y, el segundo, con sustento en la causal primera ibídem, a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria.
A fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, la Sala asumirá el estudio de los dos cargos en el siguiente acápite considerativo, para lo cual comenzará por compendiar brevemente su planteamiento y, acto seguido, a exponer su criterio en torno a su admisibilidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Primer cargo. Causal tercera, nulidad por violación del derecho de defensa:
1.1. Planteamiento:
Para la demandante el motivo de casación invocado se configuró en el curso del sumario “cuando el defensor de confianza designado durante la diligencia de indagatoria, ocurrida el 23 de julio/06 se desentendió por completo de su deber, sin manifestarse nunca más en el proceso de forma alguna, dejando a su protegido, a su suerte y totalmente desguarnecido”.
Situación que, añade, se extendió hasta el 13 de octubre posterior, cuando coincidencialmente dos abogadas presentaron poder para representarlo “después de transcurrir casi cuatro meses del sumario, sin defensor actuante”.
Sin embargo, prosigue, estas profesionales tampoco actuaron diligentemente, pues no se notificaron del cierre de investigación “tampoco alegaron en el precalificatorio, no, se notificaron de la acusación que, hizo muy gravosa su situación y lo peor, no interpusieron recurso alguno, en su contra (sic)”.
Esa actitud negligente, añade, también se patentizó en el representante de la Procuraduría, quien nada adujo “frente a la tan pronunciada inactividad del defensor, no elevó una sola solicitud al fiscal instructor, para prevenir el mal en curso”, y en este último funcionario, quien tampoco desplegó labor alguna tendiente a impedir el progresivo agravio a los derechos fundamentales, bien requiriendo al profesional para que actuara, ora al procesado para que designara nuevo defensor.
De ahí que “todas esas gestiones preventivas que estuvieron siempre al alcance de la mano del investigador, solo una, hubiera bastado para impedir el daño causado y deducir, que el funcionario judicial, cumplía sus ineludibles deberes derivados de su embestidura (sic) y que además le impone la Constitución y la Ley Colombiana”.
Por lo anterior, encuentra plenamente demostrado “el abandono en que permaneció durante casi todo el desarrollo del sumario, mi representado, a lo cual se suma la apatía de actuación (sic) y, actitud complaciente, que frente a ese hecho irregular, asumió tanto la Fiscalía que instruía el proceso, como el representante de la Procuraduría que en él intervino y, posteriormente, los sentenciadores de instancia, nada observan al respecto, es como emerge absolutamente irrebatible, la ostensible vulneración de aquella garantía constitucional del derecho de defensa, consagrado en el artículo 29 de nuestra Carta Magna”.
El daño inferido con la irregularidad puesta de manifiesto, agrega, se concretó en que los defensores no estuvieron atentos de que al momento de resolverse la situación jurídica de GERMÁN ROMERO PARRA se le imputó responsabilidad como cómplice del delito contra la vida y ello “implicaba, realizar un balance de la prueba arrimada en su contra, para contemplar la posibilidad de acogerse a la terminación anticipada del proceso”, con lo cual la pena habría sido “significativamente, muy inferior a la que por falta de asesoría, le fue impuesta”.
En consecuencia, como lo señala en el acápite siguiente, la trascendencia del vicio “no es frente al sentido del fallo, sino al guarismo de la sanción penal en él impuesta…consistente en que su situación jurídica presentó condiciones favorables, que debieron aprovecharse en su momento”.
Con sustento en lo expuesto, solicita el decreto de nulidad de todo lo actuado “a partir de la providencia que dispuso el cierre investigativo, por ser allí, donde se produjo la mayor afectación de su derecho de defensa, permitiéndole la oportunidad de acogerse si lo desea, a la terminación anticipada del proceso”.
1.2. Consideraciones de la Corte:
Se ha sostenido de manera reiterada por esta Colegiatura que la propuesta de nulidad, fundamentada en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, exige un mínimo de requisitos para que se tenga por adecuadamente formulada.
Así, es preciso que se identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la indicación del funcionario judicial al cual corresponde rehacerla.
A efectos de su admisión, también debe aflorar que se justifica acudir a este remedio extremo por cumplirse los principios que orientan su declaratoria, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.
