30685(05-11-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 30685  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                            Magistrado Ponente   

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No. 320   

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos  mil ocho (2008).   

VISTOS  

Decide  la Sala acerca de la admisibilidad de  los  fundamentos lógicos y de debida argumentación de  las   demandas   de  casación  presentadas  por  los  apoderados  de  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS,  JAIRO  ANTONIO FERNÁNDEZ TORRES y  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO  MORENO  en contra de la sentencia de segunda instancia  proferida  por  el  Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, que  modificó  la  pena  que por el delito de peculado por  apropiación  le impuso al primero el Juzgado Tercero  Penal  del Circuito de Villavicencio, y que confirmó las condenas que en contra  de  los  otros  dos  profirió  el  despacho  en  comento  por  los  delitos  de  peculado por apropiación y  contrato    sin    cumplimiento    de    requisitos  legales.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  La situación  fáctica  que  dio origen a esta actuación fue reseñada tanto por la Fiscalía  como por las instancias de la siguiente manera:   

“La  presente  investigación  tiene  su  génesis  en  la  denuncia instaurada por la diputada  Nubia  Inés  Sánchez  Romero  (q.  e.  p.  d.),  quien  refiere que dentro del  contrato  número  208  de  fecha  31  de  marzo  de  2004,  celebrado  entre la  Gobernación  del  departamento  del Meta y la Unión Temporal Distriunfo Ltda.,  cuyo   objeto  era  el  suministro  de  149.398  unidades  de  paquetes  útiles  escolares,   por   valor   de   $1.912’593.186,  se  presentaron  sobre  costos  e  irregularidades  en el  procedimiento de contratación, veamos:   

”1-.   Sobre  costos:  […] se establece,  según  visita  realizada directamente a la empresa El Cid S. A., quienes fueron  los     proveedores    de    los    kit’s       [sic]       escolares,     […]     que   los  sobre  costos  del  contrato  ascienden  a  la  suma  de  $843’545.961, después de  realizar  las  deducciones  de  ley  y  establecer un porcentaje considerable de  utilidades para el contratista.   

”2-. Violación  de  los  procedimientos  de  contratación,  tanto  en  la etapa precontractual,  contractual  y  poscontractual,  vulnerando  los  principios  de  transparencia,  economía y selección objetiva.   

”[…]   La  participación  de  funcionarios  de  la  administración  departamental que nos  ocupa   en  esta  decisión  tiene  que  ver  con  la  Directora  de  la  Unidad  Administrativa   Especial   para   Proyectos   y   Contratación   Pública  del  Departamento,  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO  MORENO,  y  el Secretario de Educación  Departamental,  presbítero  JAIRO ANTONIO FERNÁNDEZ TORRES, quienes dirigieron  y  coordinaron  con  particulares  como  JOSÉ FARID ROMERO RIVAS, contratista y  representante  legal de la Unión Temporal Distriunfo Ltda., las irregularidades  y   sobre   costos   frente   al   contrato   número  208  de  2004”.   

2.  Debido  a  lo  anterior,  la  Fiscalía  General de la Nación ordenó la apertura del proceso,  vinculó  mediante  indagatoria  a  los  señalados,  les definió la situación  jurídica  y,  en  resolución  que  calificó  el mérito del sumario, acusó a  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS  como  coautor responsable de la conducta punible de  peculado  por apropiación,  y  a  los  otros  dos  procesados  como coautores de los delitos de peculado  por apropiación y contrato   sin   cumplimiento   de  requisitos  legales,  de conformidad con lo dispuesto en los artículos 397 inciso 2º  y 410 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal.   

3.  Ejecutoriada  dicha  providencia,  correspondieron  las diligencias para su conocimiento en la  etapa  siguiente  al  Juzgado  Tercero  Penal  del  Circuito  de  Villavicencio,  despacho  que  por  los  delitos  en comento condenó a JAIRO ANTONIO FERNÁNDEZ  TORRES  y  a  MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO a la pena principal de ocho años de  prisión  y  $994’747.743  de  multa,  y  a  JOSÉ  FARID ROMERO RIVAS a la pena principal de seis años de  prisión  y  $987’587.743  de  multa.  Igualmente,  les  concedió  a  los procesados la sustitución de la  prisión en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria.   

4.  Apelada  la  providencia  por  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO MORENO, los  defensores  de  los  procesados  y  el representante del Ministerio Público, el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Villavicencio le halló la razón a  este  último  y,  en  consecuencia,  redujo la pena impuesta en contra de JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS  a  cuatro años y seis meses de prisión y $740.690.898 de  multa,  tras  considerar  que  a su favor debía operar la rebaja prevista en el  inciso  final  del  artículo  30  de  la  ley  599  de 2000, por tratarse de un  partícipe  que  no  reunía  las  calidades  especiales exigidas para el sujeto  activo    del    tipo    penal   de   peculado   por  apropiación.  Así  mismo, confirmó la sentencia de  primera instancia en todo lo demás que fue objeto de impugnación.   

5. Contra el fallo  de  segundo  grado,  interpusieron  los  apoderados de JOSÉ FARID ROMERO RIVAS,  JAIRO  ANTONIO FERNÁNDEZ TORRES y MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO sendos recursos  extraordinarios de casación.   

LAS DEMANDAS  

1.   En   nombre  de  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS   

Al amparo de la causal primera cuerpo segundo  de  casación,  planteó  el  recurrente  un  único  cargo,  consistente  en la  violación  indirecta  de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por  falso  raciocinio  en la apreciación de la prueba, que condujo a la aplicación  indebida  de  los  artículos  29,  30 y 397 de la ley 599 de 2000 (que consagra  tanto  las  formas  de  participación  en la conducta punible como el delito de  peculado  por apropiación)  y  a  la  ausencia  de  aplicación  de  los artículos 249, 250 y 267 del mismo  ordenamiento  (que  se  refiere  al  tipo  de abuso de  confianza  calificado  y  agravado),  así  como  del  artículo   42   de   la   ley   600  de  2000  (que  trata  de  la  reparación  integral).   

Adujo al respecto que dentro de la actuación  no  hay  medio  de  prueba  alguno  del  cual pueda colegirse que los procesados  participaron  a  título  de  coautores impropios, pues ninguna relación había  entre  ellos;  ni  es viable inferir el acuerdo de voluntades del hallazgo en la  vivienda   de   JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS  de  archivos  relacionados  con  la  licitación  de  útiles  escolares,  ya  que  simplemente  se  trata  de copias  expedidas  por  la  Unidad de Contratación en razón del trámite ordinario del  proceso  licitatorio;  ni  tampoco del hecho de haber celebrado su defendido con  la  Directora  de  la  Unidad por lo menos treinta contratos, toda vez que dicha  entidad  cuenta  con  suficiente personal administrativo que impide que ésta se  haya   encargado   directamente   de   todas   las  gestiones  relativas  a  las  contrataciones  de  menor  o  mínima  cuantía  en  las  que él haya resultado  favorecido.   

Después de transcribir jurisprudencia de la  Sala  acerca  de  los elementos que constituyen el fenómeno de la coautoría de  que  trata  el  artículo  29  de  la ley 599 de 2000, concluyó que JOSÉ FARID  ROMERO   RIVAS   debe   responder,  entonces,  por  un  delito  de  abuso  de confianza calificado, debido al  apoderamiento  de  bienes  pertenecientes al Estado, respecto del cual operó la  figura  de  la reparación integral prevista en el artículo 42 de la ley 600 de  2000.   

