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Proceso No 30243
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.312
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CASIMIRO MORENO MORENO, contra la sentencia de 8 de abril de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de carácter condenatorio emitida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acto sexual con menor de catorce años agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma:
“Desde hace varios años, N.G.B1
, y sus hijas estaban vinculadas a un grupo familiar adscrito a la iglesia cristiana Santa Isabel y liderado por CASIMIRO MORENO MORENO, motivo por el cual mantenía con éste y su esposa una estrecha relación de amistad.
“El 12 de noviembre de 2005, N.G.B., dejó a su pequeña hija L.V.G.B., de 7 años de edad, en la casa habitada por CASIMIRO MORENO MORENO y su esposa ANA MARÍA CAJICÁ, con el fin de que cuidaran de ella dado que tenía que trabajar durante todo el día.
“Aprovechando esa circunstancia, CASIMIRO MORENO MORENO sacó a la niña de la residencia y, luego de un intenso recorrido, la llevó a una casa desocupada que se encontraba en reparación, sitio en el cual desplegó maniobras sexuales sobre la pequeña niña, a quien lanzó sobre un colchón y en seguida acarició y besó repetidamente.
“La niña dio aviso de estos hechos a su madre y a su hermana M.Y., a quienes, además, informó que una situación similar se había presentado en una ocasión anterior en el domicilio de MORENO MORENO”.
Ante el Juez Cincuenta y Dos Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá se realizó el 14 de febrero de 2007 audiencia preliminar en la cual el ente investigador le formuló imputación a MORENO MORENO por la posible comisión de los comportamientos punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado —no solicitó la imposición de medida de aseguramiento—. El procesado no aceptó los cargos.
El 27 de febrero de 2007 la Fiscalía presentó escrito de acusación por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 209, 211 numerales 2° y 4° de la Ley 599 de 2000 (posición de autoridad del autor sobre la víctima y minoría de 12 años de ésta, respectivamente), y ante el Juzgado Trece Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá se realizó el 16 de marzo siguiente la audiencia de acusación.
Evacuadas en el mismo despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 18 de febrero de 2008 se condenó a CASIMIRO MORENO MORENO como autor responsable del concurso de delitos objeto de acusación, a la pena principal de cien (100) meses de prisión, así como a la sanción accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo. En la misma decisión se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. También, surtido el incidente de reparación, se le condenó al pago de cinco millones de pesos ($5.000.000,oo) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios materiales y como daño moral la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
Impugnada la decisión por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá a través de sentencia de 8 de abril de 2008 la confirmó en su integridad, modificando únicamente el monto de perjuicios al fijar los de índole material en treinta (30) salarios mínimos legales mensuales y los de carácter moral en cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Igualmente, ordenó la captura del procesado la cual se hizo efectiva el 17 de abril de la anualidad en cita.
Contra la anterior sentencia interpuso el defensor recurso de casación allegando en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 la respetiva demanda, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
DEMANDA
Bajo la premisa relacionada con que el juzgador vulneró la presunción de inocencia del procesado por el desconocimiento del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que exige el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal, el defensor formula seis cargos al amparo de la causal prevista en el numeral 3° del artículo 181 del mismo ordenamiento, por el “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.
Primer cargo: Error de hecho por falso raciocinio en los testimonios de la madre y la menor víctima
Refuta al Tribunal por reconocer inconsistencias en los testimonios de la niña y su progenitora y pese a ello otorgarles plena credibilidad, contrariando de esa manera las reglas de la lógica.
