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Proceso n.° 31890
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 073.
Bogotá D.C., marzo diez (10) de dos mil diez (2010).
VISTOS
Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede esta Colegiatura a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor del acusado DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 7 de octubre de 2008, confirmatoria en lo sustancial de la dictada el 5 de marzo del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la referida ciudad, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como coautor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.
HECHOS
El fallo atacado comprende tres causas acumuladas en la fase del juicio, correspondientes a diversos hechos (los cuales involucraron a otros procesados), cuya síntesis es la siguiente:
Causa 1ª: El acusado DARÍO MARÍA RESTREPO autorizó en su condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, la concesión de un crédito en pesos y en dólares solicitado por Julio César Cortés Londoño, socio y representante legal de la empresa SIDAUTO S.A., el cual sería destinado a la importación de 80 buses nuevos de Estados Unidos, pese a que el solicitante no contaba con autorización para tramitar tal operación y contraer una obligación en cuantía superior a quinientos mil pesos, amén de que los vehículos adquiridos que fueron pignorados en garantía de la acreencia no resultaron nuevos.
Al incurrir en mora la empresa deudora, se efectuaron modificaciones irregulares de las fechas de vencimiento en las tarjetas manuales de control de cartera, así como en el sistema de aplicaciones de la oficina sucursal carrera décima, gerenciada por Leonor Astrid Salamanca Flechas, compañera sentimental de RESTREPO VILLA, logrando el ocultamiento de la situación real de dicho crédito. La cuantía de lo adeudado por la empresa SIDAUTO S.A. ascendió a $1.412.323.272.oo.
Causas 2ª y 3ª: La Junta Directiva de la Fiduciaria del Estado autorizó a DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, en su condición de miembro de la misma, para que la firma Caballero & Restrepo S.A., de la cual era socio, constituyera un patrimonio autónomo a favor de aquella entidad, que fue ulteriormente adicionado con la inclusión de otros bienes inmuebles localizados en varias ciudades del país. Luego, a petición de RESTREPO VILLA se solicitaron a FIDUESTADO cartas de crédito, aceptaciones bancarias y certificados de garantía para respaldar varios créditos otorgados por el Banco del Estado y otras entidades financieras.
Dado el incumplimiento de las obligaciones crediticias contraídas, la fiduciaria intentó vender los bienes constitutivos del fideicomiso, pero fue entonces cuando se advirtió que el avalúo con el cual se entregaron ($2.300.000.000.oo) fue sobrevalorado, pues sólo representaban $752.000.000.oo.
Los referidos créditos también fueron gestionados en la sucursal carrera décima, donde se incurrió en múltiples irregularidades, tales como la apertura de cuentas corrientes sin verificar la documentación, datos falsos, documentos clonados, autorizaciones con firmas falsificadas, aceptaciones bancarias cuyo producto fue a parar a las mismas cuentas mediante un carrusel de dinero, además de la consiguiente desfiguración de los estados financieros.
ACTUACIÓN PROCESAL
Causa 1ª. La Fiscalía Seccional de esta capital declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante injurada a DARÍO RESTREPO VILLA, a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria, como posible autor del delito de estafa.
Ulteriormente, el sumario fue calificado el 17 de marzo de 2000 con preclusión de la investigación a favor del mencionado ciudadano, decisión que fue confirmada al ser resuelto el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio Público. A su vez, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la revocó el 19 de diciembre de 2000, para en su lugar proferir resolución de acusación contra DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y concurso homogéneo sucesivo de falsedades materiales de empleado oficial en documento público, agravadas por el uso.
Causa 2ª. Una vez la Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la apertura de instrucción, en cuyo marco fue vinculado mediante indagatoria, entre otros, DARÍO MARÍA RESTREPO, le fue resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional, como posible autor del delito de concierto para delinquir y determinador del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad en documento privado.
La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la medida de aseguramiento impuesta, pero la sustituyó por detención domiciliaria.
Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 3 de febrero de 2000 por la Fiscalía Seccional de la Unidad de Delitos Financieros de Bogotá, con resolución de acusación en contra de RESTREPO VILLA como coautor del concurso de delitos de concierto para delinquir y falsedad en documento privado, además de determinador del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, decisión confirmada en segunda instancia el 25 de julio de la misma anualidad al ser desatado el recurso de apelación interpuesto por la defensa.
