Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso n.° 30361
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 73.
Bogotá, D. C., diez de marzo de dos mil diez.
V I S T O S
La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de los procesados JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2007, proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual revocó la absolutoria emitida el 1 de abril de 2005 por el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de la misma ciudad y, en su lugar condenó a los recurrentes, al igual que a José Luis Hernández Prada, a la pena principal de 27 años de prisión; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años; les negó los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; y, les impuso la obligación solidaria de indemnizar los perjuicios morales por el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al declararlos coautores impropios de los delitos de homicidio agravado cometidos contra Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, y de la tentativa de homicidio agravado de la que fue víctima Jorge Omar Vélez Echeverri.
H E C H O S
Alrededor del medio día del lunes 4 de junio de 1990, los jóvenes Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego, Carlos Alberto Jiménez Echavarría y Jorge Omar Vélez Echeverri montaban desprevenidos sus bicicletas en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot en la ciudad de Medellín, concretamente en sitio conocido como Parque de Banderas, y aproximadamente a la 1:00 p.m. fueron agresivamente interceptados y retenidos por dos agentes de la policía que se desplazaban en motocicleta. Estos, sin darles ninguna explicación sobre el particular, a pesar de que aquellos la solicitaron, sin siquiera examinar sus documentos de identidad, procedieron a aprehenderlos.
En el acto fueron obligados por los uniformados a tenderse en el piso y les prohibieron que los miraran. Luego fueron trasladados a las instalaciones del CAI Estadio situado a unos metros de donde se produjo la detención. Allí fueron encerrados en el cuarto de baño del puesto de policía, donde permanecieron hasta antes de la media noche de ese mismo día, cuando fueron sacados por sus captores y un tercero que conducía un automóvil blanco, en el que los trasladaron, atados de manos, hasta un sector denominado La Iguaná, en donde sin mediar palabra los obligaron a descender del vehículo, para dispararles con armas de fuego. En efecto, allí les dieron muerte a Giovanni Cartagena García y Jhon Jairo Yepes Orrego, porque Jorge Omar Vélez Echavarría milagrosamente logró escapárseles arrojándose a una quebrada, y luego refugiarse en uno de los ranchos del sector en donde le brindaron protección hasta el día siguiente, momento en el que pudo regresar a su hogar y comunicar lo sucedido.
Como en el automotor utilizado no había cupo para Carlos Alberto Jiménez Echavarría, éste fue dejado en el CAI y luego llevado hasta las inmediaciones de la Terminal de Transporte del Norte, concretamente cerca al puente de El Mico, en donde fue hallado muerto en las mismas circunstancias el 5 de junio de 1990.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la declaración del señor Jorge Jiménez Franco1, referida al homicidio de su hijo Carlos Alberto Jiménez Echavarría por parte de agentes de la Policía Nacional durante la noche del 4 de junio de 1990, el Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín resolvió, el 21 de enero de 19912, ordenar la apertura de investigación; escuchó en indagatoria a los sindicados Jorge Enrique Rivera Báez3 y AGENOR GARCÉS ARRIETA4; practicó varias pruebas testimoniales y trasladó otras que estaban en poder de la Procuraduría Regional y del Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Medellín.
Por su parte, el Juzgado Cuarenta y Cinco de Instrucción Criminal de Medellín, desde el 8 de junio de 1990 había iniciado la indagación preliminar por la muerte violenta de Giovanni Cartagena García y Jhon Jairo Yepes Orrego, mientras que el Juzgado Cuarto de la misma especialidad adelantaba la indagación correspondiente al fallecimiento de Carlos Alberto Jiménez Echavarría, diligencias que, el 21 de noviembre de 1991, resolvió acumular el primero de los citados entes5, mismo que el 3 de diciembre del referido año decretó la apertura de investigación6 y escuchó en indagatoria a JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA7, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA8 y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA9. Cabe advertir que los sindicados fueron dejados en libertad, previa suscripción de las correspondientes diligencias de compromiso.
Ante la entrada en vigencia del estatuto procesal penal10 dictado al amparo del régimen constitucional de 1991, la investigación fue asumida desde el 7 de julio de 1992 por la Fiscalía Quinta Seccional de Medellín11, cuyo titular resolvió declararse impedido y por auto del 27 de octubre de 199212, ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, por considerar que los hechos fueron cometidos por agentes de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones.
En cumplimiento de las órdenes impartidas por el Comandante de Policía Metropolitana del Valle de Aburrá13, la investigación fue asumida a partir del 7 de septiembre de 1993 por el Juzgado 84 de Instrucción Penal Militar14 que, al definir la situación jurídica, previa vinculación de los restantes imputados, se abstuvo de proferirles medida de aseguramiento15 y cerró la instrucción el 29 de noviembre de 199516.
Mediante auto del 31 de julio de 1997, el Comandante de Policía Metropolitana Valle del Aburrá, actuando como Juez de Primera Instancia, resolvió cesar el procedimiento a favor de los agentes de policía JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, Jorge Enrique Rivera Báez, Elkin Mauricio Hincapié Franco y José Luis Hernández Prada, y al mismo tiempo dispuso que, de no ser apelada, se enviara la decisión en consulta ante el Tribunal Superior Militar17.
Dentro del término de traslado señalado para el efecto18, el Procurador Judicial solicitó del Tribunal Superior Militar que decretara la nulidad de lo actuado por los Juzgados de Instrucción Penal Militar, por considerarlos incompetentes en este caso y ordenara la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria o, de no compartir sus argumentos, convocara a un Consejo Verbal de Guerra19.
Por auto del 16 de marzo de 199820, el Tribunal Superior Militar resolvió abstenerse de conocer por consulta y remitir la actuación a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, proponiéndole colisión negativa de competencia al considerar que esa era la autoridad revestida de jurisdicción para resolver el asunto planteado.
La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, a la que se le asignó el conocimiento, el 17 de junio de 1998 aceptó su competencia para asumir el estudio del caso, decidió declarar la nulidad de lo actuado a partir de la clausura de investigación y remitir el expediente a la Fiscalía 5° Seccional para que nuevamente avocara la instrucción21.
La Fiscalía Seccional de Medellín se ocupó de la investigación a partir el 14 de agosto de 199822 y trató de procurarles a los implicados la designación de abogados adscritos a Defensoría Pública23 empero, ante la imposibilidad, dispuso el nombramiento de oficio y posteriormente requirió a los sindicados para que manifestaran si tenían a quienes encomendarles su representación judicial.
Por petición del Fiscal 14 Seccional de Medellín, para entonces encargado de la instrucción en este asunto, fechada el 5 de agosto de 2002, el Director Nacional de Fiscalías resolvió24:
“En ejercicio de sus atribuciones legales en especial las derivadas del artículo 113 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 2° de la Resolución No. 2725 del 9 de diciembre de 1994 proferida por el señor Fiscal General de la Nación. (…).
ARTÍCULO PRIMERO: VARIAR LA ASIGNACIÓN de la investigación (…) a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D.I.H. de la Fiscalía.
ARTÍCULO SEGUNDO: FACULTAR a la Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y D.I.H. para designar el Fiscal Delegado, quien en calidad de Fiscal Especial adelantará la investigación.
ARTÍCULO TERCERO: ASIGNAR ESPECIALMENTE la segunda instancia de la investigación aludida, a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar donde se adelante la investigación.
ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Jefe de Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y D.I.H. y al Director Seccional de Fiscalías de Medellín y por conducto de los anteriores a los Fiscales Delegados correspondientes, quienes a su vez los harán a los legítimamente interesados.”
En cumplimiento de la orden impartida por el Director Nacional de Fiscalías, el 16 de septiembre de 2002 el Fiscal 14 Seccional de Medellín dispuso el envío del expediente a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, dejando expresa constancia de que no había sido posible comunicar el cambio de asignación a los procesados y al defensor.25
El caso se le adjudicó a una Fiscalía Especializada de la U.N.D.H. y D.I.H. con sede en Bogotá D.C. que avocó el conocimiento26; ordenó la práctica de pruebas; amplió las indagatorias de los sindicados27; el 11 de julio de 2003 decretó el cierre de la investigación28; y, el 17 de marzo de 2004 calificó el mérito de la instrucción, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional contra Jorge Enrique Rivera Báez; AGENOR GARCÉS ARRIETA; JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA; José Luis Hernández Prada; HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA; y, LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, a quienes, en el mismo proveído, llamó a juicio como coautores de los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio, librándoles orden de captura29.
La decisión que viene de detallarse fue recurrida en apelación y confirmada el 12 de julio de 2004 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá30, a la vez que ordenó remitir el expediente a los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, con el fin de corregir la resolución de la Fiscalía en primera instancia que había decidido acusar ante los Jueces Penales del Circuito Especializado.
El conocimiento del juicio fue asumido el 25 de agosto de 200431 por el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín, autoridad que celebró la audiencia preparatoria el 3 de diciembre del mismo año32, y tras superar algunas incidencias procesales, dio inicio a la audiencia pública el 21 de enero de 200533, para concluirla el siguiente 22 de febrero34, luego de varias sesiones.
La Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín designó a la Fiscal 132 de la Unidad Tercera de Vida para que actuara en tal condición como sujeto procesal durante la etapa del juicio35, circunstancia que se extendió hasta la segunda parte del debate público.
En efecto, mediante Resolución No. 0-6367 del 17 de diciembre de 2004, el Fiscal General de la Nación ordenó, en consideración a que la resolución de acusación había sido proferida por una Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que fuera la titular de ese Despacho quien actuara en esta fase procesal, disponiendo, además, que esa decisión se les notificara por intermedio del Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario “…a la Fiscal destacada y desplazada, al Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Medellín, al Ministerio Público y los demás sujetos procesales.”36
La sentencia de primer grado, cuyo carácter fue absolutorio, se profirió el 1° de abril de 200537, habiendo sido recurrida en apelación por la señora Fiscal Especializada adscrita a la Unidad Nacional de D.H. y D.I.H.
El fallo del A quo fue revocado por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por el suyo del 24 de septiembre de 200738, en los términos ya mencionados, ahora objeto del recurso extraordinario.
Por auto del 15 de agosto de 2008, la Sala declaró las demandas de casación ajustadas a las prescripciones legales y dispuso correrle traslado al Ministerio Público por el término legal para que emitiera su concepto. El expediente fue devuelto a esta corporación por la Procuraduría Delegada el 1° de diciembre de 200939.
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Cuatro demandas fueron presentadas contra el fallo del Tribunal Superior de Medellín, por los defensores de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA.
A pesar de que hay similitudes en algunos de los cargos formulados en las diferentes demandas, se reseñarán por separado, porque contienen puntos de desacuerdo propios que deben destacarse dentro de cada fundamentación, con excepción del cargo único correspondiente a la demanda presentada en nombre de AGENOR GARCÉS ARRIETA y del cargo segundo de la demanda correspondiente a LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, por tratarse de argumentos idénticos.
1. DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA.
Con fundamento en las causales tercera y primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en su orden, cuatro cargos postula el censor contra el fallo impugnado en sede del extraordinario recurso, tres por nulidad y el restante por vía de la violación indirecta, el primero de los cuales plantea como principal y los otros como subsidiarios.
1.1. Primer cargo. Nulidad. Principal.
Por haberse dictado la sentencia de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad, de conformidad con lo que prevé el artículo 306, numeral 1°, del Código de Procedimiento Penal, debido a que la resolución de acusación fue proferida por un funcionario que carecía de competencia.
Considera el recurrente que los Fiscales Delegados adscritos a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá carecían de competencia, porque en atención a los factores territorial y funcional, tal atribución radicaba en los funcionarios pertenecientes a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín.
Aduce que en desarrollo de una actuación que tacha de irregular, la Dirección Nacional de Fiscalías expidió la Resolución No. 001207 del 12 de septiembre de 2002, por la que dispuso reasignar la investigación y esa determinación –a su juicio– contrariaba abiertamente el criterio señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C–873 del 30 de septiembre de 2003, cuando precisó que la específica función de reasignación de trámites a otro funcionario instructor, le correspondía al Fiscal General de la Nación, por ser aquéllos delegatarios de éste, pronunciamiento que –asegura– se hizo al declarar la constitucionalidad condicionada del numeral 5° del artículo 22 del Decreto Ley 261 de 2000 y del numeral 3° del artículo 116 de la Ley 600 de 2000.
En esas condiciones –agrega–, ya carecía de vigencia la interpretación que sobre el mismo tema hizo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 7 de septiembre de 2005, dentro del proceso radicado con el numero 9022. Por esa razón, la Fiscal Especializada asignada por el Director Nacional de Fiscalías, era incompetente para acusar, de acuerdo con los factores territorial y funcional.
Luego de afirmar que “…se produjo la resolución 001207 del 12 de septiembre de 2002 mediante la cual se varia la asignación de la investigación, encomendándola a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, asignando la segunda instancia a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar donde se adelantara la investigación…”, propone que si se aceptara la competencia de la Fiscalía Especializada, el trámite en segunda instancia de todas formas fue adelantado por un Fiscal delegado ante el Tribunal de Bogotá que carecía de competencia, porque no había sido asignado para esa función.
Como la resolución de acusación fue revisada en segunda instancia por un funcionario sin competencia, tal decisión no estaría ejecutoriada, porque toda la actuación posterior está viciada de nulidad.
Para sustentar tal aserto, nuevamente cita la sentencia C–873 de 2003, en la que la Corte Constitucional señala que reasignar la competencia a otro Fiscal, es arrogarse funciones propias del legislador, único llamado a determinar esos ámbitos para las autoridades judiciales en primera y segunda instancias.
En consecuencia, pide que se case la sentencia impugnada y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación.
1.2. Segundo cargo. Nulidad. Subsidiario.
Lo formula el demandante con apoyo en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en armonía con el artículo 306-1 ídem, por incompetencia de la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de D.H. y D.I.H.
Considera el demandante que en este caso la causal de nulidad surge de haber intervenido esa Fiscalía Especializada durante la etapa del juicio y en la notificación de la sentencia.
En efecto, para el casacionista la funcionaria designada por el Fiscal General de la Nación no estaba legitimada para actuar en esa fase procesal, porque la resolución No. 0–6367 del 17 de diciembre de 2004, por la que se dispuso su delegación, no fue aportada al proceso ni se le notificó a los sujetos procesales para garantizarles el derecho de defensa, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C–873 de 2003. Por lo que concluye que el desplazamiento del Fiscal que inicialmente actuó en el juicio no se hizo efectivo.
Añade que en este caso no era suficiente que participara un Fiscal, sino que era necesario que lo hiciera legalmente, es decir, facultado para intervenir.
La Fiscal que concurrió a esa etapa procesal no tenía la condición de sujeto procesal y ello –afirma el censor– constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso por contravenir “las reglas propias del juicio”.
En consecuencia, solicita casar la sentencia de segunda instancia y declarar la nulidad del proceso a partir de la diligencia de audiencia pública.
1.3. Tercer cargo. Nulidad. Subsidiario.
Propone la nulidad con fundamento en las causales 1° y 2° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal Superior de Medellín carecía de competencia para dictar la sentencia de segunda instancia.
