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Proceso No 30177
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 207
Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, contra el fallo de 6 de marzo de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior de Ibagué, confirmó la sentencia anticipada de primera instancia, dictada el 18 de julio de 2007 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión; multa de setecientos catorce mil ($714.000.oo) pesos, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS
A eso de las 10:30 de la mañana, el 6 de diciembre de 2006, la Patrulla de Policía de Menores se dirigió al inmueble ubicado en la calle 17 No. 12-20 de Ibagué, para indagar sobre los hechos de la querella formulada por presunto abuso sexual1 y distribución de estupefacientes mediante la utilización de menores. Al notar la presencia policial, GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO emprendió la huída, pero fue capturado portando en sus manos una bolsa plástica de color blanco, que contenía 210 gramos netos de sustancia vegetal marihuana; otra, a rayas blancas y verdes se le cayó durante la persecución policial, donde llevaba 23 papeletas con cocaína y sus derivados con un peso neto de 3.1 gramos.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Con base en el informe del Departamento de Policía del Tolima, el 7 de diciembre de 2006, la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción2 y ordenó la vinculación mediante indagatoria de GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO.
2. En la misma fecha, se escuchó en indagatoria a GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO3, diligencia donde se le interrogó ampliamente por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
3. En interlocutorio de 8 de febrero de 20074, se le definió la situación Jurídica con abstención de imposición de medida de aseguramiento y se le concedió la libertad inmediata, al aplicar la Fiscalía por favorabilidad, los artículos 313, numeral 2° y 315 de la Ley 906 de 20045.
4. Cerrada la instrucción, mediante Resolución de 28 de marzo de 20076, se calificó el mérito del sumario y se acusó a GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO como presunto autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
5. En firme el pliego de cargos, el implicado GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO coadyuvado por su defensor, el 12 de abril de 2007, presentó escrito donde manifiesta su voluntad para acogerse a sentencia anticipada7.
6. Remitido el expediente al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, el 27 de junio de 20078 se llevó a cabo la diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, donde GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, asistido por el mismo abogado, aceptó los cargos contenidos en la resolución de acusación, que le fueron leídos, y el 18 de julio de 2007, profirió sentencia en los términos que ya fueron reseñados.
7. Inconforme con la decisión, el defensor del implicado, interpuso el recurso de apelación, donde controvierte: i) la cantidad de sustancia incautada, ii) el comportamiento deducido en la sentencia a GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO como portador de la sustancia, y iii) la concesión de la “libertad provisional”.
8. En fallo de 6 de marzo de 2008 el Tribunal Superior de Ibagué, la confirmó, al considerarla ajustada a derecho.
9. Por disentir con la anterior determinación, el apoderado del procesado GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO la impugnó y en esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal del libelo casacional presentado.
LA DEMANDA
Un cargo propone el defensor de GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO contra la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, amparado en la causal primera contenida en el “artículo 607 (sic) de la ley 600 de 2000 porque la sentencia objeto del recurso viola el artículo Noveno de la Ley 600 y 29 de la Constitución Nacional normas estas que establecen en materia penal la prohibición de vulnerar el debido proceso en todas sus actuaciones y aquí se vulneró el debido proceso.”
Expone como motivos de casación los siguientes:
– La Fiscalía concedió la libertad al procesado al aplicar la ley más favorable, respecto de quien no se demostró, que realizaba actividades de distribución de estupefacientes.
– El implicado GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO es consumidor de sustancias alucinógenas e inimputable, condición que se encuentra acreditada en el informe del CTI “sobre su prontuario delictivo”.
– El Instituto de Medicina Legal, el ISS y los siquiatras “APONTE y FERNANDO GUZMAN (sic)”, dictaminaron que GONZALO ALBERTO es una persona sugestionable, por tanto, alguien lo pudo engañar.
– En el año 2007, la Junta de Invalidez y los médicos siquiatras del Hospital Federico Lleras, establecieron su incapacidad mental, lo calificaron como esquizofrénico y lo declararon “no apto para trabajar” además de otros trastornos de comportamiento.