La fase del juicio fue iniciada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Neiva, despacho que al disponer la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de concierto para delinquir, remitió la actuación a los Juzgados Penales del Circuito del mismo lugar, correspondiendo al Segundo de tal especialidad.
Por su parte, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá dispuso el 23 de febrero de 2001 la acumulación del proceso proveniente del Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de la misma ciudad adelantado, entre otros, contra DARÍO RESTREPO VILLA.
El 17 de mayo de la referida anualidad se ordenó el envío de la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Neiva para efectos de la acumulación jurídica de causas. De igual modo, al referido despacho y para idénticos fines, el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito de Bogotá remitió el proceso contra Julio César Cortés Lozano.
Mediante auto del 8 de junio de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva dispuso la acumulación de las causas al proceso allí tramitado contra Danilo José Marín Contreras.
El referido despacho judicial de Neiva dio curso a la audiencia pública, la cual comenzó el 1º de marzo de 2007 y finalizó el 4 de octubre del mismo año, en cuyo desarrollo se declaró la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal de los delitos de estafa, fraude procesal (imputado a otros procesados), falsedad en documento privado y falsedad en documento público.
Finalmente, el 5 de marzo de 2008 profirió fallo, por medio del cual condenó a DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA a la pena principal de noventa y seis (96) meses de prisión y multa por cien mil pesos ($100.000.oo), a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por cuarenta y ocho (48) meses y al pago solidario de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del concurso homogéneo sucesivo de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros.
En la misma decisión el a quo negó a RESTREPO VILLA, tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó en cuanto atañe, entre otros, a DARÍO RESTREPO, decisión que a la postre fue impugnada a través del recurso extraordinario de casación por el mismo sujeto procesal.
Admitido el libelo mediante auto del 9 de junio de 2009, se surtió traslado al Ministerio Público y se ha recibido su concepto sobre el particular.
LA DEMANDA
El censor postula tres cargos. El primero, por violación del debido proceso, pues en su criterio, la acción penal estaba prescrita para cuando se profirió el fallo de segundo grado. El segundo, por quebranto del debido proceso y del derecho de defensa, en cuanto se acusó a su asistido como determinador, pero se le condenó como autor, y el tercero, por violación directa de la ley sustancial, derivada de la falta de aplicación del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Con la pretensión de soslayar repeticiones superfluas, a continuación se procederá a referir de manera independiente cada uno de los mencionados reparos, para acto seguido sintetizar la intervención de los no recurrentes, así como el concepto del Ministerio Público sobre los mismos y luego, proceder a analizarlos de fondo y adoptar la decisión que corresponda.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA:
1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso
Afirma el demandante que para cuando se profirió el fallo de segunda instancia, la acción penal ya estaba prescrita, pues “la acusación formulada al Dr. DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA lo fue a título de determinador, de extraneus, y en tal condición no era legalmente admisible aplicarle el incremento del término de la prescripción de la tercera parte previsto en el inciso quinto del citado artículo 83 del Código Penal, derivado de la calidad de servidor público, pues como puede fácilmente verificarse, ésta no se le imputó en esa oportunidad”.
Concluye que el término prescriptivo del delito de peculado por apropiación corresponde en la fase del juicio a siete años y medio, el cual se cumplió el 25 de enero de 2008, antes de proferirse el fallo de segundo grado el 5 de marzo siguiente.
A partir de lo anterior, el defensor solicita a la Sala casar la sentencia recurrida, en el sentido de declarar la prescripción de la acción por el delito de peculado por apropiación cuya acusación fue proferida el 3 de febrero de 2000 y confirmada el 25 de julio de 2000, y efectuar el correspondiente ajuste en la dosificación punitiva.
Intervención del apoderado de la Fiduciaria del Estado
En su carácter de no recurrente solicita desechar el cargo propuesto, pues el defensor olvida que DARÍO MARÍA RESTREPO tenía la condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado para cuando cometió el delito de peculado por apropiación, de modo que conforme al artículo 82 del estatuto penal de 1980, el término de prescripción debe ser aumentado en una tercera parte, todo lo cual denota que los planteamientos de aquél se alejan de la realidad jurídica y probatoria.
