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Proceso No 31512
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No. 230 Magistrado Ponente:
Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
Bogotá, D. C., veintinueve de julio de dos mil nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Orlando Martínez Fajardo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de noviembre de 2008, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de conocimiento el 13 de mayo del mismo año, que condenó al procesado por el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa.
Hechos
El 11 de noviembre de 2005, en la puerta No.1 del almacén EXITO ubicado en la calle 52 No.13-70 de Bogotá, unidades del cuerpo de seguridad del establecimiento aprehendieron al señor Orlando Martínez Fajardo cuando pretendía sacar del almacén seis (6) cajetillas de cigarrillos y 20 paquetes de chicles, avaluados en $37.460.
Actuación procesal relevante.
1. El 25 de abril de 2007, después de varios intentos fallidos por lograr la comparecencia de Orlando Martínez Fajardo, un juzgado de control de garantías lo declaró persona ausente y le designó defensor público. En la misma fecha, la fiscalía le imputó cargos por el delito de hurto agravado, en la modalidad de tentativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 27, 239 y 241.11 de la Ley 599 de 2000. El 23 de mayo el ente investigador presentó escrito de acusación y el 26 de junio acusó formalmente al implicado.
2. La audiencia del juicio oral se inició el 12 de febrero de 2008. En su desarrollo, la fiscalía presentó un acta de preacuerdo donde el procesado aceptaba los cargos imputados a cambio de una rebaja de pena de una tercera parte, con la constancia de que había además consignado $30.000 por concepto de indemnización de perjuicios, monto en el cual la víctima tasó su valor.
3. El 23 de abril de 2008 el juzgado de conocimiento aprobó el acuerdo y el 13 de mayo siguiente dictó sentencia, mediante la cual condenó a Orlando Martínez Fajardo a la pena principal de 4 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, negándole la condena de ejecución condicional por registrar no menos de cinco sentencias condenatorias por conductas similares. La pena la tasó con fundamento en la Ley 599 de 2000, por resultar cuantitativamente más benigna que la prevista en la Ley 1153 de 2007.
4. La defensa apeló el fallo para pedir que se conjugara la cantidad de pena prevista en la Ley 599 de 2000 (4 meses), con la calidad de pena establecida en la Ley 1153 de 2007 (arresto), y que se condenara al procesado, por tanto, a 4 meses de arresto, pero el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 27 de noviembre de 2008, negó su pretensión por considerar, con fundamente en jurisprudencia de la Corte, que esta combinación resultaba improcedente. Inconforme con el fallo, la defensa recurre en casación.
La demanda.
Con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 599 de 2000, “dado que los falladores consideraron que la conducta desarrollada por mi prohijado, además de típica era antijurídica, sin entrar a analizar el concepto de antijuridicidad, que desde antaño no se limita al aspecto puramente formal sino material”.
Realiza una reseña de lo afirmado por la doctrina y la jurisprudencia sobre el principio de antijuridicidad material y sostiene que en los casos en que las personas intentan apoderarse en cifras menores de mercancías de los grandes almacenes de cadena, la complejidad no se presenta “desde la óptica de la dogmática penal, sino de otras motivaciones, verbigracia, de política criminal, económicas y/o sociales”.
Agrega que la argumentación consistente en que el apoderamiento de unos pocos artículos no causa mella al patrimonio económico de los almacenes de grandes superficies, pero que la suma de ellos (por parte de múltiples personas) genera un perjuicio patrimonial superlativo, desconoce que la responsabilidad penal es individual y que las conductas cometidas por varias personas que no se han concertado para realizarlas no pueden sumarse.
Obviamente, si se demuestra que no se trata de “hurtos bagatelares aislados” sino que se está frente a una banda organizada dedicada a estas acciones, en donde existe una verdadera estructura criminal, debidamente coordinada, es evidente la antijuridicidad material, pues frente a una tal situación de concurso de personas y delitos homogéneos concomitantes y/o sucesivos, la suma de las mercancías arrojaría un valor que, en todo caso, lesionaría el bien jurídico del patrimonio económico.
Con el fin de destacar que el concepto de antijuridicidad material implica que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico debe ser real o efectiva, y no aparente, ni exigua o insignificante, transcribe en extenso citas de jurisprudencia y doctrina donde se alude de manera general a su contenido y alcance.
Insiste, después de esta ilustración, que en el caso del procesado Orlando Martínez Fajardo, “la discusión es de carácter económico y social por la pérdida de los almacenes de renombre al sumar todos los hurtos consumados o tentados”. Pero que desde la dogmática, no cabe duda que los apoderamientos o tentativas de apoderamientos de pequeñas cantidades son inocuos frente al patrimonio de estos grandes almacenes, porque el derecho penal es individual.
