30100(30-07-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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Proceso No 30100  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado  Ponente:   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

Aprobado    Acta    N°    211   

Bogotá,    D.    C.,    miércoles,   treinta   (30)   de  julio  de    dos    mil   ocho  (2008).   

VISTOS:  

Resuelve  la  Sala el recurso de apelación  presentado  por  la  Fiscalía,  contra la sentencia del 18 de abril de 2008 del  Tribunal  Superior  de  Florencia, por medio de la cual se absolvió a Adalberto  Palacio   Valoyes   del  delito  de  prevaricato  por  omisión  agravado.    

HECHOS:    

Fueron tratados en el fallo impugnado de la  siguiente manera:   

Recrean los autos que el 21 de noviembre de  2004,  la  Policía Nacional con sede en el Municipio de Puerto Rico (Caquetá),  interceptó  el  vehículo  de  servicio  público  (taxi) marca Daewo Racer, de  placas  SYX-o99,  del  que  se tenía noticia venía transportando alucinógeno.  Por  esta razón y al percatarse de su movilización en la localidad, someten al  referido  automotor  a  una  minuciosa  requisa  y  fue así como se encontraron  encaletados   en   las   puertas   delanteras   siete   paquetes   con  base  de  coca.   

El  vehículo junto con sus ocupantes Auler  Alexander  y  Jaime  Didier  Paniagua Zambrano y Wilson Alfredo Aguirre Caviedes  (conductor)  fueron  trasladados  a  la  Estación  de  Policía, lugar donde se  practicaron  las  diligencias preliminares (registro fotográfico y pesaje de la  sustancia)  por  parte  del  Mayor Ricardo Augusto Alarcón Campos y los agentes  José  Albeiro  López Cardozo y Wilmar Antonio Barco Ramírez, fue así como se  determinó   que   la   sustancia   incautada   arrojaba   un   peso   de  5.750  gramos.   

El  22 de noviembre, el Mayor Alarcón y el  agente  López  Cardozo  pusieron a disposición de la Secretaría Común de las  Fiscalías  Seccionales  de  Puerto  Rico  el  vehículo,  los  capturados  y la  sustancia  referida, recibiendo las diligencias la empleada Luz Marina Fandiño,  quien  no  consideró necesario practicar pesaje alguno; no obstante, sí firmó  la correspondiente cadena de custodia.   

A  las  2:00  de  la  tarde de ese día, el  Fiscal  Seccional  Adalberto  Palacio  Valoyes  informa  vía fax a la Fiscalía  Especializada  con  sede  en  Florencia  sobre  el  recibo  de  las  diligencias  mencionadas  y  es  así  como,  mediante  despacho  se  le  comisiona  para  la  recepción  de las indagatorias a los retenidos y para que practique las pruebas  de     pesaje,     identificación    y    destrucción    de    la    sustancia  incautada.   

En horas de la noche y teniendo en cuenta la  posibilidad  de  enviarlas  al  día  siguiente  a  la ciudad de Florencia en el  “Plan  Meteoro”,  programado  por personal del Ejército, el Fiscal Palacios  Valoyes  y  los  empleados  Héctor  Acosta  Manjarrés  y  Luz Marina Fandiño,  llevaron  las  diligencias  al Comando; sin embargo el Mayor Alarcón Campos, al  no  estar  de  acuerdo  con  los términos del oficio remisorio que indicaba que  “no  se  precisaba  el peso”, reclama ante tal situación, habida cuenta que  de    esta    manera   se   estaba   desconociendo   la   cadena   de   custodia  existente.   

Palacio  Valoyes  ordena cambiar el sentido  del  oficio  remisorio.  El  Mayor Alarcón Campos procede a pesar nuevamente la  droga  en  presencia del agente López Cardozo, encontrando que el “paquete No  4”  le  faltaban 450 gramos de la sustancia estupefaciente, razón por la cual  llama  al  fiscal encargado del asunto, quien llega hasta el Comando acompañado  de  Acosta  Manjares  y  es  así como el oficial le comunica su decisión de no  transportar la droga por tales circunstancias.   