Luego de transcribir apartes del fallo de primer grado en apoyo de su aserto, asevera que si el término prescriptivo de la acción derivada del delito de peculado por apropiación es de quince años, al aumentársele en la tercera parte, esto es, en cinco años, arroja un resultado de veinte años, motivo por el cual el lapso de prescripción en el juicio es de diez años, los cuales se cumplen hasta el 25 de julio de 2010.
Intervención de la apoderada del Banco del Estado en liquidación
Destaca que los cargos ahora propuestos fueron objeto de debate en el curso de las instancias ordinarias, especialmente al impugnar la defensa el fallo de primer grado, temática que fue debidamente dilucidada por el Tribunal Superior de Neiva, sin que ahora el defensor proponga nuevos fundamentos capaces de desvirtuar las consideraciones del ad quem.
Para dar pábulo a su aserto, trae a colación apartes del fallo del Tribunal, con base en los cuales afirma que la condición de servidor público de DARÍO MARÍA RESTREPO sí fue considerada por la Fiscalía al imputarle la comisión del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, circunstancia que impone incrementar el lapso prescriptivo en una tercera parte, motivo por el cual el cargo no puede prosperar.
Concepto del Ministerio Público
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal manifiesta que no le asiste razón al libelista al reclamar la prescripción de la acción penal, toda vez que el delito le fue imputado a título de determinador, no de extraneus, de modo que no le es aplicable la rebaja punitiva de una cuarta parte establecida en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 para el interviniente, esto es, para quien concurre a la realización del tipo penal sin tener las calidades especiales exigidas en el mismo para el sujeto activo.
Precisa que dicha disminución de la pena no opera para los partícipes, es decir, para el determinador o el cómplice, dado que éstos no requieren de cualificación alguna dispuesta por el legislador, según lo ha señalado la Sala en sentencia del 5 de diciembre de 2007 (Rad. 28780), posición que no es compartida por algún sector de la doctrina nacional.
Puntualiza que el procesado RESTREPO VILLA actuó en su condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, y así fue señalado al momento de acusársele, pues por tratarse de una empresa industrial o comercial del Estado, concretamente de un banco oficial, ejerció una función pública y la prestación de un servicio de dicha naturaleza, circunstancia que de conformidad con los artículos 63 del Código Penal de 1980 y 20 de la Ley 599 de 2000, le otorga la condición de servidor público.
Añade que como en este caso, el señor DARÍO RESTREPO fue acusado por el delito de peculado por apropiación, el cual tenía una pena máxima de quince años de prisión, tal lapso debe ser incrementado en una tercera parte, es decir, en cinco años por tratarse de un servidor público, de manera que el término de prescripción de la acción penal alcanza los veinte años, y en la fase del juicio resulta igual a la mitad.
En consecuencia, concluye que si la resolución de acusación cobró ejecutoria el 25 de julio de 2000, el término de prescripción de diez años sólo se cumpliría hasta el 25 de julio de 2010, motivo por el cual el cargo no debe prosperar.
Consideraciones de la Sala
Ab initio es pertinente señalar que el establecimiento del término de prescripción de la acción penal derivada de delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, ha sido objeto de profundas controversias y debates al interior de la Sala de Casación Penal, circunstancia que ha comportado la adopción de diversas posturas al respecto, según se puede verificar en el siguiente recuento cronológico.
En vigencia del Decreto 100 de 1980 la Sala consideró de manera reiterada que el incremento del lapso prescriptivo de la acción penal establecido en el artículo 82 para cuando el punible fuera cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos debía contabilizarse de manera independiente y autónoma, tanto en el ciclo del sumario como en la etapa de juzgamiento, de modo que en la instrucción y en el juicio el término de prescripción no podía ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de incrementar en una tercera parte el lapso mínimo de cinco (5) años.