Argumenta que el Ad quem asumió el estudio del fallo dictado en primera instancia, cuando ya estaba ejecutoriado, porque la Fiscalía sustentó el recurso de apelación extemporáneamente.
Al ente instructor se le dio un término superior para que informara los motivos de desacuerdo, el que superó los 30 días, mientras que a los no recurrentes apenas se les concedió un lapso de 4 días. Esa circunstancia –agrega– ocasionó la desigualdad y afectó garantías fundamentales como el debido proceso y la defensa, pues la constancia secretarial por la que se corrieron los respectivos traslados se excedió, siendo apenas constitutiva de un informe, ya que los plazos en el proceso corren por ministerio de la ley y no por voluntad de los servidores judiciales.
Estima el casacionista que en esos casos no puede primar el capricho de los funcionarios sobre los mandatos legales, aspecto que encuentra respaldo en la sentencia de casación radicada con el número 20.594 del 31 de marzo de 2004, en la que esta Corporación precisó que los términos procesales deben contabilizarse legalmente, aunque –advierte– en la misma providencia se señaló que es deber de las partes estar atentas al devenir del proceso, con mayor razón si la providencia se profiriera dentro del plazo previsto en el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal, pues de no ser así los sujetos procesales quedarían relevados de cumplir el deber compulsivo de estar atentos a los resultados.
Explica que en esas circunstancias y atendiendo a que el A quo dictó la sentencia por fuera del marco temporal legalmente fijado, debieron ser enterados todos los sujetos procesales para que, en igualdad de condiciones, acudieran a notificarse.
Citó como fundamento del cargo planteado, la sentencia de tutela T–190 del 27 de abril de 2005, en la que la Corte Constitucional señaló que los términos judiciales son de estricto cumplimiento y no puede el juez extenderlos caprichosamente, sin que se resquebrajen los derechos fundamentales de los procesados y se implante la incertidumbre en la sociedad, frente a la eficaz gestión judicial en la lucha contra el delito.
A juicio del demandante, en este caso se menoscabó el equilibrio procesal que debe existir entre las partes, porque a partir de que se surtió la última notificación personal, en la que la representante de la Fiscalía interpuso el recurso de apelación, debió comenzar a contarse el término para que sustentara la alzada, pero no ocurrió de esa forma.
Presentó un recuento de la preceptiva que rige las notificaciones, para concluir que la prolongación de los plazos previstos para el cumplimiento de esa obligación, en este caso, constituye una clara violación del debido proceso que regula el artículo 29 de la Carta Política y de paso el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 ibídem.
Con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional SU–960 de 1999, hace un extenso análisis sobre cómo debe realizarse la notificación personal de la sentencia, en qué casos procede la notificación por edicto, cuándo queda ejecutoriado el fallo y en qué momento se considera extemporáneo el recurso de apelación, entre otros aspectos.
Finalmente, por considerar que el recurso de apelación debió declararse desierto debido a la inoportuna sustentación, pide que se case la sentencia objeto del recurso extraordinario, para decretar la nulidad a partir del auto que dispuso la concesión de la apelación y se declare que la sentencia de primera instancia ha quedado ejecutoriada.
1.4. Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial Subsidiario.
Con fundamento en la causal primera, acusa la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia.
Señala el demandante que “….el cargo se plantea por aplicación indebida del artículo 324 numeral 7 del decreto (sic) 100 de 1980, modificado (sic) por la ley 599 de 2000, artículo 104 numeral 7, porque no reúne los requisitos de la norma.”
Para sustentar este reproche, expone que el Tribunal de Medellín, a pesar de admitir que el testigo JORGE OMAR VÉLEZ ECHEVERRI declaró casi un año después de los hechos y presentó tres versiones diferentes, le dio credibilidad al considerar que su testimonio tenía respaldo en las deponencias de Luis Fernando González Crespo, Ana Gilma García y Jorge Jiménez Manco.
Además, porque el día de los hechos sí prestaron servicio en el CAI de El Estadio, aunque en turnos diferentes, dos agentes de raza negra, conforme lo indicó Jorge Omar; y, porque el menor Vélez Echeverri recordó que el apellido de uno de ellos era Palacios.
Sostiene el recurrente que el Tribunal Superior de Medellín descartó las inconsistencias de la declaración vertida por JORGE OMAR VÉLEZ ECHEVERRI ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin advertir que en esa ocasión afirmó haber huido cuando tuvo la oportunidad, empero posteriormente dijo que pudo presenciar cuando mataron a sus compañeros y en otra intervención aseguró que corrió al momento de darle muerte a uno de ellos.
Censura que el Tribunal Superior de Medellín justificara tales discordancias, al argumentar que obedecieron a la técnica del interrogatorio, con la que se le permitió al testigo discurrir libremente en detrimento de la precisión y la claridad.
Del mismo modo critica que el Ad quem admitiera la posibilidad de que los jóvenes Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego, Carlos Alberto Jiménez Echavarría y Jorge Omar Vélez Echeverri, permanecieran encerrados en el cuarto de servicios sanitarios del CAI de El Estadio.
A criterio del censor, el sobreviviente JORGE OMAR VÉLEZ ECHEVERRI no identificó a los agentes de policía, porque sólo se refirió a ellos como negros de origen chocoano y mencionó que uno era de apellido Palacios.
Y son precisamente esos –asegura el actor– los errores de apreciación probatoria que permiten en este caso configurar la violación indirecta de la ley sustancial.
Estima que si el Juez Colegiado hubiese considerado las diferentes versiones del testigo VÉLEZ ECHEVERRI, referidas a la aprehensión, los homicidios y la fuga, “dichas pruebas en sui (sic) real dimensión”, le hubieran obligado a aceptar que ese testimonio no era creíble.
Esas circunstancias –añade–, le permiten plantear un falso juicio de existencia, empero “…como se ocupa del tema para minimizarlo tendríamos que optar por un falso raciocinio en virtud a que al asignarle su mérito persuasivo, transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria.”
Las inconsistencias denunciadas, en relación con que Jorge Omar aseguró haber huido del lugar tan pronto descendió del vehículo; o que vio cómo ultimaron a sus compañeros; o, escuchó lo que le había pasado a uno de ellos, no pueden obedecer a que “…la técnica del interrogador implica desconocer las más elementales reglas de la experiencia, porque precisamente lo que mayormente se fija es aquello que mayor impacto causa y un aspecto como ese, asociado con la lucha por la supervivencia y con la percepción del acto homicida del que eran víctima (sic) amigos difícilmente se olvida como para rendir tres versiones tan distintas sobre un mismo hecho.”
Para el casacionista “Es evidente que el tribunal dio por sentado un hecho que no estaba probado y para hacerlo dejó de apreciar aspectos relevantes que emanan del acervo probatorio incurriendo al hacerlo en un falso juicio de existencia.”
Pone en duda que las víctimas hubiesen permanecido encerradas en el cuarto de baño del CAI, porque JORGE OMAR VÉLEZ ECHEVERRI se contradijo en su declaración y no aparecen constancias en ese sentido en los libros de minuta del referido puesto de policía.
Por lo demás, se limita el demandante a asegurar que “…el señor Jorge William Palacios Agualimpia no registra ninguna cicatriz en el rostro (…)”, pues, “…equiparar una cicatriz en la cara con cicatrices de acné en el rostro riñe con las más elementales reglas de la experiencia y da cuenta de un esfuerzo argumentativo para mantener la credibilidad de un testigo que por sus propios dichos se ha desacreditado.
Esta situación implica desconocer una prueba que obra en el proceso lo que supone un falso juicio de existencia y adicionalmente un falso raciocinio al pretender dar por sentado que efectivamente uno de los policiales presentaba cicatrices en el rostro, expresión que no se aviene a la terminología utilizada por el hombre medio.”
Concluye que no debió dársele credibilidad a la versión de JORGE OMAR VÉLEZ ECHEVERRI y mucho menos respaldarla con testimonios de oídas.
Pide casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la sentencia de reemplazo “…que en este caso será la absolutoria de conformidad con lo previsto en el primer numeral del artículo 217.”
2. DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA.
El defensor postula dos cargos con base en las causales tercera y primera, respectivamente, previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
2.1. Primer cargo. Nulidad. Principal
Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA argumenta que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, porque el recurso de apelación contra el fallo de primer grado no debió concederse y, mucho menos, resolverse, debido a que la inconformidad fue sustentada inoportunamente.
Para fundamentar el cargo, expone el demandante que el Tribunal Superior de Medellín, de acuerdo con una cita jurisprudencial que introdujo en el fallo –refiriéndose a un aparte de la sentencia de casación del 11 de abril de 2007, correspondiente al radicado número 24590–, sostuvo que las notificaciones supletorias y los términos de ejecutoria comienzan a contabilizarse luego de que se recibe el despacho comisorio debidamente diligenciado, porque sólo de esa forma puede conocerse el cabal cumplimiento de la comisión, sin tener en cuenta que en esa misma sentencia se precisó que quedaban exceptuados de la regla los casos en que se tuviera conocimiento cierto de que la notificación se había realizado, condición que puede cumplirse, además de la incorporación física del exhorto, por medio de otras formas de comunicación válidas como el telegrama o el facsímile.
Explica el actor que fue precisamente eso lo que ocurrió en este caso, de acuerdo con la constancia que aparece a folios 248 del cuaderno No. 5, pues el 13 de mayo de 2005, se recibió por telefax en la Secretaría del Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín, un escrito de la señora Fiscal cuarta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante el cual informó haberse notificado de la sentencia, entre otros aspectos.
De esa forma, para el demandante es claro que el A quo tuvo conocimiento desde el 13 de mayo de 2005, de que la Fiscal se había notificado del fallo, siendo “…evidente que para ese momento todos los sujetos procesales estaban notificados de la sentencia o debían estarlo según la ley.”
Considera que la notificación personal del fallo al defensor Edgar Peña Velásquez no era obligatoria, porque el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal establece ese deber únicamente en relación con el procesado privado de la libertad, el Ministerio Público y la Fiscalía, a los restantes se les notificaría personalmente sólo si comparecen a la Secretaría del Juzgado dentro de los tres días siguientes a la fecha de la providencia, de lo contrario debe notificárseles por edicto. Por ello la sentencia quedó notificada finalmente el 13 de mayo de 2005. El término para interponer la apelación debió correr los días 16, 17 y 18 de los mismos mes y año, vencido el cual comenzaba a contarse el plazo para sustentar entre los siguientes días 19 y 24, empero, como los argumentos se presentaron el 25 de mayo de 2005, de forma extemporánea, lo que seguía era declarar desierta la impugnación.
En esas condiciones, estima el casacionista que las instancias, al darle curso a la apelación, afectaron las garantías de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA y esa irregularidad vicia la legalidad de la sentencia.
Sostiene que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara al señalar que las constancias secretariales no tienen fuerza vinculante y los sujetos procesales están obligados a verificar si es correcta la información que contienen.
Acusa a la sentencia de segunda instancia de quebrantar el debido proceso, por desconocer las formas propias del juicio, siendo esa una garantía que consagran el artículo 29 de la Constitución Nacional y el artículo 6 de la Ley 600 de 2000.
A su modo de ver, las circunstancias denunciadas le impedían al Tribunal Superior de Medellín adelantar el trámite de la segunda instancia, por carecer de legitimidad, como quiera que ya estaba ejecutoriada la sentencia absolutoria de primera instancia, debido a la extemporaneidad de la sustentación del recurso por parte de la Fiscalía.
Precisa el recurrente que la trascendencia de la nulidad planteada radica en que la irregularidad es de carácter sustancial, puesto que el Ad quem desconoció la estructura básica del proceso penal por habilitar la segunda instancia a pesar de que era evidente la sustentación del recurso por fuera del término legalmente establecido y, no obstante, el Tribunal revocó la sentencia absolutoria para condenar a su asistido a 27 años de prisión con claro detrimento de sus garantías procesales básicas.
En consecuencia, solicita que se case el fallo recurrido y en su lugar se decrete la nulidad del proceso a partir del auto del 3 de junio de 2005, inclusive, por el cual el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín concedió el recurso de apelación. De esa forma, declarar desierta la alzada y en firme la sentencia de primera instancia.
2.2. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Subsidiario.
Con fundamento en la causal primera, acusa a la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial, “…por haber incurrido el tribunal en un error de hecho por falso raciocinio que derivó en la falta de aplicación del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), así como en la aplicación indebida de los artículos 323, 324.7 y 22 de la ley (sic) 100 de 1.980.”
Considera que el Tribunal Superior de Medellín violó las leyes de la lógica. Para sustentar esa premisa, parte de un extenso recuento doctrinario sobre cómo debe construirse el argumento jurídico lógicamente aceptable y aduce que el Ad quem incurrió en “…un paralogismo sintáctico por violación de los principios de no contradicción y tercero excluido, además de uno de tipo pragmático, por violación del principio de razón suficiente.”
Asegura que el Tribunal Superior de Medellín desconoció, al proferir la sentencia, el postulado de la lógica de no contradicción, porque consideró demostrada la responsabilidad penal del procesado HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA a partir del testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri, no obstante que, en principio, admitió que este testigo no había identificado a los responsables, para luego asegurar que sí había suministrado la información necesaria que permitió identificar a su defendido como uno de los autores de los delitos investigados.
Para sustentar su aserto, cita parcialmente algunos apartes de la sentencia impugnada por este medio, entre los que destaca los siguientes:
“De una vez se habrá de responder a los reparos que se han formulado al testimonio de Jorge Omar por aducir que fue capturado por dos agentes negros, cuando se ha establecido que los dos agentes de origen chocoano que se encontraban adscritos al CAI Estadio no prestaron servicio simultáneamente, pues, en primer lugar, el testigo nunca identificó a los agentes captores…”
“Y si bien es cierto que el joven Jorge Omar Vélez Echeverri nunca identificó directamente a los agentes captores, pues a través de todas sus intervenciones siempre se refirió a los mismos como agentes negros de origen chocoano, avanzando que uno de ellos era de apellido Palacios, no obstante ello la Fiscalía, de acuerdo con el análisis del material probatorio, precisó que los ejecutores materiales de los homicidios y la tentativa del que salió ileso, fueron Jorge William Palacios Agualimpia y Hailer de Jesús Mosquera Mosquera…” (Subrayas del demandante).
Estima que es evidente la contradicción planteada por el Tribunal en este específico aspecto, porque “…el testigo Vélez Echeverri nunca identificó a los agentes captores, pero sí los reconoció…”, circunstancia de la cual colige que si “…Vélez Echeverri nunca identificó a los agentes captores, eso significa que tampoco pudo reconocer a los autores materiales.”
Con fundamento en esos enunciados explica el demandante que cuando dos juicios se contradicen, ambos no pueden ser falsos; bastaría reconocer la falsedad de uno para que se pueda afirmar la verdad del otro. Así, el Tribunal Superior de Medellín violó el principio de no contradicción al asumir como verdaderas dos premisas que se oponen y, de esa forma, desconoció el principio del tercero excluido, porque no se propuso demostrar cuál de las dos afirmaciones era falsa, sino que dirigió su empeño a aseverar la veracidad de dos juicios contradictorios.