Al día siguiente (23 de noviembre) en horas  de  la mañana Palacios Valoyes entera de la situación al Director Seccional de  Fiscalías,  doctor  Álvaro  Vivas,  quien  le  insinúa revisar bien la gaveta  donde  habían  almacenado  el  estupefaciente,  trabajo que efectúa Luz Marina  Fandiño  quien momentos después informa que efectivamente, uno de los paquetes  se  había  roto  y  que parte del alucinógeno estaba regado en el interior del  archivador donde se mantuvo la sustancia.   

Verificado  nuevamente el peso y observando  un  faltante  entre  20  y  30  gramos en relación con la cantidad inicialmente  recibida,  Palacios  Valoyes,  Acosta Manjares y Fandiño, embalan nuevamente la  sustancia  y  se  decide  que  Luz  Marina  Fandiño  viaje  a Florencia al día  siguiente   para   poner  la  valija  a  disposición  de  la  Fiscalía  Cuarta  Especializada,  actividad  ésta  que  desplegó entre las 8:00 y las 8:10 de la  mañana,  habiendo  recibido  allí las diligencias la Técnico Claudia Valencia  Cuestas  y  firmado  la  cadena  de custodia la perito del C.T.I. Aleida Liliana  Murillo Rodríguez.   

A  eso de las 2:00 de la tarde de ese mismo  día,  Luz Marina Fandiño es enterada por la doctora Martha Tarazona titular de  la  Fiscalía  Especializada  que  la  droga  entregada  por ella en horas de la  mañana  tenía  un  faltante de cerca de 2.000 gramos, que según la diligencia  de  pesaje,  sólo  habían  3.845.2  gramos,  razón  por  la  cual se decidió  devolver  las  diligencias  por competencia, habiéndose asignado a la Fiscalía  Dieciséis Seccional de Puerto Rico.   

Como  consecuencia  de  las irregularidades  advertidas,  se inicia investigación penal contra los precitados empleados y el  titular de la Fiscalía Diecisiete Seccional de Puerto Rico.   

ANTECEDENTES PROCESALES:  

1. Abierta la correspondiente investigación  y  vinculado al proceso mediante indagatoria Adalberto Palacio Valoyes, el 18 de  marzo  de  2005  la  Fiscalía  Segunda  Delegada  ante  el Tribunal Superior de  Florencia   le   impuso   medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva por el delito de favorecimiento.   

2.-  Cerrada  la  investigación,  la misma  fiscalía  el  6  de  enero  de  2006  profirió  en  su  contra  resolución de  acusación  como  presunto  autor  de  la  conducta  punible  de prevaricato por  omisión  agravado  y  le  revocó  la  determinación adoptada al momento de la  definición de la situación jurídica.   

3.-  Correspondió  a  la  Sala  Penal  del  Tribunal  de Florencia adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el  18  de  abril  de  2008 absolvió a Adalberto Palacio Valoyes del comportamiento  atribuido en la resolución de acusación.   

LA  IMPUGNACIÓN:   

         En  el  escrito  por  medio  del  cual  se fundamenta el recurso de  apelación  interpuesto contra el fallo absolutorio, el fiscal se refirió a los  hechos  recordando que en la investigación se logró establecer varios aspectos  de  relevancia  entre ellos, que una vez realizada la diligencia de pesaje de la  droga,  ésta fue guardada por Palacio Valoyes y al otro día cuando se detectó  un  faltante  de  un  poco  mas  de  dos  kilos  de estupefaciente, fue el mismo  funcionario  quien  le  hizo  entrega  de  la  sustancia  a  la  asistente de la  Fiscalía  17  Luz Marina momentos antes de abordar el taxi que la condujo hacia  la ciudad de Florencia.   

En  igual  sentido  refirió  que  ya en la  Fiscalía  Cuarta  Especializada  de Florencia, despacho al cual se adjudicó el  conocimiento  de  la  instrucción  se  ordenó el pesaje del alcaloide habiendo  arrojado  un peso neto de 3.501 gramos, circunstancia que motivó la devolución  de  las diligencias hacia la población de Puerto Rico, aspecto que favoreció a  los sindicados en lo relativo a la pena a imponer.   

