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Proceso No. 31.943
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta N° 283
Bogotá D. C., 9 de septiembre de dos mil nueve (2009)
Profiere la Sala sentencia anticipada dentro del proceso adelantado contra JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ, quien en su calidad de ex Gobernador del departamento de Sucre aceptó el cargo por el delito de concierto para delinquir agravado, formulado en la resolución de acusación proferida por el Fiscal General de la Nación el 26 de marzo de 2009, impugnada por la defensa del mandatario departamental y finalmente confirmada el 18 de mayo del presente año.
IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO
De acuerdo con lo que manifestó en la indagatoria, el doctor ANAYA HERNÁNDEZ se identifica con la cédula de ciudadanía número 6.743.861 de Tunja, hijo de SALVADOR ANAYA y ADELAIDA HERNÁNDEZ; casado con JOSEFINA LEONOR ESPINOSA ARRIETA, padre de IVONE LEONOR, LORENA PATRICIA, MARÍA JOSÉ y MARÍA ÁNGELA, de ocupación ganadero y asesor de la Corporación Universitaria del Caribe, en el área de relaciones institucionales, además de ser Licenciado en Ciencias Sociales y Económicas.
Fue elegido Gobernador del departamento de Sucre para el período 2004 a 2007 y ocupó el cargo hasta su culminación, con algunas ausencias, por razones de salud.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Los cargos que la Fiscalía formuló contra el ex Gobernador JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ tienen que ver con su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado por el numeral 2° del artículo 340 del Código Penal, al estimar que el acusado presuntamente se concertó con las Autodefensas Unidas de Colombia para cumplir sus aspiraciones, así como lo hicieron y aceptaron otros políticos de la región, por ejemplo, los diputados a la Asamblea del departamento de Sucre que fueron procesados por el delito de Concierto para delinquir, hoy en día condenados en virtud de la imposición de sentencia anticipada.
De no haber contado con el aval del grupo armado al margen de la ley, no habría alcanzado la votación que obtuvo, razón por la cual, como parte del pacto que favoreció su elección, el Gobernador ANAYA HERNÁNDEZ accedió a las pretensiones de la organización, como los compromisos para avanzar en el programa político de la empresa criminal, la cual ya se había consolidado en la región, luego de ir sometiendo paulatinamente los grupos de guerrillas.
También fue motivo de indagación el vínculo del señor JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ con el extinto paramilitar RODRIGO MERCADO PELUFFO alias “CADENA”. Se afirma que éste le exigió la suma de ochocientos millones de pesos para respaldarlo y que el ex Gobernador a su vez le permitió la injerencia en los destinos del departamento, con el nombramiento en la Secretaría de Educación de OSWALDO AYALA BERTEL, cuñado de CADENA, como de NELSON URZOLA SALCEDO, a quien se designó como Secretario de Hacienda, para servir como testaferro para el cobro de comisiones a los contratistas, de las que posteriormente disponían tanto ANAYA HERNÁNDEZ como otros miembros de la clase política del departamento, que han sido investigados.
ANTECEDENTES PROCESALES
La presente investigación se adelantó con base en la información suministrada a través de un escrito dirigido al Fiscal General de la Nación, por quien firmó como JOSÉ RAÚL MARTÍNEZ ROMERO, hecho que dio lugar a la apertura de indagación preliminar, la cual culminó el 4 de abril de 2008, cuando el titular del ente acusador decretó la apertura de instrucción.
Luego de que se vinculara mediante indagatoria a ANAYA HERNÁNDEZ, la que se llevó a cabo el 28 de julio de 2008, y se le resolviera situación jurídica con detención preventiva sin derecho a excarcelación por el delito de Concierto para delinquir agravado, mediante resolución de 20 de agosto de 2008, la investigación fue cerrada el 26 de marzo de 2009.
Con resolución del 16 de abril de 2009, el Fiscal General de la Nación acusó a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ como presunto autor responsable deL delito de Concierto para delinquir agravado, tipificado en el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2000, con aplicación de la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral noveno del artículo 58 de la misma normatividad penal.
La atribución de la responsabilidad frente a la señalada conducta punible fue sustentada con base en los siguientes fundamentos:
Para reconocer el delito de Concierto para delinquir debe darse la conjunción de tres factores; primero, la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; segundo, que los miembros de dicha organización se hayan agrupado voluntariamente con un objetivo en común; y, por último, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. La agravación resulta, cuando el Concierto para delinquir sea para cometer delitos de lesa humanidad tales como genocidio, secuestro, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley.
Determinado el tipo penal, procede el Fiscal General a exponer la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia, según la cual, no cabe duda de que la Ley 1121 de 2006, antes que restringir el alcance del tipo penal de concierto para delinquir, lo amplió para incluir modalidades comportamentales que de manera puntual se refieren a la financiación del terrorismo, desde luego, sin excluir las dirigidas a promover, financiar o armar grupos al margen de la ley, que no tienen esa connotación.
Realizadas las precisiones, concluye: “No es cierto que el señor ANAYA HERNÁNDEZ se encuentre siendo procesado por una conducta elevada a infracción penal con posterioridad a su ocurrencia, pues, por la que se le vinculó preexistía al acto imputado, razón para desechar la censura de la defensa en el sentido de violentarse el principio de legalidad”.
Para exponer la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, parte de los testimonios de quienes de manera directa fueron partícipes de la forma como se consolidó la organización ilegal, por haber fungido como sus líderes, como SALVATORE MANCUSO GÓMEZ y EDWAR COBOS TÉLLEZ, alias DIEGO VECINO, quienes exponen la forma como fueron llegando a las administraciones de los municipios, a la Asamblea del departamento y a la Gobernación, en la que de manera puntual se refirió MANCUSO GÓMEZ a los pactos celebrados para el manejo de las Secretarías de Educación y Obras Públicas, tal como se afirma en la calificación:
“Siendo la primera motivo de diferencia entre alias CADENA y alias VECINO, porque aquél impuso a su cuñado OSWALDO AYALA BERTEL como titular de esa cartera. De la segunda, es decir, la de Obras Públicas le fue entregada a una cuota de WILLER COVO, miembro de las autodefensas que con posterioridad fuera ultimado en la Costa Atlántica”.
Las declaraciones de los dos comandantes de las Autodefensas Unidas de Colombia fueron decisivas al momento de definir la responsabilidad penal; aunado a ellas se encuentran también las transcripciones de los audios, que al parecer provienen del computador de JORGE 40, en los que se advierte, que ÁNGEL VILLAREAL, JHONY VILLA, WALBERTO ESTRADA y NELSON STANP, Diputados de la Asamblea de Sucre, se le presentan a quienes asumieron la tarea de direccionar las militancias de las AUC que antes dirigía JORGE 40. En estas se advierte una coalición de ocho miembros de esa Corporación, algunos con una fuerte convicción de los principios paramilitares, siendo los responsables del apoyo al entonces Gobernador, aunque después la Duma se hubiere vuelto en su contra.
