31138(26-03-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 31138  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

Aprobado: Acta No. 90  

Bogotá.  D.C.,  veintiséis (26) de marzo de  dos mil nueve (2009).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Decide  la  Sala  si es procedente admitir la  demanda  de  casación  presentada por el defensor de FERLEY OSWALDO CHALA CANO,  contra  la sentencia dictada el 15 de agosto de 2008 por el Tribunal Superior de  Bogotá.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  El 6 de diciembre de 2007, a la altura de  la  calle  42  con  carrera  1C  este  esquina, fue capturado por miembros de la  policía  FERLEY  OSWALDO CHALA CANO, persona quien de acuerdo con el informe de  la  ciudadanía  se  dedicaba al expendio de alucinógenos, hallando en su poder  3.6  gramos  de  cocaína  y  diez  mil pesos (10.000) en billetes de diferentes  denominaciones.   

2.  En  diligencia  de  audiencia  preliminar  celebrada  el 7 de diciembre del mismo año, el Juzgado Doce Penal Municipal con  Funciones  de Control de Garantías legalizó la captura y la fiscalía formuló  cargos  por  el  delito  de  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes,  descrito   en   el   artículo   376   –  2  del Código Penal, los cuales aceptó el imputado, quien no fue  afectado con medida de aseguramiento.   

3. El 12 de junio de 2008, el Juzgado Cuarenta  Penal   del  Circuito  con  funciones  de  conocimiento  de  Bogotá,  profirió  sentencia  contra  FERLEY  OSWALDO CHALA CANO como autor responsable de la misma  conducta  punible.  Le impuso la pena principal de treinta y siete (37) meses de  prisión  y  la  accesoria  de  inhabilitación  en  el  ejercicio de derechos y  funciones  públicas  por  un periodo igual al de la pena principal. Así mismo,  le  negó  la  suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria.   

4.  El  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  al  resolver  el  recurso  de  apelación interpuesto por el defensor del procesado,  confirmó   la   decisión   del   A  quo.   

LA DEMANDA  

Antes  de  proceder  a la formulación de los  cargos,  el  recurrente  solicita  la  revocatoria  del  fallo  recurrido, se le  conceda  la libertad inmediata de su prohijado FERLEY OSWALDO CHALA CANO y se le  ordene  a la Fiscalía realizar el acta de preacuerdo, no sin antes advertir que  se  debe  revisar  la sentencia proferida por el Juzgado 12 Penal Municipal y la  actuación de la Fiscalía 332 Local.    

Primero  

La   sentencia  es  violatoria  de  la  ley  sustancial,  “según lo dispone la Ley 890  de  2004  en el artículo 3 en concordancia con el Art. 308, 309, 310, 311 del canon  procesal    ya    que   no   se   fundamentaron   en   debida   forma   por   la  fiscalía”.   

Argumenta  al  respecto  que  la  imputación  realizada  por  la  Fiscalía  332  y  la  aceptación de cargos por parte de su  defendido,  ante  el  Juzgado  12  Penal  Municipal  con funciones de control de  garantías,  demuestra  que  tiene  un  descuento del 50%, conforme lo ordena el  artículo  351  del Código de Procedimiento Penal. Si éste no hubiese aceptado  los  cargos, se iría a un juicio público, concentrado y con inmediación de la  prueba  “y entonces dónde está el fallo del señor  juez  12”.  Observa  que  se  desconoció  el debido  proceso  y  solicita  que no se atienda a la solicitud de restringir la libertad  de FERLEY OSWALDO CHALA CANO, por las siguientes razones:   

(l) Los requisitos consagrados en el artículo  308  y  desarrollados  en  los  artículos  309  y  siguientes  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  no  se  fundamentaron  en  debida  forma  por parte de la  fiscalía.   