En  consecuencia, solicitó a la Corte casar  la  sentencia  de  segunda  instancia  y,  en  su  lugar,  proferir  el fallo de  reemplazo.   

2.  En  nombre  de  JAIRO ANTONIO FERNÁNDEZ  TORRES   

2.1. Primer cargo  

Formuló la demandante al amparo de la causal  primera  de  casación  una  violación indirecta de la ley sustancial por falso  raciocinio  en  la  valoración  de  la  prueba,  que  condujo  a  la  falta  de  aplicación  de  los  artículos  9 del Código Penal (que trata acerca del dolo  [sic])  y  232  de  la  ley  600 de 2000, Código de Procedimiento Penal (que se  refiere  a  los  requisitos  para  proferir  fallo  de  condena), así como a la  indebida  aplicación  del  artículo 410 de la ley 599 de 2000 (que consagra el  tipo  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales).   

En el desarrollo del reproche, sostuvo que no  se  tuvo  en  cuenta  el  dictamen  del  Cuerpo  Técnico  de Investigación (en  adelante,  CTI)  de  la  Fiscalía  Seccional  de  Villavicencio, de fecha 17 de  septiembre  de  2004,  en  el que se adujo que, de acuerdo con el cronograma, el  pliego   de   condiciones   debía   haber  sido  elaborado  por  la  Unidad  de  Contratación  entre  el  6 y el 12 de febrero de 2004, para ser publicado en la  correspondiente  página  Web del 12 al 21 del mismo mes y año, y, sin embargo,  dicha publicación se realizó el 25 de enero de 2004.   

Añadió  que  de  ello  se  colige  que los  documentos   provenientes   de   la  Secretaría  de  Educación  no fueron considerados por parte de la referida Unidad, toda vez que  el  pliego de condiciones fue publicado antes de ser entregado por JAIRO ANTONIO  FERNÁNDEZ  TORRES  el  estudio  de  conveniencia  y  oportunidad de fecha 27 de  febrero  siguiente,  en  el  que  recomendaba  la compra de ciento cincuenta mil  cajas  de  colores,  las cuales no fueron incluidas en el respectivo pliego, por  lo  que se desequilibró el valor del contrato en comparación con el que debió  haberse realizado.   

Precisó que si la Unidad de Contratación no  inició  los  procedimientos que le correspondían con base en la documentación  enviada  por la Secretaría de Educación, no se puede derivar el dolo en cabeza  de  su prohijado, ni mucho menos el intento de favorecer a terceras personas con  el  contrato, máxime cuando se trata de un sacerdote que desconocía las reglas  de  contratación  y  que,  ante  esa falta de formación jurídica, delegó las  funciones   propias   de   su   cargo,   como   así   le   indicaron   que   se  hacía.   

Concluyó,  entonces, que es imposible que,  al  mismo tiempo, los documentos con los cuales se inició la contratación sean  y  no  sean  los que dieron origen a la licitación pública, razón por la cual  las     instancias     vulneraron     el     principio     lógico     de     no  contradicción.   

En  consecuencia, solicitó a la Sala casar  el   fallo   impugnado   en   lo   que   concierne  al  delito  de  celebración      indebida      de      contratos     [sic]   y,   en   su  lugar,  proferir  el  fallo  absolutorio  de  reemplazo.   

2.2. Segundo cargo  

La demandante planteó con fundamento en la  causal  primera  de  casación  la  violación  directa de la ley sustancial por  aplicación  indebida  del artículo 397 del Código Penal, que consagra el tipo  de     peculado    por    apropiación,  y  falta de aplicación del artículo 400 ibídem, que contiene  el    tipo    de    peculado   culposo.   

Adujo acerca del particular que no existe en  el  expediente  prueba directa del acuerdo de voluntades supuestamente realizado  entre  su defendido y los demás procesados, e incluso sería absurdo pensar que  entre   JAIRO   ANTONIO   FERNÁNDEZ  TORRES  y  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS  se  presentaría  tal  concierto,  ya  que  ambos pertenecen a religiones distintas.   

Reiteró  la  falta  de  experiencia  del  presbítero,  al  igual  que  la  excesiva  confianza  que  depositó  en  otros  servidores  públicos,  como el Gobernador del Meta Edilberto Castro Rincón, la  Directora  de  la  Unidad  de  Contratación  MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO y el  personal  de  la  Secretaría  de  Educación,  así  como  el  hecho de que los  documentos  provenientes de esta última entidad no fueron los que dieron inicio  a la tramitación del contrato de suministros número 208 de 2004.   

Agregó  que  la jurisprudencia que trajo a  colación  el  Tribunal  acerca  de  la disponibilidad material de los bienes no  resulta  aplicable  en  este caso, pues la Sala, en la sentencia por medio de la  cual  condenó  al  Gobernador  Edilberto  Castro  Rincón, reconoció que quien  tenía la facultad de disponer era éste y no el aquí procesado.   

Precisó   que   el  Tribunal  consideró  demostrado  el  elemento  del  dolo  con  el  argumento  de que el Secretario de  Educación  ocultó  el origen irregular de los pliegos al no informar acerca de  quién  o  quiénes  los  elaboraron,  pero en realidad ello obedeció a que los  mismos  no  se  hicieron de acuerdo con el estudio de conveniencia y oportunidad  rendido   por   JAIRO  ANTONIO  FERNÁNDEZ  TORRES,  tal  como  se  analizó  en  precedencia.   

Sostuvo  que  tampoco se deriva el elemento  subjetivo  del  tipo  por  el  hecho  de que el estudio haya sido acompañado de  cotizaciones  ficticias, como también lo consideró el ad quem, pues se infiere  que  las  mismas  fueron  solicitadas  cuando  el  presbítero  aún  no  estaba  vinculado a la Secretaría de Educación.   

En consecuencia, solicitó a la Corte casar  parcialmente   el   fallo   del  Tribunal  para  en  su  lugar  proferir  el  de  reemplazo.   

3.  En  nombre  de  MARÍA  CUSTODIA PRIETO  MORENO   

3.1. Primer cargo  

Formuló el demandante con fundamento en el  cuerpo  segundo de la causal primera de casación una violación indirecta de la  ley  sustancial proveniente de un error de hecho en la valoración de la prueba,  que  llevó  a  la  aplicación indebida de los artículos 22, 25, 29, 397 y 410  del  Código  Penal  y  la  consiguiente falta de aplicación del numeral 10 del  artículo  32  del  referido  ordenamiento,  que  consagra el error de tipo como  causal de ausencia de responsabilidad.   

Indicó  en  sustento  del  reproche que el  Tribunal  no  tuvo  en  cuenta el documento que contiene el acuerdo 001 de 2002,  por  medio  del  cual  el  Consejo Directivo de la Unidad de Contratación de la  Gobernación  del  Meta  adoptó  el  estatuto  interno  de  la  misma,  el cual  demuestra  que  MARÍA  CUSTODIA PRIETO MORENO no estaba en posición de garante  respecto  de  los  bienes jurídicos afectados, en la medida en que no ostentaba  la  calidad  de  ordenadora  del  gasto,  función  que estaba atribuida a otras  instancias de la administración.   