Luego de analizar las versiones de OSWALDO AYALA BERTEL, la Fiscalía estima que éstas reafirman la actitud complaciente del procesado con los grupos al margen de la ley, movido por el respaldo electoral otorgado por éstos, cuando le sirvieron para llegar a la Gobernación, pues de otra forma no se entiende el derecho que llegaron a tener, o por lo menos imaginar, dos miembros de la organización delictiva para estar presionando a un Gobernador, a tal punto de afirmar que:
“ANAYA HERNÁNDEZ se movía como cualquier miembro dentro de esas filas ilegales”.
Resalta la resolución de acusación la declaración de ALÍ TEHERÁN RICARDO como fundamento esencial para precisar, desde un punto de vista procesal, que los sucesos investigados realmente ocurrieron y su versión trascendió al punto de manifestar como el señor ANAYA HERNÁNDEZ le cumplió a CADENA con la compra de uniformes, fusiles, armas y munición, valiéndose de recursos provenientes de la salud.
Con todo lo anterior, a lo largo de los testimonios y las informaciones recaudadas, se logró demostrar los elementos que integran el tipo penal de concierto para delinquir agravado, atentatorio contra la seguridad pública.
Para finalizar la providencia acusatoria, puntualiza la responsabilidad en: 1. La existencia de una organización; 2. Su permanencia en el tiempo, y 3. El acuerdo para cometer delitos indeterminados.
También en la citada decisión se compulsaron copias para continuar la investigación de manera independiente, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, al permitir el mandatario departamental, que con dineros del erario se financiara la causa paramilitar.
La resolución de acusación fue recurrida por la defensa y confirmada en su integridad el 18 de mayo de 2009.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 235-4, la Sala es competente para adoptar la respectiva decisión, así el señor JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ no ostente actualmente la calidad de Gobernador, por cuanto la conducta investigada, esto es, el delito de Concierto para delinquir agravado, guarda relación directa con el ejercicio de sus funciones.
Se trata entonces de una actuación de única instancia, cuya etapa de juicio corresponde a esta Corporación y a la cual se aplica el trámite de la sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
El doctor JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ culminó su período como Gobernador en el año 2007, situación que motivó la petición elevada por el representante del Ministerio Público el 22 de abril de 2008, según la cual, los hechos materia de investigación no tenía relación directa con el ejercicio de sus funciones, perdiendo de esta forma la competencia el Fiscal General de la Nación.
Estimó el Ministerio Público que la actuación en el asunto objeto de análisis, “no guarda relación alguna con su tarea pública” y, que el imputado, supuestamente, infringió la validez del orden jurídico penal cuando era candidato a la Gobernación del ente territorial puesto de presente.
Esta petición fue resuelta de forma desfavorable, al considerar el Fiscal General, en resolución de 19 de junio de 2008, que para el caso imputado resulta claro el compromiso adquirido de promocionar los Grupos de Autodefensas, a través de la repartición burocrática, nombrando como miembros del gabinete departamental a dos personas impuestas por la organización delictiva, como había sido lo pactado, refiriéndose a los secretarios de Educación y Hacienda del departamento.
La afirmación hecha por el Fiscal General, tiene origen en las declaraciones de SALVATORE MANCUSO GÓMEZ y EDWAR COBOS TÉLLEZ, dirigentes de las Autodefensas Unidas de Colombia, motivo por el cuál, aún a pesar de haber perdido su condición de Gobernador, estimó que para ese momento: “existe información sumaria de que el doctor JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ, en el ejercicio de su función pública o con ocasión de ella, promovió los intereses de la Organización con la cual se concertó previamente, siendo interés en la investigación, esclarecer su vínculo con esas empresas criminales”.
Si para ese primigenio momento procesal, el Fiscal General fundamentó la competencia en las pruebas sumarias que le indicaban el presunto vínculo entre el mandatario departamental y los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia, en el estado actual no queda duda, con la prueba luego aducida y valorada en la resolución de acusación, que la actuación del ex mandatario ANAYA HERNÁNDEZ, a partir de su elección y posesión, se encaminó al favorecimiento y promoción de las Autodefensas Unidas de Colombia, a través del nombramiento en las Secretarías de Educación y Hacienda, de personas de reconocida relación con dichas organizaciones, hecho que se constituye en la continuidad de la conducta delictiva descrita en el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, en lo relacionado con la promoción y financiación de grupos armados al margen de la ley.
La Sala cita lo expresado por el jefe paramilitar MANCUSO GÓMEZ, según el cual, era práctica de las autodefensas apoyar la dirigencia política de quienes se identificaran con su proyecto, pero la contraprestación consistía en que el favorecido debía darle participación al grupo ilegal dentro de la administración pública, cuando alcanzara el escaño.
Como lo disponen los numerales 2° y 4° del artículo 235 de la Carta Política, el juzgamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de los altos funcionarios del Estado, entre ellos los Gobernadores, cuando hayan cesado en el ejercicio de sus funciones, sólo se mantiene para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, en voces del Parágrafo del citado artículo.
Bajo este marco normativo superior, examina la Corte Suprema de Justicia, si es competente para dictar sentencia anticipada, producto del ejercicio voluntario del derecho a renunciar al juicio.
Se trata entonces de poder determinar, si la conducta punible, descrita en el delito de Concierto para delinquir agravado, tiene relación con las funciones que la Constitución Política le atribuye al Gobernador, en el artículo 305 de Norma Superior.
La elección de JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ como Gobernador del departamento de Sucre, de acuerdo a lo probado a lo largo de la investigación, fue la culminación de todo un proceso de apoyo en las distintas instancias del departamento, como las alcaldías, los concejos, la asamblea, el que fue avanzando posteriormente al Congreso de la República, Senado y Cámara de Representantes, como así los refieren las sentencias condenatorias proferidas por distintas autoridades judiciales.
Una de las formas de lograr la hegemonía y permanencia de las Autodefensas Unidas, fue precisamente la fuerte cohesión existente, producto del cumplimiento de pactos y acuerdos, con mayor razón cuando el candidato, ya elegido, tenía en su poder y a su haber, la posibilidad desde allí de perpetuar los ideales, comportándose de esta forma, como un miembro más y representante incondicional de la organización criminal.
No existe duda de la existencia de la organización criminal, pues en la investigación se develaron verdaderos compromisos operacionales trazados y a los cuales sus miembros le debían sometimiento, siendo fácil inferirlos de las pruebas allegadas al expediente, de las que se deduce la distribución de regiones que le garantizaban a los candidatos los resultados suficientes para alcanzar los cargos de elección popular, para luego comprometerse con la región y promover a las Autodefensas a cambio del aval, ya con aportes directos o determinando anticipadamente la participación burocrática, como lo hizo ANAYA HERNÁNDEZ.