(ll) Si bien confluye el presupuesto objetivo,  en  cuanto  a que la conducta se adecua en el artículo 376-2 del Código Penal,  que  establece  un  mínimo  de  cuatro  (4)  años, monto que se incrementa por  disposición  del  artículo   3º  de  la  Ley  890  de 2004, quedando ese  mínimo  en  sesenta y cuatro (64) meses, se debe considerar que el procesado no  registra  antecedentes  penales,  tiene  un  domicilio  estable  y  se  dedica a  actividades  informales  como  lavar carros, mecánica, etc., que son propias de  la  población  vulnerable,  susceptible  de  especial protección por parte del  Estado.   

Subraya el defensor que se trata de un adicto,  quien  no  estuvo  ausente  y  por tanto se presume su comparecencia al proceso,  siendo  viable,  conducente  y  pertinente   que se le conceda el mecanismo  sustitutivo  de la privación de la libertad intramural para que la cumpla en su  domicilio,  bajo  las limitaciones contempladas en los artículos 38 del Código  Penal y 314 del Código de Procedimiento Penal.   

Segundo  

La   sentencia  es  violatoria  de  la  ley  sustancial,  por  aplicación  indebida  del artículo 29 de la Carta Política,  “porque  es  potestad del Juez de primera instancia  decretar  la  sanción,  cuando observa que se ha infringido directamente y hubo  negligencia   del   indiciado   o   sindicado   al  violar  el  Art.  376-2  del  CP”.   

Asegura el demandante que lo ocurrido en este  caso  con  el  procesado  CHALA  CANO,  es una típica denegación de justicia y  violación  a  sus derechos fundamentales. “Así, un  delito  no  tiene  el  carácter de un acto creador o aplicado de derecho, puede  decirse  que toda conducta humana está determinada directa o indirectamente por  el derecho”.   

Los  funcionarios  judiciales,  Magistrados,  Jueces  y  Fiscales,  “no hacen distinción entre el  orden  moral  y  el orden jurídico, por eso lanzaron esos juicios de valor y la  idea  de  justicia  nunca  se presenta como un valor relativo, donde la historia  del  espíritu  humano  va  en  contravía  del  dualismo  de  la  justicia y el  derecho”.   

Tercero  

La   sentencia  es  violatoria  de  la  ley  sustancial,   por  aplicación  indebida  de  los  artículos  13  y  29  de  la  Constitución  Política, y 308 a 312 del Código de Procedimiento Penal, normas  que  consagran  el  debido proceso y el deber de dictar sentencias congruentes y  únicamente  en  relación con las partes enfrentadas, teniendo en cuenta la ley  890 de 2004 y no la ley 906 de 2004.   

Luego  de  referirse  el  casacionista  con  amplitud  al  tema  de  la autonomía de la voluntad, como uno de los principios  fundamentales  que  inspiran  el  Código Civil, concreta que la labor realizada  por  el  Juez  40  Penal  del  Circuito  al  imponer  la condena a su defendido,  desconoce  lo  actuado  por el Juez 12 Penal Municipal, incrementando la pena en  cinco  (5) meses, por cuanto no se tuvo en cuenta el artículo 3º de la ley 890  de  2004,  quedando  el  mínimo  en sesenta y cuatro  (64) meses, donde se  debe  observar  el  arraigo  del  procesado,  y no obstante que se desempeña en  actividades  informales,  no  registra  antecedentes.  Las  personas  que  reclaman  sus derechos lo hacen de  buena  fe y no se les pueden desconocer porque es contraproducente juzgarlos sin  ser escuchados.   