En su sentir, la prueba analizada debió conducir al Ad quem a concluir que era “…falsa la afirmación de que el testigo Jorge Omar Vélez reconoció a los agentes captores y ejecutores materiales de la delincuencia…” y admitir como verdadera la premisa de que “…los autores materiales de los hechos nunca fueron identificados…”, para colegir que la necesidad de darle aplicación al principio del in dubio pro reo.
Arguye que el Tribunal Superior dio por demostrado lo que era objeto de demostración: “Concretamente afirma la responsabilidad penal del procesado Mosquera Mosquera, no obstante que no fue identificado por el testigo de cargos ya que, en opinión del juez ad quem, ello no era necesario para tales propósitos, por tratarse de una responsabilidad penal a título de coautoría impropia en unos delitos impropios de omisión.”
Por considerar que el testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri no soportaría el análisis probatorio a partir de su contenido y la confrontación con los criterios legales que regulan la materia, emprende el actor el análisis, desde su particular perspectiva, de cada una de sus deponencias contrastándolas con otros medios de prueba que tuvo en cuenta el Juez Colegiado para corroborar en lo esencial los dichos de ese sobreviviente y concluye que el joven Vélez Echeverri carecía de la información necesaria que permitiera “…la individualización de los responsables de los hechos denunciados.”
Critica a la sentencia del Tribunal por haber señalado que el compromiso penal de los encartados fue a título de coautores impropios, “…postura que resulta a todas luces inaceptable por entrañar una evidente violación, por falta de aplicación, del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal de 2000.”
Como la acusación se formuló contra todos los implicados en condición de coautores impropios, asegura el censor que el Tribunal se valió de esa postura jurídica para eximirse del deber de acreditar la prueba necesaria para condenar, considerando suficiente la demostración del suceso y la vinculación de Mosquera Mosquera con la Policía Nacional.
Solicita que se case el fallo impugnado y, en su lugar, absolver a HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA.
3. CARGOS ÚNICO DE LA DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE AGENOR GARCÉS ARRIETA Y SEGUNDO DE LA DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA.
Estas dos censuras se resumirán en un solo capítulo, atendiendo a que son textuales en su redacción.
Con fundamento en la causal primera, acusan los casacionistas la sentencia recurrida en sede extraordinaria, de violar en forma indirecta la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, “RESPECTO DE LOS DOCUMENTOS OBRANTES A FOLIOS 219 Y 220 DEL CUADERNO NÚMERO 1 QUE DEMUESTRAN QUE MI PODERDANTE PRESTÓ TURNO DE SERVICIO (…) [D]EL DÍA DE MARRAS (…).”
Afirman que el Tribunal Superior de Medellín erró al deducir que si AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA laboraron el 4 de junio de 1990 en el CAI de El Estadio, hubieron de advertir la presencia de los cuatro jóvenes retenidos en las instalaciones de esa dependencia de la Policía Nacional.
Sustentan ese desacierto en el hecho de que GARCÉS ARRIETA y ÚSUGA HIGUITA, de acuerdo con las constancias de folios 221 del cuaderno No. 1, estuvieron de servicio ese día, empero como centinelas, circunstancia que implicaba su permanencia en el exterior del CAI y ello no los obligaba a advertir la presencia de unas personas que estaban al interior, lo que les permite concluir la “inconsistencia del raciocinio”, del Juez Colegiado.
“Luego, no estando demostrado el sitio donde efectivamente estaba, ni la distancia que mediaba entre AGENOR [LUIS ALBERTO] y el baño, ni las condiciones de audición ni de visibilidad, ni la existencia ni magnitud de los imaginados ruidos, se rompe el extremo indicador, siendo imposible llegar al extremo indicado.”
Aducen que los argumentos presentados por el Juzgador de segunda instancia para confirmar la absolución de Jorge Enrique Rivera Báez, debieron tenerse en cuenta para tomar idéntica determinación en el caso de sus defendidos.
Precisan que el testigo Jorge Omar Vélez Echeverri es quien pone en duda la hora de la retención, porque en una ocasión declaró que había sido a las 12:30 p.m. y en otra que a la 1:00 p.m. Pero, en todo caso, el deponente señaló que al ingresar al CAI no había nadie, lo cual descarta la presencia de GARCÉS ARRIETA y ÚSUGA HIGUITA.
Opinan que el Tribunal consideró que como sus asistidos prestaron servicio el día de los hechos en el CAI Estadio, necesariamente se percataron de la presencia de los retenidos y omitieron prestarles ayuda facilitando de esa forma la comisión de los homicidios, argumento que, en su sentir, viola “…los principios ontológicos, las reglas de la experiencias y condujo a una sentencia condenatoria que, de no haber descansado en esta irregular reflexión, se habría trastocado en absolutoria ante la ausencia de algún medio probatorio apto para concluir como lo hizo la impugnada.”
A continuación se dedican los casacionistas al análisis de temas como la posición de garante, la coautoría impropia, el comportamiento omisivo y el autor en el delito de omisión, para concluir que GARCÉS ARRIETA y ÚSUGA HIGUITA no participaron ni activa ni omisivamente, porque ni siquiera estaban en el CAI, si se tiene en cuenta que se encontraban de centinelas externos del dicho puesto de policía.
En esas condiciones –argumentan los demandantes– el fallo impugnado viola el artículo 7 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano; los artículos 9 y 11 de la Carta Internacional de Derechos Humanos; los artículos 1, 2, 9, 13, 28 y 29 de nuestra Constitución Política; el artículo 16 de la Constitución Nacional de 1886; los artículos 21, 22, 323 y 324 del Decreto Ley 100 de 1980; “…el artículo 1° del Decreto 1355 de 1970 sobre obligaciones de la Policía Nacional, que en este caso no vienen a colación…”; el artículo 25 de la Ley 599 de 2000; y, por falta de aplicación, los artículos 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.
Solicitan de esta Sala que se case la sentencia recurrida y en su lugar se confirme la absolutoria dictada en primera instancia.
4. DEMANDA PRESENTADA EN NOMBRE DE LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA.
El defensor postula dos cargos, con base en las causales tercera y primera, respectivamente, previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
4.1. Primer cargo. Principal. Nulidad, por haberse calificado el mérito del sumario por una fiscal que carecía de competencia.
Para sustentar el cargo, asegura el demandante que la ley ha delimitado debidamente los ámbitos de competencia funcional y territorial de la Fiscalía, facultades que sólo podrían variarse, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 261 de 2000, si el Fiscal General de la Nación o los Directores de Fiscalías destacan un fiscal especial para el caso particular.
Sin embargo, esa prerrogativa fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 873 del 30 de septiembre de 2003, por considerar que únicamente el Fiscal General de la Nación tiene la potestad de designar fiscales especiales para conocer de casos concretos.
Considera el censor que en este evento se presentó una nulidad sobreviniente, irregularidad que afectó la designación de la Fiscal escogida para adelantar la investigación, por lo cual las funciones que desarrolló y especialmente la clausura de la investigación, quedaron viciadas de nulidad, derivada de la falta de competencia de la servidora pública, a partir del cierre del sumario decretado el 11 de julio de 2007.
Estima que la sentencia impugnada, por haberse proferido en esas condiciones, desconoció el preámbulo de la Constitución Nacional y los derechos a la igualdad, libertad y debido proceso.
“En este orden de ideas, observamos cómo la competencia de la justicia especializada estaba operfectamente determinada por el artículo 5° transitorio del C.P.P. de 2000, modificado por la ley 733 de 2002, limitándose a los siguientes delitos:
SECUESTRO SIMPLE EXTORSIVO,
CONCIERTO PARA DELINQUIR,
OMISIÓN DE DENUNCIA POR PARTICULAR,
TERRORISMO.
Como quiera que el asunto de marras no corresponde a ninguno de los anteriores, la conclusión obvia era que pertenecía la actuación a la jurisdicción ordinaria, Juzgado Penal del Circuito –reparto– para efectos de conocimiento, y UNIDAD SECCIONAL DE VIDA del Distrito Judicial de Medellín, con segunda instancia en los FISCALES DELEGADOS ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN.”
En consecuencia, solicita que se decrete “…la nulidad de todo lo actuado a partir del auto fechado el 11 de julio de 2003 en que la fiscal de la Unidad Nacional de Derechos Humanos clausuró la instrucción, disponiendo que el proceso regrese a la Unidad Seccional de Fiscalías de Vida de Medellín, verdadera competente para hacerlo.”
4.2. La segunda de las censuras fue resumida conjuntamente con el único cargo propuesto en la demanda de AGENOR GARCÉS ARRIETA.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal señala que los demandantes no tienen razón en los planteamientos que esbozaron en las demandas, cuyos cargos, que coinciden en plantear la nulidad por falta de competencia de la fiscalía; nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior en segunda instancia; y, violación indirecta de la ley sustancial, consideró pertinente agruparlos por razones metodológicas.
1. Nulidad por falta de competencia de la Fiscalía. Cargos primero y segundo de la demanda presentada a nombre de Jorge William Palacios Agualimpia y primero de la que se presentó a nombre de Luis Alberto Úsuga Higuita.
Resume el señor Procurador las censuras, por esta causal, en que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, porque los Fiscales de primera y segunda instancias carecían de competencia para adelantar la investigación, clausurarla, calificar el mérito probatorio e intervenir en la etapa del juicio, aduciendo que la designación de los funcionarios efectuada por la Dirección Nacional de Fiscalías, era contraria a los mandatos constitucionales.
A su modo de ver, tanto el Fiscal General de la Nación como sus delegados, tenían competencia en todo el territorio nacional, conforme estaba previsto en el artículo 250–5 de la Carta Política y en los artículos 79 del Decreto 2700 de 1991 y 82 de la Ley 600 de 2000.
Como quiera que los procesados no actuaron en ejercicio de sus cargos o en relación con sus funciones, la investigación podía ser adelantada, clausurada y calificada por cualquier fiscal delegado, con la única limitante de que debía acusar ante el juez competente.
Además –advierte el señor Procurador–, para esa época, es decir, 12 de septiembre de 2002, cuando el director Nacional de Fiscalías dispuso el envío del expediente a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, estaba vigente el artículo 6 del Decreto 261 de 2000, que lo autorizaba para destacar un fiscal especial en ciertos casos. Pues, tal disposición fue declarada inexequible en el aparte pertinente mediante sentencia C–873 del 30 de septiembre de 2003, sin que a esa decisión se le señalaran efectos retroactivos.
2. Nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior. Cargos tercero de la demanda presentada a nombre de Jorge William Palacios Agualimpia y primero de la presentada a nombre de Hayler De Jesús Mosquera Mosquera.
La impugnación en este evento –aclara el representante del Ministerio Público– está dirigida a demostrar que el juicio es nulo, porque el Tribunal Superior de Medellín no adquirió competencia para conocer del recurso de apelación que interpuso la Fiscalía, al estimar los censores que el desacuerdo fue sustentado extemporáneamente.
Indica el Procurador que de acuerdo con los artículos 178 y 180 de la Ley 600 de 2000, la sentencia debía notificársele personalmente a los procesados privados de la libertad, al Fiscal y al Ministerio Público, mientras que a los demás sujetos procesales se les notificaba por edicto, en caso de que no acudieran a recibirla de forma personal.
En este caso, la última notificación personal se surtió el día 15 de abril de 2005, con la señora Fiscal a quien se le impuso el contenido de la sentencia mediante funcionario comisionado, advirtiendo, en el acto, que interponía el recurso de apelación.
Como el exhorto diligenciado se recibió en el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín el 20 de mayo de 2005, ese despacho asumió que el término para sustentar la impugnación corría a partir del día hábil siguiente al del recibo de la comisión, es decir, entre los días 23 y 26 de mayo, conforme lo ordena el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal.
La sustentación del recurso se hizo el día 25 de mayo y el traslado para los no recurrentes iba del 27 del mismo mes hasta el 2 de junio de 2005.
Aclara el señor Procurador que no hubo necesidad de fijar edicto, porque todos los sujetos se notificaron personalmente. De esa forma, el término para sustentar el desacuerdo se señaló adecuadamente tomando como referencia la fecha del recibo del despacho comisorio, pues precisar una fecha sin contar con el resultado de la exhortación, sería suponer circunstancias que no están probadas en el expediente, porque no se sabe si han ocurrido y un tal evento sí vulneraría el debido proceso.
No considera que se hubiese presentado ninguna de las irregularidades denunciadas por los demandantes, a pesar de que el Juzgado ordenara notificar nuevamente al abogado Edgar Peña Velásquez, toda vez que ésta tampoco fue la última notificación.
La Fiscal, en fin, sustentó el recurso dentro del plazo señalado, atendiendo la constancia que para el efecto dejó el Secretario del Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín, misma que si obedeció a algún error de ese empleado judicial, no puede perjudicar a las partes porque, conforme lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia T–1295 de 2005, las actuaciones del secretario, quien forma parte del juzgado, comprometen a la administración de justicia, posición que en algunas ocasiones también ha defendido la Sala de Casación Penal, al establecer que es necesario analizar cada caso, porque no se puede sacrificar la confianza legítima del particular y mucho menos su derecho de defensa.
A su juicio, ninguna de esas circunstancias vulnera derechos fundamentales de los demás sujetos procesales a quienes se les dio la oportunidad de controvertir el recurso interpuesto y sustentado por la señora Fiscal.
3. Violación indirecta de la ley sustancial. Cargos cuarto de la demanda presentada a nombre de Jorge William Palacios Agualimpia, segundo de la presentada a nombre de Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, único de la presentada a nombre de Agenor Garcés Arrieta y segundo de la que se presentó a nombre de Luis Alberto Úsuga Higuita.
En concepto del señor Procurador, el problema planteado en estos cargos consiste en dilucidar si la prueba es apta para soportar la condena impuesta o es insuficiente para generar la certeza requerida y en esa medida debe dársele aplicación al principio de in dubio pro reo.
Explica que si bien los casacionistas postularon las tres modalidades de error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, ninguno de ellos logró demostrar el reproche in iudicando que formularon, porque desatendieron las exigencias metodológicas del recurso extraordinario y limitaron la censura a oponerse al valor suasorio otorgado por el Tribunal al único testigo presencial de los hechos.
Precisó el Procurador Delegado que la técnica de casación para demostrar la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque adecuadamente seleccionada por los demandantes a efectos de proponer su inconformidad, debe colmar unos requisitos sin los cuales los reproches pierden consistencia y se convierten en una oposición informal a la valoración probatoria efectuada en segunda instancia.
En este caso los casacionistas, especialmente los defensores de Palacios Agualimpia, Garcés Arrieta y Úsuga Higuita, se limitaron a afirmar que el Tribunal le dio pleno valor probatorio al testimonio del menor Jorge Omar Vélez Echeverri, a pesar de las inconsistencias que presentó en las distintas declaraciones, sin que tal reproche, al margen de los defectos de lógica y debida argumentación que exhiben las demandas, esté llamado a prosperar porque el Ad quem no sólo cotejó la versión del declarante ante la jurisdicción penal y la contenciosa administrativa, sino que la sometió a una crítica minuciosa al confrontarla con otros medios de prueba que coinciden en lo esencial con el testimonio de este sobreviviente.