Pero es que en este caso, del compromiso asumido por el candidato a la Gobernación – que podía haber llegado hasta allí, como sucedió en otros departamentos, en los que al mandatario le tenían que recordar, cómo y de qué forma había logrado la elección y la contraprestación que debía otorgar-, se pasó a la efectiva materialización del pacto, a la manifestación palpable del acuerdo, que es la forma clara, desde el punto de vista de la tipicidad, de demostrar la comunidad de voluntades, sin ser esta necesaria, ya que el núcleo de la prohibición descansa en el convenio dirigido teleológicamente a organizar, promover, financiar o armar grupos al margen de la ley, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los acontecimientos que se investigan.
El tipo objetivo de concierto para delinquir implica el acuerdo para cometer delitos, independientemente de los que se cometan. Las conductas realizadas por el ex Gobernador ANAYA HERNÁNDEZ son una manifestación clara de su pertenencia y permanencia a las AUC, la cual no terminó con su elección, sino que se prolongó en el tiempo durante el ejercicio de su mandato, a tal punto, que como integrante del concierto, puso la función constitucional que le correspondía cumplir, al servicio de la organización de la cual hacía parte, por manera que, no se puede escindir el concierto para delinquir de las funciones constitucionales propias de los gobernadores, que entregó a los comandantes del grupo delictivo al margen de la ley.
Ahora bien, como esencia de cualquier asociación, las Autodefensas Unidas de Colombia tuvieron clara una proyección temporal prolongada, por lo menos para cumplir su programa delictivo, por lo que la permanencia es la que anima a la organización criminal a la comisión de delitos indeterminados, característica de los delitos de peligro, como es el Concierto para delinquir. En esa medida, aún después de la elección y posesión del Gobernador, el acuerdo de voluntades continuaba latente, se perpetuaba en el tiempo, lapso en el cual, ya en ejercicio de sus funciones, ANAYA HERNÁNDEZ profirió los actos administrativos para promocionar y financiar las AUC.
El acuerdo, por sí solo, acarrea el poder del perjuicio traducido en la alarma social, es decir, que el objetivo de la organización criminal es poner en peligro la Seguridad Pública y la tranquilidad colectiva, bienes jurídicos que se pretenden proteger con la represión y castigo.
El ex Gobernador ANAYA HERNÁNDEZ, en ejercicio de sus atribuciones, como lo dispone el artículo 305 de la Constitución Política, nombró y delegó en el Secretario de Educación, funciones administrativas señaladas en la norma, como la de “crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas”, en cumplimiento de los compromisos asumidos y en contraprestación a los favores recibidos para lograr su elección.
Por tanto, los nombramientos de los dos secretarios de su despacho –Educación y Hacienda-, en cumplimiento de los pactos celebrados con los miembros de los grupos paramilitares, así como la delegación de funciones, son un ejemplo de la desviación del poder contemplado dentro de la órbita de sus atribuciones constitucionales y legales, como de manera puntual lo exige el Parágrafo citado, para efectos de la determinación de la competencia.
Desde las secretarías de Hacienda y Educación, como quedó demostrado a lo largo de toda la investigación, los grupos al margen de la ley adquirían el poder necesario para llegar a todas las regiones del departamento, con el nombramiento de maestros, la adjudicación de contratos y demás actividades propias del giro normal de la administración pública.
Prueba de ello es el Decreto 0342 de abril 14 de 2004 (fl. 71 c.o. Nro. 2), por el cual se delega en el Secretario de Educación, que para ese momento era el señor OSWALDO AYALA BERTEL, cuñado del comandante RODRIGO MERCADO PELUFFO, alias “Cadena”, quien se había posesionado en el citado cargo, el 2 de enero de 2004, las situaciones administrativas que se vienen presentando en el sector Educativo del Departamento de Sucre: “para que autorice en forma directa, las situaciones administrativas y novedades que se presenten dentro del sector educativo de Sucre, como nombramientos, aceptación de renuncias, retiros del servicio, traslados, encargos, asignaciones de funciones, permutas, licencias por incapacidad y maternidad, permisos, comisiones no remuneradas, aclaratorias de nombres y otorgamiento y disfrute de vacaciones”.
El delito de concierto para delinquir es una conducta en la que se encuentran inmersas variadas manifestaciones de comportamiento, pero todas ellas relacionadas con el fin común, que deben ser analizadas de manera integral, como ya en pasada oportunidad lo ha expuesto la Sala:
“Es necesario aclarar, con el fin de despejar cualquier duda al respecto, que sólo por razones metodológicas la Sala estudió por separado las distintas manifestaciones del acuerdo ilegal, sin que eso signifique escindir la conducta o valorar cada episodio para conferirle una tipicidad autónoma. En efecto, en la resolución de acusación se expresó la necesidad de ‘conjurar los distintos momentos que como expresión de la voluntad del acuerdo ilegal se revelan en el expediente y no cada episodio como estanco de la acción por fuera del contexto histórico en el cual la conducta se inscribe’, dando origen a una imputación única por el delito de concierto para delinquir, de manera que guardando la congruencia entre la acusación como acto condición y la sentencia como acto final, la Sala condenará al procesado por un único delito”1.
Por tanto, aunque el pacto que llevó a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ a ser elegido Gobernador del departamento de Sucre para el período 2004-2007 fue acordado antes de su posesión, el convenio se perpetuó en el tiempo y continuó en la permanente puesta en peligro del bien jurídico Seguridad Pública, como lo demuestran las actuaciones posteriores, que en ejercicio de sus funciones realizó el Gobernador, entre ellas, el nombramiento de los secretarios de Educación y Hacienda; y la delegación de funciones en el Secretario de Educación, de quien se probó sin duda alguna la relación con el extinto paramilitar RODRIGO MERCADO PELUFFO, alias “CADENA”, líder indiscutible de las Autodefensas Unidas de Colombia.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido una posición mayoritaria2 respecto de la interpretación del Parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, para estimar que el fuero se conserva para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas, siempre y cuando el hecho punible, a pesar de no ser de los denominados “delitos propios”, constituye una manifestación clara de la pertenencia a la organización a través de la competencia constitucional que le correspondía desarrollar, como en este caso, al ex Gobernador ANAYA HERNÁNDEZ.
En otros términos, no es la simple pertenencia al grupo al margen de la ley, lo cual de por sí no es un delito propio sino un delito común, por organización o de dominio, lo que genera la competencia para la Corte, sino la permanencia en la organización una vez elegido como Gobernador y la puesta al servicio de la organización criminal de la función constitucional, como en los eventos que fueron precisados anteriormente.
Todo lo anteriormente expuesto, le permite a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, afirmar que es competente para conocer del presente proceso.
2. La Sentencia Anticipada
La defensa del acusado, verbalmente en la Audiencia Preparatoria, puso en conocimiento de la Sala el escrito remitido vía fax por el procesado JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ, documento entregado en la Secretaría el pasado 30 de julio del año en curso, en el que solicita la aplicación del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que consagra el instituto de la sentencia anticipada.