Más     adelante,     consigna     lo  siguiente:   

“Tampoco NO es una excusa la equivocación  de  un  servidor  de  justicia, al manifestar que el señor FERLEY OSWALDO CHALA  CANO  realizó  una  conducta dolosa, circunstancia que no se CONFIGURARÍA como  tal  CONCURRENCIA DE DELITOS supuestamente y por ende se ENDILGA como EL MALO DE  LA  PELICULA,  situación  carente de lógica y por ende fuera de lo común, por  cuanto  lo que se pretende es que se IMPARTA JUSTICIA EN LEGAL FORMA, PEDIDOS EN  ESTE  RECURSO,  por  ende  aunque  el  FALLO  no  esté  acorde  y  se  presente  involucrado  o  en  concurrencia  con otro u otros, no pierde su naturaleza y le  son  aplicables  por tanto las normas de este código, tal como lo manifiesta el  Art.  13, 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. Es de anotar que (sic) una persona se  le  encuentre sustancias alucinógenas en proporción mínima, puede ser para su  consumo  o  como  dosis  personal,  ya  que la Honorable Corte Constitucional se  pronunció      al     respecto”     (mayúsculas  originales).   

Cuarto  

La   sentencia  es  violatoria  de  la  ley  sustancial,  en forma directa, por falta de aplicación de los artículos 3º de  la  Ley 890 de 2004 y como consecuencia de ello, por aplicación indebida de los  artículos 308 a 312 del Código de Procedimiento Penal.   

Afirma   que  el  Tribunal,  basado  en  la  ignorancia  de  la  ley,  no  podía  valorar  pruebas  tendientes  a validar la  supuesta  buena  fe, dado que en nuestra legislación la ignorancia de la ley no  sirve  de  excusa  “por  cuanto  lo  que resulta de  inferir  la  buena  fe, no obstante que no fue pactado por escrito supuestamente  el  PREACUERDO  Y  REBAJA  DE  CONDENA y alcanzar el tope mínimo previsto en la  Ley,  para que de esa forma  omitir  la  convicción de encontrarse LIBRE DE RESPONSABILIDADES, causándole a  mi  mandante PERJUICIOS IRREMEDIABLES por lo que no se actúa en derecho para el  cumplimiento  de  PODER  LABORAR  Y  DISFRUTAR  DE  SU  LIBERTAD  y  por ende es  atentatorio desde todo punto de vista”.   

Agrega que este reclamo de su representado es  justo,   y  constituiría un error de hecho y de derecho atentar contra sus  derechos  laborales  y  a  la  libertad, como ciudadano colombiano, “por  cuanto  mi  mandante  hasta  la  fecha  es  que solicita la  libertad  inmediata  y  por  ende  no es VIABLE (sic) de todo punto de vista por  cuanto  sus  derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional son  irrenunciables,  ya  sea eventuales o causadas; porque los derechos laborales no  lo  son,  por  ende  tiene  validez  frente a las manifestaciones de las partes,  conforme al tenor del Art. 3 de la ley 890 de 2004”.   

Quinto  

La  sentencia es violatoria de los artículos  31  de  la  Carta  Política, y 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal, que  consagran la prohibición de la reformatio in pejus.   

Señala  el  demandante  que el procesado fue  condenado  en  primera  instancia  a la pena de 32 meses de prisión,  y en  segunda  instancia  fue  incrementada  a treinta y siete (37) meses de prisión,  siendo recurrida.   

La apelación, entonces, fue resuelta  en  perjuicio   de  su  representado,  a  quien  se  la  vulneraron  sus  garantías  fundamentales.   

CONSIDERACIONES  

1. La finalidad del recurso de casación, como  instrumento  de control constitucional y legal, en el contexto de la regulación  consagrada  en  la  Ley  906  de  2004,  radica  en la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes,  la  reparación  de  los  agravios  inferidos  a  estos,  y  la  unificación  de  la  jurisprudencia, según lo dispone  el  artículo  180 de la citada normativa.   

En  ese orden, es imperioso que el demandante  compruebe  que  el  fallo  de casación es indispensable para el cumplimiento de  uno  de  estos  objetivos,  a  través  de  una  exposición  clara, coherente y  ordenada,  que  patentice  con  nitidez la vulneración de derechos o garantías  fundamentales,  con apoyo en las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el  respeto  a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. De lo contrario,  el   libelo   será   inadmitido,   conforme  lo  preceptúa  el  artículo  184  -2.   