Destaca que si bien las atestantes coinciden en su relato del día de los hechos en relación con la hora de llegada a la casa de la familia MORENO-CAJICÁ y del desagrado que manifestó la menor al tener que quedarse en ese lugar, difieren acerca de los siguientes aspectos:
i) La hora de regreso a la residencia, pues la progenitora aseveró que eran las cuatro y media de la tarde cuando terminó de trabajar y regresó a la casa, en tanto que la niña dijo que su señora madre llegó como a las siete de la noche.
ii) La presencia de terceras personas, ya que la madre indicó que cuando arribó por la tarde a la casa de la familia MORENO-CAJICÁ estaba en el lugar una “hermana” del grupo de oración, pero la menor aseveró que allí nadie llegó de visita.
iii) La realización de actividades religiosas del grupo y el estado emocional de la menor, pues la mamá afirmó que cuando empezó la reunión del grupo la niña estaba incomoda, hecho que es negado por ésta.
iv) La comunicación a la madre, ya que según la progenitora, la menor le relató que los hechos relacionados con los tocamientos sexuales por parte de CASIMIRO MORENO ya había ocurrido con anterioridad en la casa de él, en tanto que la niña aseveró que por la noche le contó a la mamá, pero no le narró todo, pues se lo contó a su hermana.
Para el libelista, el Tribunal no realizó un juicio analítico con los distintos medios de prueba, además, para darles credibilidad a los testimonios de la progenitora y de la menor, lo hizo de manera aislada y parcelada, pues al confrontar sus contenidos es claro que se excluyen y por lo mismo se genera duda.
Igualmente, resalta que no se probó la presencia de una persona ajena a la familia en la casa de habitación del procesado, ni se constató que éste y la menor hubieran estado para el día de los hechos por el barrio María Paz, así como tampoco se logró saber de la propietaria de un establecimiento de comercio descrito por la menor, ni la visita a un hogar cercano, también referido por ella.
Por último, añade que si bien el Tribunal justificó las imprecisiones de la niña por tratarse de una persona que está en formación, ello no es razón suficiente para darle veracidad a la versión de la madre, máxime que, según el demandante, existe la posibilidad de la mendacidad de ambas declarantes.
Segundo Cargo: Error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de un dibujo elaborado por la menor
Postula que el fallador “vulnerando el artículo 29 de la Constitución Nacional, artículos 6°, 10°, 23, 360, 425 y 425 –sic- por desconocimiento del artículo 426, 429, 430, 432, 433 del Código de Procedimiento Penal”, le dio valor a un medio probatorio que no cumplía con las reglas legales para su aducción y producción como es el documento contentivo de los dibujos realizados por la menor con posterioridad a los hechos en un taller de sexología al que asistía en su colegio.
Critica por qué el juzgador desestimó la petición de exclusión del aludido escrito al argumentar que: i) tal petición era tardía, ii) el documento fue reconocido por la progenitora y la hermana de la niña y iii) que no se advertía alguna trascendencia en ello, porque el Tribunal desconoció el artículo 430 de la Ley 904 de 2005 relacionado con que los documentos anónimos no pueden ser admitidos como medio probatorio cuando exigió que el cuestionamiento del mismo se realizara en audiencias no destinadas a tal fin, dado que en la audiencia preparatoria se puede solicitar tal exclusión únicamente con base en los fundamentos allí establecidos en los cuales no se contempla la falta de acreditación de la cadena de custodia, ni su autenticación.
Añade que tampoco legalmente se prevé el reconocimiento de documentos por parte de terceras personas, sino por el autor y que la postura del Tribunal supedita la exclusión de elementos probatorios al resultado de un juicio valorativo ajeno a la figura cuando tiene en cuenta la trascendencia, la cual incluso para el defensor ha de hacerse frente al debido proceso y no al panorama probatorio.
Agrega que con tal consideración judicial se exime a la Fiscalía del cumplimiento de los requisitos legales para que un documento pueda ser tenido como prueba y se pretende suplir su autenticidad mediante testimonios de terceras personas, como en este caso la madre y hermana de la menor en los que se indicaban las circunstancias modales en que fue elaborado el dibujo.
Tercer cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad en la declaración del agente de la SIJIN Luis Alexander Moscoso
Critica que para el ad quem la declaración del agente de la SIJIN Luis Alexander Moscoso es coherente con la descripción que la menor hizo del escenario de los hechos, esto es, un inmueble desocupado y en arrendamiento, sin tener en cuenta que las circunstancias narradas por la menor corresponden al día de los acontecimientos, en tanto que las vertidas por el atestante son del mes de febrero de 2007, trece meses después de su ocurrencia, diferencia de tiempo que para el recurrente impide establecer una identidad entre tales pruebas.