De esa forma, concluye que ese testimonio permitía estructurar, con grado de certeza, la sentencia de condena, porque se ofrecía firme, sincero y creíble, según lo expuso la segunda instancia.
Las reflexiones que hacen los casacionistas sobre el testimonio de Jorge Omar Vélez, son propias de los debates ante las instancias, pero no tienen aptitud para demostrar los supuestos errores de juicio que le atribuyen al Juez Colegiado, porque simplemente se oponen a sus razonamientos a través de meras especulaciones.
En cuanto a la violación indirecta de la ley sustancial por falso raciocinio que invocó el defensor de Hayler De Jesús Mosquera Mosquera, aduciendo que Jorge Omar Vélez no identificó a los autores de los homicidios; que sus declaraciones son contradictorias; y, que ese testimonio no producía certeza al confrontarlo con los otros medios de prueba, consideró la Procuraduría que no resultaba necesaria la identificación que echa de menos el demandante, porque en este caso se supo que los homicidas fueron los agentes de policía que prestaron servicio en el C.A.I. del Estadio en 4 de junio de 1990 y no otras personas.
Además, porque no era imperativo precisar cuál de ellos había disparado, pues el reproche se les formuló a título de coautores impropios, lo que significaba la existencia de una verdadera empresa criminal con división de trabajo, por lo que a partir del señalamiento concreto del testigo, la identidad de los agentes podía lograrse por con otros medios probatorios.
Considera el Ministerio Público que las contradicciones en que hubiese podido incurrir el testigo, fueron debidamente explicadas por el Juez Colegiado, porque a ellas se refirió precisando que obedecían al transcurso del tiempo y a la forma como fue interrogado Jorge Omar Vélez, por parte de las diferentes autoridades públicas.
Estima que tales inconsistencias no afectan la credibilidad del testigo, porque su versión es uniforme en los aspectos esenciales, mismos que fueron sometidos a crítica y corroborados con otras evidencias.
En relación con la aludida falta de certeza para condenar, explicó, apoyándose en la jurisprudencia de esta Corporación, que exigir la demostración absoluta de la conducta humana objeto de investigación, es un ideal imposible y lo que permite proferir un fallo de condena es la certeza racional, es decir, la acreditación de los aspectos esenciales del acontecer más allá de toda duda.
Finalmente, con fundamento en esas premisas el señor Procurador Delegado solicita de esta Sala no casar la sentencia objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Al inicio, debe precisar la Sala cómo los cargos presentados en las varias demandas, se contraen a impugnar la sentencia por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad y, subsidiariamente, a asegurar que el Tribunal violó de forma indirecta la ley sustancial, al incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. En consecuencia, por razones de método, las censuras se agruparan de acuerdo con la naturaleza de cada una, para absolverlas íntegra y conjuntamente, por contener ellas similitudes que permiten adoptar ese orden.
1. Nulidad por falta de competencia funcional y territorial de la Fiscalía.
La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por falta de competencia territorial y funcional de la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en primera instancia, para decretar el cierre de la investigación y proferir la resolución de acusación y, en segunda instancia, para conocer la apelación interpuesta contra la calificación del mérito sumarial.
Este reproche se encuentra planteado en los cargos primero y segundo de la demanda formulada por el apoderado de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, y en el primero de la demanda presentada a nombre de LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA.
El problema jurídico planteado en estos cargos, consiste en dilucidar si los fiscales que actuaron en las últimas fases de la etapa de instrucción y durante el juicio, carecían de competencia territorial y funcional, primero, porque las normas que autorizaban al Director Nacional de Fiscalías para destacar un fiscal especial en determinados casos fueron declaradas inexequibles y, segundo, porque la designación, por parte del Fiscal General de la Nación, de la Fiscal de la Unidad de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario para que interviniera en el juicio no se notificó personalmente a los sujetos procesales, de acuerdo con la doctrina señalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003, y ni siquiera se conoció el acto administrativo por el cual se ordenó que fuera esa funcionaria la que actuara en representación del ente acusador.
Es claro que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona y su desconocimiento genera nulidad, así como que forma parte de esa garantía el denominado juez natural, cuyo respeto se está controvirtiendo en esta sede mediante la interposición del recurso extraordinario de casación.
Sin embargo, no basta con afirmar el quebranto, porque es necesario identificar el acto procesal irregularmente cumplido, demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, y verificar la concurrencia de los principios que rigen la declaración de la nulidad, es decir, la taxatividad, protección, instrumentalidad de las formas, convalidación, trascendencia, residualidad, oportunidad y acreditación.40
En relación con la falta de competencia territorial que le atribuyen los demandantes a la Fiscalía Especializada de la Unidad de Nacional Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario y su incidencia en la validez del cierre de la investigación, la resolución de acusación y la intervención en la etapa del juicio, debe destacar la Sala que los casacionistas parten de una hipótesis inexistente, al tratar de sostener la pretendida nulidad.
En efecto, lo primero que se advierte es que el artículo 250 de la Constitución Nacional, aún antes de la reforma que le introdujo el Acto Legislativo No. 3 de 2002, previó que “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional”, sin que esa regla fuese adoptada apenas al expedir la Ley 600 de 2000 (art. 82), vigente para la época en que el Director Nacional de Fiscalías expidió la resolución No. 001207 del 12 de septiembre de 200241, porque también se había incluido en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991)42, en similares términos.
En razón de ello, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, establece que durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial.
No obstante, con el fin de evitar el desconcierto que podría acarrear la asunción de investigaciones sin un orden previamente establecido, la ley precisó cuál sería la estructura de la Fiscalía General de la Nación, señalando que, además de su máximo representante, estaría conformada por el Vicefiscal General de la Nación, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales Superiores de Distrito, los juzgados del Circuito y los Juzgados Municipales, a quienes se les encomendó el adelantamiento de precisas labores, acordes con las competencias de las autoridades judiciales a las que les correspondiera adelantar la fase del juicio.
El artículo 6 del Decreto Ley 261 de 2000, previó que los Directores de Fiscalías, podrían designar fiscales para casos especiales, atribución que de acuerdo con el artículo 115-4° ibídem, estaba reservada para el Fiscal General de la Nación.
Ahora bien, en ejercicio de esa prerrogativa, previa solicitud del Fiscal 14 Seccional de Medellín que consideró necesaria la intervención de la Unidad de Derechos Humanos, ante la gravedad de los hechos investigados y la pasividad observada por los investigadores, el Director Nacional de Fiscalías resolvió, el 12 de septiembre de 2002, asignarle el caso a un funcionario de esa especialidad y ordenó remitir las diligencias a la Unidad Nacional de D. H. y D.I.H., a cuyo Jefe facultó para que designara el Delegado que, en calidad de Fiscal Especial, adelantaría la investigación, disponiendo también que la segunda instancia le correspondería a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar donde se adelantara la investigación.
No obstante, pasado un año desde que se adoptó esa determinación, la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible, entre otros, el artículo 6 del Decreto Ley 261 de 200043, al considerar que la facultad de designar fiscales especiales en determinados casos, sólo podría ejercerla el Fiscal General de la Nación, sin que en esa oportunidad la citada Corporación le señalara efectos retroactivos a la sentencia.
Así las cosas, es claro que la Fiscalía General de la Nación y sus Delegados tienen competencia en todo el territorio nacional, sin que por razón de ese factor pueda aducirse algún vicio que invalide la investigación, con mayor razón si en ejercicio de una atribución entonces vigente, la función de investigar se le asignó a un fiscal especial, previa resolución debidamente motivada.
De otro lado, ese tipo de decisiones, conforme lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas ocasiones, tampoco altera el ámbito de competencia funcional de los fiscales, porque siguiendo los lineamientos constitucionales, sin importar la categoría o especialidad, en todo caso tienen la obligación de acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso. De esa forma, lo que se modifica es el funcionario que habrá de cumplir la función.
“…no se presenta, como equivocadamente lo plantea el censor, alteración de la competencia funcional; el desplazamiento en estos casos es del funcionario, no de sus funciones, y por ello, quien asume el conocimiento de la investigación debe hacerlo con respeto del marco de competencia propio del Fiscal desplazado”.
“Es por esto que la función acusatoria, de llegar a materializarse, debe cumplirse ante el juez del Fiscal que ha sido objeto de remoción, siendo este funcionario, y no el juez ante el cual cumple ordinariamente funciones el Fiscal que hace el desplazamiento, el llamado a conocer de la etapa del juicio”.
“De no ser así, habría que aceptar que a través de una resolución administrativa del Fiscal general, o de sus Fiscales Delegados ante los Tribunales, se puede modificar el sistema de competencia legalmente establecido, lo cual resulta jurídicamente insostenible, en cuanto implica el desconocimiento de la normatividad legal reguladora de la materia y, por contera, de la garantía constitucional del juez natural, sin contar, además, la usurpación que de la función legislativa por parte del Fiscal ello comportaría”.
“En este orden de ideas, se tiene que la segunda instancia no puede resultar afectada por el simple acto de reasignación del caso a un Fiscal Delegado de mayor nivel o jerarquía que el habitualmente de conocimiento, siendo, por tanto, ante el funcionario que debería conocer de la impugnación si el desplazamiento no se hubiere presentado, ante quien debe surtirse el recurso. Propuesta en sentido distinto no es posible en el régimen vigente y ha de tenerse como de lege ferenda”44
No se advierten en este caso, por el hecho de que la investigación la hubiese adelantado un funcionario especialmente asignado, vicios que afecten la estructura del debido proceso o las garantías debidas a las partes.
Tampoco, como pretenden hacerlo ver los censores, se ha configurado una nulidad sobreviniente, ante la declaratoria de inexequibilidad a que se hizo referencia anteriormente en relación con el artículo 112 del Código de Procedimiento Penal, al punto que deba invalidarse el proceso, en razón a que el Director Nacional de Fiscalías perdió, a partir del 30 de septiembre de 2003, la facultad de asignar o reasignar fiscales especiales para determinadas investigaciones, porque es claro que esa deslegitimación sólo produjo efectos hacia el futuro, sin que la Corte Constitucional introdujera consecuencias diferentes, en acatamiento del principio de la seguridad jurídica, que impide menoscabar actuaciones válidamente adoptadas, por decisiones posteriores a su trámite.
La pregonada retroactividad de las decisiones de inexequibilidad, solo opera en los mismos casos en que debe reconocerse la aplicación de la ley penal más favorable, lo que no sucede con la disposiciones adjetivas, atendiendo a que si se ha cumplido el acto con arreglo a la norma vigente, se agota la posibilidad de un vicio que surja de una circunstancia posterior. Así lo ha sostenido de tiempo atrás esta Sala:
“De acuerdo con lo que ahora dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, desde antes definido por la jurisprudencia constitucional y también señalado por esta Sala, entre otras providencias en las de fecha 26 de junio de 1996, casación 9280 (…), (‘en ese momento no solo no constituía irregularidad alguna, sino que el funcionario obró así en cumplimiento de la ley, de manera que su posterior declaración de inconstitucionalidad produce efectos hacia el futuro, y no puede pretenderse, so pretexto de esa circunstancia sobreviniente, la nulidad de un proceso ajustado a la legislación vigente’); 25 de julio de 1996, casación 9577, y 6 de mayo de 1998, casación 11053 (…), la sentencia de la Corte Constitucional, de fecha 8 de febrero de 1996 (…), que declaró la inexequibilidad de las disposiciones citadas en el párrafo anterior, sólo produce efectos hacia el futuro, al no haberse realizado mención a alguna hipotética retroactividad, por lo cual no alcanza a incidir en tal diligencia, practicada con anterioridad y dentro de la facultad claramente conferida por los expresos preceptos legales vigentes en el momento de su realización”45
En síntesis, atendiendo a que por mandato constitucional los delegados de la Fiscalía General de la Nación tienen competencia en todo el territorio nacional, era perfectamente válido que la investigación la adelantara un Fiscal adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por asignación que hizo el Director Nacional de Fiscalías, entonces expresamente facultado para el efecto por el artículo 6 del Decreto Ley 261 de 2000, sin que tal circunstancia implicara la alteración de la competencia funcional, porque el servidor público seleccionado cumplió las labores que son propias del fiscal a quien desplazó, al punto que la acusación se formalizó, en este caso, ante los Jueces Penales del Circuito ordinario de Medellín.
Cabe resaltar que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, fue resuelto en segunda instancia por un delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, porque así se determinó en la Resolución No. 001207 del 12 de septiembre de 2002, al señalar expresamente que actuaría en esa condición “…la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial del lugar donde se adelante la investigación”, sin que esa circunstancia pudiera considerarse vulneradora de derechos fundamentales, precisamente porque el Director Nacional de Fiscalías en aquel momento autorizado legalmente para hacerlo, impuso la elección, misma que recayó en quien de acuerdo con el artículo 119-2° de la Ley 600 de 2000, tenía esa función, es decir, la de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, atendiendo a que el lugar donde se estaba adelantando la investigación era esta capital.
Así las cosas, el hecho de que la segunda instancia de la resolución de acusación hubiese sido proferida por un fiscal adscrito a la Unidad de Delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá, tampoco invalida el proceso.
En relación con la falta de competencia funcional de la Fiscal adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para intervenir en la etapa del juicio, es necesario resaltar que el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en el Libro Primero, Título III, Capítulo I, que se refiere a los sujetos procesales, concretamente en el artículo 112, establece que esa función la cumple la Fiscalía General de la Nación, compuesta por el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal General de la Nación, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del circuito y los juzgados municipales. Esa norma, parcialmente declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-873 de 2003, también incluye a los fiscales delegados para casos especiales, siempre que la designación la haga directamente el Fiscal General de la Nación.
En consecuencia, no se advierte cómo la Fiscal Especializada adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario que actuó en este caso por expresa designación del Fiscal General de la Nación, a título de fiscal especial de acuerdo con lo que consta en la Resolución No. 0-6367 del 17 de diciembre de 2004, que dicho sea de paso sí obra en el expediente, concretamente en folios 125 y 126 del cuaderno original No. 5, carecía de competencia funcional para intervenir en la audiencia pública, si la misma legislación procesal le confiere esa calidad cuando así lo disponga la máxima autoridad del ente investigador, de acuerdo con los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-873 que viene de mencionarse.
El acto administrativo que se reseña debió comunicársele, por intermedio de la Dirección de la Unidad Nacional de D.H. y D.I.H., de acuerdo con lo que ordenó el Fiscal General de la Nación, a la Fiscalía especialmente destacada para intervenir en la audiencia pública, a la fiscalía desplazada, al Juzgado Undécimo Penal del Circuito, al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales. Copia de esa resolución, como ya se dijo, obra en el expediente, porque se le envió al A quo desde el 10 de febrero de 2005, mediante telefax.