Agregó  que,  al  contrario  de  lo  que  consideraron  las  instancias,  el hecho de que la procesada tuviese el cargo de  Directora  de la Unidad de Contratación no la convertía de manera indefectible  en  la  servidora  encargada  de  ordenar  el  gasto  en  relación  con todo el  presupuesto   departamental,   pues   tal  función  estaba  en  cabeza  de  las  Secretarías  de Salud y Educación, y la de ella lo era tan solo en lo relativo  al  interior  de  la  entidad, tal como se desprende de los artículos 4, 6 y 11  del acuerdo en mención.   

Sostuvo  que  el  Tribunal  desconoció que  debido  a lo contemplado en tales disposiciones MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO no  tuvo  participación  alguna  en  la  etapa  de planeación o precontractual del  proceso  de  licitación,  ni  tampoco  en  la etapa que define la existencia de  recursos  económicos,  ni  mucho  menos  en  la  elaboración de los pliegos de  condiciones,  y  que incluso es predicable en el presente caso el reconocimiento  del  principio  de confianza como limitante de la imputación objetiva, en tanto  ella  desconocía  la  manipulación  de  las  cotizaciones y fue asaltada en su  buena fe.   

En consecuencia, solicitó a la Corte casar  el  fallo  objeto  del  recurso  y, en su lugar, absolver a la procesada por los  delitos  de  peculado  por  apropiación   y   celebración  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales en virtud de lo  dispuesto en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal.   

3.2. Segundo cargo  

Al  amparo  de  la  causal  primera  cuerpo  segundo  de  casación, planteó el demandante la violación indirecta de la ley  sustancial  proveniente  de  un  error  de  hecho  por falso juicio de identidad  debido  a  una  tergiversación en la apreciación de las pruebas, que condujo a  la  aplicación  indebida  de  los  artículos 22, 25, 29, 397 y 410 del Código  Penal,  así  como  a la ausencia de aplicación del numeral 10 del artículo 32  del referido ordenamiento.   

En el sustento del reproche, señaló que el  sentenciador  distorsionó  el  contenido material del decreto 327 de 2002, cuya  copia   obra   en  el  expediente,  por  medio  del  cual  se  creó  la  Unidad  Administrativa   Especial   para   Proyectos   y   Contratación   Pública  del  Departamento  del Meta, que fue usado para derivar la función de ordenadora del  gasto  y, por tanto, la posición de garante en cabeza de MARÍA CUSTODIA PRIETO  MORENO    frente    a    los   recursos   públicos   usados   en   el   proceso  licitatorio.   

Precisó  que  lo que dice dicho decreto es  otra  cosa,  pues  en  ninguna  parte  del  mismo  se  establece que la facultad  ordenadora   del  gasto  reside  en  la  Directora  de  la  Unidad  Especial  de  Contratación,  sino  tan  solo  que  en  cabeza  de  dicha  entidad como cuerpo  colegiado  se  encuentra la facultad de abrir, adelantar, ordenar y celebrar los  procesos   contractuales,   mientras   que  la  procesada  únicamente  brindaba  asesoría  técnica  y  especializada  en el manejo del presupuesto, tal como se  deduce  de  los  artículos  4  y  11  del  acuerdo  001  de 2002 mencionados en  precedencia.   

Solicitó a la Sala, en consecuencia, casar  la  sentencia  impugnada  y  proferir  en  su  lugar  sentencia  absolutoria con  fundamento en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal.   

3.3. Tercer cargo  

El  demandante  formuló  una  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  proveniente  de  un error de hecho por falso  juicio  de  existencia  en  la  apreciación  de  las  pruebas,  que llevó a la  aplicación  indebida  de  los  artículos 22, 397 y 410 del Código Penal, así  como  a  la  falta  de  aplicación del numeral 10 del artículo 32 del referido  ordenamiento.   

Adujo en tal sentido que el Tribunal no tuvo  en  cuenta  el  contenido  del  decreto 1296 de 2000, constitutivo del Manuel de  Funciones  y  Procedimientos  del  Banco  de Programas y Proyectos de Inversión  Departamental  (en  adelante,  BPPID),  según  el cual era en la Secretaría de  Desarrollo,  y  no  en  la  Unidad de Contratación, en donde estaba radicada la  función   legal  de  revisar  la  documentación  pertinente  para  el  proceso  licitatorio.   

Precisó  que el ad quem, por el contrario,  consideró  que  MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO, en su calidad de Directora de la  Unidad   de   Contratación,   tenía   el   deber  de  revisar  “en     grado     extremo”     esa  documentación,  cuando  dicha  función  evaluadora  estaba  en  cabeza  de  la  Secretaría  de  Desarrollo,  y  por lo tanto, no era posible derivar el dolo de  actuar  en  la  procesada, en el entendido de que estaba convencida del proceder  legal  en  la  tramitación  surtida  de  manera  previa  en  la licitación del  contrato.   

En  consecuencia, solicitó a la Sala casar  el fallo y proferir la sentencia absolutoria de reemplazo.   

3.4. Cuarto cargo (subsidiario)  

De  manera  subsidiaria  y  al amparo de la  causal  primera  de  casación, planteó el demandante una violación directa de  la  ley  sustancial  por  ausencia de aplicación de los artículos 23 y 400 del  Código   Penal  y  aplicación  indebida  de  los  artículos  22,  397  y  410  ibídem.   

Manifestó  al  respecto que la conducta en  que  incurrió  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO MORENO fue culposa, toda vez que lo que  las  instancias  se refirieron en la motivación de sus respectivos fallos fue a  un  actuar  negligente  o imprudente por parte de la procesada al no revisar los  términos  de  referencia  de  los  pliegos  de  condiciones  que tenía bajo su  cuidado  y,  por consiguiente, lo que reprocharon fue, simplemente, un no actuar  teniendo la obligación jurídica de hacerlo.   

En consecuencia, solicitó a la Corte casar  la  sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo de condena por el delito de  peculado   culposo   y  sentencia   absolutoria   por  el  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales,  dado  que no  está prevista la modalidad imprudente de esta conducta punible.   

3.5. Quinto cargo (subsidiario)  

Por  último,  el  demandante  formuló  de  manera  subsidiaria y al amparo de la causal primera de casación una violación  directa  de  la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 60 del  Código   Penal   en   lo  atinente  al  proceso  de  individualización  de  la  pena.   

En el desarrollo del reproche, adujo que el  a  quo  anunció  partir de los mínimos en la dosificación y sin embargo, para  el  delito  de  peculado por apropiación,  partió  de  una  pena  correspondiente  a  nueve  años de prisión, cuando los límites  punitivos  de  ese  delito  que  fue  agravado  por  la cuantía (inciso 2º del  artículo  397  del  Código  Penal) establecen que la pena oscila de los seis a  los  quince  años  de prisión aumentada “hasta en  la  mitad”,  proporción  que  de  acuerdo  con el  ordenamiento  sustantivo  se aplica sobre el máximo de la infracción básica y  no  sobre  el  mínimo,  como  equivocadamente  lo hizo el funcionario, para una  sanción  que  se  mueve  entre  los seis y los veintidós años y seis meses de  prisión.   

Así   mismo,  señaló  que  tampoco  se  reconoció  el  descuento  de la tercera parte en razón del reintegro del valor  de  lo  apropiado  que  se  presentó  antes  de dictarse, de conformidad con lo  previsto en el artículo 401 del Código Penal.   