De la misma manera, señala que la versión de la menor es más detallada al relatar la distribución del interior del inmueble y el mobiliario, de lo cual no da cuenta el policial, sin que obre prueba que permita corroborar la descripción de tal bien.
Cuarto cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad del dictamen rendido por la perito Martha Agudelo
Denuncia la distorsión del alcance objetivo del dictamen médico legal realizado por la perito Martha Agudelo a la menor y el estado patológico que ésta presentó con posterioridad a los hechos que corresponden al síndrome del niño abusado, por cuanto lo manifestado en juicio por la forense permite evidenciar la falta de idoneidad del examen por ella practicado para corroborar la veracidad de las afirmaciones hechas por la menor y la insuficiencia en información de los síntomas patológicos aludidos por la madre y hermana para concluir que eran resultado de un abuso sexual en razón a que la génesis de dichos síntomas puede ser diversa.
Quinto cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia de los informes de los peritos Derly Jhoana García y Fernando Forero
Postula la falta de apreciación de los informes base de la opinión de los peritos Derly Jhoana García y Fernando Forero, los cuales al ser valorados de manera conjunta con las manifestaciones realizadas en juicio permiten evidenciar varias contradicciones.
Asevera que en el informe pericial Derly Jhoana García recomienda a la Fiscalía la valoración psiquiátrica a la menor a fin de determinar si había sido objeto de alguna influencia para su relato, lo que en criterio del libelista denota la existencia de duda científicamente fundada respecto de la libertad y veracidad de las aseveraciones de la víctima.
Agrega que la misma perito se contradice cuando al ser interrogada acerca de la posibilidad de que la menor hubiese sido influenciada anota que ello se descartaba por tratarse de un relato espontáneo, pero luego aclara que la posibilidad de tal influencia era poca.
Respeto del perito Fernando Forero, aduce el libelista que refirió la respuesta negativa de la menor acerca de que alguien hubiera realizado tocamientos de sus partes íntimas, lo que también afecta la credibilidad del dicho de ella.
Sexto cargo: Error de hecho por falso juicio de identidad en el testimonio de la menor
Pone de presente que en cuatro oportunidades la menor se refirió al hecho; al enterar a su hermana, en las entrevistas sicológicas ante profesionales del Cuerpo Técnico de Investigación y de la Asociación “CREEMOS EN TÍ ”, así como en la audiencia de juicio oral, pero en cada versión se establecen inconsistencias acerca de la ocurrencia de la conducta, forma de ejecución y tiempo de realización que ponen en duda su acaecimiento.
Así, en entrevista con el profesional Fernando Forero negó el tocamiento de sus partes íntimas por alguna persona, de otro lado, la perito Martha Agudelo refiere que las maniobras que la niña relató a su hermana se relacionan con que “él la presionó contra un colchón, comenzó a besarla y decirle cosas y le cogió la pierna por debajo”, en tanto que el dicho de la Psicóloga Derly Jhoana García da cuenta de más detalles.
Por lo anterior, asevera el defensor que la víctima va incrementando hechos constitutivos de abusos sexuales, pues inicialmente menciona tres actos, luego adiciona tocamientos en sus partes íntimas y actividad de la boca de su agresor en su vagina, en tanto que en la última desconoce tal actividad pero agrega la desnudez.
Y que si bien el Tribunal justificó tales inconsistencias por cuanto la niña estaba en formación y que no se advertía que su voluntad estuviera encaminada a incriminar a un inocente, estima el impugnante que existe la posibilidad de que haya sido utilizada.
De otro lado, afirma que los testimonios con los cuales se pretende demostrar la presencia de la familia de la menor en la casa del procesado tienen contradicciones que no pueden ser superadas al no contarse con otros elementos probatorios por no haberse adelantado una investigación rigurosa al identificar la “hermana” del grupo de oración que como tercera persona se encontraba en la residencia del enjuiciado o ubicar a la propietaria del establecimiento donde la menor refiere haber sido llevada por aquél o la persona que visitaron con posterioridad a los hechos.