– El artículo 20 de la Ley 600 de 2000 impone la obligación al funcionario judicial para investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, el artículo 235 del mismo ordenamiento, establece el deber en la búsqueda de la verdad real y “en estas dos normas encuentra su fundamento constitucional el artículo 29…” que dispone el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
– La violación se presenta, cuando la fiscalía y los jueces de instancia “teniendo la obligación de averiguar si el punible imputado por la policía a GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO estaba respaldado por hechos ciertos o no, que (sic) procedimientos se habían tomado al respecto, que (sic) aspectos favorables al sindicado, hoy sentenciado, se podrán tener en cuenta mas no se tomaron el trabajo de enviarlo al médico legista o al psiquiatra forense para que determinara si tenía que tomar periódicamente” medicamentos de alto costo que no pudo comprar, circunstancia que lo condujo al consumo de bazuco y marihuana para reemplazarlas, pues de lo contrario, no habría realizado ese comportamiento.
– No hubo preocupación de las autoridades para llegar a la verdad real, por tanto, si hubieran investigado estos aspectos favorables a LOZADA “no podría haber condena en su contra.”
– En “todo el transcurso de la instrucción y el juicio se le da toda la credibilidad a lo expuesto por la policía… pero en forma inexplicable no van al fondo del asunto”, sin darle crédito a los descargos del implicado sobre su inimputabilidad.
Solicita se case la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué y “en su lugar REVOCARLA profiriendo pronunciamiento favorable al condenado.”
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La demanda presentada por el defensor de GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida.
1. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de proteger las garantías fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio a los procesados, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, pues el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional vía de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y desarrolladas en la demanda.
Por ello, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurrido en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
No se trata de exigirle al libelista que estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera de la utilización de la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria. Sin embargo, el casacionista debe discurrir de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.
2. Uno de los requisitos esenciales de la impugnación consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, el cual, para el procesado y su defensor, en tratándose de la sentencia anticipada, está restringido a los casos contemplados en el inciso 10° del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), así: (i) respecto de la dosificación de la pena; (ii) los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; y, (iii) de la extinción de dominio sobre bienes; además, por la defensa de las garantías fundamentales.
3. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia anticipada participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, donde previa solicitud a la Fiscalía, el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos formulados por el instructor; y a cambio de ello, en compensación al “ahorro de instancia” generado por el sometimiento a la justicia, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena a imponerle.
4. Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado, es la irretractabilidad, como también lo ha dicho la Corte9. En efecto, la aceptación consciente y voluntaria de la responsabilidad penal se rige por este principio, en virtud del cual, proferida la sentencia anticipada, el procesado y su defensor renuncian a controvertir la prueba y el contenido de la acusación.
Ello implica que, descartados los motivos que eventualmente darían lugar a la impugnación (dosificación de la pena, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la liberta y extinción de dominio sobre bienes), dichos sujetos procesales carecen de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo.
5. Así, en el caso sometido a examen, el abogado de GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO aspira, se case el fallo aduciendo vulneración del debido proceso, con base en circunstancias que formaron parte de la aceptación de cargos voluntaria, consciente y profesionalmente asistida, aunado a un debate probatorio preclusivo, propio del instituto del allanamiento a cargos para sentencia anticipada. Pretende revivir la discusión, luego de no sentirse satisfecho por las decisiones producidas en las instancias.
El libelista en la demanda presenta una controversia eminentemente probatoria, pues soporta el debate sobre los temas de: i) la deducción de los hechos por el Tribunal, ii) la forma como se le reprochó en el fallo la conducta ejecutada por LOZANO CASTAÑO -consumidor y/o distribuidor de estupefacientes-, y iii) la inactividad probatoria para establecer su inimputabilidad, llevada al plano de la violación del principio de investigación integral.
Estos argumentos, no se enmarcan en ninguno de los casos contemplados en el inciso 10° del artículo 40 del estatuto instrumental, como susceptibles para la procedencia de los recursos de ley contra la sentencia anticipada, motivo suficiente, para que en el trámite del recurso extraordinario de casación, el impugnante carezca de interés para recurrir.