Por tanto, sólo en cuanto se verifique que la censura reúne los anteriores condicionamientos, se podrá concluir que se ajusta a los requisitos formales previstos en el artículo 212 ibídem, para así admitirla de conformidad con lo dispuesto en el siguiente artículo del mismo estatuto.
Pues bien, luego de examinar el contenido del reproche fundamentado en la causal tercera de casación por violación del derecho de defensa, se verifica que no se infiere trascendencia alguna en orden a generar la nulidad de la actuación que amerite acudir a esta solución.
En primer lugar, dado que en su desarrollo la demandante se limita a disentir de la actividad defensiva de sus antecesores, en tanto no actuaron como lo hubiera querido, a pesar de que, como ha sido enfática la Sala en señalarlo, dicho cuestionamiento a la labor de un profesional que precedió en la labor, no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, el cual no se logra verificar conforme con los argumentos expuestos, de cuyo contenido únicamente se infiere su desacuerdo con la estrategia desplegada por ellos.
Al respecto, se ha recalcado que la estrategia de defensa varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipos al respecto. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la estrategia que a su juicio resulta más adecuada y que se ajusta mejor a su estilo, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica.
En segundo lugar, tanto más cuando la trascendencia del reparo se finca en la posibilidad que se tuvo de acceder al mecanismo premial de terminación anticipada en la etapa instructiva bajo la consideración de que en la resolución por cuyo medio se resolvió la situación jurídica de ROMERO PARRA se le dedujo responsabilidad a título de cómplice y no como autor, situación que le habría favorecido punitivamente, pero que ahora deviene inoportuna cuando se ha surtido íntegramente el trámite con sus instancias hasta producirse el fallo condenatorio impugnado.
Con tal propuesta, lo que realmente se persigue es, bajo el ropaje de violación del derecho defensa, un tardío acogimiento al instituto de la sentencia anticipada, por completo ajeno a las razones político-criminales de dicha figura y a la fundamentación lógica y suficiente del cargo anunciado.
Además, desconoce el carácter progresivo del proceso penal que permitió en este caso, desde el mismo acto de enjuiciamiento, descartar la atribución de la responsabilidad de GERMÁN ROMERO PARRA a título de cómplice para establecerla como coautor de las conductas ilícitas imputadas.
Como quiera que del reparo propuesto con sustento en la causal tercera no se extrae de manera trascendente menoscabo alguno de la garantía referida por la recurrente, razonable se impone colegir que no satisface los presupuestos formales exigidos en la artículo 212 del estatuto procesal penal y, en esa medida, se inadmitirá.
2. Segundo cargo (subsidiario). Causal primera, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio:
2.1. Planteamiento:
Para la casacionista, este error atribuido al fallo se verificó “en el proceso de formación de la prueba indiciaria; yerro que cometen, al examinar valorativamente la indagatoria ofrecida por mi asistido, el 25 de julio de 2006 ante el despacho del señor fiscal 11 URI de Barranquilla”.
Dicho yerro, añade, se tradujo en la violación, por falta de aplicación, de los artículos 232, 277 y 284 del estatuto procesal penal y 30 del sustantivo de la misma materia y, por aplicación indebida, de los artículos 29, 60, 61, 103 y 365 de esta última normatividad.
Con el propósito de desarrollar el reproche, anota, luego de recordar el valor probatorio asignado por los juzgadores de instancia a las indagatorias del procesado GERMÁN ROMERO PARRA y de Arlenson de Moya Jaraba, en particular sobre las múltiples contradicciones de sus dichos alrededor de la participación del primero en los hechos, que el yerro se configura porque realmente no hay prueba directa sustento de la responsabilidad de su prohijado como autor, terminando los falladores por elaborarla a partir de tales inconsistencias.
De esta manera, colige, los sentenciadores erraron por falso raciocinio en la inferencia lógica del indicio por atentar contra las reglas de la experiencia, pues, como bien lo acepta el ad quem, se puede mentir por otras razones, por lo cual “no es exacta la apreciación, ni corresponde a una regla de la experiencia, ni de la lógica que, cuando el imputado miente, indique ello que, es responsable del acto incriminado”.