Concluye así que si bien las pruebas aportadas por la defensa no permiten demostrar la falta de responsabilidad del enjuiciado, ante el estado de duda que se genera se impone dar aplicación al principio in dubio pro reo, y en ese sentido solicita un pronunciamiento de la Corte, una vez case el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia.
En este orden, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la casación, por ello, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.
El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar el libelo, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas formales y adquiriendo prevalencia los fines del recurso, con la consecuente admisión de la demanda.
Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Corte advertir que si bien el defensor no incluye en la proposición jurídica las normas de carácter sustancial infringidas por el juzgador, pues solamente refiere las de índole adjetiva relacionadas con la exclusión de prueba y las concernientes a la prueba documental, es claro que atendiendo su pretensión de absolución para su defendido sustentada en la aplicación del principio de resolución de duda en su favor, denuncia en últimas la aplicación indebida de los preceptos que definen y sancionan el concurso de delitos de acto sexual con menor de catorce años, agravado por no sobrepasar la víctima los doce años y por la posición de autoridad sobre ella, por los cuales se le acusó y condenó.
Ahora, así se quisiera superar tal falencia al rescatar los fines de la casación, no resulta viable ante los defectos que se advierten en el desarrollo de los cargos formulados que impiden arribar a la conclusión de que se precisa del fallo para cumplir alguna de esas finalidades.
Efectivamente, los yerros de juicio que encauza el defensor por violación indirecta de la ley ante los varios errores de aprehensión o valoración probatoria que en su parecer incurrió el Tribunal se muestran carentes de la necesaria explicación lógica y de incidencia frente a la parte resolutiva del fallo.
La causal a que alude el libelista está referida a errores probatorios que fundamentan el fallo, los cuales pueden darse por dos fenómenos sustancialmente diferentes: el desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas que comporta errores de derecho y la infracción de las reglas de apreciación probatoria que alude a errores de hecho en alguna de sus especies.
Para los primeros —errores de derecho— se debe especificar si el yerro consistió en negar a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción) o si los falladores al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o porque la descartaron aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).
Para los segundos —errores de hecho— se ha de precisar si los juzgadores erraron al apreciar la prueba, bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no la valoraron (falso juicio de existencia por omisión); ya porque sin figurar en la actuación supusieron que allí aparecía y la tuvieron en cuenta en su decisión (falso juicio de existencia por suposición); ora porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); o también, cuando sin incurrir en alguno de los yerros referidos derivaron del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).
En este orden, se advierte la innecesaria escisión de los reparos que formula el recurrente, pues ante su idéntica pretensión y por versar respecto de diferentes elementos probatorios, nada obsta para que los formulara bajo un mismo cargo, (a excepción del primero y sexto por estar referidos a la misma prueba de declaración de la menor y denunciar diferente yerro fáctico, tanto de aprehensión, como de valoración, respectivamente).
1. Referente al error de hecho por falso raciocinio en la valoración de los testimonios de la madre y la menor víctima, el libelista pretende demeritar el poder suasorio que se les otorgó por algunas inconsistencias que advierte en sus relatos del día de los hechos, específicamente en lo que tiene que ver con la hora de regreso de la progenitora a la casa de la familia MORENO-CAJICÁ, la presencia de terceras personas en la residencia, la realización de actividades del grupo religioso, así como la actitud y el relato de la menor, sin embargo, no dedica espacio para argumentar la trascendencia de tales contradicciones en la decisión y cómo tras su adecuada valoración se arribaría a un fallo absolutorio a favor de su defendido.
La Sala ha enfatizado en que el poder de persuasión dado a una prueba es tema ajeno al recurso extraordinario de casación toda vez que en atención al sistema de apreciación probatorio, en el cual el operador judicial tiene cierto ámbito de discrecionalidad en la valoración de los elementos de convicción que sólo encuentra límite en los postulados de la sana crítica, de ahí que en la denuncia de la irracionalidad en el proceso intelectivo del fallador deba el demandante demostrar que la conclusión judicial no es coherente como enseña la lógica, que se aleja de los principios predicables en un espacio teórico específico propio de la observación científica o que no está acorde con los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a la identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida, ejercicio que no cumplió en este caso el defensor al solamente destacar algunas contradicciones que además se muestran nimias respecto de la conducta punible predicada del procesado.