Así mismo, es claro que la Fiscal Especializada SAIDE MENESES PARRA, intervino a partir de la sesión de audiencia pública celebrada el 21 de febrero del mismo año, misma en la que, de acuerdo con el acta, participaron todos los sujetos procesales, que necesariamente debieron advertir su presencia, sin que la ausencia de notificación de la resolución No.0-6367 del 17 de diciembre de 2004, tenga la capacidad de invalidar la estructura procesal o las garantías fundamentales de las partes tal como lo insinúa el apoderado de PALACIOS AGUALIMPIA, pues, la obligación de adelantar esa actuación –la de notificación– recayó precisamente en otra autoridad judicial, la Jefe de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, autoridad que ninguna injerencia tenía sobre el juicio. Mucho más intrascendente resulta la omisión planteada, si se tiene en cuenta que contra la decisión ni siquiera procedía el recurso de reposición.
Se colige de las anteriores consideraciones que los actores omitieron demostrar la falta del desarrollo jurídicamente exigible conforme a las disposiciones que lo establecen, así como la incidencia que la designación del Fiscal Especial tuvo en el trámite o en la sentencia, como para que pudiera predicarse que hubo efectos nocivos en las garantías de los procesados, o en la estructura del proceso.
Los defensores partieron de una premisa falsa, al aducir la falta de competencia territorial y funcional de los Fiscales en primera y segunda instancias, porque consideraron que podían dispensarle efectos retroactivos a una sentencia (C-873/03) de inconstitucionalidad que no los determinó.
Por las mentadas razones, el cargo se desestima.
2. Nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior de Medellín.
La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por falta de competencia funcional del Tribunal Superior de Medellín, porque el fallo de primera instancia recurrido en apelación ya estaba ejecutoriado, ante la sustentación extemporánea de la impugnación por parte de la Fiscalía.
Esta censura fue formulada en el cargo tercero de la demanda presentada por el apoderado de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, y primero de la presentada a nombre de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA.
Consideran los demandantes que la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la delegada de la Fiscalía, fue inoportuna, porque la última notificación personal de la sentencia se hizo el 15 de abril de 2005 y a partir de esa fecha debieron contarse los términos para recurrir e informar los motivos de inconformidad, que en este caso se excedieron en claro favorecimiento de la recurrente y consecuente detrimento de los demás sujetos procesales.
Debe establecer la Sala si realmente la sentencia dictada en este caso quedó ejecutoriada antes de que se concediera el recurso de apelación, mismo que, en tal caso, debió ser declarado desierto, circunstancia que implicaría asegurar la falta de competencia del Juez Colegiado para desatar la alzada.
Es que, los defensores de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA y HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, con base en la causal tercera de casación, acusan al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, puesto que consideran que la notificación y el trámite dado al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Especializada de la Unidad de D.H. y D.I.H. contra la sentencia de primera instancia, violaron el debido proceso.
La notificación es el acto jurídico por medio del cual se hace saber o se ponen en conocimiento de las partes e interesados, en forma real o presunta, las providencias –autos o sentencias– dictadas en curso de la indagación preliminar, la investigación, el juicio o la ejecución.
En tales condiciones, la notificación se erige como acto procesal de suma importancia dentro de las actuaciones judiciales, en claro sustento del debido proceso y del derecho de defensa, en la medida en que ese acto de comunicación señala, incluso, el inicio de los términos legales que corren desde el día siguiente al de la notificación.
Se sabe que a partir de las notificaciones se determina la efectividad y ejecutoria de las decisiones judiciales. Si las partes dentro de los términos legales no hacen valer los recursos de ley, a pesar de haberse enterado de las decisiones, o habiendo ejercido el derecho a controvertir omiten manifestar en qué consiste su desacuerdo, la providencia queda en firme, sin que en su contra proceda medio de impugnación ninguno.
Frente al punto en discusión, es evidente que el acto de notificación y el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, se rigió por las disposiciones de la ley 600 de 2000, puesto que el fallo está fechado el 1 de abril de 2005.
En esas condiciones, de acuerdo con las previsiones del artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia debía notificársele personalmente a los sindicados que se encontraran privados de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al ministerio público.
Para que se surta la notificación personal de la sentencia a los demás sujetos procesales, ellos deben comparecer a la secretaría del despacho dentro de los tres días siguientes a la expedición de la providencia, pues, de lo contrario, conforme lo prevé el artículo 180 ibídem, ese acto se surtirá por edicto.
Si el recurso de apelación se interpuso oportunamente, debe correrse el traslado al que hace referencia el artículo 194 de la citada codificación, para la sustentación en primera instancia, plazo que, previa constancia secretarial, será de cuatro días contados desde el vencimiento del término para impugnar y precluido ese lapso, se correrá traslado común a los no recurrentes también por el mismo término.
Las constancias procesales que obran en el expediente (cuaderno original No. 5), indican que la sentencia, se itera, proferida el 1 de abril de 2005, se notificó personalmente a todos los sujetos procesales, así:
1. Al Ministerio Público, el 5 de abril de 2005 (fl. 219)
2. A los procesados Hayler de Jesús Mosquera Mosquera, Agenor Garcés Arrieta, Jorge William Palacios Agualimpia y Luis Alberto Úsuga Higuita, el 4 de abril de 2005 (fl. 220).
3. A la defensora Yolanda Jiménez Tavera, el 4 de abril de 2005 (fl. 220).
4. Al defensor Héctor Manolo Pinzón Gómez, el 5 de abril de 2005 (fl. 220)
5. Al procesado José Luis Hernández Prada, el 5 de abril de 2005 (fl. 221)
6. Al procesado Jorge enrique Rivera Báez, el 5 de abril de 2005 (fl. 242)
7. Al defensor Edgar Peña Velásquez, por comisionado, el 11 de abril de 2005, (fl. 264)
8. Al defensor Silvio Elías Murillo Moreno, mediante comisionado, el 12 de abril de 2005 (fl. 246 vto.) y,
9. A la Fiscal Saide Meneses Parra, por comisionado, el 15 de abril de 2005 (fl. 264), acto en el que interpuso el recurso de apelación.
Debe destacarse que contrario a lo que afirma el señor Procurador Delegado, si bien es cierto que a folios 220 del C.O. No. 5 aparece una notificación personal del abogado Edgar Peña Velásquez, también lo es que esa actuación no registra fecha, sin que pueda asumirse como tal la que aparece en el encabezado del acta, porque es errada y a continuación de las rúbricas de quienes figuran notificados en ese folio, consta que firmaron el 4 o el 5 de abril de 2005.
No existe certeza sobre que el referido profesional del derecho se hubiese notificado del fallo antes de extenderse el despacho comisorio en el que solicitaba del homólogo del Circuito citarlo en la ciudad de Bogotá para adelantar esa actuación.
El Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín, desde el 4 de abril de 2005, exhortó al Juez Penal del Circuito (Reparto) de Bogotá D.C. (fl. 236), para que les notificara a la Fiscal y al defensor Peña Velásquez, quienes fueron legalmente enterados en las fechas que se relacionaron en precedencia, sin que exista una evidencia que indique haberse notificado en Medellín antes del 11 de abril de 2005.
La última notificación, data del 15 de abril de 2005, sin que el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín tuviese conocimiento cierto de esa fecha, porque no se había devuelto el despacho comisorio y, a pesar de que la señora Fiscal envió un escrito informando que ya se había notificado, no precisó cuál había sido el día cierto de esa actuación.
La comisión fue devuelta y se recibió en el Juzgado de origen apenas el 20 de mayo de 2005. En razón de ello, se corrió traslado para sustentar el recurso de apelación entre los días 23 y 26 de los mismos mes y año, presentándose los fundamentos de inconformidad un día antes de que venciera el plazo.
Aduce el defensor de PALACIOS AGUALIMPIA que en esas condiciones se propició la desigualdad con respecto a los sujetos procesales no recurrentes, pues, mientras a la Fiscal se le concedió un plazo superior a los 30 días para que sustentara el recurso, a los no recurrentes únicamente les corrieron traslado por 4 días. Además –agrega–, cuando la señora Fiscal presentó el escrito correspondiente ya la sentencia estaba ejecutoriada porque la constancia secretarial a la que se refiere el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal apenas cumple una función informativa y no tiene la capacidad de modificar las normas, atendiendo a que los términos procesales corren por Ministerio de la ley y no por capricho de los funcionarios.
Sin embargo, encuentra la Sala que ninguna de esas objeciones está llamada a prosperar, porque:
No existe constancia ninguna que indique que a la Fiscalía se le corrió traslado para sustentar el recurso de apelación por un lapso superior a 4 días y mucho menos que ese término se hubiese extendido por más de un mes, pues el tiempo previo que transcurrió fue común a todos los sujetos procesales y si representó algún beneficio, tal gracia debió extenderse a todos, porque los traslados para recurrente y no recurrentes, se contaron con posterioridad al “más del mes” a que alude el casacionista.
No era posible que el traslado para los recurrentes se pudiera contar a partir de la última notificación, es decir, inmediatamente después del 15 de abril de 2005, porque el Juzgado desconocía esa fecha.
Es cierto que los términos procesales corren por ministerio de la ley, empero también lo es que los servidores judiciales no pueden suponer hechos, vr. gr., cuándo sería la última notificación que se surtió por fuera de su sede mediante comisionado. De proceder así, se estaría incurriendo en una evidente vulneración del debido proceso. En razón de ello, esta Sala ha precisado que los términos, cuando la notificación se hace mediante exhorto, se cuentan a partir del día siguiente al de su recibo debidamente diligenciado:46
“Es doctrina reiterada de la Corte que cuando la notificación personal del procesado se cumple por comisionado, deben distinguirse dos casos para efectos de la contabilización de los términos de ejecutoria: uno, cuando todos los sujetos se han notificado personalmente del fallo, situación en la cual la ejecutoria se contará a partir del día siguiente del recibo del despacho comisorio diligenciado. Dos, cuando faltan sujetos procesales para notificar, evento en el cual debe fijarse el edicto el día siguiente del recibo de la comisión, reiterando el criterio que las notificaciones supletorias (por estado y por edicto) deben realizarse con posterioridad a la última notificación personal47.
El caso analizado se enmarca dentro de la primera hipótesis, por cuanto todos los sujetos procesales fueron notificados de la decisión en forma personal, algunos directamente y el procesado por comisionado. Esta concreta situación, ha llevado al casacionista a sostener que los términos de ejecutoria de la acusación debieron empezar a contabilizarse el 16 de agosto de 2003, y que el escrito de sustentación del recurso presentado el 13 del mismo mes fue arrimado en tiempo, siendo la decisión que negó el recurso por tanto ilegal. Pero la doctrina de la Corte no puede ser entendida en los términos llanos y rigurosamente literales en que el impugnante la presenta.
La tesis de que las notificaciones supletorios y la contabilización de los términos de ejecutoria solo pueden tener cumplimiento después de haber sido recibido el despacho comisorio debidamente diligenciado, que la corporación acoge, encuentra fundamento racional en la consideración de que solo el conocimiento cierto de que las notificaciones por comisionado se realizaron, permite a las partes tener claridad sobre los límites temporales de la impugnación y habilitaba al funcionario judicial para continuar con el trámite de la notificación:
“…para establecer el lapso de ejecutoria no podía partirse del día siguiente a cuando se produjo la notificación personal de los sujetos procesales, pues para aquel momento el Secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio no tenía conocimiento del cabal cumplimiento de lo ordenado en el despacho comisorio”48.
“En tal sentido la Sala, se pronunció de tiempo atrás en fallo de tutela sobre la forma como debían surtirse las notificaciones cuando la notificación personal del procesado privado de la libertad debía surtirse mediante despacho comisorio, al indicar que solo el conocimiento cierto de que ésta se había producido permitía la fijación del edicto, previsto como medio supletorio de notificación, por así disponerlo la ley”49.”
Entre tanto, el apoderado de MOSQUERA MOSQUERA considera que los términos se excedieron en este caso, porque si bien la jurisprudencia de esta Corporación señala que el plazo para los no recurrentes, en caso de notificación por comisionado, comienza a correr al día siguiente de haberse recibido el exhorto, lo cierto es que la Sala de Casación Penal ha señalado que de esa regla se exceptúan los eventos en que se tenga conocimiento cierto de la notificación por otros medios de comunicación válidos como el telegrama o el facsímile, circunstancia que se cumplió en el asunto examinado, porque la señora Fiscal informó desde el 13 de mayo de 2005, que había sido notificada.
La razón aducida por el demandante como excepción es cierta y perfectamente válida, como en efecto lo ha hecho saber esta Corporación:
“Lo que la Sala establece como condición para la prosecución del trámite de notificación cuando uno de los sujetos procesales debe serlo por comisionado, no es, por tanto, que el despacho comisorio haya sido devuelto, sino que se tenga conocimiento cierto de que la notificación se realizó, condición que puede cumplirse no solo a través del recibimiento y confrontación física del despacho debidamente diligenciado, como lo entiende la defensa, sino de otras formas de comunicación válidas, como un telegrama, un correo, o un facsímil.”50
A pesar de ello, ha de advertirse que los términos se contabilizan a partir de fechas reales, no pueden contarse datas inciertas, porque incierto, dudoso, precario y confuso sería el traslado.
Es cierto que la doctrina de esta Sala de Casación admite, en defecto del despacho comisorio, para tener conocimiento de que la notificación se realizó, otros medios como “…un telegrama, un correo, o un facsímil.”, empero también lo es que esa excepción exige para su materialización que se trate de un conocimiento cierto.
La señora Fiscal Especializada de la Unidad de D.H. y D.I.H. sí envió vía telefax un escrito recibido en el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Medellín el 13 de mayo de 2005, informando que ya se había notificado personalmente de la sentencia, empero omitió comunicar en qué fecha había suscrito ese enteramiento formal, lo que, por supuesto, no permite suponer que el A quo tuviese a partir de ese momento un conocimiento cierto de que la notificación se realizó, porque ignoraba la fecha del tal acto.
Si en gracia de discusión se admitiera que debía tenerse como fecha de esa actuación la misma en que recibió el Juzgado la comunicación de la señora Fiscal –13 de mayo de 2005–, debe advertirse que en ese caso la comisión se libró para notificar a dos sujetos procesales, y en relación con uno de ellos, el defensor Edgar Peña Velásquez, no se tenía ninguna noticia sobre ese particular aspecto, al menos si había sido citado para ese fin, porque la sentencia, conforme lo ha sostenido esta Corporación51, se dictó por fuera del término y en esas condiciones era necesario hacer la citación, como lo dispuso el señor Juez A quo al extender el exhorto.
En consecuencia, de haberse tenido que notificar por edicto, también era necesario tener conocimiento cierto sobre el trámite que se le dio al exhorto en relación con el otro sujeto procesal, en orden a establecer la fecha en que se tendría que fijar la notificación supletoria, y sin contar con ese dato era imposible proceder como pretende ahora el censor que lo hubiese hecho el Juzgado de primera instancia, del que exige haber hecho suposiciones, al afirmar que para ese momento era evidente que “…todos los sujetos procesales estaban notificados o debían estarlo según la ley.”