Para dar pábulo a dicho planteamiento se adujo que el artículo 82 de tal legislación no realizaba distingo alguno en punto de su aplicación, todo lo cual se encontraba conforme con una política criminal orientada a otorgar al Estado un tiempo mayor para efectos de ejercer el ius puniendi con ocasión de delitos cometidos por servidores públicos dadas las complejidades que en tales casos se presentan y a la necesidad de efectuar una estricta investigación y un riguroso juzgamiento con el propósito de conseguir una eficaz administración de justicia1.
Ulteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la Sala en postura mayoritaria consideró que al examinar los alcances de los artículos 83 y 86 de dicha legislación, la última norma citada disponía que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volvería a contarse por un periodo igual a la mitad del fijado por aquél, de manera que una vez producida dicha interrupción, el nuevo término se consolidaba en el tiempo genérico indicado en el inciso 1º del artículo 83, sin tener en cuenta otros aspectos no mencionados por tal precepto, es decir, que el lapso de prescripción señalado por el artículo 86 no estaba condicionado a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83, las cuales quedarían reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva, por lo tanto, bastaba el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del citado artículo reducido en la mitad para establecer el tiempo de prescripción de la acción durante la fase del juicio, esto es, sin el incremento de la tercera parte en razón de la condición de servidor público del sujeto activo del delito2.
Mediante decisión del 25 de agosto de 2004 la postura expuesta en precedencia fue modificada por la Sala al adoptar la referida inicialmente, argumentando que por razones de política criminal ponderadas por el legislador se justifica el incremento del término de prescripción de la acción penal cuando el sujeto activo es un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él3, vale decir, se volvió a establecer el criterio de que tanto en el sumario como en juicio debe incrementarse el término de prescripción en una tercera parte cuando se trate de punibles cometidos por servidores públicos, planteamiento no modificado con posterioridad y a partir del cual corresponde solucionar la temática propuesta por el casacionista.
En el cometido indicado se tiene que de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años.
DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA fue sentenciado en el curso de las instancias como coautor penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos ($500.000.oo) ocurrido cuando se desempeñó como miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, en vigencia del Decreto 100 de 1980, ordenamiento que preveía en su artículo 133 – modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995 – para el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos ($500.000.oo) una sanción máxima de quince (15) años de prisión, tiempo en el cual tenía lugar el lapso de prescripción de la acción durante la fase del sumario, el cual debía ser aumentado en una tercera parte, dada la condición de servidor público del incriminado, esto es, en cinco (5) años, para un total de veinte (20) años.
Como en el ciclo del juicio el término prescriptivo equivale a la mitad del señalado en el sumario, es evidente que en este asunto corresponde a diez (10) años posteriores a la ejecutoria de la acusación.
Impera señalar que, contrario a lo dicho por el casacionista, el procesado no fue acusado como “extraneus”, sino como determinador en una resolución, y como coautor en otra, entre otros punibles, del concurso de delitos de peculado por apropiación, y a la postre, fue condenado como autor de los mismos comportamientos.
Tampoco es cierto que no le hubiera sido imputada la condición de servidor público, como sin dificultad se acredita con fragmentos de algunas piezas procesales.
En efecto, en la resolución de acusación de segundo grado, a través de la cual se revocó la preclusión dispuesta en primera instancia, se dijo:
“En el caso del doctor RESTREPO VILLA con las inferencias elaboradas no se ve que hayan sido dañinas o defectuosas. Tampoco son equívocas las referencias a la amistad y al carácter de Miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, pues es indiscutible que tales situaciones si jugaron un papel prioritario en la importación de los buses (…)” (subrayas fuera de texto).
En la otra acusación de segunda instancia se afirma sobre el particular:
“Teniendo en cuenta que comenzó a tramitarse la figura de la fiducia, él (DARÍO MARÍA RESTREPO, se aclara) en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la Fiduciaria del Estado, mostró su interés en que la empresa pudiera constituir fideicomiso, presentándose la posibilidad de que la misma se realizara sin que se presentaran inhabilidades ni incompatibilidades, dada la calidad que él poseía y a la que se hizo referencia” (subrayas fuera de texto).
Más adelante, en la misma decisión se puntualiza:
“Imposible negar la vinculación de todas estas personas y el papel fundamental que en toda la actividad delictiva tuvo el Dr. Darío Restrepo Villa, pues era él quien precisamente poseía todas las conexiones necesarias ante el Banco del estado, pues recordemos que era miembro de la Junta Directiva de la Fiduciaria del Estado, y al propio tiempo lo era del Banco del Estado” (subrayas fuera de texto).