En consecuencia, solicitó a la Corte casar  la  sentencia objeto de impugnación con el propósito de ajustar la pena en los  términos referidos.   

CONSIDERACIONES  

1.   Del   recurso   extraordinario   de  casación   

La  Sala, de tiempo atrás, ha insistido en  que  la  casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión  de  examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo que se impugna no puede  limitarse  a  un  escrito  de  libre  formulación, sino que debe apoyarse en un  contenido  mínimo  de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los  vicios    que    se   denuncian,   así   como   la   identificación   de   sus  consecuencias.   

De  ahí que la demanda de casación jamás  podrá  equipararse  a  un  alegato de instancia, pues, tal como se deriva de lo  señalado  en  los  artículos  212  y  213  de  la  ley 600 de 2000, Código de  Procedimiento  Penal,  requiere  de  una presentación lógica y adecuada a cada  una  de  las  causales legalmente establecidas en el artículo 207 ibídem, así  como  el  respectivo  desarrollo  de  los cargos que por los vicios in  procedendo  (de  mero  trámite  o  actividad)    o    in    iudicando    (de   juicio)   plantee  el  recurrente,  con  la  correspondiente  demostración    de    su   trascendencia   para   efectos   de   la   decisión  adoptada.   

En  el  asunto materia de interés, la Sala  analizará  a  continuación  si  cada  una  de las demandas presentadas por los  defensores  de  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS,  JAIRO  ANTONIO FERNÁNDEZ TORRES y  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO MORENO reúnen los requisitos que en materia de lógica  y  debida  argumentación  les  son  exigibles  para  admitirlas en sede de este  extraordinario recurso.   

2.  De  la demanda en nombre de JOSÉ FARID  ROMERO RIVAS   

2.1.  Cuando en  casación  se  plantea con fundamento en la causal primera un error de hecho por  falso  raciocinio  en  la  valoración  de la prueba, la Sala tiene dicho que al  demandante le corresponde las siguientes cargas procesales:   

2.1.1.  Señalar  de  manera  específica  en el escrito de demanda la prueba o inferencia lógica  con  la  cual  se  presentó  el  error,  de  manera  que si lo denunciado tiene  relación  con  la  construcción del indicio, deberá precisar en qué fase del  proceso  intelectual de su elaboración tuvo lugar, es decir, si en el análisis  de    la   prueba   del   hecho   indicador   o   en   la   obtención   de   la  inferencia.   

2.2.2. Indicar en  forma  precisa  la  regla  de la sana crítica que haya sido quebrantada por las  instancias,  lo  cual  implica identificar cuál fue el postulado de la lógica,  la  máxima de la experiencia o el principio científico que se dejó de aplicar  o    se   reconoció   indebidamente   dentro   de   la   apreciación   de   la  prueba.   

2.2.3.   Por  último,  acreditar  la  trascendencia  del error, aspecto que implica tener que  valorar  de  nuevo  el  conjunto  probatorio  que  sirvió  de  fundamento a las  instancias,  para  evidenciar  que  con  la  exclusión  del  referido  yerro la  decisión  materia  de  impugnación  habría sido sustancialmente distinta a la  adoptada.   

2.2.   En  el  presente  caso,  ninguno  de  los  requisitos en comento cumplió el defensor de  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS  en  aras  de  convencer  a  la  Corte  de que en la  motivación  de las instancias incurrió en error de hecho por falso raciocinio,  pues  en  el  único  cargo  que  planteó  jamás mencionó con precisión qué  medios  de  prueba  o qué inferencias comprendidas en el fallo fueron objeto de  tal  vicio, ni tampoco señaló en concreto qué regla de la sana crítica dejó  de  reconocerse  o fue indebidamente aplicada en lo que respecta a la situación  jurídica  de  su  protegido,  ni mucho menos demostró frente a lo decidido por  las instancias la relevancia de la aludida pretermisión.   

El demandante, simplemente, se limitó en el  escrito  a  reseñar, como si se tratase de un alegato de instancia, las razones  por  las  cuales el delito en que incurrió el procesado, según su criterio, no  era  el  de  peculado  por  apropiación   sino   el  de  abuso  de  confianza  calificado  y, para ello, se valió de aseveraciones  que  ninguna  relevancia  tienen  dentro  de  este  extraordinario recurso (como  aducir  que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre la coautoría  en  cabeza  de  los  implicados,  o  anteponer  a  lo  que  parecen  ser ciertos  argumentos   utilizados   por   las   instancias   una  particular  y  subjetiva  apreciación  de  los  mismos),  dado  que a esta altura de la actuación lo que  pesa  jurídicamente hablando es la doble presunción de acierto y legalidad que  le  asiste  a  la decisión adoptada por el Tribunal, en detrimento de cualquier  otra  consideración  que no implique una efectiva vulneración de alguna de las  reglas de la sana crítica.   

En   consecuencia,   el  único  reproche  formulado  por el apoderado de JOSÉ FARID ROMERO RIVAS carece de fundamentos y,  por lo tanto, está destinado al fracaso.   

3. De la demanda en nombre de JAIRO ANTONIO  FERNÁNDEZ TORRES   

3.1. Primer cargo  

Aparte que citó el artículo 9 del Código  Penal  como  la  norma que consagra el elemento subjetivo del dolo (cuando lo es  el   artículo   22   ibídem),   y   se  refirió  al  delito  de  contrato   sin   cumplimiento  de  requisitos  legales  por  el  cual  fue  condenado  su  defendido  con  el nombre del  capítulo  correspondiente  (“De  la  celebración  indebida  de  contratos”), la demandante incurrió  dentro  de  la sustentación de este reproche en errores de claridad, coherencia  y   argumentación   que   imposibilitan   su   admisión   por   parte   de  la  Sala.   

En  efecto,  a  pesar  de que planteó como  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  un  error  de  hecho  por  falso  raciocinio,  en  el  desarrollo del cargo adujo en esencia que el Tribunal nunca  valoró  lo  señalado en el dictamen del CTI de fecha 17 de septiembre de 2004,  con  lo  cual  confundió  el yerro en comento con el falso juicio de existencia  por  omisión,  el cual se presenta cuando el sentenciador, al proferir el fallo  impugnado,  deja  de  apreciar  el  contenido  material  de  un  medio de prueba  debidamente incorporado en el expediente.   

Así  mismo,  si  bien  es  cierto  que  la  recurrente,  en determinado momento del escrito, mencionó como regla de la sana  crítica  vulnerada  el  principio  lógico  de  no  contradicción, también es  cierto  que un vicio en tal sentido no le podía ser atribuido al ad quem, en la  medida en que, como lo ha explicado la Sala,   

“[…]  el  principio   de   no   contradicción   supone  dos  limitaciones cuando trata de enunciados de hecho, que  se  refieren  tanto  a  la simultaneidad de  los  enunciados como a la identidad  del  sujeto  del  cual  se  predica algo”1.   