En el escrito, además de exponer que la solicitud la hace como acusado, de manera voluntaria, consciente y libre, requiere de la Corte Suprema se dicte sentencia anticipada dentro de la investigación de la referencia.
Posteriormente, el ex mandatario departamental, remitió a la Secretaría una petición debidamente formalizada ante el Director del INPEC de la ciudad de Sincelejo, la que contiene con absoluta claridad la decisión de asumir la responsabilidad penal, en los términos de la formulación de cargos hecha por el Fiscal General de la Nación en la providencia calificatoria.
La solicitud de sentencia anticipada es una prerrogativa que el legislador le concede al procesado para obtener la disminución de la pena a imponer, como respuesta del Estado, cuando su voluntad sea la de asumir la responsabilidad penal en los términos de la imputación hecha en la indagatoria o en la resolución de acusación, evitando de esta manera la realización de los actos procesales subsiguientes, previos a la imposición de la sentencia condenatoria.
Sobre la figura de la sentencia anticipada, la Corte Constitucional en sentencia SU 1300 del 6 de diciembre de 2001, sostuvo que la aceptación de cargos constituye una confesión simple, con la cual tanto el Estado como el sindicado efectúan renuncias mutuas, pues aquél dejará de ejercer sus poderes de investigación, mientras éste renuncia al agotamiento del trámite normal del proceso, así como a la controversia de la acusación y de las pruebas en que se funda.
El artículo 40 de la Ley 600 de 2000 establece como requisitos para considerar su procedencia, que la solicitud sea hecha por el procesado y que se produzca dentro de los precisos límites establecidos a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación; y desde el momento en que se dicte la resolución de acusación y hasta antes de que cobre firmeza la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública.
En el caso particular, estos requisitos se cumplen a cabalidad, porque el acusado ha expuesto su voluntad directamente y lo ha hecho en el desarrollo de la Audiencia Preparatoria, con la consiguiente ratificación posterior, sin que hasta ese momento se hubiere fijado fecha para la celebración de la vista pública.
Como lo ha sostenido esta Sala, “la aceptación de responsabilidad penal debe estar sustentada en elementos de juicio que la avalen, pues la sola manifestación del procesado no es suficiente soporte para el fallo”3.
Esta premisa, cuando se trata de la petición de la sentencia anticipada en la etapa de juzgamiento, debe analizarse de manera distinta, por cuanto la valoración de los fundamentos fácticos y jurídicos de los que se parte, están contenidos en la resolución de acusación.
El artículo 40 de la Ley 600 de 2000 establece dos partes claramente delimitadas: el trámite de la sentencia anticipada cuando la petición ha sido elevada antes de la ejecutoria de la clausura de la investigación y, la otra, a partir de ese momento procesal y hasta antes de la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia pública.
La distinción hecha por el legislador obedece no solo al beneficio que reporta al procesado o acusado como respuesta a su voluntad de declararse culpable; también tiene incidencia en la función de verificación y valoración de los medios de prueba, para que éstos se constituyan en el respaldo a la asunción de la sentencia condenatoria.
En la primera oportunidad procesal que se tiene para efectos de acogerse el procesado a la sentencia anticipada, el marco conceptual se encuentra delimitado por la imputación hecha en la indagatoria, en su doble condición de imputación fáctica y jurídica. Pero a partir de la calificación, la aceptación de la responsabilidad tiene como marco fáctico-jurídico, los cargos formulados en la resolución de acusación.
El cargo o cargos que se formulan en la resolución de acusación son el resultado de la existencia de los requisitos esenciales que la preceden, consagrados en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, como son: la demostración de la existencia de la ocurrencia del hecho y la existencia de confesión, testimonio que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.
En esta medida, llegar a ese momento procesal de la calificación, es el resultado de una actividad probatoria y de su consecuente valoración, para confluir en la calificación jurídica provisional, la que puede variar en la etapa de juicio, pero que resulta de tan alta importancia, que sobre ella pesa el fundamento de la congruencia que deberá existir entre la acusación y la sentencia, mas aún cuando esta es desfavorable al acusado.
2.1. Aceptación integral de los hechos
La aceptación integral de los hechos, como se ha expuesto, también exige un análisis diferente, cuando la petición de sentencia anticipada surge con posterioridad a la resolución de acusación.
Si la petición de culminar el proceso es expuesta por el procesado antes de la ejecutoria del cierre de la investigación, la Fiscalía, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria o practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho días, caso en el cual los cargos formulados por el Fiscal General de la Nación o su delegado y la aceptación por parte del procesado se consignarán en un acta suscrita por quienes hayan intervenido, la que por disposición legal, es equivalente a la resolución de acusación.
En la fase de juzgamiento, el tratamiento es diverso, y así lo expuso la Sala, en decisión que aborda el tema, cuando la solicitud de sentencia anticipada ha sido presentada con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación, caso en el cual, solo procede respecto de los cargos formulados en la calificación del sumario:
“En los primeros incisos del precepto en mención se consagra que la formulación de los cargos y su aceptación por el procesado deben quedar consignadas en un acta suscrita por quienes hayan intervenido, cuando se tramita la sentencia anticipada en la fase sumarial, pudiéndose ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho días, para mejor proveer.
Para la etapa de juicio, cuando ya el reproche está afianzado en una resolución de acusación ejecutoriada, la norma únicamente dispone que el sindicado acepte la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados, sin exigir una audiencia o diligencia especial, ni suscripción de acta, ni la asistencia del fiscal.
Siendo ello así, y dejando claro que más que la jurisprudencia de la Sala, constantemente reiterada en este sentido, era la propia ley vigente para el momento en que se llevó a afecto la referida petición de sentencia anticipada, Ley 81 de 1993, art. 3°, al igual que sucedió con la Ley 365 de 1997 y ahora con la legislación actual, Ley 600 de 2000, la sentencia anticipada en la causa solo procede “respecto de todos los cargos allí formulados”, esto es, en la resolución acusatoria”4.
Esta posición jurisprudencial, según la cual, la solicitud de sentencia anticipada en la fase de juzgamiento no contempla la ampliación de indagatoria, práctica pruebas, o suscripción de un acta que contenga la aceptación de los cargos formulados, se encuentra vigente, por cuanto se parte de la formulación de cargos y no de la imputación hecha en la indagatoria.
El inciso quinto del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, que como se ha expuesto, se refiere exclusivamente al trámite de la sentencia anticipada a la etapa de juzgamiento, exige que el procesado acepte la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados, entendiéndose que son los consignados en la resolución de acusación.
Cuando la ley se refiere a la aceptación de la totalidad de los cargos por los cuales se profirió la resolución de acusación, debe entenderse, como ya en reiteradas oportunidades también lo ha expuesto la Sala, son procedentes las aceptaciones parciales, aún en la etapa de juzgamiento, como cuando existe conformidad sólo con algunos de los delitos imputados, caso en el cual resulta procedente romper la unidad procesal y proferir el fallo únicamente sobre aquellos comportamientos admitidos5
.