Sobre la noción de servidor público es pertinente señalar que ésta se refiere al género de todos aquellos que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual, a diferencia del empleado público, el cual pertenece a una especie de aquél y se caracteriza por la existencia de una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato4.
Precisado lo anterior se tiene que, con el propósito de establecer si el procesado DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA tenía o no la condición de servidor público en los términos del artículo 63 del Decreto 100 de 1980, en cuya vigencia fueron cometidos los delitos aquí investigados, es necesario señalar que el Banco del Estado corresponde a una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, legalmente constituida mediante la Ley No 13 del 6 de Septiembre de 1883, con participación mayoritaria del gobierno departamental, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sometida en su momento al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
Sobre la temática bajo examen ha expuesto la Corte Constitucional:
“La existencia de una sociedad de economía mixta tan solo requiere, conforme a la Carta Magna, que surja de la voluntad del legislador si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado y de los particulares, característica que determina sus sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.
“Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa’, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘el Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo 150, numeral 7° de la Constitución.
“De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”5 (subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, es claro que al desempeñarse el procesado como miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, tenía la condición de servidor público dada su naturaleza de Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, sin que por tanto resultara procedente atribuirle la comisión de los delitos de peculado por apropiación en calidad de “extraneus” o de interviniente, sino de determinador en una acusación, y de coautor en la otra, amén de que su condición de servidor público al ostentar la calidad de miembro de la Junta Directiva de dicha entidad bancaria fue señalada de manera constante y reiterada a lo largo de la actuación, sin que pueda a la hora de nona ser desconocida, como lo pretende la defensa.
Entonces, acreditada la condición de servidor público de DARÍO MARÍA RESTREPO, puede concluirse que si la primera resolución por cuyo medio fue acusado como presunto coautor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros cobró ejecutoria el 25 de julio de 2000 al ser confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, es claro que el término de prescripción de diez (10) años en la fase del juicio se cumpliría hasta el 25 de julio del año en curso, esto es, aún no ha transcurrido, circunstancia a partir de la cual se concluye que como lo sugiere el Ministerio Público y los no recurrentes, el cargo no está llamado a prosperar.
2. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa
Aduce el recurrente que su asistido fue acusado el 3 de febrero de 2000, en decisión confirmada el 25 de julio de 2000, como determinador del delito de peculado, pero se le condenó como autor sin acudir al mecanismo de la variación de la calificación jurídica, circunstancia que comportó quebranto de su derecho al debido proceso por incongruencia entre acusación y sentencia.
Resalta que a partir de la acusación “se defendió de la imputación de determinador (extraneus) y no de autor, que implica claramente haber actuado en calidad de sujeto activo cualificado, situación que nunca ostentó, por lo que probatoriamente hubiera resultado fácilmente desvirtuado”.
Advera que esa modificación sorpresiva en la imputación le impidió ejercer cabalmente su derecho de defensa.
Con base en lo anotado, el recurrente solicita la casación del fallo, en el sentido de invalidar lo actuado a partir de la audiencia pública, a fin de que se surta la correspondiente variación de la calificación jurídica.
Intervención del apoderado de la Fiduciaria del Estado
Afirma que al procesado DARÍO RESTREPO le fue garantizado a lo largo de la actuación su derecho de defensa, sin que ahora con el pretexto de su violación pueda someter a consideración temas suficientemente abordados en el curso de las instancias, con mayor razón si la doctrina y la jurisprudencia (fallo del 12 de marzo de 2008. Rad. 28258) han expuesto que la variación jurídica sobre la imputación no lesiona el derecho de defensa si se conserva la conducta y el objeto material (núcleo básico de la acusación).
Finalmente argumenta que la nulidad constituye un mecanismo excepcional, no dispuesto para plantear de diversa manera los argumentos ya ofrecidos en el curso de la actuación.