Insistió  en  censurar  que  el  Fiscal 17  Seccional  no  hizo ningún esfuerzo para llevar a cabo la diligencia de pesaje,  identificación  y  toma de muestras del alcaloide, hecho a su juicio negligente  y no acorde con lo normado en la ley.   

El recurrente no comparte lo motivado por la  primera  instancia  cuando  sostiene  que  en  las  conductas  omisivas  se debe  manifestar  un  deliberado  propósito de apartarse de las reglas de la función  pública   para   de   esa   manera  el  funcionario  “anteponer  su  personal  capricho”, aspecto que el Tribunal no encontró.   

De  otra  parte,  considera que el a quo se  equivoca  cuando  afirma  en  los  acápites  motivacionales  de los cuales hace  trascripción  que  la  cantidad de droga extraviada no corresponde a 445 sino a  20  o  30 gramos, hecho que no corresponde a la verdad, pues la cantidad inicial  referenciada  fue  detectada  por  el Mayor Alarcón, quien además se disgustó  cuando  el  secretario  Héctor  Acosta  Martínez  le  sugirió que cambiara el  informe  para  subsanar  dicho problema, sorprendiendo el comportamiento omisivo  del  Fiscal  al  recibir nuevamente las diligencias y “ a pesar de conocer que  personal  de la Fiscalía habían comprado alcaloide para reponer el perdido, no  adelantó ninguna acción penal ni disciplinaria”.   

Por  lo  anterior,  solicita  se revoque la  decisión  y se profiera fallo condenatorio en contra del Fiscal Palacio Valoyes  por el delito de prevaricato por omisión.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE:   

         Previamente  se  debe  señalar que de conformidad con el artículo  204  de la Ley 600 de 2000 que regula este trámite, la competencia para decidir  el  presente  recurso  se  concretará  a los asuntos objeto de impugnación y a  aquellos   que  resulten  inescindiblemente  vinculados  a  éstos.  Obsérvese:   

1.-  De acuerdo a los medios de convicción  allegados  a la actuación se tiene como un hecho cierto y objetivo que el 21 de  noviembre  de  2004  agentes  de la Policía Nacional detuvieron a tres personas  que  se  movilizaban  en  un vehículo de servicio público, en el cual hallaron  siete  paquetes de una sustancia que arrojó resultados positivos y resultó ser  base  de coca en un peso total de 5.750 gramos, según se dejó constancia en el  informe  suscrito  por  el Comandante y Sub Comandante de la Estación de Puerto  Rico  (Caquetá) Ricardo Augusto Alarcón Campos y Freddy Agudelo Cano, mediante  el  cual  dejaron a disposición de la Fiscalía 17 Delegada a los retenidos, el  taxi y el alcaloide incautado.   

2.- En atención a que se necesitaba enviar  a  la  ciudad de Florencia a los detenidos y los elementos incautados se acudió  a  los oficios de la Policía quien en cabeza del Mayor Alarcón Campos se negó  a  recibir  el  alcaloide y transportarlo a esa ciudad capital al percatarse que  estaba  disminuido  en  445  gramos  y además, porque en el oficio de remisión  suscrito  por el Fiscal Palacio Valoyes apenas se hablaba de la remisión de una  sustancia  y  paquetes  pero sin especificar el contenido ni el peso total de lo  enviado.   

3.-  Se  verificó  que  el  Mayor Alarcón  Campos  al  percatarse  de dicha anomalía y en especial de la circunstancia que  uno  de los paquetes tenía una cinta de color mas oscuro que la de los demás y  estaba  rota  con rastros de haber sido abierta con bisturí, procedió a llamar  al  Fiscal Adalberto Palacio Valoyes a las dependencias del Comando de Policía,  quien  acudió  en  compañía  de  la  asistente  Luz  Marina  Fandiño  y  del  secretario  Héctor  Acosta,  quien  se  atrevió  a sugerir al oficial que para  subsanar  el  problema cambiara el informe, propuesta delictuosa que desde luego  el  oficial  no  aceptó, procediendo a devolverle a Palacio Valoyes el oficio y  los correspondientes paquetes con el alcaloide.   