Y  la  demandante,  en  este  caso,  no  se  refirió  a  un  vicio  en  el  razonamiento  lógico-formal  del Tribunal en la  sentencia  impugnada  (en  el  que,  por  ejemplo, sostuviera acerca de un mismo  enunciado  fáctico  que  una  cosa  era  y no era al mismo tiempo), sino que le  reprochó  no  haber  tenido  la misma inferencia que ella elaboró a partir del  contenido  material  del  dictamen  del  CTI,  según  el  cual  el  estudio  de  oportunidad  y  conveniencia  (que  de  acuerdo  con  el  cronograma  debía ser  presentado  por  JAIRO  ANTONIO  FERNÁNDEZ  TORRES a la Unidad de Contratación  antes  del  6  de  febrero de 2004) fue entregado el 27 de febrero siguiente, es  decir,  más  de  un mes después de que fuera publicado en la página Web de la  Gobernación  del  Meta  el  respectivo  pliego  de  condiciones por parte de la  Unidad en comento.   

En  otras palabras, según la postura de la  recurrente,  el  procesado  no pudo haber incurrido en el delito de contrato   sin   cumplimiento  de  requisitos  legales,  por  cuanto  presentó el estudio de oportunidad y conveniencia  con  posterioridad  a  que  la  Unidad  de  Contratación, encabezada por MARÍA  CUSTODIA  PRIETO  MORENO,  realizara  y  publicara  el pliego de condiciones que  debía hacerse con base en el señalado estudio.   

Con  tal  circunstancia,  sin  embargo,  la  demandante  ni siquiera planteó un argumento que, en teoría, fuera susceptible  de  excluir  de  toda  responsabilidad a su protegido, pues si de acuerdo con el  cronograma  el  pliego  de  condiciones  debía  hacerse  entre  el 6 y el 12 de  febrero  de  2004,  el  que  el  estudio de conveniencia y oportunidad haya sido  entregado  el  24  de  ese  mes  y  año  implica una dilación que por sí sola  constituye  desde  el  punto  de  vista objetivo una violación del principio de  planeación  en la contratación estatal, cuyo desconocimiento doloso representa  la  realización  típica  del delito de contrato sin  cumplimiento de requisitos legales.   

Adicionalmente,  lo  anterior, en últimas,  carece  de  toda  relevancia,  pues el Tribunal, en esencia, no condenó a JAIRO  ANTONIO  FERNÁNDEZ  TORRES  por  el delito en mención debido al hecho de haber  presentado  en determinada fecha el estudio de oportunidad, ni que el mismo haya  predeterminado  o no la actuación de los funcionarios responsables de la Unidad  de Contratación, sino porque, en palabras del ad quem, no observó   

“[…]  el  principio  de  planeación previsto en el artículo 25 de la ley 80 de 1993, que  le  imponía como jefe de la dependencia encargada de tal actividad, previamente  a  la  elaboración  de  los  estudios  y términos de referencia, consultar los  precios  que  en  el mercado se ofrecían por los productos materia de posterior  negociación.   

”[…]  

”Ha afirmado  el  sentenciado  que  en  su  oportunidad  elevó  la  respectiva  solicitud  de  cotizaciones  a  la  Unidad  de  Proyectos  y  Contratación,  y  que  sobre las  cotizaciones  enviadas  se  elaboró  el  respectivo  estudio  de  oportunidad y  conveniencia,   haciendo   una  detallada  descripción  de  los  elementos  que  requería  la  administración  en  el  paquete escolar, entre ellos, la caja de  doce colores, sin que le correspondiera ningún otro trámite.   

”En  este  punto,  debe  hacerse  claridad  en cuanto a que la solicitud de cotizaciones no  tiene  otro  fin  que el de verificar si los precios que presentan los oferentes  guarda  equilibrio  con  la  disponibilidad presupuestal de la administración y  por  ende  evitar  que  el  Estado resulte afectado patrimonialmente al cancelar  sumas  desproporcionadas  en  relación  con  los precios justos ofrecidos en el  comercio.   

”Dicha labor,  como  ya  se  anotó,  tuvo  su  génesis  en  la  Secretaría  de Educación, e  indiscutiblemente  le  correspondía  al  ahora  sentenciado FER-NÁNDEZ TORRES,  tarea  que,  como  se  verificó  tras la investigación, lejos estuvo de ser la  más  responsable,  pues  no  obstante contar la administración con un marco de  referencia  en  el  que  se  especificaba el objeto del contrato, ni siquiera se  tomó  el  trabajo  de efectuar un verdadero estudio de precios en el mercado de  los  ítems  que estaban contenidos en el estudio de oportunidad y conveniencia;  simple  y  llanamente,  se  limitó  a remitir el estudio de oportunidad con los  documentos   pertinentes   a   la   Unidad  de  Contratación,  a  designar  una  interventora  a  la  que  jamás  le  solicitó  informe alguno sobre el proceso  contractual,  dejando  práctica-mente  a  la deriva no sólo la etapa en la que  debían  estar  definidos  con  debida  sustentación  técnica y económica los  costos  del negocio y las condiciones más favorables para la Gobernación, sino  el   restante   proceso   contractual”2.   

El  reproche,  en  consecuencia, es a todas  luces infundado.   

3.2. Segundo cargo  

3.2.1. Cuando en  sede  de  casación  se  plantea al amparo de la causal prevista en el numeral 1  del  artículo  207  de  la  ley  600  de  2000  la violación directa de la ley  sustancial,  tal  como  lo  hizo  la  demandante  en  el  segundo cargo por ella  formulado,  la  Corte  ha  sido  enfática  y  reiterativa  al señalar que esto  implica  que  la equivocación en la que incurrió el Tribunal está relacionada  con  la  valoración  jurídica  de  los hechos que se declararon probados en la  actuación  (acerca  de  los  cuales  no  hay  discusión, reparo o controversia  alguna  por  parte del recurrente) y se manifiesta cuando a los mismos no se les  reconoce  la  norma  llamada  a regular el caso (falta de aplicación), o se los  ajusta   incorrectamente   a  los  supuestos  que  contempla  otra  disposición  (aplicación  indebida),  o  al interpretar el precepto adecuadamente elegido se  le  asigna  un  sentido  o  un  efecto contrario a su contenido (interpretación  errónea).   

Una   censura   en  cualquiera  de  estas  modalidades,  por  lo  tanto,  le impone a quien la plantea la carga procesal de  aceptar  tanto  la  apreciación probatoria efectuada en el fallo impugnado como  la   situación   fáctica   que   se   declaró   probada   a   raíz   de  tal  valoración.   

3.2.2.  En  el  presente  asunto, aunque la defensora de JAIRO ANTONIO FERNÁNDEZ TORRES propuso  una  violación  directa  de  la  ley  sustancial por indebida aplicación de la  norma   que  consagra  el  delito  de  peculado  por  apropiación,  así  como la falta de aplicación de  la    que    prevé   la   conducta   de   peculado  culposo,   no   sólo  cuestionó  los  hechos  que  consideró  demostrados  el  Tribunal,  sino  que  además  propuso argumentos e  inferencias  que  ni  siquiera fueron tenidas en cuenta dentro de la motivación  del fallo materia de impugnación.   

En  efecto,  el  ad  quem,  en  el  fallo  impugnado,  sostuvo como hecho debidamente demostrado que la actuación tanto de  JAIRO   ANTONIO  FERNÁNDEZ  TORRES  como  de  la  Directora  de  la  Unidad  de  Contratación      fue      “consciente      y  voluntaria”  en  provecho  de  un  tercero, y, por  consiguiente,  dolosa respecto de ambos delitos, pues lo anterior implica que no  sólo  conocían  sino  además  querían la realización de cada tipo objetivo.   