Ahora bien, la manifestación hecha por el acusado tanto en el primer escrito que fue entregado por la defensa en el transcurso de la Audiencia Preparatoria, como la ratificación hecha con las formalidades sugeridas por la Sala, resulta procedente, si se tiene en cuenta que el procesado JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ lo hizo de manera libre, voluntaria, con pleno conocimiento del acto y de las consecuencias del mismo y con la asesoría de su defensor de confianza, como se deduce del texto de su petición.
Por tanto, como aquélla cumple con los requisitos objetivos de procedibilidad, será aceptada y por lo mismo, en la individualización de la pena se tendrá en cuenta para efectos de la disminución establecida en la ley.
2.2. La prueba que sustenta lo aceptado y su valoración
Para poder establecer la participación del Gobernador en las actividades descritas en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, que consagra el delito de concierto para delinquir agravado, la resolución de acusación proferida por el Fiscal General de la Nación se fundamentó en multiplicidad de hechos y pruebas, que permitieron demostrar la ocurrencia de la conducta y sus consecuencias jurídico penales.
Como se obvia el análisis de los elementos probatorios, se citará la parte de la resolución de acusación, que de manera conclusiva se refiere a la valoración de la prueba, en la providencia6 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra la decisión calificatoria:
“Se refirió el Despacho en extenso, con citas en lo pertinente, sobre los testimonios que dan cuenta de la forma como el procesado alcanzó sus pretensiones electorales, logrando el triunfo en la contienda para la Gobernación del Departamento de Sucre, en el período 2004-2007, gracias a pactos celebrados con Jefes de los Grupos de Autodefensas que ejercían un importante dominio en esa región del país, sin cuyo aval, difícilmente hubiera alcanzado esa pretensión pública, todo a cambio de tener que promover a la misma Organización Paramilitar a través de un reconocimiento político expresado en el espacio burocrático que le brindó, designando en importantes cargos de la administración departamental a miembros de la empresa criminal y así permitirle consolidar el proyecto diseñado para alcanzar cada vez mayor cobertura en todos los estamentos del estado”.
1. La conducta punible
Al procesado se le imputó en la resolución de acusación el ilícito de concierto para delinquir agravado, porque aceptó el respaldo de las Autodefensas Unidas de Colombia para obtener la votación suficiente que le permitiera ser elegido Gobernador del departamento de Sucre y, como contraprestación a ello, una vez en el cargo, cuando debía cumplir con funciones propias de su investidura, le entregó a las Autodefensas Unidas de Colombia, dos de las más importantes secretarías del departamento y de esta forma apoyó y permitió el auge de los grupos ilegales durante su administración.
A lo largo de toda la instrucción, en la calificación y ahora en la etapa de juicio, el referente normativo es Concierto para delinquir agravado, supuesto delictivo, en la modalidad a que alude el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de enero 29 de 2000, que se encuentra definido de la siguiente manera:
“ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.
“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir”.
La Sala se ha ocupado recientemente de la dogmática del delito de Concierto para delinquir, haciendo énfasis en las notas que diferencian el simple del agravado, en los siguientes términos:
“El artículo 340 del Código Penal define diversas formas de ataque al bien jurídico que denotan la manera progresiva como se atenta contra la seguridad pública. Así, en el inciso segundo, es el acuerdo de voluntades para promocionar, organizar, financiar o armar grupos armados al margen de la ley lo que le da sentido al injusto, en el contexto de una modalidad muy propia de los tipos de peligro; y en el tercero, desde la óptica de la efectiva lesión, se sanciona la conducta de armar, financiar o promocionar a tales grupos. Eso implica que se describen conductas secuenciales en escala de menor a mayor gravedad cuya lesividad se refleja precisamente en el tratamiento punitivo, como corresponde al principio de proporcionalidad.”
De igual manera, para lo que es de interés, señaló:
“En la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, el acuerdo que da origen al concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, se diferencia de la efectiva organización, fomento, promoción, dirección y financiación del concierto, moldeando diferentes penas según la ponderación del aporte que se traduce en un mayor desvalor de la conducta y en un juicio de exigibilidad personal y social mucho más drástico para quien efectivamente organiza, fomenta, promueve, arma o financia el concierto para delinquir, que para quien sólo lo acuerda.” 7
Ciertamente ese análisis corresponde a una lectura del tipo penal que destaca la distintas maneras como el concierto puede manifestarse en la realidad, pero sin mayores referencias al bien jurídico de la seguridad pública por lo que resulta imprescindible para definir el sentido de la prohibición y el contenido de la conducta.
En primer lugar, aceptando que el bien jurídico es el que le confiere sentido a los tipos penales8
, en el estado actual de la teoría, lo menos que se puede tener de él es una visión estática cuya única finalidad sea la ordenación sistemática de conductas. Al contrario, el bien jurídico surge como la manifestación comunicativa de una relación social, prejurídica y dialéctica que por su importancia para satisfacer necesidades fundamentales el legislador selecciona y protege.9 En ese orden, el concepto de seguridad pública al cual se afilia el tipo penal de concierto para delinquir no puede pretender la sola conservación del statuo quo, tal como se estilaba en el lenguaje del Estado demoliberal, sino garantizar las condiciones materiales mínimas para el ejercicio de los derechos humanos, entre otros el de libertad.
En segundo lugar, la consecuencia más importante de definir el contenido de los tipos penales a partir de un concepto vital de
bien jurídico, es la de permitir diferenciar un delito de lo que no lo es, como corresponde al principio de fragmentariedad del derecho penal.
Por último, los contenidos materiales que fundamentan los tipos penales a partir del bien jurídico, permiten diferenciar los juicios jurídicos de los de opinión y de los meramente políticos, los cuales si bien pueden coincidir, presentan serias diferencias desde la epistemología en que se fundan.
Del análisis dogmático del tipo penal también se ocupó la calificación del sumario, cuando expuso que la sanción prevista en la ley se alcanza con el sólo acuerdo o el simple pacto de varias personas para la comisión de delitos, provocando con ello la alarma social, la cual se hace más sensible cuando la actividad ilícita resulta ser el producto de una conjunción de voluntades dirigida a un estilo permanente de actuar con mira a la materialización de conductas punibles indeterminadas.
1. Individualización de la pena
El delito de Concierto para delinquir en su modalidad agravada tiene prevista en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, pena de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la resolución de acusación se dedujo la circunstancia de mayor punibilidad, consagrada en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, que dispone:
“ARTICULO 58. CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
(…)
9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”10
.