   4.-  Se constató que el día 25 de  noviembre  de esa anualidad, el Fiscal Palacio Valoyes, dispuso que la asistente  Luz  Marina  Fandiño  viajara  hacia  Florencia  llevando  consigo la sustancia  estupefaciente  en  siete  paquetes  con un respectivo oficio remisorio, la cual  fue  entregada  a  la  Fiscalía Cuarta Especializada, despacho al que le había  correspondido  el conocimiento de esas diligencias, quien de inmediato procedió  a  la  identificación, toma de muestras, pesaje y destrucción del alcaloide el  cual  arrojó  un peso de 3.501.91 gramos, es decir, inferior en dos mil (2.000)  gramos  al  anotado en el informe policivo y en el oficio de remisión del 24 de  noviembre  signado  por  Palacios  Valoyes,  razón por la que la doctora Martha  Tarazona   titular  de  ese  despacho,  ordenó  devolver  por  competencia  las  diligencias  a Puerto Rico en donde se asignó el conocimiento a la Fiscalía 16  Seccional de esa ciudad.   

5.-    Confrontados    los   anteriores  acontecimientos  los  cuales  tienen respaldo documental se concluye sin mayores  esfuerzos  que  la  primera  instancia  desacierta  al  afirmar con motivaciones  alejadas  de  la  realidad  probatoria  que  la cantidad de alcaloide perdida no  fueron 445  sino 20 o 30 gramos. Al respecto dijo:   

No  es  cierto  que se hubieran perdido 445  gramos  de  cocaína;  la  cantidad  realmente  perdida  fue  de 20 a 30 gramos,  Héctor  Acosta  Manjares  y  Luz Marina Fandiño, afirman categóricamente que,  recibida  la  orden  del acusado de adelantar la búsqueda con más cuidado, tal  como  se  lo  había  insinuado  el Director Seccional, encontraron la sustancia  regada  en la gaveta. Se ha llegado a decir que dicha sustancia fue comprada por  los  empleados  de  la  Fiscalía  para reponer lo perdido y que se realizó una  rifa  para recuperar el dinero, sin embargo, este es un aspecto que se quedó en  chisme  de  corrillo  porque  se  atribuye la fuente del conocimiento a Luz Alda  Moreno  Chacón, auxiliar de la Fiscalía Seccional de Puerto Rico, sin embargo,  ésta  dice  que  eso  se  lo comentó el Mayor Ricardo Augusto Alarcón Campos,  Comandante  de la Estación de Policía de Puerto Rico; y a su vez éste asegura  que   fue  ella  quien  le  hizo  tal  comentario.  También  se  desvirtuó  lo  relacionado  con  la  supuesta  rifa, pues se supo que quien la promovía era la  señora  de servicios generales como fuente de ingreso personal y que Luz Marina  le colaboraba con la venta de boletas.   

En  su contrario, en el proceso existe la  evidencia  mediante la cual se verificó a través de lo declarado por la Fiscal  Cuarta  Especializada  de  Florencia,  Martha  Patricia  Tarazona Gómez, que el  faltante   de  alcaloide  corresponde  a  dos  mil  (2.000)  gramos,  cuando  al  preguntársele  sobre  la decisión que adoptó al percatarse que la cantidad de  sustancia  estupefaciente  que le habían remitido era inferior a la referida en  el informe policivo, declaró:   

Pues  la  verdad  a  mí  si  me  llamó la  atención  al igual que al Dr. Oreste, ya que en la cadena de custodia se hacía  mención  a  5.750  gramos  y  la  diligencia  que  hicimos  arrojaba un peso de  3.501.91  gramos,  incluso  yo  le  dije  a Luz Marina Fandiño que ellos en que  habían  pesado  esa  droga  y  ella  me dijo que en una pesa electrónica (…)  Obviamente  al  determinarse el pesaje de la sustancia, me pronuncié remitiendo  nuevamente  las diligencias por competencia a Puerto Rico con la funcionaria Luz  Marina  y  le  recalqué  a  ella  personalmente  que  estaba  muy  extraño  la  diferencia  del  pesaje  de la droga (…) es más yo me quedé esperando que el  Fiscal  de  Puerto Rico me llamara hacerme (sic) algún tipo de comentario, pero  no lo hizo. Además agregó:   