Intervención de la apoderada del Banco del Estado en liquidación
Manifiesta que la irregularidad denunciada debió ser propuesta formalmente en la audiencia preparatoria, en cuanto se trataba de una actuación de la Fiscalía. También dice que tanto el ente acusador como el a quo precisaron la conducta reprochada a RESTREPO VILLA, esto es, interesarse denodadamente en ponderar los beneficios derivados de un negocio que a la postre sólo generó la afectación del patrimonio público de la entidad para la cual laboraba en calidad de miembro de la Junta Directiva, motivo por el cual considera que el reproche no debe prosperar.
Concepto del Ministerio Público
Afirma el Delegado que el recurrente desconoce la naturaleza compleja del acto jurídico de acusación y la mutabilidad de la misma en el juicio, en cuanto la variación de la calificación provisional de la conducta punible por error en la resolución de acusación, sólo es necesaria en el juicio cuando se pretenda hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, cuando se trate de imputarle una especie delictiva más grave o una modalidad comportamental más severa, no cuando la nueva imputación sea más benigna o se revele equivalente en términos punitivos, siempre que al dictarse la sentencia se respete el núcleo central de la imputación fáctica (sentencia del 12 de marzo de 2008. Rad. 28158).
Con base en lo anterior, concluye que la modificación del grado de participación en la ejecución del delito, concretamente de determinador a coautor, no implicó la imputación de una modalidad comportamental más severa, en especial porque conforme al artículo 23 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para cuando se cometieron los hechos, la figura del determinador estaba consagrada en la misma norma de los autores, asignándoles idéntica sanción, además de que no se modificó el núcleo central de la imputación fáctica, circunstancia que permite advertir la improsperidad del reproche en punto del denunciado quebranto del debido proceso.
Acerca de la violación del derecho de defensa, señala el Ministerio Público que si bien se condenó al procesado como autor del delito de peculado por apropiación, pese a que fue acusado como determinador, ello no comporta vulneración del referido derecho, toda vez que la Fiscalía en sus providencias aludió expresamente a la condición de servidor público de DARÍO MARÍA RESTREPO por desempeñarse como miembro de la Junta Directa del Banco del Estado.
Destaca que no es cierto lo dicho por el demandante, en el sentido de que únicamente se acusó al procesado por las conductas desplegadas como miembro de la sociedad Caballero & Restrepo, esto es, como particular, cuando en verdad fue llamado a juicio por aprovechar la condición de miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado a favor de los intereses de empresas en las cuales tenía participación.
Añade que en la acusación se presentó una mera inconsistencia terminológica al ser tenido como determinador, pues el núcleo de la imputación fáctica en ella consignada así como el objeto jurídico sobre el cual recayó la conducta delictiva, enseñan con claridad la configuración del delito de peculado por apropiación a favor de terceros desplegado por el procesado a título de autor, al punto que no se abordó la temática referida al mandato, convenio, orden, consejo o coacción superable entre determinador y autor material.
De lo anotado concluye que la contradicción denunciada por el censor es aparente y desprovista de toda importancia, carente de aptitud para alterar el verdadero contenido de la conducta punible de la cual se defendió durante la instrucción y el juicio, y por ello, el cargo no debe prosperar.
Consideraciones de la Sala
Para comenzar encuentra la Sala que el recurrente se sustrae por completo de los antecedentes jurisprudenciales de esta Colegiatura, en los cuales se ha dilucidado el tema que propone, como quiera que en la actualidad no se advierte quebranto del principio de consonancia entre acusación y fallo, o lesión del derecho al debido proceso o al derecho de defensa, en aquellos casos en los cuales se acusa al procesado como determinador y se le condena como autor.
Así pues, de conformidad con la Ley 600 de 2000, normativa que gobernó este diligenciamiento, la Sala ha expuesto que el principio de consonancia entre acusación y sentencia, en cuanto garantía y postulado estructural del proceso, conlleva que el fallo debe resultar armónico con la resolución acusatoria en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En cuanto atañe al primero, debe existir identidad entre el individuo acusado y aquél sobre el cual se decide en la sentencia.
El segundo, el fáctico, precisa de identidad entre los hechos y circunstancias abordados en la acusación y los tratados como fundamentos del fallo.
El tercer aspecto, el jurídico, alude a la correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y aquella establecida en la sentencia.