La  Sala,  sin  embargo,  puede  superar  los  defectos  de la demanda y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de  un  pronunciamiento  de  fondo,  orientado  a  cumplir  con  las finalidades del  recurso, tal como lo dispone el artículo 184 inciso 3º.   

La Corte Constitucional, en sentencia C-590 de  2005,   se   refirió   expresamente   a   esta   facultad,  en  los  siguientes  términos:   

Con   todo,  se  impone  precisar  que  la  procedencia  de  la  casación contra todas las sentencias proferidas en segunda  instancia  en  procesos  adelantados  por  delitos,  se  ha  armonizado  con  el  reconocimiento  de  una  facultad  de  selección  a  la  Sala Penal de la Corte  Suprema  de Justicia  (Artículo 184, Ley 906 de 2004).  En efecto, el  Código  de  Procedimiento  Penal  permite  que  la Corte Suprema de Justicia no  seleccione  aquellas  demandas  de casación en las que el demandante carezca de  interés,  se  prescinda  de  señalar la causal, no se desarrollen los cargos o  cuando  se  advierta  fundadamente  que  no  se  precisa  del fallo para cumplir  algunas  finalidades  del  recurso.   De  esta forma se procura mantener un  punto   de  equilibrio  entre  la  procedencia  del  recurso  contra  todas  las  sentencias  de  segunda instancia, de tal manera que se asegure que los fines de  la  casación se realicen sin consideración a límites formales, pero, al mismo  tiempo, se fijan unos parámetros que racionalizan el recurso.   

2. A la luz de las anteriores precisiones, la  Sala  inadmitirá la demanda que se examina, porque el libelista no exteriorizó  la  posibilidad  de alcanzar alguno de los objetivos primordiales del recurso de  casación,  ni  del  texto  del  libelo  se advierte la necesidad de ejercer ese  control constitucional y legal.   

Además,   porque   en  la  proposición  y  desarrollo   de   los  cargos  formulados,  desatendió  los  presupuestos   lógicos  de  adecuada  selección  de  la  causal  y  coherente  formulación y  fundamentación  de  cada censura y omitió acreditar los yerros que le enrostra  al sentenciador.   

2.1.  Ha  de  decirse,  para comenzar, que no  obstante  la  ambigua  y desordenada redacción de las censuras, todo indica que  el  recurrente  quiso reprochar una presunta violación de la ley sustancial. No  obstante,  dejó  de  advertir  que  un yerro de esta naturaleza se presenta por  falta  de  aplicación,  interpretación  errónea o aplicación indebida de una  norma  del  bloque  de  constitucionalidad,  constitucional  o  legal, llamada a  regular  el caso, y que el sentenciador puede incurrir en dicha vulneración por  la  vía  directa,  esto es, por errores en la aplicación del derecho, o por la  indirecta, es decir, por errores en la apreciación de las pruebas.   

La primera hipótesis se encuentra consagrada  en  el  numeral  1º  del  artículo  181 de la Ley 906 de 2004,  y para su  viabilidad  se  hace  imprescindible  que  el demandante acepte la forma como el  sentenciador  declaró  los hechos y valoró las  pruebas, de manera que al  fundamentar  la  censura  promueva  un  debate  estrictamente jurídico, de puro  derecho,  en  el  que  patentice  las inexactitudes o divergencias que surjan de  comparar  el  texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en  la  sentencia,  sin  que se pueda aprovechar este espacio para sugerir una forma  de apreciación distinta a la consignada en el fallo.   