El  paquete  grande donde venían envueltos  los  siete  paqueticos  (sic)  venía  bien cerrado, bien evalado (sic), no  tenía  ninguna  perforación,  pero  al  sacarlos  uno de los paqueticos venía  perforadito,  pero  venía  regada  la  sustancia porque venía protegida por la  bolsa  negra (…) ya que se me preguntó sobre el estado de las bolsitas que el  Fiscal  de  Puerto  Rico  hacía  mención  a que una de las bolsas se le había  regado  la sustancia porque estaba rota, pero si esto ocurrió sería estando la  droga  en Puerto Rico, porque aquí la droga llegó debidamente embalada y yo no  puedo  pesar  lo  que no existía, pues desconozco cuanta droga se le alcanzó a  salir al Fiscal según su versión.   

Si como es un hecho cierto e incontrastable  que  la  cantidad  de estupefaciente enviada por el Fiscal Palacios Valoyes a la  Fiscalía  Cuarta  Especializada  de  Florencia,  la  cual  Luz  Marina Fandiño  transportó  con  el correspondiente oficio de remisión, estaba bien embalada y  sin  vestigios  de  rompimiento  de  la  bolsa  negra en la que se guardaban los  paquetes  y  sin  que  la  asistente  del investigado en ningún momento hubiera  violentado  la  cadena de custodia, porque de hallarse rastros de ello la citada  funcionaria  hubiera  dejado  la  respectiva  constancia,  no  era  dable que el  Tribunal en apretada motivación hubiese afirmado lo siguiente:   

No es cierta la conclusión a la que arriba  la  Fiscalía  al  indicar  que  la sustracción de los 2.000 gramos sucedió en  Puerto  Rico.  La  prueba  permite también inferir razonadamente que pudo haber  ocurrido  en  Florencia,  donde  ninguna  injerencia  tuvo  el encartado Palacio  Valoyes.   

A su vez, la constancia, visible a folios  48  del  cuaderno  de  anexos,  evidencia que Luz Marina Fandiño entregó en su  integridad  lo  enviado  por  su  jefe  el Fiscal Palacio Valoyes a la Fiscalía  Cuarta  Especializada  de  Florencia  y  en  ningún  momento hizo ruptura de la  cadena de custodia, pues en ella se dijo:   

Florencia  Caquetá,  veinticinco  (25)  de  noviembre  de  2004. En el día de hoy siendo las 8: a.m., se hizo presente ante  este  despacho  la  señora  Luz Marina Fandiño, con el fin de hacer entrega al  despacho  de  siete  (7)  sobres  de Manila, debidamente sellados y envueltos en  bolsas  plásticas  de  color  negro, cada uno con un contenido de una sustancia  incautada.  De  manera  inmediata se ordena citar a los Técnicos del C.T.I., al  señor  Procurador  Delegado para llevar diligencia de pesaje, toma de muestra y  destrucción de la droga en el parqueadero Bruselas de esta ciudad.   

6.-  Para  el  caso  objeto  de apelación,  existen  elementos  probatorios  de  juicio  que no podían pasar desapercibidos  dada  su trascendencia en los aspectos sustanciales materia de aplicación y que  conducen  a  la revocatoria de la absolución del procesado que por el delito de  prevaricato    por    omisión   se   hizo   en   la   primera   instancia.   En  efecto:   

(i).- La circunstancia dada en que el Fiscal  Palacios   Valoyes  suscribió  un  primer  oficio  de  remisión  del  material  incautado  para  que  la  Policía  de  Puerto Rico la trasladara a la ciudad de  Florencia,  pero  sin  que  el  mismo determinara su contenido ni el peso, no se  constituye  en  un  simple  hecho aislado sino que por el contrario se liga a su  comportamiento   de   prevaricación   omisivo   por   el   que  debe  responder  penalmente.   