De manera sofística argumenta que el Tribunal, pese a admitir las inconsistencias en el dicho de la menor, le otorgó credibilidad, puesto que una somera revisión del fallo permite advertir que tras analizar la poca entidad de las mismas, se precisó que ante las limitaciones propias de la edad de la niña que le impedía contar con las herramientas necesarias para hacer un relato impecable de las circunstancias traumáticas que padeció, las contradicciones no surgían de su narración, sino de su confrontación con las pruebas de descargos, por lo que concluyó que: “…lo verdaderamente contradictorio con los hechos no es el testimonio rendido por la menor, sino las forzadas declaraciones rendidas por los familiares del acusado dado su empeño en esgrimir una coartada tan falaz como ineficaz”.
Si el recurrente pretendía acreditar que su defendido no cometió el concurso delictual imputado y que todo obedeció a una invención por parte de la progenitora y la menor, no se ocupa de confrontar tal hipótesis con las apreciaciones judiciales en las cuales se analizó la ausencia de interés de las atestantes para perjudicar deliberadamente al enjuiciado y los datos objetivos comprobables que permitían acreditar su responsabilidad penal.
El defensor se duele que probatoriamente no se hayan explorado aspectos relatados por la menor como el inmueble donde fue objeto de los tocamientos lascivos del procesado, la propietaria de un establecimiento de comercio y un hogar, sitios a los cuales aquél la llevó luego de los hechos, así como la presencia de otra persona en la casa de la familia MORENO-CAJICÁ en la tarde de los sucesos de lo que dio cuenta la progenitora de la víctima, no obstante, si tales circunstancias las consideraba vitales para acreditar la exoneración de responsabilidad de su defendido, debió plantear a través de la causal prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ante el “Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, señalando en todo caso el vicio de garantía dada la limitación judicial de las opciones defensivas, además de explicar incidencia en los resultados adversos y lesivos a los intereses de su representado.
En este sentido, con la postura que asume el libelista desconoce que la queja sobre la carencia probatoria no puede recaer sin más en el organismo investigador, por cuanto en un sistema de partes que caracteriza al modelo acusatorio colombiano la defensa ha de cumplir con una carga probatoria tendiente a producir e incorporar al juicio las pruebas que soporten sus pretensiones y respalden su estrategia.
2. Concerniente al error de derecho por falso juicio de legalidad en relación con un dibujo elaborado por la menor, el impugnante cuestiona su validez por no haber sido reconocido por su autora, ni haberse cumplido con la cadena de custodia.
También repara en que pese a su aducción irregular el Tribunal lo valoró y desechó su petición de exclusión con el argumento de que el pedimento había sido formulado tardíamente, el documento fue reconocido por la progenitora y la hermana de la víctima y que tal irregularidad no tenía trascendencia, juicio de valor que para el libelista debió realizarse frente al proceso y no respecto del caudal probatorio.
La Sala con anterioridad ha precisado que la verificación de la efectividad y cumplimiento de las garantías constitucionales y oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en aras de determinar vicios in procedendo, difiere del análisis sobre la forma legal de realización y aducción de determinado medio probatorio, porque en los primeros, por estar edificado el diligenciamiento en pasos concatenados, la irregularidad que se presente en uno de ellos contagia la actuación subsiguiente, situación que no se presenta en los segundos, pues, la máxima sanción será la exclusión procesal del medio afectado.
En este caso, la irregularidad de la valoración del documento la sobredimensiona el defensor en relación con el trámite procesal, cuando claramente la cláusula de exclusión prevista en el último inciso del artículo 29 del mandato superior, al tratarse como en este caso de una prueba ilegal por haberse trasgredido el rito establecido para allegar el documento de saber de su autor y preservar la cadena de custodia, la máxima sanción sería su exclusión del caudal probatorio.