La  segunda  hipótesis  está prevista en el  numeral  3º del precepto en cita y consiste en el manifiesto desconocimiento de  las  reglas  de  producción  y  apreciación  de  la prueba sobre la cual se ha  fundado  la  sentencia. Significa esto, que cuando el sentenciador desconoce las  reglas  de  producción,  se  estructura  un  error de derecho por falso juicio de legalidad, porque practicó  o  incorporó  pruebas  sin  observar  los  requisitos contemplados en la ley o,  excepcionalmente,  un  falso  juicio de convicción porque valoró alguna prueba  desconociendo  las  normas  reguladoras  de  su  mérito  probatorio.  Y, cuando  desconoce   las   reglas  de  apreciación,  se  configuran  los  errores de hecho que pueden surgir a través  del   falso   juicio   de  existencia  –exclusión    o    suposición    de    una    prueba   – falso juicio de identidad –distorsión o alteración del contenido  material   o   expresión   fáctica  de  un  elemento  probatorio  –   y   falso  raciocinio  –desconocimiento  de  los parámetros de  la sana crítica-.   

El  casacionista,  en  su escrito, incurre en  insuperables  falencias,  porque  en  lugar  de  presentar  las  censuras con la  claridad  argumentativa  requerida  para la formulación y demostración de  los  cargos  atendiendo  a  las  directrices  señaladas, introduce una serie de  argumentos  cuya  trascripción  literal se hizo necesaria, en su mayoría, ante  la  falta  de  coherencia  y  precisión  de  las  ideas,  ninguna de las cuales  acredita  la  ocurrencia  de  algún yerro que deba enmendarse a través de este  recurso    extraordinario.    Nótese    que    en   los   cargos   primero,  tercero  y  cuarto,  simplemente  anunció  que  la  sentencia  es  violatoria  de  la ley sustancial por falta de  aplicación  del  artículo  3º de la ley 890 de 2004 y aplicación indebida de  los  artículos  308  a 312, sin hacer el menor esfuerzo por acreditar la razón  de  ese  reproche.  Es posible, como se desprende de algunas expresiones, que su  inconformidad  resida  en  el  hecho  de haberse negado al procesado la prisión  domiciliaria  como  sustitutiva  de  la prisión, pero en lugar de enfrentar los  juicios  fácticos  y  probatorios  por  los  cuales  el  fallador  adoptó  esa  decisión  y  demostrar  la  sin  razón  de  esas consideraciones, con apoyo en  algún  motivo  de  casación,  se  limitó  a  discrepar  de  la  postura de la  fiscalía  y  a resaltar las razones por las cuales considera que FERLEY OSWALDO  CHALA  CANO  debe  cumplir  en su residencia la sanción punitiva impuesta, a la  manera de un alegato de instancia.   

Es errado el entendimiento que el libelista le  imprime  al  recurso  extraordinario,  al  considerar  que  fue  consagrado para  proclamar  todas  sus  discrepancias  con  el fallo condenatorio, alejado de los  requisitos  lógicos y formales y de las condiciones de técnica necesarios para  demostrar   la   real  ocurrencia  de  los  errores  anunciados  en  el  libelo.   

2.2. El segundo cargo  no amerita mayor comentario, pues el fundamento es tan  confuso  que  imposibilita  conocer las razones por las cuales se le reprocha al  sentenciador  la  indebida  aplicación  del artículo 29 de la Carta Política.  Sin  embargo,  es pertinente subrayar que el debido proceso no puede pregonarse,  sin  más, como indebidamente aplicado, atendiendo a que tal preceptiva consagra  diversos  derechos  cuya  vulneración  puede  generar vicios de estructura o de  garantía  que  deben  identificarse  plenamente, con plena acreditación de sus  consecuencias negativas.   

En  este  caso  el  impugnante  se  limitó a  sostener,  genéricamente,  que  a  su  representado  se  le  desconocieron  sus  garantías  fundamentales,  sin  explicar  en  qué  consistió la irregularidad  denunciada y menos aún, su trascendencia.   

El  cúmulo  de  inconsistencias  también se  verifica   en   la   formulación   del  quinto  cargo  por  cuanto asegura el casacionista que se desconoció  el   principio   de   la   no  reformatio  in  pejus  cuando en realidad ello no ocurrió.   

3.  No  obstante  el absoluto alejamiento del  juicio  lógico jurídico que se debe postular en esta sede para desarticular la  doble  presunción  de  acierto  y  legalidad  que  ampara  el  fallo recurrido,  necesario  resulta  traer  a  colación  la actuación procesal cumplida en este  caso,  en  orden  a  demostrar  la  falta  de  razón  en  las apreciaciones del  recurrente.   