La consonancia en los ámbitos personal y fáctico es absoluta, mientras que el aspecto jurídico es relativo, al resultar procedente la condena por una conducta punible diferente a la señalada en la acusación, siempre que, y aquí radica el criterio de mayor importancia, no se agrave la situación del sentenciado, como cuando se le condena como cómplice, pese a que fue acusado como autor6.
Conviene rememorar que al consagrarse normativamente en el estatuto procesal del 2000 la figura de la variación de la calificación jurídica provisional, la Sala7 ha venido reiterando que la modificación de la resolución calificatoria sólo es necesaria cuando se hace más gravosa la situación del procesado, en cuanto si el juez está facultado para absolverlo, también está en condiciones de condenarlo pero atenuar su situación, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica, circunstancia que permite al Fiscal no acudir al trámite establecido en la ley para la variación, sino así expresarlo al juez en el momento oportuno.
En suma, la variación en el juicio de la calificación provisional de la conducta punible por error en la resolución de acusación, únicamente es necesaria cuando se pretenda hacer más gravosa la situación jurídica del procesado, esto es, cuando se trate de imputarle una especie delictiva más grave o una modalidad comportamental más severa, no así cuando la nueva imputación sea más benigna o resulte equivalente en su punición, siempre que se conserve en el fallo el núcleo central de la imputación fáctica.
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que en el caso de la especie la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá revocó el 19 de diciembre de 2000 la preclusión de la investigación proferida en primera instancia a favor de DARÍO MARÍA RESTREPO VILLA, para en su lugar acusarlo como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y concurso homogéneo sucesivo de falsedades materiales de empleado oficial en documento público, agravadas por el uso.
A su vez, el 3 de febrero de 2000 la Fiscalía Seccional de la Unidad de Delitos Financieros de Bogotá, acusó a RESTREPO VILLA como coautor del concurso de delitos de concierto para delinquir y falsedad en documento privado, además de determinador del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, decisión confirmada en segunda instancia el 25 de julio de la misma anualidad por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad.
Dado que al arribar al fallo sólo se tuvo en cuenta el concurso de delitos de peculado por apropiación, pues respectos de los otros punibles operó el fenómeno extintivo de la acción penal, concluye la Sala que respecto de la acusación proferida el 19 de diciembre de 2000 no hubo variación alguna, pues se le acusó y condenó como autor del referido concurso de conductas punibles.
Ahora, en punto de la acusación proferida el 25 de julio del mismo año, encuentra la Sala que conforme a lo expuesto en precedencia tampoco se quebrantó el derecho a la defensa, al debido proceso o a la consonancia entre acusación y fallo, pues pese a habérsele acusado como coautor, fue condenado como determinador, sin que tal modificación implicara agravarle su situación, dado que la punibilidad era equivalente8, de modo que no era necesario acudir al instituto de la variación de la calificación jurídica provisional como lo depreca el defensor.
Bastan las razones expuestas para concluir que el reparo no prospera.
3. Tercer cargo (subsidiario): Violación directa por falta de aplicación del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
El casacionista asevera que en lugar de condenar a DARÍO RESTREPO como autor del delito de peculado por apropiación, “ha debido dársele el tratamiento de interviniente en los términos del inciso final del artículo 30 de esa misma ley (599 de 2000, se aclara), y como consecuencia de ello, la pena impuesta por ese delito debió reducirse en una cuarta parte”.
Puntualiza que su representado fue un particular que actuó a nombre y en representación de una sociedad privada.
Apoyado en tales consideraciones, el demandante depreca casar la sentencia impugnada.
Intervención del apoderado de la Fiduciaria del Estado
El apoderado de la parte civil considera que si el acusado tenía la condición de servidor público para el momento de los hechos y fue en virtud de su cargo y de sus funciones que actuó al margen de la ley, resulta contradictorio que se le trate como interviniente.
Destaca que la jurisprudencia nacional ha sido clara al señalar que la condición de interviniente no es una categoría o figura autónoma, sino que la misma es accesoria a la autoría (autor, coautor y autor mediato), amén que esta Colegiatura desde el año 2002 ha sostenido que tal carácter no es predicable de los partícipes, esto es, del determinador y el cómplice.