Esta Sala admite que la ley no imponía la obligación de notificarle personalmente a los sujetos procesales diferentes a los que menciona el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, empero, tratándose de la interpretación sistemática de las normas adjetivas en orden a procurar la materialización de los derechos y sobre todo la igualdad, y en razón precisamente de los deberes de lealtad y buena fe, tiene dicho esta Corporación:
“Consecuente con lo anterior, si la resolución, auto o sentencia, es proferida dentro del marco temporal legal, no es menester oficiar a los sujetos procesales, salvo cuando la misma normatividad compele a ello. Y lo contrario: si la determinación judicial es posterior a la frontera máxima de tiempo establecida en la ley, nace el deber judicial de comunicar a las “partes”, para que se acerquen a la notificación, así la ley, en el caso concreto, no lo exija.”52
Como la sentencia se dictó cuando ya había transcurrido más de un mes desde que culminó la audiencia pública, no podría habérseles exigido a los sujetos procesales estar atentos a los resultados del proceso, como para que se eximiera al A quo del deber de citarlos a recibir notificación personal, circunstancia que se reveló mediante el despacho comisorio mediante el cual se solicitaba no sólo la notificación de la Fiscal, sino del defensor Peña Velásquez.
Con todo, si se aceptara la tesis que plantea ahora el defensor de MOSQUERA MOSQUERA, tendríamos que consentir que, en efecto, la última notificación personal se surtió el 13 de mayo de 2005, fecha en la que la señora Fiscal informó haberse enterado formalmente del contenido del fallo. En consecuencia, como no era indispensable –según afirma el recurrente– notificarle personalmente el defensor Edgar Peña Velásquez, se debía surtir esa actuación por edicto, mismo que se tendría que haber fijado el 16 de mayo de 2005 para desfijarse el día 18 de los mismos mes y año. A partir de ahí, era necesario dejar correr los tres días siguientes (19 al 23), con el fin de que se agotara la posibilidad de recurrir, y luego dejar la constancia para que los apelantes sustentaran la impugnación a partir del 24 de mayo de 2005, lo cual indicaría que ese plazo vencía el siguiente día 27, y como la señora Fiscal informó las razones de desacuerdo dos días antes, es decir, desde el 25 de mayo, no podría –se itera– aún aceptando esa tesis, considerarse extemporánea la sustentación del recurso y, mucho menos, haberse declarado desierta la impugnación.
Vistas así las cosas, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y el trámite dado al mismo se ajustó a los cánones legales.
En efecto, la Sala no comparte la afirmación de los casacionistas, según la cual el Juzgado de primera instancia extendió los términos procesales sin justificación y por ello el sujeto procesal apelante sustentó el recurso de forma extemporánea, en tanto que de acuerdo con lo reglado por el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, era un imperativo legal que la notificación a la Fiscalía se hiciera de manera personal, situación que sólo aconteció el 15 de abril de 2005 y de la que apenas se tuvo conocimiento cierto el 20 de mayo del mismo año.
Los demandantes apenas sí atinan a presentar una personal forma de cómo deben cumplirse los plazos para la interposición y trámite del recurso de apelación.
Este reproche también carece de razón, motivo por el cual se desestimará.
3. Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
Las censuras fueron formuladas en los cargos cuarto de la demanda de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, segundo de la demanda presentada a nombre de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, único de la demanda presentada en nombre de AGENOR GARCÉS ARRIETA y segundo de la presentada por el apoderado de LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA.
3.1. En relación con la demanda instaurada en nombre de JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA, por esta específica causal, censura el demandante la sentencia de segunda instancia por haber incurrido en falso juicio de identidad, por considerar que el Tribunal de Medellín le dio al testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri un alcance objetivo que no tiene; falso juicio de existencia, porque omitió apreciar la prueba existente; y, falso raciocinio, porque, no obstante apreciar la prueba en su exacta dimensión fáctica, le otorgó un mérito persuasivo que contraría los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria.
El casacionista advierte que el Tribunal de Medellín le dio credibilidad al testimonio de Vélez Echeverri, a pesar de haber declarado casi un año después de los hechos y haber presentado versiones diferentes sobre lo ocurrido; pues, estimó el Ad quem que los dichos de este declarante estaban respaldados por los de Luis Fernando González Crespo, Ana Gilma García y Jorge Jiménez Manco, y especialmente porque el 4 de junio de 1990 prestaron servicio dos agentes de policía de raza negra, uno de los cuales se apellidaba Palacios, sin tener en cuenta que el joven sobreviviente señaló ante la jurisdicción contenciosa administrativa haber huido cuando tuvo la oportunidad, empero posteriormente advirtió que presenció cuando mataron a sus compañeros y luego aseguró haber escapado al momento en que fue asesinado uno de ellos.
Igualmente, puso en duda el testigo que las cuatro víctimas hubiesen permanecidos encerradas en el cuarto de baño del CAI, circunstancia que sí acogió el Juez Colegiado, el que también erróneamente aceptó que Jorge Omar Vélez había identificado a los agentes de policía, cuando apenas se refirió a ellos a partir de algunas características generales.
Reprocha que el Tribunal diera por cierto que JORGE WILLIAM PALACIOS AGUALIMPIA tuviese alguna cicatriz en el rostro, cuando no se puede equiparar una seña de ese tipo “…con cicatrices de acné…” siendo esa una circunstancia que “…riñe con las más elementales reglas de la experiencia y da cuenta de un esfuerzo argumentativo para mantener la credibilidad de un testigo que por sus propios dichos se ha desacreditado.”
Respecto de lo alegado, debe decir la Sala que, en efecto, tiene razón el censor cuando asegura que el menor Jorge Omar Vélez Echeverri declaró en cuatro oportunidades, empero no se patentiza que esas intervenciones sean inconciliables, mucho menos, si se tiene en cuenta que el Tribunal analizó sus particularidades y concluyó que no había ninguna contradicción en lo esencial que le permitiera desatender el testimonio, porque al verificarlo pudo determinar que las circunstancias de tiempo, modo y lugar antecedentes, concomitantes y posteriores a los hechos, conforme las narró el deponente, coinciden con aquello que se logró demostrar por otros medios de prueba.
Jorge Omar Vélez Echeverri siempre dijo que el 4 de junio de 1990, se encontraba acompañado por Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, con quienes montaba en bicicleta en inmediaciones al Parque de Banderas en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot de Medellín. En esas circunstancias, aproximadamente a la 1:00 p.m., fueron abordados por dos agentes de la policía de raza negra, que se movilizaban en una motocicleta, quienes luego de agredirlos física y verbalmente, los obligaron a caminar hasta las instalaciones del CAI del Estadio, ubicado a unos pocos metros. En ese sitio permanecieron encerrados, en el cuarto de baño, hasta las 11:00 p.m., cuando fue trasladado junto con Giovanni y Jhon Jairo por tres agentes de la policía, a bordo de un automotor marca Sprint de color blanco, hasta el sector de La Iguaná, en donde los captores les dieron muerte a sus amigos, porque él logró evadírseles y refugiarse en una casa del sector, en donde le brindaron protección hasta el día siguiente.
Precisó Jorge Omar que Carlos Alberto Jiménez Echavarría hubo de permanecer en el puesto de policía, porque no había cupo para él en el automóvil y al día siguiente se enteró de que había aparecido muerto en cercanías a la terminal de transportes del norte.
Por último, el testigo suministró todos los datos que pudo conservar en orden a lograr la individualización de los autores de los homicidios.
A partir de esa versión, el Juez Colegiado se puso a la tarea de establecer si la esencia de esa versión encontraba respaldo en otros medios de prueba.
En primer lugar, pudo advertir el Tribunal que había sido cierto el hecho que Jorge Omar Vélez Echeverri, Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría habían estado en la Unidad Deportiva Atanasio Girardot el 4 de junio de 1990, aproximadamente a la 1:00 p.m., porque así lo declaró el señor Luis Fernando González Crespo, quien ese día y a esa hora pasó por el sector con rumbo a la estación de servicio Texaco de la carrera 80 y notó la presencia de los jóvenes entre quienes identificó a dos de sus vecinos.
Empero, no sólo observó el testigo González Crespo a estos muchachos, sino que pudo ver que ellos tenían unas bicicletas y en ese momento eran aprehendidos por agentes de la policía en lo que consideró un procedimiento de rutina, razón por la que le restó importancia al asunto, hasta cuando en horas de la noche sus vecinos se preocuparon porque no aparecían los retenidos.
Ese testimonio, le permitió confirmar al Ad quem que las víctimas sí estuvieron en el sitio en donde dijo Jorge Omar Vélez que fueron retenidos y precisamente a la hora del acontecimiento.
Una vez esclareció ese punto, consideró necesario el Tribunal analizar si el declarante Vélez Echeverri era digno de credibilidad, de acuerdo con la refutación que en ese sentido habían presentado los defensores, y concluyó que no podría ser tachado, porque la investigación en este caso se inició con fundamento en otras pruebas, ya que el menor había declarado cuando ésta había avanzado; y señaló la segunda instancia que, incluso, Jorge Omar debió ser conducido por miembros de la fuerza pública para que diera su versión. Además, nada indicaba que aquél tuviera pretensiones económicas, como que ni siquiera había demandado ante la jurisdicción administrativa ni había elevado similar reclamo en el proceso penal.
De otro lado, nada indicaba que Jorge Omar Vélez Echeverri tuviese, en relación con los procesados, enemistad, odio o ánimo de perjudicar, porque su encuentro con los uniformados fue casual y a ninguno de ellos conocía con antelación.
Igualmente, precisó la segunda instancia que si bien el testigo tenía dificultades en el aprendizaje, tal condición no le impidió percibir y comprender su entorno, al punto que se había capacitado y se desempeñaba en el oficio de mecánico automotriz.
Hecha la claridad sobre esos específicos tópicos, indicó el Tribunal que Ana Gilma García Cartagena y Jorge Jiménez Franco, padres de Giovanni Cartagena García y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, respectivamente, también declararon sobre la ubicación de sus hijos en el sector de El Estadio y se enteraron sobre su retención por parte de miembros de la fuerza pública.
Por lo demás, aseguró el Ad quem que el menor Vélez Echeverri presentó los datos que le permitieron a la Fiscalía identificar a los agentes de policía adscritos, para el día de los hechos, al CAI en donde permanecieron retenidos los cuatro jóvenes.
En relación con el automotor en el que fueron trasladados desde el puesto de policía hasta La Iguaná, se pudo constatar, porque así lo afirmó el uniformado Jorge Enrique Rivera Báez, que uno de los agentes, sin que precisara cuál, era propietario de un vehículo con esas características, siendo incontrovertible que Giovanni Cartagena y Jhon Jairo Yepes Orrego fueron hallados muertos en ese sitio, mientras que el cadáver de Carlos Alberto Jiménez Echavarría se descubrió en el sitio conocido como Puente El Mico. Así mismo, se dejó constancia durante la diligencia de levantamiento de que esta víctima presentaba una herida en la frente, aparte de los orificios de bala, conforme lo había señalado Jorge Omar cuando aseguró que lo habían golpeado con un revólver.
Entre los detalles que entregó Jorge Omar Vélez se cuenta que antes de ser asesinados, los policías procedieron a maniatarlos, circunstancia que pudo determinarse, al menos, en dos de los cadáveres, en curso de las primeras diligencias.
Aclaró el Tribunal que Jorge Omar Vélez Echeverri nunca declaró que PALACIOS AGUALIMPIA presentara cicatrices en el rostro, afirmación que realmente introdujo el testigo de oídas Jorge Jiménez Manco, sin que pueda descalificarse la versión de aquél por algo que no dijo en el proceso y mucho menos sin saberse a qué tipo de marca facial se refirió eventualmente ante los demás declarantes.
En relación con la forma como logro escaparse de sus captores, no encuentra el Tribunal ninguna contradicción, porque:
“…se le reprocha que si hubiere sido cierto que los homicidas les dieron la orden de correr, los occisos debían presentar lesiones en la parte posterior de sus cuerpos y sin embargo las lesiones que padecieron, evidencian que fueron objeto de una ejecución producida por disparos efectuados a muy corta distancia, todos ellos en la cabeza, lo que desvirtúa que efectivamente éstos hayan tenido oportunidad alguna de correr, como en cambio sí la tuvo Jorge Omar. Pero por el hecho que aquellos hayan sido ejecutados sin que se les diera oportunidad alguna de correr, como sí la tuvo por su propia iniciativa Jorge Omar, no puede desconocerse la veracidad del dicho del declarante, ya que no se pueden ignorar las aciagas circunstancias que le tocó padecer a éste, presenciado incluso la aleve ejecución de sus compañeros por parte de sus captores, temiendo por demás que ya le llega el turno a él de sucumbir también ante sus verdugos, por lo que es de presumir el grado de alteración emocional que padecía, al punto que éste gráficamente dice que “yo no sé de dónde saqué fuerzas y le pegué a él”, haciendo caer al piso a la persona que lo sujetaba, oportunidad que aprovechó para huir despavorido por entre el matorral, cayendo incluso a la quebrada, que se encontraba crecida, sin que ello le importara, pues era acosado por los disparos de los homicidas.
Pretender que un menor de edad, a quien le tocó afrontar tan azarosa situación, describa en forma idéntica, precisa y detallada ante diferentes autoridades y épocas los acontecimientos que padeció, resulta por lo menos exagerado, cuando se sabe que muchos de esos detalles sólo afloran al proceso gracias al interrogatorio que en tal sentido le dirigiera en funcionario del Contencioso Administrativo, pues en las primeras oportunidades en las que fue interrogado por el Juez de Instrucción Criminal y la Procuraduría se dejó al testigo prácticamente que discurriera libremente, con lo que se perdió precisión y claridad en los detalles, los que sólo surgieron cuando fue sometido a un interrogatorio más técnico.
De todas maneras, como lo destaca la Fiscalía recurrente, difícilmente puede haber coincidencia exacta en lo que ha dicho el testigo en cada una de sus exposiciones, precisando que lo importante es que el testigo esté plenamente convencido de que los hechos ocurrieron tal cual él los ha narrado. Convencimiento que proviene de su experiencia directa, por haberlos padecido verdaderamente y no por ser producto de su imaginación o de las componendas de unos hábiles abogados, pues volviendo a citar en ello a la recurrentes, para tal cosa se requiere de una mente muy prodigiosa y Jorge Omar Vélez no la tenía. Además, como se puntualizó en otra parte de esta decisión, son muchas las circunstancias objetivas que conducen a corroborar el testimonio del menor Jorge Omar Vélez Echeverri, que lo hacen digno de confianza y por tanto de credibilidad.
Esas diferencias que se pueden advertir en una examen minucioso del testimonio de Vélez Echeverri pueden ser fácilmente explicadas, pues las mismas no recaen sobre el grueso del testimonio, el que por el contrario mantuvo en forma persistente, sino sobre aspectos secundarios de las mismas, pues bien pudo el declarante percibir que se les dio la orden de correr, lo que solamente estuvo en capacidad de hacer él, por haberse liberado previamente de sus ataduras, no así sus compañeros que fueron ejecutados allí mismo; Asimismo, que sólo se enterara de la muerte de los dos jóvenes por la noticia que escuchara en un noticiero popular a la mañana siguiente, ello no quiere decir ni mucho menos que no supiera desde antes que era lo que había pasado con aquellos, pues bien puede afirmarse que aunque éste preenvió cuando sus dos compañeros de infortunio fueron baleados, únicamente hasta el otro día, cuando escuchó la noticia por la radio, tuvo la certeza de que éstos sí habían sido muertos.