3.1.  Se  desprende  de  la  foliatura  y del  registro  de  las diligencias, que el Juzgado 12 Penal Municipal con función de  garantías  no  emitió  ningún  fallo, como parece entenderlo el casacionista.  Ante  ese  despacho  se llevó a cabo audiencia preliminar el 12 de diciembre de  2007,  en  la  que  se  impartió legalidad a la captura en flagrancia de FERNEY  OSWALDO  CHALA  CANO,  por  estar  ajustada  a los artículos 301, 302 y 303 del  Código  de  Procedimiento  Penal.  En  esa diligencia, la fiscalía formuló la  imputación,  con  apoyo en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal,  por  el  delito  de  tráfico  de estupefacientes consagrado en el artículo 376  inciso  2º  del  Código  Penal con el incremento de pena contemplado en la ley  890  de  2004  y el implicado aceptó voluntariamente los cargos. Así mismo, el  despacho  acogió  la  solicitud  de  la  fiscalía  de  no  imponer  medida  de  aseguramiento y ordenó la libertad inmediata.   

3.2.  Posteriormente, el 12 de junio de 2008,  se  llevó  a  cabo  audiencia  de  individualización  de  pena y sentencia por  allanamiento  a  la  imputación,  ante  el  Juzgado  40  Penal del Circuito con  funciones  de conocimiento. El titular del despacho verificó que la aceptación  de  cargos  no  estaba  viciada de nulidad, ordenó la privación de la libertad  del  procesado,  anunció  el  sentido  del  fallo  y  de inmediato profirió la  sentencia  de  primera  instancia.  Al momento de fijar la pena, señaló que el  delito  de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con  el  artículo  376  inciso 2º de la Ley 599 de 2000, tiene prevista una pena de  64  a  108  meses  de  prisión  y multa de 2.66 a 150 salarios mínimos legales  mensuales  vigentes.  Luego de calcular el ámbito de movilidad, obtuvo el valor  de  cada  cuarto  y  al advertir la ausencia de agravantes genéricos  y la  carencia  de antecedentes, por disposición del artículo 61 ídem, se ubicó en  el  cuarto  mínimo,  es  decir,  de 64 a 75 meses de prisión y multa de 2.66 a  39.495 s.m.l.m.v.   

Señaló que no impondría el mínimo, por la  gravedad  de  la  conducta,  sino 74 meses de prisión y multa de 38 s.m.l.m.v.,  monto  que  por disposición del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, rebajó en  un  50%,  en  virtud  del  allanamiento  a cargos en la diligencia preliminar de  imputación,  para imponer en definitiva a CHALA CANO la pena de treinta y siete  (37)  meses  de  prisión  y  multa de diecinueve (19) salarios mínimos legales  mensuales vigentes, además de la accesoria de rigor.    

Le  negó  la  suspensión  condicional de la  ejecución  de  la  pena  y la prisión domiciliaria, por ausencia del requisito  objetivo consagrado en los artículos 63 y 38-1, respectivamente.   

La decisión fue recurrida por la defensa, con  miras  refutar el proceso de dosificación  y la consecuente negativa de la  prisión domiciliaria.   

El  Tribunal  acogió  los  razonamientos del  A  quo  y confirmó el fallo  en su integridad.   

4.  De  esta  reseña  procesal,  se concluye  que:   

(l)   Desde  la  audiencia  preliminar,  el  procesado  se allanó a los cargos que le imputó la fiscalía; por tanto, no es  posible  pregonar  la  falta  de  aplicación del artículo 3º de la Ley 890 de  2004,  porque  esta disposición  determina que el sistema de cuartos no se  aplicará  cuando  se  han  llevado  a cabo preacuerdos o negociaciones entre la  fiscalía y la defensa, lo cual no ocurrió en este caso.   