En palabras del Tribunal,  

“[…]  cabe  aducir  sin  temor  a  equívocos  que  el  presbítero JAIRO ANTONIO FERNÁNDEZ  TORRES,  como  Secretario  de  Educación, y MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO, como  Jefe  de  la  Unidad  de  Contratación  de  la Gobernación del Meta, de manera  consciente  y  voluntaria  permitieron con su proceder la final apropiación por  parte   de   un   tercero  de  dineros  del  erario  público,  desmoronando  la  organización  y  estructura  regladas,  e incurriendo y generando la certeza de  deslealtad,  improbidad  y  ausencia de transparencia dentro de los coasociados,  cuando  curiosa-mente  en  cada  una  de  las  etapas contractuales allanaron el  camino  y  no  precisamente  de  forma  involuntaria o ausente de dolo, para que  finalmente  el  contratista  se  apropiara de una cuantiosa suma, lo que de suyo  conduce  a  afirmar  que  los  actores,  pese  a  su  negativa,  sí actuaron en  connivencia    […],  concluyéndose  que  con su actuar violaron los artículos 397 y 410 del Código  Penal,  que  consagran  los  delitos  de peculado por  apropiación  y  contrato  sin   cumplimiento   de   requisitos   legales”3.   

Es obvio, entonces, que la demandante, en el  desarrollo  del  reproche,  cuestionó  la  conclusión  fáctica  y  probatoria  sostenida  por  el  ad quem, al referirse a circunstancias como la impericia del  procesado,  el desconocimiento que tenía en asuntos propios de la contratación  administrativa  y  su  pertenencia  a  una iglesia distinta a la del contratista  JOSÉ  FARID ROMERO RIVAS, al igual que pretendió, de manera confusa y ajena al  tema  jurídico  del  dolo, acreditar la necesidad de excluir la imputación por  el     tipo     objetivo     de    peculado    por  apropiación,  como  cuando afirmó que su defendido  confió  de  manera excesiva en otros funcionarios de  la  Gobernación  del  Meta,  y  que  no  era posible  predicar  la  relación  funcional  entre  JAIRO  ANTONIO FERNÁNDEZ TORRES y el  dinero  objeto de apropiación, teniendo en cuenta lo que señaló la Sala en la  providencia  que  profirió  en  contra del entonces Gobernador Edilberto Castro  Rincón  (decisión  que, dicho sea de paso, no contiene valoración o argumento  alguno         en         ese        sentido4).   

Por  consiguiente,  la sustentación no fue  más  que  la  presentación  inconexa  y  desordenada  de una serie de alegatos  tendientes  a cuestionar el fallo dictado por el Tribunal, aspecto que riñe con  la  naturaleza  del  recurso  extraordinario  de casación que, en virtud de los  principios  que  lo rigen, de ninguna manera constituye una tercera instancia ni  puede   fundamentarse   en   escritos   dejados  a  la  libre  elaboración  del  recurrente.   

El reproche, en consecuencia, no podrá ser  admitido por la Sala.   

4.  De  la  demanda  en  nombre  de  MARÍA  CUSTODIA PRIETO MORENO   

4.1.    Primero,   segundo   y   tercer  cargo   

4.1.1. A pesar de  que  desde  un  punto  de  vista formal los tres primeros cargos que planteó el  defensor   de   MARÍA   CUSTODIA  PRIETO  MORENO  aparecen  como  correctamente  formulados,  todos  éstos  ostentan,  como  factor  común,  que obedecen a una  postura  que  jurídicamente  es  tan  desatinada  como  carente  de fundamentos  respecto    de    lo   que   fue   objeto   de   decisión   en   la   sentencia  recurrida.   

En  efecto,  el  demandante,  mediante  los  reproches  en  mención,  se  refirió  a  tres aparentes errores de hecho en la  valoración  de  la prueba (consistentes en dos falsos juicios de existencia por  omisión  y  un  falso  juicio  de  identidad  por  tergiversación),  que en su  criterio  llevaron a que el Tribunal descartara la configuración de un error de  tipo  (es  decir,  de  una  ausencia  de dolo) en la realización de los delitos  endilgados  en contra de la procesada, quien fungía como Directora de la Unidad  de Contratación del Departamento del Meta.   

En  la  sustentación  de  cada  uno de los  cargos,   sin  embargo,  lo  que  pretendió  demostrar  el  recurrente  fue  la  imposibilidad  de  imputarle  a  la procesada los respectivos tipos objetivos de  peculado por apropiación  y   contrato   sin   cumplimiento   de   requisitos  legales,  con  el  argumento  de  que, dentro de sus  labores,  no  estaba  en concreto la función de ser la ordenadora del gasto, ni  la  de  examinar  de  manera  exhaustiva  la  documentación y, por lo tanto, no  estaba  en posición de garante en lo que a la tramitación del contrato número  208 concernía.   

En otras palabras, el demandante se refirió  en  la  formulación  de los reproches a la ausencia de imputación del elemento  subjetivo   del   tipo  (dolo),  mientras  que  en  el  desarrollo  de  los  mismos trató el tema de la  imputación     al    tipo    objetivo,  basándose en los criterios de posición de garante y principio  de  confianza,  con  lo cual incurrió desde el punto de vista de la teoría del  delito en una incoherencia no susceptible de subsanar.   

4.1.2.         Adicionalmente,  los  aludidos  errores  de  hecho provenientes de  falsos  juicios  de  existencia  por  omisión no fueron tales, por cuanto, como  tantas  veces  ha  insistido la Sala, no se incurre en tal yerro fáctico cuando  el  cuerpo colegiado tuvo en cuenta el contenido de determinado medio probatorio  (así  no  le  haya  dado  el  alcance  que  se  esperaba), ni tampoco cuando el  elemento  cuya valoración se reclama fue apreciado en el fallo del a quo, en la  medida  en  que la decisión de segundo grado sea confirmatoria de la de primera  en  el  aspecto  debatido,  por  lo  que  se  entiende que, para efectos de este  extraordinario  recurso,  las  dos  providencias  han  quedado integradas en una  unidad jurídica imposible de escindir.   

Y,  en  el  presente  caso, por un lado, el  Tribunal  sí  tuvo en cuenta la existencia del acuerdo 001 de 2002, tal como se  aprecia en la reseña de los alegatos del recurrente:   

“Recalca que  el  acuerdo  001 de 2002, por medio del cual se adopta el estatuto interno de la  Unidad   Administrativa  Especial  para  Proyectos  Especiales  y  Contratación  Pública  del  Departamento  del  Meta no ha sido objeto suficiente de análisis  por  parte de la Fiscalía, de los miembros del CTI, ni por el a quo, puesto que  de  conformidad  con  el  contenido  de los artículos 4 y 6 del citado acuerdo,  claro  es que la competencia respecto de la ordenación del gasto corresponde al  secretario   respectivo   y   no   a   la  Unidad  de  Contratación”5.   

Haber  tenido  como referencia lo anterior,  sin  embargo,  no  garantizaba  que  el ad quem llegara de manera indefectible a  idéntica  conclusión  a  la del recurrente, máxime cuando, como se observará  más  adelante,  el  problema jurídico en este aspecto no estaba circunscrito a  la  determinación  de  la persona encargada de la ordenación del gasto, sino a  establecer  si  MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO tenía una relación funcional, ya  sea  de  índole  jurídica  o  material,  respecto  de  los  bienes  objeto  de  apropiación.   