Inconsistencias, a las que el A quo les ha dado gran trascendencia, al igual que las otras a las que ya nos referimos atrás, no tienen la virtualidad de restarle credibilidad al testimonio incriminatorio del ofendido, pues, como ya se vio, las mismas no recaen sobre aspectos fundamentales del dicho del testigo y, en el peor de los escenarios, lo que se debe hacer es desestimar las que se consideren que son falaces, como lo recomienda la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, pero no desechar todo el testimonio cuando por otra parte el mismo se encuentra corroborado por otros medios de prueba.”
En cuanto a la imposibilidad de que los cuatro jóvenes permanecieran encerrados en el baño del CAI, precisó el Tribunal que nada raro tenía que los hubiesen sometido de esa forma, si se sabe que desde el primer momento fueron maltratados por sus captores.
No advierte la Sala ninguna de las irregularidades que denuncia el demandante con respecto a las pruebas de cargo, específicamente en relación con los falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio.
A pesar de haberse invocado la causal primera de casación, cuerpo segundo, y haberse aludido al tipo de error, tratándose de uno de hecho, no demostró el censor de qué forma se equivocó el juez al apreciar el medio de prueba, ni la existencia del yerro, conforme lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación.
En efecto, el casacionista no probó que se hubiesen supuesto las pruebas, tampoco de qué forma se omitió su apreciación. Mucho menos, pudo establecer que, al fijar su contenido, se les distorsionara, cercenara o adicionara en su expresión fáctica, haciéndoles producir efectos que objetivamente no se establecen de ellas. Ni que a los medios probatorios se les asignara un mérito contrario a los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia.
“…[L]os errores en la apreciación probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casación, apartado segundo, por violación indirecta de la ley sustancial; la consecuente invalidación del fallo de mérito, y el proferimiento del que deba reemplazarlo, pueden ser de hecho o de derecho.
Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.”53
El demandante, además, incluyó en un mismo capítulo cargos excluyentes, circunstancia que impide precisar cuál fue el yerro porque, conforme se señaló en precedencia, en ocasiones asegura que el Ad quem le dio al testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri un alcance que no tiene; o le asignó un mérito del cual carecía; o que desconoció pruebas procesalmente válidas o supuso hechos.
Tal proceder constituye una absoluta contradicción, porque no puede asegurarse en un mismo cargo que el juez ignoró la prueba procesalmente válida; empero, al mismo tiempo le dio un alcance objetivo que no tiene a la evidencia cuyo reconocimiento supuestamente habría omitido; y, del mismo modo, le asignó un mérito persuasivo que contraviene los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria.
El hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal obedece a que cada censura, lógicamente, debe ser suficiente para el propósito que se persigue, por lo que resulta impropio introducir o mezclar propuestas contradictorias.
Cada cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria.
Así lo ha precisado esta Sala de Casación:
“1. El Código de Procedimiento Penal, entre los requisitos formales de la demanda de casación, exige el señalamiento de la causal que se aduzca para pedir la invalidación, revocatoria o modificación del fallo, con la indicación clara y precisa de sus fundamentos, con la cita de las normas que se consideran infringidas, expresando en capítulos separados y de manera subsidiaria los cargos excluyentes.
2. El falso juicio de existencia, el falso juicio de identidad y el falso raciocinio, a pesar de pertenecer a un mismo género en la violación indirecta de la ley sustancial, como errores de hecho, son esencialmente distintos, en cuanto que no es lo mismo que una prueba sea ignorada o imaginada, a que haya sido distorsionada o valorada con desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por esta razón, el censor, al plantear el cargo, debió indicar con claridad en cuál de tales yerros incurrió el juzgador, no siendo permitido alegar a un mismo tiempo y respecto de la misma prueba, más de una modalidad, por cuanto el planteamiento resultaría necesariamente equívoco.”54
En esas condiciones, dado que el Tribunal realizó un análisis racional y adecuado de los elementos recogidos, a lo que se suma la falta de concreción e ilación lógica del cargo postulado por el demandante, necesario resulta concluir que no puede prosperar esta censura, por lo que habrá de desestimarse.
3.2. En lo que tiene que ver con las demandas formuladas en nombre de AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, por violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso raciocinio, debe la Sala hacer las siguientes precisiones:
Deprecan los libelistas casar la sentencia impugnada y confirmar el fallo de carácter absolutorio dictado en primera instancia a favor de sus asistidos, por considerar que ellos ninguna participación tuvieron en las conductas punibles, atendiendo a que permanecieron afuera del CAI, en condición de centinelas, circunstancia de la que derivan la existencia del denunciado yerro en la sentencia impugnada, defecto de valoración que supone la violación de las reglas de la sana crítica, concretamente, porque el Juez desconoció los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.
A su juicio, a partir de las constancias que contienen los documentos obrantes a folios 219 y 220 del cuaderno No. 1, el Tribunal supuso que GARCÉS ARRIETA y ÚSUGA HIGUITA debieron advertir la presencia de los cuatro jóvenes retenidos en las instalaciones del CAI.
Sin embargo, explican los demandantes que si bien es cierto sus asistidos prestaron servicio en ese sitio el día de los hechos, también lo es que lo hicieron en condición de centinelas y ello les imponía el deber de permanecer al exterior del Centro de Atención Inmediata de la Policía.
Esa circunstancia, estiman, le imponía al Tribunal la obligación de absolverlos con fundamento en los mismos argumentos que se utilizaron para declarar la inocencia de Jorge Enrique Rivera Báez.
Sus asertos –afirman– cobran mayor fuerza si se tiene en cuenta que el testigo Vélez Echeverri declaró en una ocasión que la retención suya y de sus amigos se produjo a las 12:30 p.m. y en otra que habría sido a la 1:00 p.m., pero en todo caso aseguró que al ingresar al CAI no había nadie allí, lo cual permite suponer que no estaban GARCÉS ARRIETA ni ÚSUGA HIGUITA.
En su sentir, como se demostró que los procesados no estaban en el CAI, supuso el Tribunal que los uniformados debieron percatarse de la presencia de los retenidos a quienes les atribuyó el Juez Colegiado haber omitido prestarles ayuda en orden a evitar la comisión de los delitos. No obstante, estiman que no pudo probarse su actitud pasiva, porque, por el contrario, sí se estableció su condición de “imaginarias”, ocupando una posición externa y ello impediría atribuirles la coautoría impropia, porque ninguna posición de garantes puede imputárseles.
En relación con esos temas, destaca la Sala, señaló el Tribunal de Medellín que si los cuatro jóvenes fueron ilegalmente capturados por agentes de la policía, encerrados en las instalaciones del CAI durante aproximadamente 10 horas y luego trasladados a otros sitios, en donde les dieron muerte a tres de ellos, necesariamente los uniformados que prestaron servicio ese día en esa dependencia debieron percatarse de esa situación, siendo ellos los llamados a responder por los hechos, a pesar de que lo negaran argumentando que de haber sido así aparecerían los aprehendidos registrados en el libro de población, circunstancia, esta última que además consideró el Ad quem mucho más reveladora de la participación de esos servidores públicos en los delitos.
Precisamente en relación con los temas de controversia que plantean ahora los demandantes, indicó el Ad quem que fueron los datos suministrados por Jorge Omar Vélez Echeverri los que permitieron identificar a los autores y que ellos no podrían ser otros que los agentes de policía que prestaron servicio en la tarde y la noche del 4 de junio de 1990, a quienes se les acusó como coautores impropios, porque todos debieron advertir la presencia de los capturados, en relación con quienes no hicieron ninguna anotación y de los cuales tres aparecieron muertos, cuando todos los uniformados que los custodiaban eran garantes de su integridad. Sin embargo, se abstuvieron consciente y voluntariamente de ejercer sus funciones, buscando que se produjera el resultado lesivo, es decir, la muerte de sus retenidos.
No puede la Sala acoger la proposición presentada por los demandantes, dirigida a predicar la inocencia de sus asistidos a partir de que estaban desempeñando la función de centinelas y esa circunstancia los obligaba a permanecer al exterior del CAI, razón por la cual no pudieron enterarse de lo que sucedía adentro.
Es que, ese argumento, por demás sofista, se predicaría no sólo de los policías AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA, sino de los demás uniformados que prestaban servicio ese día en el CAI de El Estadio y en los otros Centros de Atención Inmediata de la ciudad de Medellín, porque, conforme está demostrado en autos y lo señaló el Tribunal, todos ellos tenían la orden de permanecer afuera, atendiendo a las condiciones de orden público, para evitar ser blanco fácil de los atentados de la mafia.
De ello se desprende que el hecho de permanecer afuera de las instalaciones del CAI, no reporta diferencia significativa en lo que atiende a los dos centinelas, pues, se repite, por disposición del alto mando todos los policiales, realizando o no funciones de vigilancia exterior, estaban impedidos de guardarse en el interior de la edificación.
Por lo demás, resulta apenas evidente que su posición de centinelas les imponía el deber de estar atentos a todos los movimientos alrededor del CAI y, por supuesto, una tal posición implicaba verificar, con mayor razón, el ingreso de las personas a esa delegación, pues, no tendría ninguna lógica que los destacaran en ese determinado sitio sólo para custodiar el exterior, máxime, se itera, si la orden era que ninguno permaneciera en el inmueble.
Acertó, entonces, el Tribunal al señalar que a todos se les condenaba, conforme se les acusó, como coautores impropios, porque todos debieron advertir la presencia de los capturados, empero ninguno cumplió el deber de evitarles la muerte a los tres jóvenes, en consideración a que tenían la posición de garantes de bienes jurídicamente tutelados.
“Todos los uniformados que estaban de turno a la 1:00 de la tarde del día 4 de junio de 1990 en el CAI Estadio, con la excepción que más adelante se verá, así como los que prestaron el turno de la noche de esa fecha, los cuales fueron debidamente precisados mediante copia del acta que se llevaba del turno de control, visibles a folios 219 y 220 del C. 1, tuvieron que haber percibido la presencia de los cuatro jóvenes allí retenidos en el CAI, bien porque el turno de la tarde observara cuando éstos fueron ingresados al mismo y encerrados en el baño, o porque más tarde produjeran ruidos e hicieran notar su presencia allí, como que el testigo refirió que sus compañeros incluso llamaban a uno de los agentes por el apellido, o bien posteriormente cuando fueron sacados a altas horas de la noche y trasladados en un automóvil particular con el engaño de que iban para el F-2. Es más, en el transcurso de la tarde los uniformados fueron escuchados por los jóvenes, que estaban encerrados en el baño, cuando negociaban sus bicicletas, las cuales, por demás, no podían pasar desapercibidas para el grupo de agentes que por aquella época de violencia atroz en contra de la institución policial prácticamente estaban dedicados a custodiar el habitáculo que ocupaba el CAI.
Siendo ello así, los agentes se constituían en garantes de los derechos y libertades de los jóvenes retenidos, pues por su condición de miembros de la Fuerza Pública tienen esa posición de garantes al tenor de lo dispuesto en el Art. 218 de la Constitución Política en concordancia con el Art. 2° ibídem, estaban por lo tanto, obligados a garantizar la vida y la integridad de aquéllos. El permitir que los mismos no fueran registrados en los correspondientes libros de control no solamente facilitó la tarea de los homicidas sino que puso en alto riesgo la vida y la integridad de los retenidos, conocedores como tenían que ser, de la suerte que personas que han sido retenidas en esas circunstancias desgraciadamente han corrido en las instituciones policiales de toda América Latina.
El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo en posición de garante. La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o partícipe en el mismo.
El que ostenta la posición de garante tiene el deber jurídico de vigilar y garantizar la indemnidad de un bien jurídico de otra persona determinada en tiempo y espacio. Pero no solo le corresponde abstenerse de iniciar un proceso causal que lleve a la puesta en peligro o lesión del bien jurídico a su cuidado sino evitar que un proceso causal en curso también produzca ese peligro o lesión; por eso deberá anular o desviar los cursos causales y en el evento de que no lo haga, pudiendo hacerlo, el no evitar el resultado es valorado por la ley como equivalente a causarlo, pues se le imputa el resultado como si el mismo lo hubiera causado.
En los delitos de omisión impropia el sujeto activo es calificado o determinado y se denomina garante y así se consagra en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000. El artículo 218 de la carta establece que la Policía Nacional es garante de las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades públicas.
Pero lo que la doctrina denomina posición de garante no surge a partir de la Ley 599 de 2000, sino que ello ya se había establecido en el artículo 21 del Decreto (sic) 100 de 1980, vigente cuando se realizaron los delitos de que trata este proceso, cuyo inciso segundo decía: “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo.” Es decir, se trataba de una cláusula de equivalencia entre una omisión, que hubiese evitado un resultado, y la acción que normalmente lo causa. La expresión “deber jurídico” da a entender que éste no solo surge de la ley sino de otras fuentes porque que (sic) el ordenamiento jurídico está integrado por la ley o el contrato, que posteriormente se reemplazó por asunción voluntaria, o el hecho precedente.
Igualmente, en la Constitución Política de 1886, vigente para la época de los hechos, en su artículo 16 de expresaba que “Las autoridades de la república (sic) están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Es decir, se consagraba la posición de garante de los servidores públicos, incluidos los miembros de la fuerza pública o de la Policía Nacional y la obligación de proteger bienes jurídicos.”
Las críticas de los demandantes, carecen de la contundencia necesaria para enervar los argumentos del Ad quem, pues como se advirtió con antelación, logró demostrarse la presencia, inclusive simultánea, de sus asistidos GARCÉS ARRIETA y ÚSUGA HIGUITA y de otros agentes, el día 4 de junio de 1990, en las instalaciones del Centro de Atención Inmediata, gracias a las copias de los libros de control que sobre los turnos de prestación de servicios se llevaban en relación con el CAI de El Estadio, cuyas reproducciones aparecen a folios 219 y 220 del cuaderno No. 1, sin que se advierta que hubo por parte del Juez Colegiado algún error en su apreciación del que pueda deducirse que el mérito otorgado a la prueba, al inferir la presencia de los uniformados en el puesto de policía, fue contrario a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia.
Además, es claro que no sólo su deber general de prevención del delito derivado del mandato constitucional, en ese entonces artículo 19 de la Carta Política, sino de la obligación específica de actuar como centinelas ese día 4 de junio de 1990, les imponía la obligación de velar por la seguridad propia y del CAI al cual estaban adscritos, y por el bienestar de las personas a quienes tenían bajo su custodia por cualquier circunstancia, lo cual, dicho sea de paso, tenían prohibido hacer en el pequeño recinto que ocupaban, ante los inminentes riesgos de ataque de los cuales eran potenciales víctimas.