(ll)  El  reclamo  que  el  libelista  dejó  enunciado,  consistente  en  la indebida aplicación de los artículos 308 a 312  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  que  regulan lo concerniente a  la  imposición  de  la  medida  de  aseguramiento,  carece  de  sentido  porque  la  fiscalía  declinó  esa  solicitud  e  impetró la libertad del ciudadano CHALA  CANO, a lo cual accedió el Juez de garantías.   

(lll) La dosificación punitiva efectuada por  el  fallador  de  primer  grado  se  ajustó  a  la legalidad y no fue objeto de  modificación  por  parte  del  Tribunal.  En  consecuencia, no es cierto que se  hubiese  desconocido  el principio de la no reformatio  in    pejus   como   si   respaldo   lo   afirma   el  demandante.   

(lV) La ausencia del factor objetivo dispuesto  por  la  ley  para  la  concesión  de la prisión domiciliaria y la suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena, excluye la necesidad de analizar el  aspecto subjetivo.   

(V) De acuerdo con lo previsto en el artículo  293  de  la  ley  906  de  2004,  no hay lugar a retractación cuando el juez de  conocimiento  ha impartido aprobación a la aceptación de imputación formulada  por  la  fiscalía.  En  consecuencia,  la  posibilidad  de  acudir  al  recurso  extraordinario,  para  solicitar  que  revisen las actuaciones preliminares y se  ordene   a   la  fiscalía  “realizar  el  acta  de  preacuerdo”    deviene    inconsecuente   con   la  manifestación  voluntaria  del  procesado en la diligencia de imputación, más  aún,   cuando   el   juez   de   conocimiento   verificó   la   legalidad  del  allanamiento.   

Además, se reitera, el censor no demostró en  ninguna  parte  la  necesidad de un pronunciamiento de fondo para que se cumplan  los  fines  de la casación, tal como lo disponen los artículos 180, 181, 183 y  184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.   

Se  concluye  así, que como no se encuentran  causales   ostensibles   de   nulidad  ni  flagrantes  violaciones  de  derechos  fundamentales,  no  es  procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de  mayor fondo.   

Cuestión final.  

Habida  cuenta  que  contra  la  decisión de  inadmitir  la  demanda  de  casación  presentada  por  la  defensa  procede  el  mecanismo  de  insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184  de  la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el  trámite  a  seguir  para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala  ha  definido  las reglas que habrán de seguirse para su aplicación1,    como  sigue:   

i)            La  insistencia es un mecanismo especial  que  sólo  puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días  siguientes  a  la  notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida  inadmitir  la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere  lo  decido.  También  podrá  ser  provocado  oficiosamente  dentro  del  mismo  término  por  alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación  Penal  –  siempre  que  el  recurso  de  casación  no  hubiera  sido interpuesto por un Procurador Judicial  –, el Magistrado disidente  o  el  Magistrado  que  no  haya  participado  en  los  debates  o  suscrito  la  providencia inadmisioria.   

ii)            La   solicitud  de  insistencia  puede  elevarse  ante  el  Ministerio  Público  a  través  de  sus  Delegados para la  Casación  Penal,  ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a  la  decisión  mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados  que no haya intervenido en la discusión.   

iii)          Es potestativo del Magistrado disidente,  del  que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante  quien  se  formula  la insistencia, optar por someter el asunto a consideración  de  la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará  de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.   

iv)            El auto a través del cual se inadmite la  demanda  de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza de la sentencia de  segunda  instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que  la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

INADMITIR la demanda  examinada.   

Contra esta decisión procede el mecanismo de  insistencia,  de  conformidad  con  el artículo 184, inciso 2º, del Código de  Procedimiento Penal.   

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE  

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ                           SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ   

ALFREDO    GÓMEZ  QUINTERO           MARIA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ  DE  LEMOS                                                 

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                         JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANÉS                           

YESID    RAMÍREZ  BASTIDAS                                                  JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.     

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