Efectivamente, cuando se infringen las formas legales establecidas para aducir, practicar o incorporar determinado medio probatorio al expediente no se contamina la actuación procesal, ello porque si el carácter de la prueba es demostrar hechos que sirven para adecuar una norma jurídica, el yerro en su aducción apareja un yerro de juicio y no un vicio de estructura, de ahí que la sanción al desechar la probanza del acervo probatorio haga modificar el aspecto fáctico tenido en cuenta para la adecuación normativa, pero en manera alguna afecte la validez de la actuación.
La presentación que hace el demandante de la irregularidad en el aludido elemento probatorio no se compadece con la actuación procesal y principalmente con la valoración judicial realizada, por cuanto el documento contentivo de un dibujo elaborado por la menor fue relacionado por la Fiscalía en el escrito de acusación y citado en la correspondiente audiencia de acusación en el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, de ahí que el ente acusador en el juicio lo adujo como evidencia demostrativa cuando rindió testimonio la madre de la víctima.
Por lo anterior, el Tribunal consideró, de un lado, que además de que previamente no se había formulado algún reparo a la aducción del documento en relación con la violación del deber de aseguramiento que le asiste a la Fiscalía y el de acreditar la autenticidad de las evidencias, al punto que en el traslado que se le dio a la defensa en la audiencia preparatoria guardó silencio, la irregularidad resultaba mínima si se tenía en cuenta que por tratarse de una niña de 7 años la que estaba llamada a reconocer un documento escolar era su señora madre como su representante legal al poder acreditar la procedencia del escrito.
Y de otro lado, el juzgador plural estimó que de admitir el desafuero en la aducción del documento se denotaba su intrascendencia ya que aún de excluirla del caudal probatorio, “el panorama probatorio permanecería inalterado.”
3. En el falso juicio de identidad que radica el impugnante en la apreciación del testimonio del agente de la SIJIN Luis Alexander Moscoso se advierte un desatino cuando lejos de precisar la distorsión por parte del Tribunal de la expresión fáctica de la prueba, se dedica a confrontarla con las manifestaciones de la menor, cuando es claro que esta clase de yerro fáctico se da al interior del elemento de convicción y no a través de su comparación con otros, de ahí que el censor corra con la carga de precisar lo que dice objetivamente y lo que se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, situaciones que no acometió el defensor.
Se duele que con el dicho del policial se hubiera avalado el relato de la menor acerca del lugar en el cual fue objeto de las prácticas sexuales al ser una casa deshabitada y en arriendo, básicamente porque el funcionario investigador constató el lugar trece meses después de los hechos aspecto que no guarda relación con la aprehensión del elemento de convicción, sino con su valoración, principalmente, con la credibilidad que se le otorgó ya que guardaba verosimilitud con lo narrado por la víctima.
Si el censor estimaba que el testimonio policial no merecía algún crédito, debió postular un error de hecho por falso raciocinio evidenciando el desafuero intelectivo del juzgador por transgredir los postulados de la sana crítica, ora por la poca fiabilidad que ofrecía el testigo, por no guardar su relato alguna correspondencia con datos objetivos comprobables o no tener concordancia con el dicho de la víctima.
4. Situación similar se comprueba en la queja que funda por un falso juicio de identidad en el dictamen rendido por la perito Martha Agudelo, por cuanto no denuncia la adulteración de su sentido material y simplemente se duele del crédito que se le dio para ratificar el síndrome de niño abusado.
El planteamiento del censor no tiene la aptitud suficiente para develar una posible adulteración de tal probanza, pues el Tribunal al aprehender el testimonio de la perito que refería el estado físico normal en que encontró a la menor y precisaba que generalmente en casos de abuso no se advertía la presencia de huellas físicas, pero que sobrevenían síntomas como cambios de comportamiento e incluso agresividad, constató su concordancia con las manifestaciones de la madre y hermana de la víctima en relación con las variaciones conductuales de la niña relatadas por ellas.