Los límites determinados en el tipo penal –seis a doce años de prisión-, han de dividirse, para proceder a la fijación de la sanción específica, de la siguiente manera: el ámbito punitivo de movilidad es de dieciocho (18) meses; los límites mínimos y máximos son de setenta y dos (72) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, los que al dividirse en cuartos, quedarían de la siguiente forma: el primero de ellos, va de setenta y dos (72) meses a noventa (90) meses; los cuartos medios se encuentran entre noventa (90) meses un (1) día a ciento veintiséis (126) meses; y el último cuarto será de ciento veintiséis (126) meses un (1) día a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
En principio, y de conformidad a la resolución de acusación, se dedujo de manera expresa la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral noveno del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 y nada se dijo en relación con el reconocimiento de circunstancias de menor punibilidad, éstas consagradas en el artículo 55 del mismo estatuto, lo que en principio implicaría que la pena para el señor JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ estuviera ubicada en el último cuarto, vale decir, no inferior a ciento veintiséis (126) meses un (1) día, ni superior a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Sinembargo, se advierte de la actuación procesal, que el acusado no registra antecedentes penales, lo que implica la presencia de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral primero del artículo 55 de la Ley 599 de 2000, por “la carencia de antecedente penales”.
Si bien es cierto, a ésta circunstancia no se hizo alusión en la resolución de acusación, no por ello la Sala debe desconocerla para efectos de la dosificación punitiva, pues revisado el expediente se observa que en la resolución de apertura de instrucción se ordenó indagar “si contra el doctor JORGE LUIS ANAYA HERNÁNDEZ, cuenta con antecedentes penales o de policía”11 y la respuesta obtenida, permite afirmar con certeza, que el procesado no registra antecedentes penales, en los términos del artículo 248 de la Constitución Política12.
La Sala, en anterior oportunidad, en virtud del principio de justicia material, ha reconocido circunstancias que disminuyen la punibilidad cuando éstas no han sido expresamente consideradas en la calificación y, aún no incluidas en la aceptación, cuando el procesado o acusado ha solicitado expresamente la sentencia anticipada conforme a los cargos allí formulados.
La Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema13, de la siguiente forma:
“Ese control judicial del allanamiento o del acuerdo no se cumple con una simple revisión formal. No basta con constatar la libertad y voluntad a través del simple interrogatorio al procesado, la labor del juez como garante y protector de los derechos humanos debe ir más allá verificando que las garantías fundamentales se hayan preservado, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran, entre otras, la legalidad, estricta tipicidad y el debido proceso.
Aparejado a ello, si bien por esa misma asunción temprana de la responsabilidad penal, no se cuentan con suficientes elementos probatorios, pues precisamente la economía por no adelantar el juicio es la que se le premia al procesado con la rebaja punitiva, es claro que tal admisión de culpabilidad debe contar con un grado racional de verosimilitud.
La Corte en relación con este particular ha indicado que:
“[S]i en el ejercicio del control judicial que le asiste dentro del trámite de los preacuerdos y negociaciones el juez de conocimiento encuentra en el escrito presentado por las partes una incongruencia entre la imputación fáctica y la jurídica o, mejor dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en la audiencia de formulación correspondiente (verbigracia, por haber seleccionado de manera equivocada el nomen iuris de la conducta, o la modalidad de coparticipación criminal, o la imputación al tipo subjetivo, o el reconocimiento de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una atenuante, etcétera), y éste además repercute sustancialmente en la determinación de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la garantía judicial del debido proceso en lo que se refiere al principio del estricta jurisdiccionalidad del sistema, y en particular al axioma garantista según el cual no hay etapa de juicio sin una previa y adecuada acusación”14.
En esta medida, se estaría para efectos de la determinación del quantum punitivo, por hallarse una circunstancia de mayor punibilidad y una de menor, entre el primero y el segundo cuarto medio, que iría de noventa (90) meses un (1) día a ciento veintiséis (126) meses, por lo que el ámbito de discrecionalidad y de razonabilidad en cabeza del operador jurídico es mayor, como así lo dispone el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, cuando establece que el sentenciador sólo podrá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, artículos 55 y 58 ibídem, éstas últimas conocidas también como circunstancias genéricas de agravación punitiva, sentido en el que a ellas alude el artículo 61 del Código Penal15.
Esta posición, reiterada por la jurisprudencia de la Sala, puntualiza este ejercicio, de la siguiente forma:
“Ahora, una vez determinados los mencionados extremos, el paso a seguir es el de precisar el ámbito punitivo de movilidad, el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya fijados. A continuación, ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de modo tal que puedan identificarse un cuarto mínimo, dos medios y uno máximo, labor que una vez realizada abrirá paso a la cabal aplicación del artículo 61 del estatuto penal, que se asienta en seleccionar en cuál de aquellos cuartos se va a ubicar definitivamente el fallador, con lo cual -a su vez- se reduce significativamente la amplia discrecionalidad de que gozaba en vigencia de los códigos anteriores. La concreción o la selección del cuarto mínimo obedecerá a la presencia exclusiva de circunstancias de atenuación o a la inexistencia conjunta de agravantes y atenuantes; en tanto que la ubicación en los cuartos medios se originará en la concurrencia simultánea de circunstancias de agravación y de atenuación, al paso que en el cuarto extremo se ubicará el juez por razón de la existencia exclusiva de agravantes.
Debe dejarse en claro que en este momento sólo ha de tenerse en cuenta la existencia o presencia de agravantes y/o de atenuantes, resultando indiferente su número (singular o plural) a la hora de la selección del respectivo cuarto, así como expresamente ha de señalarse que en este específico paso del proceso punitivo no procede el análisis al interior de las circunstancias, vale decir, que sólo se requiere -se itera- la comprobación de su existencia o presencia. De igual modo, quiere hacer claridad la Sala respecto a que las circunstancias que en este punto se manejan son las genéricas de mayor y de menor punibilidad reguladas por los artículos 58 y 55 del C.P., siempre que las mismas “no hayan sido previstas de otra manera”, esto es, que no se hayan consagrado normativamente -y con la misma naturaleza- como específicas o confortantes de la estructura del
tipo, pues de así suceder, ellas ya han debido tener aplicación al fijarse inicialmente los límites mínimo y máximo, sin que tengan cabida nuevamente, so pena de aplicar una doble incriminación”16.
Ahora, acudiendo a los fundamentos que para la individualización de la pena consagra la norma en cita, a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ se le impondrá la sanción de CIENTO OCHO MESES (108) meses, guarismo ubicado en los cuartos medios, al estimar la Sala la gravedad de la conducta imputada en la resolución de acusación, que como se percibe patente, configura un ataque frontal al bien jurídico de la seguridad pública, en su más alto significado, encarnado en el mandatario departamental como depositario de la confianza colectiva del departamento de Sucre, lo que hace más reprochable su conducta, frente a comportamientos semejantes que funcionarios de menor rango pudieran llegar a cometer.
El agravio inferido se traduce en un menoscabo evidente a los valores que nutren un modelo de Estado democrático, que por esencia y definición debe estar inspirado en los principios de la probidad, la transparencia de quienes están llamados a alcanzar sus altos y nobles fines.