Con fundamento en lo anterior, el no recurrente solicita a la Sala no casar la sentencia atacada.
Intervención de la apoderada del Banco del Estado en liquidación
Acerca de esta censura indica que tanto en la acusación como en la sentencia de primer grado se hizo amplia referencia a que el procesado desplegó los comportamientos ilícitos mientras fungía como miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, es decir, en condición de servidor público, motivo por el cual, si en él concurría la calidad exigida por el tipo penal de peculado por apropiación, no puede ser acreedor de la rebaja de pena consagrada en el inciso 4º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
También dice que si en gracia de discusión se tiene que RESTREPO VILLA fue acusado como determinador del delito de peculado y no tenía las calidades exigidas en dicho tipo penal, tampoco era procedente otorgarle la rebaja punitiva establecida en el precepto sustancial citado, en cuanto esta Colegiatura tiene definido que el carácter de interviniente no es aplicable al determinador o al cómplice, en cuanto éstos no requieren de cualificación alguna, en tanto el primero no ejecuta de manera directa la conducta, y el segundo tiene apenas una participación accesoria.
A partir de lo anterior, la apoderada solicita no casar el fallo objeto de impugnación.
Concepto del Ministerio Público
Considera el Delegado que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que ya al rendir concepto sobre las censuras anteriores se precisó que DARIO RESTREPO no realizó sus conductas en condición de extraneus o interviniente, pues de una parte actuaba como integrante de la sociedad Caballero & Restrepo, y de otra, como miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, posición de la cual derivó la condición de servidor público en virtud de la naturaleza jurídica de dicha entidad como empresa industrial y comercial del Estado.
Puntualiza que la sola consideración de una de las esferas del comportamiento del procesado, como lo pretende hacer ver el casacionista, al sostener que actuó como particular, lo desnaturaliza y, por ende, no permite su cabal entendimiento.
A partir de lo anterior, concluye que tampoco este reproche debe prosperar.
Consideraciones de la Sala
En atención a que esta censura gira en torno de la figura del interviniente, es oportuno señalar que de tiempo atrás la Sala ha señalado de manera pacífica9, que el descuento punitivo reglado en el último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 sólo es aplicable al coautor o coejecutor de la conducta típica en quien no concurren las calidades o cualificaciones exigidas en el tipo penal, de manera que los determinadores y los cómplices quedan excluidos de dicho descuento.
Sobre la referida temática ha dicho la Sala:
“Cuando dicha norma (artículo 30 de la Ley 599 de 2000, se aclara) utiliza el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”10 (subrayas fuera de texto).
Así las cosas, si DARÍO RESTREPO fue condenado como coautor del concurso de delitos de peculado por apropiación, precisamente por tener la condición de servidor público, dado que se desempeñaba por la época de los hechos como miembro de la Junta Directiva del Banco del Estado, Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, circunstancia que aprovechó a favor de las empresas particulares de las cuales era socio, es evidente que no resulta aplicable el descuento previsto en el inciso último del artículo 30 del Código Penal, el cual, se reitera, se encuentra previsto para quien tiene la condición de interviniente, es decir, para aquel que por el contrario, no cuenta con la calificación del sujeto activo exigida por el legislador para el delito de peculado por apropiación.
De acuerdo con lo anterior, tampoco esta censura prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Autos del 28 de abril de 1992. Rad. 3545, del 21 de septiembre de 1999. Rad. 11361 y del 3 de abril de 2000. Rad. 11541, entre otros.
2 Providencia del 27 de septiembre de 2002. Rad. 15131.
3 Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673.
4 Cfr. Sentencia C-222 de 1999.
5 Sentencia C-953 del 1° de diciembre de 1999.
6 Auto del 30 de junio de 2004. Rad. 20965, entre muchos otros.
7 Auto del 14 de febrero de 2002, radicación 18457.
8 En este sentido providencias del 21 de julio de 2004. Rad. 19716, 25 de febrero de 2004. Rad. 19866 y del 27 de julio de 2009. Rad. 31111, entre muchas otras.
9 Cfr. Sentencia de casación del 22 de agosto de 2008. Rad. 26483, entre otras.
10 C.S.J., Segunda instancia 20704. Sentencia de 8 de julio de 2003.