Por  otro lado, el a quo se refirió dentro  del  fallo  de primera instancia al contenido del decreto 1296 de 2000 (esto es,  al  Manual  de Funciones y Procedimientos del BPPID), también extrañado por el  demandante,  cuando  analizó  de  manera  expresa  los  argumentos  que en este  sentido expuso en los alegatos de conclusión:   

“[Argumento del recurrente] Sobre  el  dictamen de los peritos del CTI, [el defensor de MARÍA  CUSTODIA  PRIETO MORENO] expone que desconoció los mandatos legales del decreto  1296 de 2000 […]   

”[…]  

”[Respuesta  del  Despacho] Se  ha  criticado  el  dictamen  de  los  técnicos el CTI, porque  supuestamente  hicieron  un  juicio  de  responsabilidad  a  través  del mismo.  Aceptando  en gracia de discusión que lo hubieran hecho, ello de ninguna manera  desdibuja  la parte fáctica corroborada por ellos en sus diversas diligencias y  confirmada   por  las  pruebas  que  se  han  traído  a  este  extenso  proceso  […]  Y  también es un  hecho  cierto,  ajeno  a la apreciación de los peritos, que si el proponente no  satisfacía  esas  especialidades  o esa clasificación debiera ser rechazado, y  ello  no  está  solo  contemplado  en el pliego de condiciones definitivo, sino  también  en  el  Manual  Interno  de Contratación, como lo pone de presente el  numeral      3      del      punto      4.3.1.3.,      titulado     ‘Contenido  para  contratación  por  licitación       o      concurso’”6.   

4.1.3. Como si lo  anterior  fuese  poco,  el  problema  jurídico  que  en estos cargos propuso el  demandante,  consistente  en  la  función  de ordenador del gasto como criterio  para   derivar   la   configuración   típica   del   delito   de  peculado  por  apropiación, ya ha sido  analizado  por  la  jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que no sólo los  ordenadores  del  gasto, sino también otros funcionarios (como los directores o  los  miembros de una junta directiva), pueden ser autores de la conducta punible  en comento:   

“La  teoría  compleja   de   la   disponibilidad  jurídica  sobre  el  presupuesto  aceptada  pacíficamente  por  la  doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala,  implica  que  no  sólo  el  ordenador del gasto puede ser autor de peculado por  apropiación,  sino también el titular de la iniciativa en materia del gasto, y  otros  funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal y el pagador,  siempre  que  hubieren  tenido  el  deber  de actuar en algún eslabón del acto  complejo  y  que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la  ley,  decreto,  resolución,  reglamento,  manual  de  funciones, procedimientos  institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.   

”No  se debe  confundir  la  disponibilidad  material  o  física  sobre  el presupuesto de la  Cámara  de  Representantes,  posibilidad  que  puede  recaer  en un funcionario  exclusivo  y  determinado,  como  el  ordenador del gasto y el almacenista entre  otros,  con la disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no  solo  involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben  intervenir  de  manera  imprescindible  para  que el compromiso de la erogación  nazca a la vida jurídica.   

”En el caso de  la  contratación  administrativa  de  la  Cámara  de  Representantes,  en  los  términos  como  fue  programada y ejecutada por la Mesa Directiva, la relación  funcional   de   sus   integrantes  con  el  presupuesto  de  esa  Corporación,  ingrediente  necesario a la tipificación del peculado, existe por mandato de la  ley y su despliegue se comprobó en la dialéctica probatoria.   

”Los miembros  de  la  Mesa  Directiva no son ajenos al tema presupuestal, como lo pregonan los  implicados  y sus defensores. Como se verificó al revisar las funciones de este  órgano   de   dirección,   control   y  manejo,  ni  siquiera  la  delegación  materializada  en la Resolución No. 0818 del 18 de agosto de 1999 tiene aptitud  para   alejarlos   de   sus  responsabilidades  en  lo  presupuestal”7.   

De  ahí  que  el  Tribunal  no  centró su  análisis  en  la discusión que le planteaba el recurrente, sino en el hecho de  que  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO  MORENO  tenía disponibilidad jurídica sobre los  recursos  de  la  administración,  conclusión  a la que llegó tanto para ella  como  para  el  otro  servidor  público  implicado  en el presente asunto de la  siguiente manera:   

“Ahora bien,  aducir  que  no  eran  depositarios  de  la  tenencia  material o que no tenían  disponibilidad  jurídica  para  administrar o custodiar bienes públicos, y que  la   figura   de   garantes   para  el  caso  no  se  aplica,  se  erige  en  un  desacierto.   

”Contrario a  lo  que  se  piensa generalmente, no es necesario que los bienes que constituyen  el  objeto material de la infracción en comento sean detentados por el servidor  público  con  una  tenencia  material  o  directa,  como  que  puede existir en  relación  con  tales  bienes  la  llamada disponibilidad jurídica, esto es, la  posibilidad  de  libre  disposición  que por virtud de la ley tiene el servidor  público;  en  otras  palabras,  es suficiente la capacidad para disponer de los  bienes,  así  sea  por interpuesta persona, siempre y cuando ello aparezca como  una  consecuencia  directa  de  la  función pública desempeñada por el agente  delictual,  para  que pueda predicarse la disponibilidad de los bienes por parte  suya.  Evidentemente,  lo  que  se incrimina es el fraude cometido por razón de  los  deberes  propios  y  no  el  fraude  por  razón  de  una función pública  general.   

”[…]  

”Bajo  esta  concepción  jurisprudencial, y teniendo en cuenta que la necesidad de compra se  gestó      en      la      Secretaría      de      Educación     […], y que en su trasegar pasó a la  Unidad  de  Contratación  para  su  celebración  y  firma, es indiscutible que  dichas  funciones  son  una  forma de actuar en la administración de bienes del  Estado,  que  independientemente  de  los  demás pasos que fuera necesario para  complementar  el proceso contractual, de manera desdibuja la trascendencia de la  intervención  del  gestor  y  de  quien  suscribió  el contrato. La doctrina y  jurisprudencia  han  explicado con claridad que la función de administrar a que  se  refiere el artículo que tipifica el peculado por  apropiación  no  significa que dicha actividad debe  estar  concentrada  en  un  solo  sujeto,  sino que él forma parte del complejo  engranaje  que  en  muchos  casos  está  fraccionada  la administración de los  bienes  públicos,  pues  si  se  dejase  de  considerar  el concepto dentro del  complejo  esquema  organizativo  y  funcional  de  la  Hacienda  Pública, no se  lograría  la  tutela  del bien jurídico que con la conminación de sanción el  tipo   en   comento   busca  proteger”8.   

En  consecuencia, los cargos formulados por  el   demandante   no  sólo  son  incoherentes,  sino  que  además  carecen  de  trascendencia.   

4.2. Cuarto cargo (subsidiario)  

4.2.1.  Tal como  se   precisó   en   acápites   anteriores   (supra  3.2.1),  cuando  en sede de casación se formula una  violación  directa  de la ley sustancial en cualquiera de sus modalidades, como  lo  hizo el defensor de MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO en este cargo subsidiario,  el  demandante  tiene la obligación de aceptar las conclusiones probatorias del  Tribunal,  así como la situación fáctica que declaró demostrada por causa de  esa apreciación.   