La conducta realizada por el acusado ANAYA HERNÁNDEZ compromete hondamente el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, con comportamientos de los cuales se deduce la intensidad del dolo, que implican una mayor reprochabilidad y determinan que se imponga, dentro de la discrecionalidad racional, la sanción prevista entre los cuartos medios.
Las siguientes consideraciones fueron hechas por la Sala, en punto del análisis de la imposición de medida de aseguramiento a tres dirigentes políticos del departamento de Sucre, respecto del delito de Concierto para delinquir agravado:
“En estas condiciones, comienza por advertir la Sala que para nadie puede ser extraño que los delitos imputados a los tres sindicados revisten suma gravedad y que precisamente son de aquellos que han afectado sensiblemente a nuestra sociedad y, concretamente, a la comunidad sucreña en los últimos años.
Conductas tales como la organización, conformación, promoción, financiación o patrocinio, entre otras, de grupos armados ilegales, han ocasionado no sólo una desestabilización de las instituciones democráticas, una abierta alarma y temor en la sociedad, empezando por la población rural e indígena, sino un verdadero campo de muerte y desolación, develando para nuestro país un verdadero estigma de nación en la que se violan los derechos humanos”17 (negrillas fuera de texto).
Las situaciones propiciadas por los grupos armados ilegales y de las que se valió el mandatario acusado, afectan de manera sensible a la sociedad, limitando la posibilidad real de ejercer a plenitud los derechos fundamentales protegidos por la Carta Política y los instrumentos con los que Colombia se ha comprometido ante la comunidad internacional.
A lo anterior se suma la particular condición del procesado, quien era un reconocido político en la región, amén de ser un académico y pensionado como alto funcionario del Estado, con un ingreso mensual que le permitía una subsistencia digna. De él se afirmó, que: “Es decir, cuando, al parecer, se concertó con los grupos irregulares llevaba una vida privilegiada en la sociedad, sin tener motivo alguno para hacerlo ni en lo personal, ni en su función pública, con grave afectación a la comunidad, moviéndose por el interés personal de alcanzar un propósito y cuando lo obtuvo lo demostró a la empresa criminal con la cual se había asociado en cumplimiento del compromiso adquirido, previéndola a través del reconocimiento de espacios en el gobierno departamental”18.
6. Beneficios por el acogimiento a la sentencia anticipada
El artículo 40 de la Ley 600 de 2000 en el inciso quinto, además de referirse a la posibilidad de proferir sentencia anticipada en la etapa de juicio, dispone que cuando el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de los cargos formulados en la resolución de acusación, la rebaja será de una octava parte de la pena.
Ahora bien, el acogimiento a la figura de la sentencia anticipada comporta para el acusado la reducción de pena que, acorde con la posición mayoritaria de la Sala19, la rebaja no puede ser inferior a la tercera parte, ni superior a la sexta parte, en virtud de la aplicación que por favorabilidad debe hacerse del artículo 356 de la Ley 906 de 2004.
La Corte ha considerado que es procedente la aplicación favorable de normas contenidas en el nuevo estatuto procesal penal, siempre que se trate de disposiciones de carácter sustancial que regulen situaciones similares a las contenidas en la Ley 600 de 2000, en tanto resulten más benignas al procesado y no representen un instituto novedoso de imposible analogía.
La Sala también se ha referido a la relación existente entre la aceptación de cargos y el momento procesal en que ésta se produce, lo que comporta una diferente reducción de la pena, así:
“Ahora bien, en lo que atañe a la aceptación de cargos, el legislador estableció los siguientes momentos y sus consecuentes descuentos punitivos:
a) La aceptación incondicional de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación comporta una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible (artículos 288.3 en concordancia con el 351).
b) La aceptación incondicional de cargos en la audiencia preparatoria implica una rebaja de hasta una tercera parte de la pena (artículo 356-5).
c) La admisión de cargos determinados al inicio de la audiencia del juicio oral implica una rebaja de una sexta parte (artículo 367, inciso 2°)”20.
En este caso, el allanamiento a la acusación se produjo en la Audiencia Preparatoria, figura procesal regulada en la nueva codificación adjetiva en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia anticipada de que trata la Ley 600 de 2000, coexisten y responden a una misma filosofía, como es la de admitir espontáneamente la responsabilidad penal frente a los delitos deducidos en la formulación de la acusación, evitando que se agote íntegramente la actuación procesal y reduciendo así el desgaste de la administración de justicia.
En ese orden de ideas, es procedente la aplicación de la Ley 906 de 2004, artículo 356, en virtud del principio de favorabilidad, toda vez que se trata de una ley procesal de efectos sustanciales, cuyo reconocimiento consulta más favorablemente a los intereses del acusado, habida consideración de que posibilita una rebaja de pena que oscila entre una tercera y una sexta parte, que resulta ser más conveniente al acusado, que la disminución de la octava parte, estimada en la Ley 600 de 2000.
El criterio para estimar la diminuente obedece al momento procesal en el que el acusado ANAYA HERNÁNDEZ, por intermedio de su abogado, expuso ante la Sala la solicitud de aplicación de sentencia anticipada.
Desde el seis de julio de dos mil nueve, la Sala fijó fecha y hora para dar inicio a la diligencia de Audiencia Preparatoria y, sólo hasta la culminación de la citada diligencia, que data del 29 de julio del presente año, se hizo mención expresa al artículo 40 de la Ley 600 de 2000, por lo que la Corte Suprema de Justicia tuvo que ocuparse de responder a la petición de nulidad y a las solicitud de pruebas requeridas por la defensa del acusado y por el Ministerio Público, como se aprecia en el Acta y la grabación en medio magnético de la audiencia, que reposan en el expediente.
Por tanto, la cercanía a la culminación del momento procesal, que da paso a la fijación de la fecha para la audiencia pública, implicó, un mayor desgaste para la Administración de Justicia, que finalmente debe traducirse en la menor reducción de la pena a imponer.
En este orden de ideas, la Sala estima que la reducción máxima debe ser de la sexta parte, que corresponde a dieciocho meses (18) y en consecuencia, hecha la disminución sobre la base inicialmente estimada, la pena privativa de la libertad a imponer será de: NOVENTA MESES (90), guarismo que resulta ser más favorable que la diminuente de una octava parte, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
Ahora bien, en lo que toca con la pena de multa, establecida también como principal por el artículo 340 del Código Penal, el monto oscila entre dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales, ámbito punitivo que dividido en cuartos, arroja para el primero de ellos un tope que va desde 2.000 hasta 6.500 salarios; los cuartos intermedios se mueven entre 6.500 y 15.500 salarios; y el cuarto último va desde 15.5000 hasta 20.000 salarios.
Pues bien, siguiendo los mismos derroteros que orientaron la determinación de la pena de prisión, la Sala impondrá pena de multa de 11.000 smlmv, en contra de JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ.
Empero, ha de rebajarse en la misma proporción dado el acogimiento del acusado al instituto de sentencia anticipada, con lo cual deriva la sanción pecuniaria en 9.166.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, una vez hecho el descuento correspondiente a 1.833.3333 smlmv.