Afirma, citando doctrina, que “los comportamientos que causan daño irrisorio, que no deterioran realmente el bien jurídico formal, deben estar exentos de reproche de antijuridicidad, conforme al principio de insignificancia, modestia o exigüidad, como sucede en los llamados delitos de bagatela, como por ejemplo, las cuantías ínfimas en delitos patrimoniales”.
También, que “no es lo mismo el hurto de cinco manzanas al vendedor ambulante de la esquina, que el hurto de igual cantidad a una explotación industrial de grandes proporciones. En el primer caso el daño es evidente, pues esas pocas manzanas puede comprometer el patrimonio de ese medio indigente; en cambio en el segundo, ninguna importancia tiene frente a su potencial económico”.
Es decir, que si la conducta es típica y formalmente antijurídica, “la lesión al bien jurídico tutelado es inocuo, máxime si acudimos a la relación víctima victimario, para el caso concreto: la víctima es uno de los almacenes de cadena a nivel nacional con mayores ingresos económicos (es un hecho notorio); en tanto que el victimario es un vendedor ambulante”. No es igual intentar apoderarse de pocas cajas de chiclets y cigarrillos de propiedad de almacenes ÉXITO, que si la víctima es un vendedor ambulante o un tendero.
Concluye afirmando que las argumentaciones expuestas tornan evidente la violación directa de la ley sustancial, “en el entendido que se interpretó de manera equivocada el artículo 11 del Código Penal, al considerarse que la conducta desplegada por Orlando Martínez Fajardo sí lesionó el bien jurídico tutelado del patrimonio económico”. Y como obvia consecuencia, se erró en la aplicación de los artículos 9° de la Ley 599 de 2000 y 381 de la Ley 906 de 2004.
SE CONSIDERA:
El demandante carece de interés para discutir en casación la delictuosidad de la conducta imputada al procesado, por doble motivo: (i) porque este ataque implica una retractación a los cargos admitidos en el preacuerdo suscrito con la fiscalía en el curso de la audiencia del juicio oral, y (ii) porque se aparta de la temática que sirvió de fundamento a la apelación del fallo de primer grado.
La Corte ha sido reiterativa en sostener que cuando la sentencia ha sido dictada en virtud de aceptaciones unilaterales de responsabilidad, o de acuerdos celebrados con la fiscalía, la parte que lo propicia queda vinculada por el principio de irretractabilidad, que comporta la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando hace expresa manifestación de deshacerlo, o de manera indirecta, como cuando a futuro discute expresa o veladamente sus términos,
“La limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable”.1
También es criterio jurisprudencial reiterado, que para acceder a la casación es necesario que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado, y que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y la casación. De no cumplirse estas condiciones, carecerá también de interés para recurrir, pues se entiende que su silencio implica aceptación del contenido material del fallo y renuncia al interés que eventualmente pudo haber tenido para impugnarlo, además de que la impugnación carecería de objeto, en cuanto estaría dirigida a cuestionar aspectos que el Tribunal no tuvo la oportunidad de analizar2.
En el caso que se estudia, el procesado, en la audiencia del juicio oral, suscribió un acuerdo con la fiscalía, en el que libre y voluntariamente aceptó cargos por el delito de hurto agravado en la modalidad de tentativa. Esto implicaba, (i) aceptar la responsabilidad penal por el referido ilícito, (ii) admitir que la justicia lo condenara por esta especie delictiva, y (iii) renunciar a la facultad de controvertir la decisión de condena por dicha conducta.
El casacionista, en la demanda, propone un sólo cargo contra la sentencia impugnada, por ausencia de antijuridicidad material de la conducta, planteamiento que comporta, de suyo, el desconocimiento abierto de la responsabilidad penal del implicado en los hechos imputados, y por ende, de los términos del acuerdo suscrito con la fiscalía en la audiencia de juicio oral, los cuales, como ya se dijo, resultan en principio irrefragables en virtud del postulado de irretractabilidad.
Aún cuando esto sería suficiente para declarar la improcedencia de la casación propuesta, por total ausencia de interés, también determina esta decisión la falta de correspondencia entre los temas de la apelación y la casación, pues mientras en la primera sólo se discutió la calidad de la pena impuesta al procesado, para que se variara de prisión a arresto, ahora se controvierte su responsabilidad, con el argumento de que la conducta no es delictiva por ausencia de antijuridicidad material.
Por carecer, entonces, de interés para recurrir en casación, la Corte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, inadmitirá la demanda presentada por el defensor de Orlando Martínez Fajardo, y ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo que se esté frente a violaciones de garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.
d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo3.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Orlando Martínez Fajardo.
Contra esta decisión procede la insistencia en la oportunidad y términos indicados en la parte considerativa.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Casación 25248 de 10 de mayo de 2006.
2 Casación 15488 de 16 de julio de 2001, Casación 20886 de 8 de julio de 2004, Casación 22834 de 6 de abril de 2005, entre otras.
3 Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.