(ii)  Al ser informado por el Mayor Ricardo  Augusto  Alarcón  acerca del faltante de 445 gramos de sustancia estupefaciente  y  en  especial  al  escuchar de parte de su secretario Héctor Acosta Martínez  quien  se atrevió a insinuarle al citado oficial de la Policía que “cambiara  o  corrigiera”  el informe en el cual se daba cuenta de la existencia de 5.750  gramos,  propuesta  que  Alarcón  Campos  no  accedió,  es claro que el Fiscal  debió  adelantar  la  correspondiente investigación disciplinaria orientada al  esclarecimiento  de  la  pérdida de esa cantidad de alcaloide y no haber dejado  pasar esos hechos como unas circunstancias intrascendentes.   

En  dicho escenario fáctico se colocaba en  cuestionamiento  la  transparencia  y  honestidad  de su despacho y de sus actos  funcionales,  porque  el  sólo  anuncio  de  la  pérdida  de  esa  cantidad de  sustancia  estupefaciente  revestía  importancia  más  no  desdén  y además,  porque  con  inmediatez  se advertía como hipótesis la presunta participación  en  esos  acontecimientos  de uno de sus funcionarios, en especial su secretario  Héctor  Acosta  Martínez  quien  de  manera  directa se atrevió a proponer al  Mayor  Alarcón  Campos  que cambiara el inicial informe policivo so pretexto de  solucionar  el  “problema  de  la  pérdida de los 445 gramos”, insinuación  para  el  caso  nada  ingenua sino rayana del estatuto penal y disciplinario que  por  sí sola convocaba al Fiscal Palacios Valoyes a investigar lo sucedido, mas  no  a  omitir un acto propio de sus funciones como lo era el de haber adelantado  el   respectivo   proceso   disciplinario  y  desde  luego  haber  formulado  la  correspondiente   denuncia   penal   habiendo   adecuado   de   esa   manera  su  comportamiento  en  sus aspectos objetivos y subjetivos al delito de prevaricato  por omisión.   

Como  evidencia  de  lo  anterior, el Mayor  Alarcón Campos, con puntualidad dijo:   

[…]  momentos  después el Dr. Adalberto  Valoyes,  me  manifestó  que le asignara una Unidad Policial para que realizara  el  traslado de todos los elementos y al momento de que me entregaron el informe  con  el  cual  estaban remitiendo los elementos y capturados noté en el informe  una  parte que textualmente decía: “Se le hace entrega de una bolsa negra con  7  paquetes,  sin  determinar  su contenido ni peso, por lo que  manifesté  que  en  dónde  quedaba  la  cadena  de custodia que se habían entregado en la  mañana  donde  se  constataba  que  el  peso  de  la droga era de 5.750 gramos,  manifestándole  al  Dr.  Adalberto  que en esas condiciones no se trasladaba la  droga  o  que  se  debía  cambiar  el informe, lo que efectivamente se hizo, me  llevé  la  sustancia  para  la  estación  y  le  vuelvo  hacer  un pesaje a la  sustancia,  paquete  por paquete notando que en el paquete número cuatro había  un  faltante de 445 gramos, por lo que llamo inmediatamente al Dr. Palacios y le  informo  la  novedad,  él llamó a sus secretarios y se generó la controversia  alrededor  del  caso,  en  donde  alguno  de  sus  secretarios  manifestaban mas  exactamente  el  señor  Hectos  (sic),  que  yo  hiciera  una correpción (sic)  mediante  una  constancia que en el momento del pesaje me había equivocado para  que no se presentaran más problemas al respecto, yo no accedí.   

Al  preguntarle sobre las características  en las que estaba empacada la droga, contestó:   

Inicialmente  sólo me puedo referir en su  apariencia  exterior  la  cual  (sic) era un paquete recubierto de cinta pegante  con  las  que  forran las cajas, cinta amarilla ancha adhesiva que al tacto eran  sólidas,  pero  la  (sic)  notar la inconsistencia en peso en presencia del Dr.  Adalberto  se  cogió  el  paquete número cuatro y se inspeccionó, notando que  había  una cinta mas oscura en uno de sus lados por la que la desprendimos para  observar  el  interior  del  paquete notando que en su interior había una bolsa  transparente la cual presentaba un orificio.   