Con similares criterios, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será igual a la pena privativa de la libertad impuesta, es decir, NOVENTA (90) MESES.
7. La condena de ejecución condicional
El factor objetivo exigido en el artículo 63 del C. Penal, no se cumple en este proceso, dado que el monto de la pena a imponer supera los tres (3) años de prisión, circunstancia que torna innecesario entrar en el análisis del factor subjetivo.
8. La prisión domiciliaria del artículo 38 de la Ley 599 de 2000
La pena mínima prevista en la ley para el delito examinado, es superior a cinco (5) años y por ello claramente se aprecia que no se cumple el requisito objetivo contemplado en el numeral primero del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, según el cual, “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”.
Mediante resolución de 13 de noviembre de 2008, el Fiscal General de la Nación, al resolver el recurso de reposición contra la decisión interlocutoria de 8 de octubre del mismo año, a través de la cual se ordenó la suspensión de la privación de la libertad del sindicado JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ, le concedió la DETENCIÓN DOMICILIARIA, con fundamento en el numeral 14 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, por la afección de la salud, estimada como enfermedad grave, previo dictamen de médico
oficial, en los términos exigidos por la ley.
Si bien el Fiscal General dispuso la concesión del beneficio, por cuanto la situación jurídica no se había definido y la norma citada así lo permitía, ahora, cuando la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal procede a imponer una pena de prisión, como resultado de la transgresión de un tipo penal, cuya pena mínima prevista en la ley es superior a cinco años, cualquier otra consideración resulta inane y, por lo mismo, la referencia al estado de salud del acusado, que otrora fuera la base de la detención domiciliaria, no amerita de la Sala pronunciamiento alguno.
Se destaca simplemente, que en el último informe del Instituto de Medicina Legal, que se halla a folio 211 del cuaderno original número seis, se plasmaron las siguientes conclusiones:
“1. Al momento de la valoración médico legal, el Señor Anaya, no presenta signos clínicos que indiquen que su vida se encuentra en inminente riesgo.
2. El cuadro clínico del Señor Anaya se ha mantenido estable y durante el período transcurrido entre las cuatro primeras valoraciones y ésta, no ha presentado complicaciones.
3. Para determinar con mayor precisión el estado de salud actual del Señor Anaya, se requiere que se le practiquen las pruebas faltantes referidas.
De todos modos, aunque el cuadro clínico del Señor Anaya Hernández se encuentra controlado, es importante manifestar que ante cualquier posible complicación, éste debe ser remitido a un centro especializado.
No sobra recordar, que como lo disponen los artículos 75 y 106 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, que se establecen como causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, cuando así lo requiera el estado de salud, debidamente comprobado por médico oficial en los casos de enfermedad grave o intervención quirúrgica, bajo las medidas de seguridad que cada caso amerite.
En esta medida, se negará la prisión domiciliaria, en los términos del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, y como consecuencia de la pena a imponer por el delito de Concierto para delinquir agravado, el señor JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ deberá regresar al correspondiente centro de reclusión.
De igual forma, se dispondrá la devolución del depósito judicial constituido por el acusado, como garantía del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la resolución ya referida.
9. Indemnización de perjuicios
No hay lugar a la condena por daños materiales y morales ocasionados con el hecho punible, en la medida que no se advierte que su causación se haya cuantificado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E :
1. Declarar penalmente responsable a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ, de las condiciones personales y civiles consignadas en esta providencia, en calidad de autor y responsable del delito de Concierto para delinquir agravado, definido y sancionado en el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000.
2. Condenar a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ a las siguientes penas principales: NOVENTA (90) MESES de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante el mismo término y multa de NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PUNTO SESENTA Y SIETE (9.166.67 smlmv)
salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho, a favor del Tesoro Nacional.
3. Negar a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. Negar a JORGE ELIÉCER ANAYA HERNÁNDEZ la prisión domiciliaria, por lo que deberá regresar al centro de reclusión para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.
5. Reconocer al sentenciado como parte de la pena de prisión fijada, el tiempo que ha permanecido privado de la libertad en razón de este proceso.
6. Declarar que no hay lugar a la condena en perjuicios.
7. En firme esta providencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
8. La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del C. de P. Penal.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JAVIER ZAPATA ORTIZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de noviembre de 2008. Rad: 26.942.
2 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 18 de abril de 2007. Rad: 26.942.
3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia anticipada. Rad: 22.452 de 26 de junio de 2008.
4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 1° de diciembre de 1999. Rad: 11.474.
5 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto de 3 de junio de 2009. Rad: 31.912. “1. Ha dispuesto la ley que las conductas punibles conexas deben ser investigadas y juzgadas conjuntamente, estableciéndose de este modo una unidad procesal cuyo rompimiento también se ha contemplado en el artículo 85 de la Ley 600 de 2000 en diversas hipótesis.
Una de ellas dispone el rompimiento de la unidad procesal cuando la resolución de acusación -o su equivalente, como se establece en el artículo 40 ibídem en relación con el acta de formulación de cargos una vez son aceptados en forma plena o parcial por uno de los procesados- no comprende todas las conductas punibles o a todos los autores o partícipes de ellas. El rompimiento de la unidad procesal impone la separación absoluta de la actuación originaria de aquella en virtud de la cual se produce este hecho en el trámite de un proceso, en forma tal que bien debe afirmarse su total y absoluta independencia”.
6 Resolución de 18 de mayo de 2009. Despacho del Fiscal General de la Nación. Folio 54 c.o. número 6.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de mayo de 2007. Rad: 26.942
8 En la exposición de motivos del proyecto de código penal presentado por el Doctor Alfonso Gómez Méndez, al respecto se afirmó: “En la creación de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer relación directa con el bien jurídico tutelado.”
9 Hormazábal Malare, Hernán. Bien jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho. P.P.U., página 151 y ss.
10 El texto de este numeral en similar sentido corresponde al Artículo 66, Numeral 11 del Decreto-Ley 100 de 1980, sobre el cual la Corte Constitucional se pronunció declarándolo exequible mediante Sentencia C-038-98 del 19 de febrero de 1998.
11 Folio 6 del cuaderno original 2.
12 Folios 31, 39 y 41 del cuaderno original 2.
13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de casación de julio 8 de 2009. Rad: 31.280.
14 Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación de 27 de octubre de 2008. Radicación 29.979.
15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 14 de marzo de 2007. Rad: 25.666.
16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 27 de mayo de 2004. Rad: 20.642.
17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, auto de 8 de noviembre de 2006. Rad. 26.118.
18 Resolución de 1° de septiembre de 2008. Folios 209 y 210 del cuaderno original n° 2.
19 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencias de abril 8 de 2008 y 25.304 de abril 16 del mismo año. Rad: No. 25.306 y 25.304, respectivamente.
20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 8 de julio de 2009. Rad: 31.063.