En ese mismo sentido, una controversia con perspectivas probatorias, inobserva el principio de irretractabilidad, al pretender controvertir los medios de convicción que de manera consciente y voluntaria ya había admitido GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, cuando aceptó su responsabilidad penal con fines de sentencia anticipada, allanamiento que conlleva, la renuncia a discutir la prueba y el contenido de la acusación, máxime, cuando el abogado recurrente fue el mismo profesional que coadyuvó la solicitud de formulación de cargos y asistió al implicado en la aceptación de los mismos.
6. En el marco de la Ley 600 de 200010, exceptúa la anterior regla la postulación de algún motivo de nulidad, por afectación sustancial del debido proceso o de las garantías fundamentales. De este modo, cuando de nulidad se trate, es factible impugnar inclusive la sentencia anticipada y, en particular, podría interponerse el recurso extraordinario debido a que la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material y de las garantías de las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.”
Sin embargo, aún en tratándose de la causal de nulidad, el libelista debe acreditar el interés jurídico para impugnar, que se logra identificando en concreto cuál es el agravio o perjuicio injustificado que su representado no debe seguir soportando, y que son producto de los defectos conspiradores contra el derecho a la defensa o el debido proceso.
Este presupuesto no se reúne en la demanda, pues no obstante el censor anunciar el reproche por la causal primera de casación, en el desarrollo lleva el ataque hasta la trasgresión del debido proceso, aunque sin ir más allá del simple enunciado, pues dedica su esfuerzo a la elaboración de un escrito genérico, inespecífico y de controversia probatoria, abandonando el deber de presentar a la Sala, de ser ése su querer, en qué consistió la vulneración de la prerrogativa esencial y su trascendencia en el fallo. Por tanto y de este modo, resulta inadmisible, se repite, si fuera lo pretendido, utilizar la causal de nulidad, so pretexto de la vulneración de las garantías fundamentales, para obviar el principio de irretractabilidad, rector en materia de sentencia anticipada.
Por estos motivos, el libelo casacional será inadmitido.
7. CASACIÓN OFICIOSA
Como lo precisó esta colegiatura en la Sentencia de 12 de septiembre de 2007 (radicación 26967), pese a que se inadmitirá la demanda, es factible redosificar la pena, en reconocimiento de las garantías fundamentales del implicado, a quien la norma Superior otorga el derecho a la favorabilidad, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto.
7.1 Aún cuando el tema relativo a la posibilidad de conceder la rebaja de hasta la mitad de la pena por allanamiento a cargos, permitido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), como norma más beneficiosa, respecto de quienes se sometieren a sentencia anticipada según el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, era descartado por la Sala mayoritaria de Casación Penal, en la actualidad tal asunto se observa desde una óptica diferente, porque operó un cambio de jurisprudencia, en el sentido de reconocer ahora, dicha posibilidad.
La nueva postura jurisprudencial11, luego de estudiar las diferentes opciones, se inclinó por el reconocimiento de esta garantía fundamental, entre otras, por las siguientes razones:
“Ante la coexistencia de dos sistemas jurídico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
(…)
En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
(…)
Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia.
(…)
En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del artículo 351 del nuevo Estatuto procesal.
Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad.
(…)
Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.
Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.
Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación (sic) del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.”
7.2 Así, la rebaja de hasta la mitad de la pena, en el artículo 351 citado, se entiende cuando el implicado se acoge a los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación; pero si lo hace, después de presentado el escrito de acusación y hasta el momento de ser interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, si hay preacuerdo, la rebaja de la pena es por la proporción fija de la tercera parte (1/3), como lo dispone el artículo 352 de la Ley 906 de 2004; y si se trata de allanamiento la sanción puede disminuirse hasta en la tercera parte (1/3), según el artículo 356-5 ibídem.
7.3 El implicado GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO aceptó los cargos con antelación a la fijación de fecha para la celebración de la audiencia preparatoria y después que la resolución acusatoria había alcanzado firmeza. Vale decir, en este particular evento, la analogía de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000, ocurre no con relación al artículo 351, sino respecto del numeral 5° del artículo 365 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior, por cuanto el artículo 352 emplea la palabra “preacuerdos” y remite para su cabal entendimiento a “los términos previstos en el artículo anterior”; vale decir, el artículo 351; y en el presente asunto no hubo un preacuerdo sino allanamiento o aceptación total de los cargos contenidos en la resolución acusatoria.