La existencia de contradicciones, agrega, lo único que pone de manifiesto es que uno de los dos es inveraz “y por lo tanto, no podrá creérsele lo que expone, salvo que se verifique el contenido de alguna de ellas, por otros elementos de prueba; pero jamás, podrá deducirse acuerdo previo, de las contradicciones, que surjan al confrontar una declaración con otra de iguales condiciones”
La incorrección referida resulta trascendente, añade, porque además de las contradicciones existentes entre las dos versiones, no obra en el proceso ningún otro elemento de juicio con capacidad para generar certeza acerca de la responsabilidad de su representado, “lo cual significa que, de no haber incurrido los sentenciadores en el error descrito, sin discusión alguna que, otro hubiera sido el sentido del fallo, por lo menos el mismo condenatorio, pero sosteniéndole su calidad de cómplice y no, de autor, al no haberse demostrado el acuerdo previo, para que se le declare coautor”.
Por razón de lo expuesto, solicita se case el fallo impugnado para que, en su lugar, se profiera uno de reemplazo a través del cual se reconozca a su defendido su calidad de cómplice.
2.2. Consideraciones de la Sala:
Como en este reparo la libelista plantea la causal de violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, para encarar el análisis acerca de su admisibilidad, pertinente resulta evocar de forma breve su naturaleza.
En ese sentido, la Corte ha precisado que esta modalidad de error se configura cuando en dicha labor el funcionario judicial desatiende las reglas de la sana crítica.
En tal supuesto, el demandante está compelido a identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; luego, a establecer el mérito que se le otorgó al medio de convicción en la sentencia, a la vez que debe señalar cuál es el postulado de la sana crítica que en su criterio fue vulnerado, esto es, el principio lógico, la máxima de la experiencia, o la regla científica quebrantada.
Acto seguido, debe vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, finalmente, está en la obligación de precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual le impone exponer los argumentos que lo conducen a estimar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés que representa, como consecuencia necesaria del error alegado.
En el asunto que convoca la atención, si bien de la argumentación ofrecida se extrae que la casacionista conoce la naturaleza del error postulado, al punto de que no sólo identifica los medios de prueba contra los cuales endereza la réplica (las indagatorias del procesado GERMÁN ROMERO PARRA y de Arlenson de Moya Jaraba, respecto de quien se decretó la ruptura de la unidad procesal por acogerse al instituto de sentencia anticipada), sino que también señala las reglas de la sana crítica en su sentir desconocidas, así como la trascendencia del defecto valorativo, no lo es menos que el postulado invocado en tal sentido, sin entrar en análisis de fondo, no ostenta esa connotación.
En efecto, la presunta regla de la experiencia y de la lógica construida por la censora a partir del mayor o menor valor probatorio que emana de las contradicciones entre dos versiones rendidas por distintas personas sobre los mismos hechos, en este caso sobre la participación de su defendido en los actos delictivos investigados, no tiene el carácter universal y general que caracteriza a estas pautas.
De esa forma, lo que subyace en la prédica simple y llanamente es una discusión subjetiva sobre el alcance que ameritan tales probanzas en contraposición con el mérito que el Tribunal les concedió, debate que, como en forma pacífica y reiterada lo ha sostenido esta Sala, dista de la esencia del recurso extraordinario y tiene arraigo exclusivamente en las instancias ordinarias de la actuación, además de que no tiene la entidad de derruir las presunciones de acierto y legalidad que gobiernan a la sentencia impugnada, pues los argumentos que soportan la decisión prevalecen sobre el criterio personal del demandante.
A la misma conclusión lleva la ilogicidad de la argumentación, pues minimizar la importancia que el Tribunal concedió a las contradicciones de las mencionadas versiones para inferir responsabilidad en contra de ROMERO PARRA, no tiene nexo alguno con la pretensión residual de que responda a título de cómplice, como solicita sea proferido el fallo de reemplazo al cual aspira.
Baste lo expuesto para colegir, como ocurrió con el anterior reparo, su inadmisión, amén de que por virtud del principio de limitación que gobierna el trámite casacional la Corte no está facultada para enmendar las falencias de la demanda.