Y al preguntarle si el Fiscal que conoció  de  las  diligencias  dejó  constancia  o hizo un acta de inspección judicial,  manifestó:   

No  hicieron  ningún tipo de documento en  ese  momento,  simplemente  yo  devolví las diligencias, manifestando que yo no  trasladaba   tanto  las  personas  como  los  elementos  por  la  inconsistencia  encontrada,   obviamente   con   el   visto   bueno   del   Coordinador   de  la  Unidad.   

(iii) Para el caso de la adecuación de la  conducta  del  Fiscal  Palacios  Valoyes  al  delito de prevaricato por omisión  agravado,   debe   tenerse   en   cuenta  que  la  real  pérdida  de  sustancia  estupefaciente  no  estuvo  dada en cuatrocientos cuarenta y cinco (445) sino en  dos  mil  (2.000)  gramos,  resultado  que  fue evidenciado por la Fiscal Cuarta  Especializada de Florencia.   

En  esa  medida, al ser conocedor de dicho  resultado,  le correspondía adelantar la correspondiente investigación interna  de  carácter  disciplinaria  y  desde  luego  haber denunciado penalmente, pues  habiendo  estado  bajo  la responsabilidad de su despacho la droga que él mismo  envió  hacia  la  ciudad  de  Florencia con una de sus asistentes y al regresar  ella  con  esa  noticia de que la verdadera pérdida en gramos era de dos kilos,  debió  actuar  en  orden a esclarecer dicha irregularidad frente a los posibles  responsables, mas no guardar silencio y comportarse inactivo.   

Las  conductas  alternativas  de  omitir,  retardar,  rehusar o denegar un acto propio de sus funciones como fenómenos que  caracterizan  e  identifican  el  prevaricato  por  omisión,  deben  ser  actos  concientes   y   voluntarios,   es  decir  subjetivamente  dolosos  en  los  que  debiéndolo  realizar  se  evidencie el no hacer de los actos que funcionalmente  le correspondía adelantar al funcionario.   

Para  la  consolidación  de esta conducta  punible,  no  es  suficiente la simple constatación material de la consumación  de  alguno  de  sus  verbos alternativos, pues de hacerse la atribución con ese  sólo  aspecto  traduciría  aplicar  criterios  de responsabilidad objetiva los  cuales   se   hallan   proscritos   de  acuerdo  al  artículo  12  del  Código  Penal.   

Además de las objetividades referidas, el  delito  de prevaricato por omisión entendido en su fase de lo subjetivo implica  de  una  parte,  que  el  agente  desde  la perspectiva de lo individual hubiese  conocido  el  acto  propio  de  sus funciones que le correspondía realizar y no  desarrolló,  y  de  otra,  que  el omitir, retardar, rehusar o denegar hubiesen  sido   expresiones   concientes   y   voluntarias,   es  decir,  comportamientos  esencialmente  dolosos,  y  no  podría  ser  de  otra  manera bajo el entendido  normativo  que  el  estatuto  de  las  penas no consagra respecto de este delito  ninguna otra modalidad de conducta.   

7.- En forma contraria a lo resuelto por la  primera  instancia,  considera  la Sala que el Fiscal Adalberto Palacio Valoyes,  al  haber  actuado en la forma como lo hizo, esto es, de manera omisiva frente a  unos  actos de investigación que por deber funcional le correspondía adelantar  en  orden  a  esclarecer la pérdida de una sustancia estupefaciente en cantidad  de  dos mil (2.000) gramos que había estado bajo su responsabilidad y en la que  como  hipótesis  se insinuaba la posible participación delictuosa de alguno de  sus                   funcionarios1, adecuó su conducta tanto en  lo  objetivo  como  en  lo  subjetivo  doloso  a  los  dictados  del  delito  de  prevaricato  por  omisión  agravado de que tratan los artículo 414 y 415 de la  Ley  599  de  2000,  imputación  fáctica y jurídica incluida la circunstancia  agravante   que   fueron   objeto   de   atribución   en   la   resolución  de  acusación.   