7.4 Por consiguiente, se casará parcialmente y de oficio el fallo, para redosificar la pena, en cuanto a ello hubiere lugar, en beneficio de GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, quien se encuentra en las condiciones que permiten la aplicación, por favorabilidad del artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, siguiendo la misma línea reflexiva de la nueva jurisprudencia.
Cabe recordar que para tasar la pena, el Juez de primera instancia partió del extremo inferior del cuarto mínimo para el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, esto es, 48 meses de prisión.
A ese guarismo, restó la octava (1/8) parte, que autoriza el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de sentencia anticipada, solicitada en la fase de la causa; y obtuvo así la pena de prisión de 42 meses12.
Como GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO admitió los hechos y aceptó los cargos formulados en la resolución acusatoria, antes de fijar fecha para la audiencia preparatoria, es factible concederle, la rebaja máxima de la tercera parte de la pena, a que se refiere el numeral 5° del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, acorde con lo explicado en precedencia.
En ese orden de ideas, los 48 meses de prisión, que el A-quo determinó por el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se reducen en la tercera parte (1/3). Luego de realizada la operación aritmética, corresponden a 32 meses.
La pena de multa inicialmente impuesta correspondió a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época, equivalentes a ($816.000.oo), disminuidos en una tercera parte (1/3), corresponden a ($544.000.oo).
En consecuencia, GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO quedará condenado a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión, a inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por el valor de quinientos cuarenta y cuatro mil pesos ($544.000.oo), sentido en el que se casará parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior de Ibagué.
Definida la pena por debajo de los 36 meses de prisión a que se refiere el artículo 6313 del Código Penal (Ley 599 de 2000), es necesario considerar el factor subjetivo para decidir sobre la procedencia del subrogado penal.
Sobre los antecedentes personales, sociales y familiares GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, registra una condena por los delitos de hurto calificado y lesiones personales14, mediante sentencia de 9 de enero de 1996 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué.
También le aparecen cuatro anotaciones vigentes de investigaciones por los delitos de secuestro, hurto, lesiones personales, acceso carnal violento y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes con destinación ilícita de inmuebles, las cuales si bien no constituyen antecedentes penales, si denotan un comportamiento con dificultad para integrarse en el entorno social al que hace parte.
Con base en el informe de campo de policía judicial, se trata de una persona con hábitos de drogadicción, condición ratificada por el mismo encartado desde su injurada y reiterada por su defensor a lo largo de la actuación procesal, quien convive con sus familiares en el lugar de captura. La aprehensión se realizó, ante la visita inesperada de los uniformados, en procura de verificar la querella formulada por una funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, relacionada con el abuso sexual y utilización de menores en el expendio de estupefacientes en ése lugar, sorprendiendo a GONZALO ALBERTO, en la posesión de las sustancias decomisadas y aunque las atribuyó como para su consumo personal, entendida la modalidad como se reporta el hecho, reviste seria gravedad.
No obstante ser suficiente para la improcedencia del mecanismo sustitutivo de la pena lo indicado en los antecedentes personales, también limitan su concesión, la gravedad de la acción juzgada, al corresponder a la posesión de sustancias -derivados de la cocaína y marihuana- para el consumo, en cantidades superiores a la dosis personal y que producen dependencia, conducta que puede ser realizada en el espacio donde familiarmente interactúan menores de edad, quienes perciben la realización de este comportamiento de alta nocividad social, conocido por el deterioro que genera a los atributos de la personalidad de quienes las ingieren, irradiada a la colectividad.
Reconocido que los niños tienen derecho a cuidado, atención y protección especial, de la familia, la sociedad y el Estado, y que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, deben crecer en ambiente sano, de felicidad, amor y comprensión, conforme lo demandan la Constitución Política15, los Tratados Internacionales sobre los derechos de los niños16 y la ley17, así, constituye oposición intensa a tal teleología, su promoción en ambientes donde interactúan con seres humanos que habitualmente consumen sustancias sicoactivas y en oportunidades como la aquí conocida, las introducen en su ambiente.