3. Casación oficiosa:
De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra garantías fundamentales prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal sentido, sin necesidad de correr previo traslado al Ministerio Público1.
Ciertamente, sometido a revisión el expediente, la Sala encuentra que en la sentencia de primer grado se dedujo una circunstancia de agravación de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o de municiones por la cual se condenó al procesado GERMÁN ROMERO PARRA (en la modalidad de porte) no contemplada expresamente en la resolución de acusación, situación inadvertida por el Tribunal, que impone la necesidad de casar parcialmente el fallo.
Previo a hacer referencia concreta a esta situación, la Corte estima oportuno precisar que en tratándose de la causal prevista en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por incongruencia entre la sentencia y la acusación, se ha reiterado que ella tiene lugar cuando se afecta la estructura lógica del proceso, en cuanto el fallo introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas o genéricas de agravación, desconoce las específicas de atenuación tenidas en cuenta al momento de calificar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone un nuevo fallo que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación.
Sobre esta base, sin dificultad alguna se observa como la sentencia desbordó el marco de la resolución de acusación, cuando es evidente que atribuyó la circunstancia de agravación específica del delito concurrente aludido, prevista en el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, no imputada fáctica ni jurídicamente en la resolución de acusación de fecha 14 de noviembre de 2006 proferida por la Fiscalía 40 de la Unidad Especializada de Vida de Barranquilla, según la cual:
“La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados …”.
La deducción de esta circunstancia de agravación incidió efectivamente en la dosificación de la pena impuesta a GERMÁN ROMERO PARRA, como así lo consignó el juzgador a quo, quien tras establecer el quantum de 108 meses de prisión por el delito concurrente más grave (tentativa de homicidio), adujo:
“Como se trata de concurso de conductas punibles, hacemos la misma operación para el porte ilegal de arma de fuego. El primer cuarto nos queda de 24 a 30 meses, luego de haber duplicado el mínimo como lo consagra el numeral 1° del artículo 365, utilizando medios motorizados, (48-24=24/4=6).
Posteriormente en aplicación de las reglas del concurso consagrada en el artículo 31 del código penal, tomó (sic) como base el homicidio, 6,5 años (sic)2, y lo aumentó (sic) otro tanto, para el caso y por las razones ya anotadas, estimamos que será de 28 meses, quedando una pena a imponer de 136 meses” (subrayas fuera de texto).
En consecuencia, según se anunció, se torna imperativo casar parcialmente el fallo impugnado, en tanto la atribución de la referida circunstancia de agravación influyó en la individualización de la pena principal privativa de la libertad impuesta al procesado y, consecuentemente, en la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a ROMERO PARRA.
Por consiguiente, la Sala procederá a su inmediata redosificación, para lo cual se respetarán los parámetros que en tal sentido tuvo en cuenta el a-quo, por haber sido quien se ocupó de tal tópico pues, como ya se precisó, el Tribunal ninguna acotación efectuó al respecto.
En ese orden de ideas, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia aludida, cuya incidencia concreta fue de veintiocho (28) meses, según ya se vio, deberá reducirse este monto en la mitad, esto es, catorce (14) meses, pues su aplicación determinó duplicar la pena mínima prevista para el delito concurrente.
Así las cosas, la pena a imponer surgirá de restar al monto impuesto de ciento treinta y seis (136) meses de prisión catorce (14) meses, para un total de ciento veintidós (122) meses de prisión. En igual monto se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Resta señalar que los demás aspectos del fallo impugnado no se afectan con ocasión de lo aquí decidido.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de GERMÁN ROMERO PARRA, por las razones consignadas en la anterior motivación.
2.- CASAR OFICIOSA y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de reducir la pena principal impuesta a GERMÁN ROMERO PARRA a ciento veintidós (122) meses de prisión y a igual monto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
3. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Permiso
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Decisión del 12 de septiembre de 2007, rad. 26967.
2 Esta afirmación constituye una imprecisión, pues 6,5 años no corresponde a los 108 meses (9 años) sobre los cuales el fallador incrementó la pena por el delito concurrente, sino a la pena mínima del delito de homicidio con el descuento por tentativa.