El     artículo     414    ejusdem,  establece:   

El  servidor  público que omita, retarde,  rehúse  o  deniegue  un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de  dos  (2)  a  cinco  (5)  años, multa de diez (10) a cincuenta salarios mínimos  legales  mensuales  vigentes,  e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por cinco (5) años.   

El     artículo     415    ibídem,  regula:   

Las  penas  establecidas en los artículos  anteriores  se  aumentarán  hasta  en una tercera parte cuando las conductas se  realicen  en  actuaciones  judiciales  o  administrativas  que  se  adelante por  delitos  de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición  forzada,   narcotráfico,   enriquecimiento   ilícito,  lavado  de  activos,  o  cualquiera   de   las   conductas   contempladas   en  el  Título  II  de  este  libro.   

De acuerdo al artículo 61 de la Ley 599 de  2000,  los  cuartos  aplicables  a  las  normativas  en  cita,  dan el siguiente  resultado:   

Cuarto   mínimo:   24  a  38  meses  de  prisión.   

Primer  cuarto medio: 38 meses y un día a  52 meses de prisión.   

Segundo cuarto medio: 52 meses un día a 66  meses de prisión.   

Cuarto máximo: 66 meses un día a 80 meses  de prisión.   

En la actuación no se le atribuyeron otras  circunstancias   de   mayor   punibilidad,   además  se  tiene  que  carece  de  antecedentes  penales,  de  lo cual se infiere que la selección de la pena debe  darse  al  interior  del  primer  cuarto  mínimo.  Sin  duda  se  trató  de un  comportamiento  revestido de gravedad el cual amerita la imposición de una pena  que  no  puede  ser  la mínima legal, pero tampoco debe llegar hasta el máximo  autorizado,  por  lo  que  se  le aplicará treinta y un (31) meses de prisión,  multa  de  doce  (12) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para  el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.   

8.-   Como   la   Sala  observa  que  la  prevaricación  judicial  constituye  un grave atentado contra la majestad de la  justicia  y  que  su  buen  nombre  no puede estar acompañado de prácticas que  conduzcan  a  generar  una  sensación  de  impunidad cuando de la condena a los  funcionarios  judiciales  se  trata,  negará  la  suspensión condicional de la  ejecución   de   la   pena   de   que   trata   el  artículo  63  del  Código  Penal.   

9.-  En  los  términos  del  artículo 38  ibídem   concederá  al  procesado  la  prisión  domiciliaria  como  sustitutiva de la prisión, para lo  cual  deberá  otorgar  caución  prendaria equivalente a un (1) salario mínimo  legal  mensual  vigente  y suscribir ante el Presidente del Tribunal Superior de  Florencia  diligencia  de  compromiso  en la que acepte cumplir las obligaciones  previstas en el numeral 3 del artículo en cita.   

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la Ley,   

RESUELVE:   

1°.  Revocar la  sentencia absolutoria objeto del recurso de apelación.   

2°. Condenar  a  Adalberto Palacio Valoyes a  la  pena  de  treinta  y  un (31) meses de prisión, multa de doce (12) salarios  mínimos  legales  mensuales  e  inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por cinco (5) años.   

3°.  Negar  al  condenado  el  subrogado  de  la  suspensión condicional de la ejecución de la  pena.   

4°. Sustituir la  pena  de  prisión  por  la prisión domiciliaria. Para lo anterior el condenado  otorgará  caución y suscribirá el compromiso anunciado en las motivaciones de  este fallo.   

5°.  Librar por  la  Secretaría de la Sala las comunicaciones correspondientes a las autoridades  competentes.   

6°. Advertir que  contra esta providencia no procede recurso alguno.   

Cópiese y notifíquese.  

SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ    

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                                ALFREDO GÓMEZ  QUINTERO                      

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS                  AUGUSTO               J.               IBÁÑEZ  GUZMÁN                       

                              Permiso   

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANES                            YESID RAMÍREZ  BASTIDAS                      

                                                                                                                        Permiso   

JULIO       ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                           JAVIER ZAPATA ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria     

1 Por  ejemplo,  los  servidores  judiciales  deben  cumplir  sus  obligaciones  en los  términos  de  los  artículos  115  de la Ley 270 de 1996 y 34 de la Ley 734 de  2002.     

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