Cómo rebatir que, entre otros, AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA tenían el deber constitucional y legal de protección sobre Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego, Carlos Alberto Jiménez Echavarría y Jorge Omar Vélez Echeverri, capturados y encerrados en las instalaciones de esa estación, función principal que omitieron cumplir, porque pudieron dar aviso sobre la aprehensión para que los cautivos fueran llevados a un sitio adecuado y se les dejara a disposición de la autoridad judicial competente, si es que la causa de esa limitación al derecho de locomoción la hubiese constituido la comisión de alguna conducta punible.
En síntesis, haber permanecido fuera de las instalaciones del CAI como guardianes, no los relevaba de la responsabilidad que les correspondía, porque esa función de vigilancia que alegan, también incluía, como ya se dijo, la estructura física del CAI y lo que ella contenía, con mayor razón si se trataba de personas de cuyas retenciones no pueden ahora mostrarse ajenos, sobre todo porque permanecieron en ese sitio aproximadamente 10 horas, lapso suficiente para que alguno de los uniformados hubiera de utilizar las instalaciones sanitarias de esa estación policial.
Ahora, el que no se registrasen en el libro de población los retenidos ni la razón de la aprehensión, sólo hace más evidente el compromiso de los uniformados con el hecho que se les atribuye, pues, es clara la omisión de cumplir con una obligación propia de la función, desde luego, con el propósito de encubrir todo lo de delictuoso que de allí se derivase.
De otro lado, no existiendo la misma razón, era imposible que el Tribunal adoptara idéntica determinación. Pues, las condiciones del uniformado Rivera Báez, conforme se demostró, no eran idénticas a las de GARCÉS ARRIETA y ÚSUGA HIGUITA, porque aquél no permaneció en el CAI con posterioridad a las 12:30 p.m. Por ello, consideró el Juez Colegiado que de ninguna manera podía atribuírsele alguna acción u omisión de la que se derivara, en todo o en parte, la muerte de Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría, y mucho menos puede asegurarse que los procesados se encontraran en las mismas condiciones fácticas, como para que con respecto a ellos pudiera predicarse la necesidad de absolución en estricta aplicación del in dubio pro reo.
Con todo, no cumplieron los demandantes con la carga legal que les incumbía, porque cuando se alega la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio, es obligación señalar qué demuestra específicamente el medio de persuasión; cuál es la inferencia extraída de esa prueba en la sentencia impugnada; y, cuál fue el mérito otorgado. También es deber del libelista identificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia violada en el fallo y formular con claridad la apreciación correcta.
Así como también es necesario que el actor indique la trascendencia del error puesto de manifiesto y, por lo tanto, resulta imperativo acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses del procesado, sin que en ese desarrollo esté permitido formular posturas personales, pues de lo contrario se desconocería la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.
Ese deber argumentativo creyeron cumplirlo los demandantes identificando la prueba que consideran valorada por el Tribunal en abierta contradicción con los postulados de la sana crítica, señalando su contenido para enfrentar el análisis probatorio presentado en el fallo, y sostener que se incurrió en falso raciocinio, a su juicio por haber violado “…los principios ontológicos, las reglas de la experiencia y condujo a una sentencia condenatoria que, de no haber descansado en esta irregular reflexión, se habría trastocado en absolutoria ante la ausencia de algún medio probatorio apto para concluir como lo hizo la impugnada”, porque estiman que, de acuerdo con la prueba documental, consideró el Ad quem que si los uniformados AGENOR GARCÉS ARRIETA y LUIS ALBERTO ÚSUGA HIGUITA prestaron servicio el día de los luctuosos hechos, hubieron de percatarse de la presencia de las víctimas en el CAI de El Estadio y, no obstante, se abstuvieron de prestarles ayuda facilitando la comisión de los homicidios.
La premisa que viene de transcribirse permite suponer que los libelistas no descubrieron un error de apreciación probatoria trascendente, sino que pretenden prolongar la discusión planteada en las instancias, la cual resolvió el Juez Colegiado en los términos que vienen de señalarse, es decir, que ambos agentes de policía prestaron servicio ese día en el CAI y participaron en los homicidios de Giovanni Cartagena García, Jhon Jairo Yepes Orrego y Carlos Alberto Jiménez Echavarría y en la tentativa de homicidio de Jorge Omar Vélez Echeverri.
De ninguna manera se aprecia la existencia del falso raciocinio que pregonan los demandantes. Lo que sí resulta claro es su interés por extender a esta sede el debate sobre la inocencia de sus defendidos.
Es que, el Tribunal, en términos más amplios, asumió la valoración de la prueba para revocar el fallo, precisando que se había demostrado la aprehensión de las víctimas por parte de agentes de policía adscritos al CAI de El Estadio el 4 de junio de 1990 aproximadamente a la 1:00 p.m.; su ilegal reclusión en el puesto de policía hasta las 11:00 p.m.; la presencia de los uniformados contra quienes se adelantó este proceso, con excepción de Jorge Enrique Rivera Báez, en el Centro de Atención Inmediata; y, finalmente, los homicidios de esos jóvenes a manos de sus carceleros, conclusiones a las que llegó la segunda instancia, no sólo a partir de los documentos que certifican la prestación del servicio de estos uniformados el 4 de junio en el CAI Estadio, sino atendiendo a otras pruebas especialmente de carácter testimonial, que también los señalan como coautores impropios de los homicidios.
De manera que la violación a las reglas de la sana crítica, por desconocimiento de los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, que ni siquiera identifican como era su deber, y pretenden derivar a partir de su particular apreciación, carece de fundamento.
En consecuencia, resulta obligado concluir que este cargo no está llamado a prosperar.
3.3. Se ocupa ahora la Sala de estudiar la demanda presentada por el apoderado de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, quien acusa a la sentencia de segundo grado de violar la ley sustancial de forma indirecta por error de hecho por falso raciocinio, por considerar que el Tribunal violó las leyes de la lógica.
Asegura el casacionista que el Tribunal erró por haber desconocido un postulado de la lógica, concretamente el de no contradicción, al asumir como verdaderas dos premisas que se oponen, porque consideró demostrada la responsabilidad penal de MOSQUERA MOSQUERA a partir del testimonio de Jorge Omar Vélez Echeverri, no obstante que, en principio, admitió que este testigo no había identificado a los homicidas, para luego asegurar que sí había suministrado la información necesaria que permitió identificar a su asistido como uno de los autores de las conductas punibles: “…el testigo Vélez Echeverri nunca identificó a los agentes captores, pero sí los reconoció…”, circunstancia de la cual colige que si “…Vélez Echeverri nunca identificó a los agentes captores, eso significa que tampoco pudo reconocer a los autores materiales.”
Para la Sala es claro que el actor confunde los conceptos de identidad e individualización. En efecto, el Tribunal admitió en la sentencia que Jorge Omar Vélez Echeverri no había identificado a los captores, empero, sí suministró varios datos que permitieron identificarlos posteriormente, entre los que mencionó que se trataba de hombres; de raza negra; jóvenes, uno de aproximadamente 20 años, otro mayor que éste a quien le asignó una edad aproximada de 30 años; policías; uniformados; prestando servicio en el CAI de El Estadio; uno de ellos de apellidos Palacios; y, precisó las circunstancias de modo, tiempo y lugar dentro de las que se desarrolló la captura y privación de la libertad hasta cuando se presentó el fatal desenlace y su afortunada fuga.
Es evidente que cuando el Tribunal Superior de Medellín señaló que “…el testigo nunca identificó a los agentes captores…”, para luego afirmar que los datos por él suministrados permitieron obtener esa identificación, se refiere a que el menor Jorge Omar nunca declaró haber sido capturado con sus compañeros por unas personas debidamente determinadas por sus nombres, estado civil, documentos de identidad, domicilio, etcétera, pues a reglón seguido explicó el Juez Colegiado de qué datos se trataba y cómo a partir de esa información se logró saber de quiénes se trataba.
El razonamiento presentado por el demandante para asegurar la violación del principio de no contradicción y, en consecuencia, el de tercero excluido, parte de una falsa premisa, porque realmente el testigo no identificó a los homicidas, empero el Tribunal tampoco adujo que los hubiese identificado.
No existe ninguna contradicción, el menor sobreviviente entregó todos los datos con los que fueron individualizados los captores y posteriormente identificados.
Se advierte una ostensible confusión por parte del casacionista, quien omite distinguir la terminología empleada por el Tribunal para diferenciar entre identificación e individualización. Ambos vocablos, han sido suficientemente definidos por la jurisprudencia de esta Sala. En una de esas oportunidades se precisó:
“De entrada advierte la Sala que el punto central de la queja pone de relieve una evidente confusión conceptual acerca de los criterios de “identidad” con los de “individualización” del sujeto activo de la conducta punible, conceptos que de antaño la jurisprudencia se ha encargado de diferenciar marcadamente.
Así, por ejemplo, en la sentencia de casación del 13 de febrero de 200355, la Sala hizo la siguiente precisión frente a cada uno de tales conceptos:
“No es correcto interpretar los preceptos comentados, artículo 356 (emplazamiento para indagatoria) del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, y artículo 344 (declaratoria de persona ausente) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, para crear un paralelismo o un antagonismo entre lo que se entiende por identificación de un ciudadano, y lo que se entiende por identidad física o individualización.
“La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que han sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social.
“En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología.
“Entonces, puede colegirse que la expresión “plenamente identificada” en la prohibición que el legislador estableció en las citadas normas, apunta a la persona integralmente considerada, como fenómeno natural, individual, inconfundible con otra, única en su especie, y también en lo atinente a su entorno sociocultural, en el sentido de que no es permitido emplazar ni vincular a alguien indeterminado, con el propósito de que no resulte como sujeto pasivo de la acción penal una persona distinta a la que desplegó la conducta punible, o se dificulte o impida la ejecución de la sentencia.
“Lo anterior significa que sería ideal, pero no indispensable, conocer todos los datos que brinden tanto la identificación como la individualización de la persona que es sometida a la acción punitiva del Estado. De lo contrario, se llegaría al absurdo, de que los delincuentes respecto de quienes se desconoce su filiación, o las personas indocumentadas, o conocidas solo por su remoquete, o las que han abandonado o cambiado el lugar de residencia, pese a su inconfundible señalamiento, no podrían ser sujetos pasivos de la acción penal.”56
Por lo demás, no sólo la declaración de Jorge Omar Vélez Echeverri permitió asegurar que los hechos ocurrieron de conformidad con lo que dedujo el Juez Colegiado. Sus afirmaciones encuentran respaldo en otros medios de prueba, testimonial y documental, de los cuales es posible predicar que otras personas se percataron de la retención de los jóvenes por parte de agentes de la policía y su reclusión en el CAI de El Estadio; así como que las primeras diligencias permitieron corroborar que al menos una de las víctimas estaba atada de manos; que recibieron impactos de bala propios de los ajusticiamientos; que sí existía el automotor blanco marcha Sprint y que era propiedad de uno de los uniformados; que dos de los homicidios se produjeron en el sector de La Iguana; que uno de los retenidos debió ser llevado a otro sitio, en donde efectivamente apareció su cadáver; que los cuatro jóvenes sí habían acudido al estadio a la hora de su captura; que los policías implicados prestaron servicio ese mismo día y a las horas en las que se desarrollaron los hechos punibles; circunstancias todas que han negado los encartados, al punto que omitieron registrar, como era su deber, la ilegal retención en el libro de minutas o población que para ese efecto se llevaba en el puesto de policía.
Así las cosas esta Sala comparte las consideraciones presentadas por el Tribunal Superior de Medellín, en el sentido de que Jorge Omar Vélez Echeverri no identificó a los homicidas, pues la identificación se logró posteriormente en curso de la investigación penal, gracias a los datos que entregó el testigo al individualizarlos.
No sobra destacar que Jorge Omar Vélez Echeverri murió asesinado 15 días antes de que acudiera ante la autoridad judicial para participar, como testigo, en los reconocimientos en fila de personas, a los que iban a ser sometidos los agentes de policía procesados.
El cargo por violación indirecta de la ley sustancial formulado en nombre de HAYLER DE JESÚS MOSQUERA MOSQUERA, tampoco está llamado a prosperar.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de casar la sentencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 1 y 2 C. O. No.1
2 Folios 3 C.O. No.1
3 Folios 60 al 63 C.O. No. 1
4 Folios 64 al 66 C.O. No. 1
5 Folios 217 C.O. No. 1
6 Folios 224 C.O. No. 1
7 Folios 236 ft. Al 240 vt. C.O. No. 1
8 Folios 243 al 245 C.O. No. 1
9 Folios 257 ft. al 259 vt. C.O. No. 1
10 Decreto 2700 de 1991
11 Folios 261 C.O. No. 1
12 Folios 269 C.O. No. 1
13 Folios 8 C.O. No. 2
14 Folios 11 C.O. No. 2
15 Folios 73 al 79 C.O. No. 2
16 Folios 81 C.O. No. 2
17 Folios 144 al 150 C.O. No. 2
18 Folios 163 C.O. No. 2
19 Folios 164 al 167 C.O. No. 2
20 Folios 168 al 174 C.O. No. 2
21 Folios 178 al 185 C.O. No. 2
22 Folios 188 C.O. No. 2
23 Folios 189, 190, 193, 195, 200, 207, 209 C.O. No. 2
24 Resolución No. 001207 del 12 de septiembre de 2002 fl. 217 y 218 C.O. No. 2
25 Folios 219 y 220 C.O. No. 2
26 Folios 221 C.O. No. 2
27 Folios 55 al 59; 60 al 65; 94 al 99; C.O. No. 3
28 Folios 156 C.O. No. 3
29 Folios 218 al 251 C.O. No. 3
30 Folios 167 al 192 C.O. No. 4
31 Folios 217 C.O. No. 4
32 Folios 317 al 319 C.O. No. 4
33 Folios 52 al 56 C.O. No. 5
34 Folios 161 al 172 y 183 C.O. No. 5
35 Folios 241 C.O. No. 4
36 Folios 124 al 126 C.O. No. 5
37 Folios 207 al 218 C.O. No. 5
38 Folios 319 al 380 C.O. No. 5
39 Folios 4 y 81 vto. C.O. No. 1 Corte Suprema
40 Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado 17.092.
41 “Por medio de la cual se asigna una investigación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario.”
42 “Las unidades de fiscalía tienen competencia en todo el territorio nacional.”
43 Sentencia C-873 del 30 de septiembre de 2003
44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de diciembre de 2002. Rdo. 19508
45 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de octubre de 1998 Rdo. 10240.
46 Consultar, entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia Casación del 11 de abril de 2007. Rdo. 24590
47 Tutelas 13407 de 22 de abril de 2003, 14557 de septiembre 17 de 2003, 24589 de 28 de febrero de 2006 y Casación 22705 de 6 de abril de 2006, entre otras.
48 Tutela 14992 de 29 de octubre de 2003.
49 Tutela de primera instancia 24589, 28 de febrero de 2006.
50 C.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia Casación del 11 de abril de 2007. Rdo. 24590.
51 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de marzo de 2004. Rdo. 20594.
52 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 31 de marzo de 2004. Rdo. 20594.
53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal Auto del 1 de junio de 2006. Rdo. 25044
54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de junio de 2004. Rdo. 20967
55 Radicación 11.412
56 Sentencia de casación del 23 de enero de 2008. Rdo. 28.301