De otro lado, en el plano de la prevención general, la sociedad no observaría con buen criterio que a una persona portadora y consumidora de narcóticos en el entorno donde habitan menores, en cantidades que superan ampliamente la establecida en la ley como dosis personal, se le suspenda condicionalmente la ejecución de la pena, por ser una conducta que ha llevado a la desestabilización del orden económico, social y político del Estado.
Como colorario de lo anterior, el factor subjetivo exigido por el artículo 63 del estatuto sustantivo (ley 599 de 2000) no se satisface y así, se hace necesaria la ejecución de la pena, motivo por el cual, no se concederá la suspensión condicional.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, conforme a lo ya expuesto.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo de 6 de marzo de 2008, proferido por el Tribunal Superior de Ibagué, en el sentido de declarar que GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO queda condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de treinta y dos (32) meses, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por el valor de quinientos cuarenta y cuatro mil pesos ($544.000.oo).
3. Negar a GONZALO ALBERTO LOZADA CASTAÑO, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
4. En todos los demás aspectos, la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, permanece incólume.
5. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Salvamento parcial de voto
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
Salvamento parcial de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, como quiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos:
1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.
2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título ll de la Ley 906 de 2004.
3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad, del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
1. Ya en aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera18:
“1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.
La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos:
“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo.
Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto “derecho penal”, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente:
* El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia.
* Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal.
* Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
* La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución.
* Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así:
A. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma.
B. El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9º en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone.
Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos19, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal.
(….)
1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable.
La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía.
En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos violatorios de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo.
Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos.
Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto.
En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento”.20
Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.
A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado, que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo:
“El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a “acceder” igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”21.
Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tratamientos normativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cuales pueden resultar más o menos gravosos para sus destinatarios, quienes estarían en ciernes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de igual merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.”
1. No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayoría se detalla suficientemente el tópico, que precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.
No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, así lo acepta también la decisión de la cual ahora discrepo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, como quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título ll se reseña bajo el epígrafe de “PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.
Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes –fiscalía y defensa-, cual, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el auto del cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de 2004, en capítulo distinto o independiente al único del Titulo ll, en el cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento.
No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad.
Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesoria instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5°), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte.
Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino apenas de establecer cómo opera procesalmente la figura dentro de los tres estadios o momentos que la permiten.
No es posible, tampoco, examinar aislada y descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase apenas de una reiteración de lo que bajo la denominación de sentencia anticipada consagraba el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, dado que además de hacer parte de esa teleología propia del sistema acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto, irradia los motivos que impelieron la expedición de la Ley 890 de 2004, en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novísima sistemática, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de la pena y retribución justa inserta en la misma, incrementar los montos sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el Código Penal vigente, Ley 599 de 2000.
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la balanza, a la par con el alto porcentaje de reducción producto de los acuerdos, sea por la vía de la negociación o de la aceptación de cargos, se estableció el incremento generalizado de penas, en una proporción de la tercera parte para su mínimo y la mitad del máximo (artículo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la atemperación punitiva posibilitada de entregar por ocasión del allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, para hacerlo valer en la tramitación seguida dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del delito, que no es otra diferente a la consignada en el Código Penal, incluido el incremento ordenado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004, pues, solo así se respeta la filosofía del mecanismo, junto con los principios de legalidad de la pena, retribución justa e igualdad, aunque este último aspecto lo abordaremos en líneas posteriores, de manera más detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente instrumental, no puede soslayarse cómo respecto de las figuras en contrastación, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe una postulación diferente en la forma de aplicar la reducción punitiva, pues, mientras en el primer caso esa atemperación opera automática, con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una progresión (que ya la Corte significó comienza en una tercera parte y un día, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporción a reducir es la máxima establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, corriendo de cargo del funcionario judicial –o de las partes a través del acuerdo que regula el artículo en cita- señalar cuál en concreto será esa atemperación.
Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningún arbitrio del funcionario judicial o negociación entre las partes faculta hacer reducción diferente a la única que permite la ley.
De allí que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de institutos disímiles en su naturaleza, objeto y consecuencias y forma de aplicarlas.
Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la forma de atenuación punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, ya de entrada se está exigiendo del funcionario judicial un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de las normatividades citadas y que, además, implica hacer apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte consagra esa tramitación penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cómo el asunto comporta bastantes dificultades22, que radican, debe repetirse, en la diversa naturaleza y efectos de las figuras que pretenden homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posición minoritaria de la Sala de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboración más o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos institutos.
Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el punto, simplemente porque siempre habrá posibilidad, no importa cuán disímiles sean las figuras en confrontación, de hallar muchos factores comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualación o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuántas circunstancias afines se hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su trascendencia delimiten equiparables los institutos.
Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta al parangón intentado realizar entre la figura consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o pocas características comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de sistemáticas diferentes, verifican una teleología también distinta y producen efectos prácticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a título de ejemplo cómo asoman deleznables algunos de los factores comunes destacados para concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos controversial sostener que ambos institutos se hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa postulación del procesado, éste ya ha tenido la oportunidad de haber sido oído dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer los derechos de defensa y de contradicción, algo que supuestamente también ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe formulación de imputación.
Una tal afirmación olvida que en su naturaleza ese acto de formulación de imputación es de comunicación por parte de la fiscalía, pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido oído (por la razón obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza amplia y materialmente el derecho de contradicción, entre otras cosas, porque allí, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional y ésta Corporación, no existe obligación para la fiscalía de que haga algún tipo de descubrimiento probatorio.
Así, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la dialéctica, que el procesado, en la sistemática de la ley 600 de 2000, pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de permanencia de las mismas) y además exponga su particular visión de lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en la sistemática de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la que, en términos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cuáles son los hechos por los que se le investiga, y su significación jurídica, sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar inocencia o ausencia de participación (para ejercer la inexistente defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer el derecho de contradicción respecto de unos elementos materiales probatorios, evidencia física o informes que no conoce o puede exigir conocer.
Algo similar ocurre con la manifestación efectuada en la sentencia de revisión de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta la confesión simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre con el allanamiento a cargos.
Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar más que un despropósito la afirmación de que el allanamiento a cargos traduce la confesión simple del procesado, por la potísima razón que esta normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa manifestación unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, sí, superar esa evidente dificultad, señalándose que “se trata de una idea de confesión en sentido natural”.
¿Qué es una confesión, si nos hallamos dentro de un procedimiento penal, en “sentido natural”?, vaya uno a saber, pero asoma claro que si esa confesión no tiene efectos jurídicos o procesales, pues, sencillamente, de nada sirve para fundamentar la posición encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos comportan una confesión, que finalmente asoma completamente disímil en su naturaleza y efectos.
Por último, en lo que a la crítica del método de equiparación compete, no puede ser argumento válido para parangonar como similares ambos institutos de terminación anticipada del proceso, acudir a los principios que informan el proceso penal en general (lealtad, publicidad, eficiencia, presunción de inocencia), como quiera que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los dos) y, en consecuencia, una inferencia lógica obtenible a partir de allí, perfectamente llevaría a conclusiones tales como que el principio de oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las demás que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la sentencia anticipada, disciplinado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y, en contrario, sigue siendo válido sostener que el segundo de los mecanismos opera consustancial a la teleología propia de la sistemática acusatoria pretendida implementar en el país, con una naturaleza, efectos y aplicación material que en mucho se apartan de la sentencia anticipada.
3. Se anotó en el primero de los puntos tratados, que el principio de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivización del principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la aplicación ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el momento de los hechos, es equiparar la condición del procesado a la de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensión.
En este sentido, a lo largo de la providencia se sostiene que la decisión de aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de atemperación punitiva dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitación en vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar aplicación a ese principio de igualdad.
Supone el argumento, para trasladarlo al campo práctico, que se advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, quienes, acogiéndose al instituto de la sentencia anticipada durante el período de la instrucción, solo recibieron un descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al día de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, razón que amerita la intervención de la judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones disímiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental que la decisión de aplicar el principio de favorabilidad lejos de respetar o hacer material el principio de igualdad, instituye una desigualdad odiosa que termina por deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo consignado en la providencia.
Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para favorecer a la persona juzgada bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de igualar su condición a la de los imputados sometidos al imperio de la nueva sistemática acusatoria, termina ella obteniendo beneficios mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso de la audiencia de formulación de imputación regulada por la Ley 906 de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Código Penal una pena mínima de 2 años, y esa persona se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigación, el porcentaje de rebaja de pena (suponiendo que se parta del mínimo de la sanción) de la tercera parte, implicará que la sanción derive en 16 meses de prisión.
Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reducción, esa pena se ve disminuida a 12 meses de prisión.
Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la férula de la Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe incrementarse en una tercera parte por ocasión de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mínimo en 32 meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja caprichosa e incluso ilegal (en términos de la pena y su función retributiva).
Nótese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemática derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el imputado que recibe el máximo beneficio por allanarse a cargos, por manera que, huelga anotarlo, ningún provecho, en términos reales, puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta más conveniente para él acceder a lo establecido en la novísima normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que necesariamente debe examinarse el tópico de la favorabilidad desde una óptica contextualizada que tome en consideración no solo la teleología del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley 906 de 2004, sino su inescapable vinculación con lo dispuesto por la Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga válido y operativo, indispensablemente habría que incrementar la pena de la forma prevista por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego hacer la reducción permitida por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramitó por lo dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su beneficio el principio en cuestión.
Pero ello, como se habrá advertido, no representa en la práctica ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal propuesto, la pena será de 16 meses), sencillamente porque no es necesario igualar, a través del fenómeno de la favorabilidad, lo que el legislador ya ha igualado. Mucho menos, si bajo ese prurito se termina discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados dentro de la órbita del sistema acusatorio.
De los señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Los hechos constitutivos de presuntos actos sexuales con menores, no se investigaron bajo esta radicación.
2 Cuaderno original No. 1, folio 7.
3 Cuaderno original No. 1, folio 9.
4 Cuaderno original No. 1, folio 35.
5 El numeral 2° del artículo 313 de la ley 906 de 2004, establece la procedencia de la detención preventiva como medida de aseguramiento, en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
6 Cuaderno original No. 1, folio 155.
7 Cuaderno original No. 1, folio 95.
8 Cuaderno original No. 1, folio 112.
9 Auto de 17 de mayo de 2000, radicación 10250; auto de 9 de junio de 2000, radicación 14860; sentencias de 5 de junio de 2000, radicación 15058, de 12 de diciembre de 2002, radicación 16099, de 4 de septiembre de 2003, radicación 12768.
10 Autos de 17 de mayo de 2000, radicación 10250; de 9 de junio de 2000, radicación 14860. Sentencias de 5 de junio de 2000, radicación 15058; de 12 de diciembre de 2002, radicación 16099; Sentencia de 4 de septiembre de 2003, radicación 12768; y de 15 de mayo de 2008, radicación 29010
11 Sentencia de 8 de abril de 2008, radicación No. 25306.
12 Cuaderno original No. 1, folio 119.
13 El artículo 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000, establece que la pena privativa de la libertad impuesta en las instancias, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran: i) que la pena impuesta de prisión no exceda de tres (3) años y ii) que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos, que no existe necesidad de la ejecución de la pena.
14 Con el informe de policía judicial CTI No. 268 de 24 de enero de 2007, se allegó el reporte SIAN Oficina de Sistemas, consulta No. 199. Cuaderno original No. 1, folio 32.
15 El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos fundamentales de los niños, entre otros, el cuidado, el amor, la cultura. A ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajo riesgoso. Impone la obligación a la familia, la sociedad y al Estado de asistirlo y protegerlo para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
16 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25; Convención Interamericana de Derechos Humanos, Ley 16 de 1972, artículo 19. “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”; Convención sobre los Derechos de los Niños, aprobada mediante la Ley 12 de 1991, entre otros.
17 La ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en el artículo 1°, establece como finalidades de este ordenamiento, el garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
18 Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567
19 Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente,
20 Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.
21 Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero
22 Sentencia T-098 de 1996, páginas 27 y 28.