5. El falso juicio de existencia ante la falta de apreciación de los informes de los peritos Derly Jhoana García y Fernando Forero los cuales entraban en contradicción con las conclusiones expuestas en ellos en el juicio acerca de la posible influencia de que fue objeto la menor para declarar y el haber negado ella los tocamientos de sus partes íntimas, en uno y otro caso, se muestra también carente de la aptitud requerida para su admisión por cuanto además de no precisar de qué forma la falta de apreciación de los mismos incidió en el fallo de condena, olvida que en el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004 sólo se consideran pruebas las que han sido presentadas y sometidas al debate en el juicio oral, según el principio de inmediación contemplado en el artículo 379: “El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia” y lo dispuesto en el artículo 16 del mencionado ordenamiento: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”.
Por lo tanto, la falta de aprehensión material de los informes previos de los peritos al no ser considerados como prueba autónoma e independiente denota la falencia en el planteamiento del censor, puesto que la prueba ingresa a través de la comparecencia del perito al juicio oral y su declaración ante el juez, el escrito no reemplaza la atestación posterior, independiente es que tales escritos se puedan hacer valer en el juicio para preguntar al deponente, refrescar su memoria, e impugnar su credibilidad o aclarar sus respuestas.
En relación con este tema la Sala con anterioridad ha precisado la connotación probatoria que revisten las declaraciones previas y los informes en las actuaciones que se surten en el sistema acusatorio colombiano en el sentido que si bien no tienen el carácter de prueba autónoma e independiente en los términos del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, pueden ser valorados en su contenido cuando frente a ellos se ha ejercido el derecho de contradicción durante el juicio oral a través de la impugnación de la credibilidad del testigo, ya que en esos eventos se entienden incorporadas al testimonio rendido en dicha fase procesal2.
6. Por último, el error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de la víctima, al considerar el libelista que la menor fue modificando sus relatos desde cuando le contó a su hermana, luego a los peritos y finalmente en su atestación en el juicio oral al incrementar hechos constitutivos de abusos sexuales, pues al inicio menciona tres actos, posteriormente adiciona tocamientos en sus partes íntimas y actividad de la boca de su agresor en su vagina, en tanto que en la última desconoce la última actividad pero agrega la desnudez, se advierte que distante de denunciar la distorsión de su expresión fáctica por parte del Tribunal, cae en terrenos de otro yerro fáctico, por falso raciocinio, al dolerse del grado de credibilidad que se le otorgó.
En este orden, el defensor confunde un vicio de aprehensión probatoria de índole contemplativa, con uno de valoración y apreciación, pues es diferente que el juzgador no tenga en cuenta en su real dimensión una prueba, que tras su valoración conforme con los postulados de la sana crítica le otorgue credibilidad.
El recurrente no se detiene a detallar los aspectos por los cuales no merecía algún crédito el testimonio de la niña, ni demerita las consideraciones judiciales relacionadas con el hilo conductor que se advertía en su relato dado el profundo impacto que genera un hecho de connotación sexual que permite su recordación y evocación con intensidad, además, que no se advertía algún interés de la menor, ni menos invención, pues dada su edad (7 años) “un ser que se halla en un grado de desarrollo no cuenta con la capacidad para urdir una maniobra de esa índole, mucho menos si ella resulta profundamente traumática”
Así, lejos de evidenciar yerros de juicio en el juzgador, asume el defensor una simple oposición a las conclusiones judiciales y enfrenta su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, sin sujetar su demanda a las exigencias relacionadas con la postulación y demostración de los reparos.
Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del procesado CASIMIRO MORENO MORENO, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección.
Precisión final
En consideración a que contra la decisión de no admitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala3 clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:
1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación.
2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión.
3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor
del procesado CASIMIRO MORENO MORENO, por las razones anotada en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.
Notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Se omite identificar a la progenitora y a la menor víctima por respeto a la dignidad de la niña y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al prever que los procedimientos judiciales y administrativos se deben ajustar a las necesidades de las víctimas “adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad…”, además, para evitar nuevamente su victimización en concordancia con lo normado en los artículos 192 y 193 (numeral 7º) de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la adolescencia).
2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación de 9 de noviembre de 2006. Radicación 25738. En el mismo sentido auto de 7 de febrero de 2007. radicación 26727.
3 Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322