4.2.2.  En  el  presente  caso,  el  recurrente  propuso que de acuerdo con los hechos valorados  por  el Tribunal la Directora de la Unidad de Contratación habría incurrido en  una   conducta   imprudente,   propia   del   delito  de  peculado  culposo, en lugar de la prevista en el  artículo 397 de la ley 599 de 2000.   

La  anterior postura, sin embargo, parte de  un  supuesto  contrario  a  la  realidad procesal, no sólo por el contenido del  extracto   del   fallo  del  Tribunal  trascrito  en  precedencia  (supra  3.2.2),  sino porque además el  ad  quem,  en  otro apartado de la decisión, señaló de manera específica que  MARÍA   CUSTODIA   PRIETO   MORENO  obró  dolosa-mente,  esto  es,  con  pleno  conocimiento del fin perseguido:   

“¿Puede  aceptarse   desconocimiento   por   parte  de  la  Jefe  de  la  Unidad  de  las  irregularidades  que  se  estaban  presentando  cuando,  según  lo  expuesto en  indagatoria  por  la  Jefe  de  la  Oficina  Jurídica  adscrita  a la Unidad de  Contratación  Luz Ángela Rincón (fls. 95 a 105, cuad. orig. 4), la enjuiciada  desde  el  momento  en  que  empezó  a  trabajar  Carlos  Eduardo  Tobón  como  Secretario  Privado del Gobernador dio la orden de que todo lo que se colgara en  la  página  Web  debía venir previamente revisado por el susodicho, que dichas  revisiones  eran las que daban el aval para su incorporación en la página, que  las  adjudicaciones  y evaluaciones debían ser también consultadas con Tobón,  y  cuando  María  Custodia permitió para tal época la presencia del ingeniero  William  Villamil  en  la Unidad de Contratación con los pliegos de condiciones  en  una memoria que según la Secretaria de la Oficina Jurídica María Fernanda  Peña (fls. 4 a 10 cuad. 4) los incorporó a la página?   

”Sin duda que  la  respuesta  a  estos  interrogantes  es  negativa,  amén  que  fue  la misma  interventora  designada  por  el  Secretario de Educación, Flor Ángela Puerto,  quien  en  indagatoria  (fls. 31 a 37 cuad. 7) aseguró que la Jefe de la Unidad  de  Contratación  fue enterada de la intención por parte del contratista JOSÉ  FARID  ROMERO  de  entregar  parcialmente  los  paquetes  escolares,  y  la  que  autorizó  bajo  su  responsabilidad  dicha  entrega,  observándose  dentro del  proceso  que  la  encausada  no  solicitó  al  contratista la ampliación de la  póliza  ante  la  petición de prórroga del término de entrega y, menos aún,  ante   esta   eventualidad   elaboró   el   otrosí   del  contrato”9.   

El  defensor  de  MARÍA  CUSTODIA  PRIETO  MORENO,  simplemente, se valió de que en algunos acápites de la providencia el  Tribunal          empleó         términos         como         “negligencia”, así como de otros que  sugerían  la  infracción  a un deber de cuidado por parte de la procesada, con  el   propósito  de  demostrar  que  había  actuado  sin  saber  ni  querer  la  realización  del  tipo  objetivo  de  peculado  por  apropiación, aspecto que, como se acabó de ver, no  corresponde al verdadero criterio del Tribunal.   

El reproche del demandante en este sentido,  por  lo  tanto,  fue  tan  solo  un  simple alegato de instancia, que de ninguna  manera  ostenta  la capacidad suficiente para cuestionar en sede de casación la  legalidad del fallo proferido por el ad quem.   

4.3. Quinto cargo (subsidiario)  

Finalmente,  en  relación  con  el último  reproche  que  de  manera  subsidiaria  planteó  el recurrente, en el cual hizo  alusión  a la vulneración del principio de legalidad de la pena respecto de la  determinación   de   los  límites  punitivos  en  el  delito  de  peculado  por apropiación agravado por  la  cuantía,  la  Sala encuentra que satisface los requisitos formales de ley y  que,    por    consiguiente,   deberá   declararse   formalmente   ajustado   a  derecho.   

5. Conclusiones  

Con  fundamento  en  lo examinado, la Corte  concluye  que  los  defensores  de  JOSÉ  FARID  ROMERO  RIVAS  y JAIRO ANTONIO  FERNÁNDEZ  TORRES  se  alejaron  de los principios de sustentación suficiente,  crítica  vinculante,  coherencia  y  no contradicción, que no sólo encuentran  arraigo  en  el carácter dispositivo del recurso, sino que además implican que  la  argumentación  debería bastarse por sí misma para propiciar, por lo menos  teóricamente, el derrumbamiento del fallo.   

Y,  por  lo  tanto,  como  la  Sala tampoco  encuentra  al  estudiar  el  expediente  vulneración  alguna  a  las garantías  fundamentales  de  los  procesados,  no  admitirá  las  demandas  de  casación  interpuestas  por  estas personas en contra de la sentencia de segunda instancia  proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio.   

Situación  idéntica ocurre con la demanda  interpuesta  en nombre de MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO en lo que a los primeros  cuatro  cargos respecta y, por consiguiente, ésta no será admitida, excepto en  lo   atinente   al   último   cargo  que  de  manera  subsidiaria  planteó  el  abogado.   

En consecuencia, se dispone correr traslado  de   la   demanda   en   el   aspecto   indicado  a  la  Procuraduría  Delegada  correspondiente,  con  el  propósito  de  dar cumplimiento a lo señalado en el  artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.   

En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE  

1.  NO  ADMITIR  las  demandas  de  casación  presentadas  por  los  defensores de JOSÉ FARID ROMERO  RIVAS  y  JAIRO  ANTONIO  FERNÁNDEZ TORRES en contra de la sentencia de segunda  instancia   proferida   por  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Villavicencio.   

2.  NO  ADMITIR  la  demanda  de  casación  interpuesta  por  el apoderado de MARÍA CUSTODIA PRIETO  MORENO   en   lo   que   respecta   a   los   cuatro  primeros  cargos  por  él  formulados.   

3. ADMITIR la demanda  presentada  por el defensor de MARÍA CUSTODIA PRIETO MORENO en relación con el  último  cargo  subsidiario,  de  conformidad  con lo dicho en la motivación de  este proveído.   

4. Como consecuencia  de     lo     anterior,     CORRER     traslado  al  Ministerio  Público  para  que  rinda  el concepto de  rigor.   

Contra  esta  providencia, no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                                 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

         

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  L.              AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

        Comisión  de  servicio                                                                                                  

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                         YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO  ENRIQUE  SOCHA  SALAMANCA                           JAVIER      ZAPATA  ORTIZ   

Comisión de servicio  

             

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1    Sentencia    de   13   de   febrero   de   2008,   radicación  21844.   

2 Folios 267-269 del cuaderno II de segunda instancia.   

3 Folios 274-275 ibídem.   

4  Cf.  sentencia  de  única  instancia de fecha 8 de noviembre de  2007, radicación 26450.   

5 Folio 259 del cuaderno II de la segunda instancia.   

6   Folios   238   y   251   del   cuaderno   X  de  la  actuación  principal.   

7   Sentencia   de   23   de   septiembre   de   2003,  radicación  17089.   

8 Folio 271 del cuaderno II de segunda instancia.   

9 Ibídem.     

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