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Proceso No 30074
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta. N°:41
Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores contractuales de ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ contra la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007), por medio de la cual el Tribunal Superior de Valledupar revocó el fallo absolutorio proferido por el Juez Penal del Circuito de Chirigüaná, y en su lugar condenó a las procesadas de la siguiente manera:
Procesado
Delitos
Penas
Subrogados
Ana Alicia Quiroz Martínez
(Autora)
Violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (Artículo 144 del Decreto 100 de 1980)
Falsedad ideológica en documento público (Artículo 219 ib.)
Falsedad en documento privado (Art. 221 ib.)
Prisión. 8 años
Interdicción de derechos y de funciones públicas: 8 años
Multa: treinta (30) s.m.l.m.v.
Negó subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria
Rosmín Del Rosario Quiroz Vásquez
(Cómplice)
Prisión: 4 años.
Interdicción… 4 años.
Multa: quince (15) s.m.l.m.v.
Concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva, previa caución (num. 5 sentencia del Tribunal)
Contra la sentencia condenatoria interpusieron recurso extraordinario de casación los defensores técnicos de las procesadas.
HECHOS
ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ se desempeñó como Alcaldesa del municipio de la Jagua de Ibirico, Cesar, durante el período constitucional de 1998 – 2000 (1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000) y en ese lapso, sin existencia de órdenes de suministro1, sin tener asignada imputación presupuestal ni imputación contable2, ordenó pagar a órdenes de Ana Delia Quintero de Obregón dueña de la “Ferretería Pintemos” de Valledupar, suministro de materiales de construcción en dicha alcaldía por valor de $23.447.693.
No obstante, la dueña del establecimiento comercial declaró que su ferretería jamás realizó suministro alguno de elementos a la Alcaldía de la Jagua de Ibérico, que de su almacén no salieron mercancías hacia el municipio, que nunca firmó facturas de ventas, que las firmas que aparecen en la documentación que soporta los cobros no es la suya, que no conoce a la Alcaldesa ANA ALICIA QUIROZ, y precisó que la empleada de la ferretería (Maritza Quintero Bustos) le entregó unas facturas en blanco a ROSMÍN DEL ROSARIO QUINTERO VÁSQUEZ, funcionaria de la Cárcel Judicial de Valledupar, establecimiento al que se le hacían ventas con alguna frecuencia.
Las órdenes de suministro se registran así:
Res. Núm. 18580 del 3 de dic. de 1998; Cuenta de cobro núm. 12705
$6 112 580
Res. Núm. 17738 y cuenta de cobro núm. 17879 de 9 de febrero de 1999
$13 414 160
Res. Núm. 17747 y cuenta de cobro núm. 17889 de 9 de febrero de 1999
Res. Núm. 17551 del 15 de febrero de 1999 y cuenta de cobro núm. 13142
$3 920 953
(Cfr. Folios 448 – 460 / 2)
El cheque de la primera orden de suministro se consignó en cuenta de ahorros de Edgardo Enrique Maya Arias, esposo de ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ (hermana de la Alcaldesa); el cheque por las cuentas siguientes ($13 414 160) lo cobró por ventanilla en la ciudad de Codazzi, el joven Carlos Andrés Castilla Mendoza, amigo de la familia de ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ; el tercer cheque fue cobrado por ventanilla en la ciudad de Codazzi, por Aracelis Elvira Quintero Caro, compañera de trabajo en la Cárcel Judicial de Valledupar de ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ, por favor que ésta le solicitara.
Por su parte, la Alcaldesa ANA ALICIA QUIROZ reconoció en la indagatoria que ordenó cancelar las facturas a la Ferretería
de propiedad de la señora Ana Delia Quintero, pero que lo hizo de buena fe, porque las cuentas que se enviaron a su despacho reunían los requisitos de ley, no obstante verificar que no existieran órdenes de suministro3.
La tesorera del Municipio de la Jagua de Ibérico (Osiris Lorena Van-Strahlen) aseveró que las cuentas de cobro y facturas de compra fueron presentadas en su despacho por ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ, que la Alcaldesa ordenó el giro de los cheques a nombre de Ana Delia Quintero (la dueña de la Ferretería), que entregó los cheques a la hermana de la Alcaldesa por tener esa condición y porque adujo tener buena amistad con la beneficiara de los títulos.
El 4 de julio de 2001 las investigadas aportaron un título de depósito judicial a ordenes de la Fiscalía por la suma de dieciséis millones ($16 000 000) de pesos como “reintegro proporcionado dentro de esta investigación” (fls. 127 y 128 / 1).
ANTECEDENTES
Una vez recibidas las indagatorias, el 22 de agosto de 2001 la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva contra ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y de caución prendaria contra ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ (Folios 143 – 152 / 1)
El 15 de mayo de 2002 cerró la investigación (Fl. 263 / 1 ); el 25 de junio de 2002 acusó a ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ (también a Edgardo Enrique Maya) como autora y cómplices, respectivamente, de los delitos de peculado por apropiación, porque encontró evidencias de erogaciones y apropiación irregular de dineros del Erario (Artículo 133 inc. primero, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19); falsedad ideológica en documentos públicos, porque encontró que para disponer los pagos se profirieron resoluciones falsas (Artículo 219 ib.), y falsedad en documentos privados, porque el fundamento de los pagos (facturas cambiarias) era falso (Artículo 221 ib.). En la misma decisión precluyó la investigación a favor de la tesorera del municipio Osiris Van Strhanlem Peinado (Folios 292 – 307 / 2).
La resolución acusatoria fue confirmada por la Fiscalía de segunda instancia de Valledupar, mediante providencia del 28 de agosto de 2002. (Fls. 395 – 404 / 2).
El 9 de octubre de 2006, el Juzgado Único Penal del Circuito de Chirigüaná, absolvió de toda responsabilidad tanto a ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ como a Edgardo Enrique Maya y condenó a ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ como cómplice de peculado por apropiación a la pena principal de 30 meses de prisión, multa de doce millones ($12 000 000) de pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en tanto que la absolvió por las conductas contra la fe pública. (Folios 604 – 627 / 2)
Apelaron la sentencia de primera instancia tanto el Fiscal 19 Seccional como el Procurador 228 Judicial I Penal, quienes –en síntesis- alegaron que hubo un acuerdo común para apropiarse de los fondos del municipio y para ello, las procesadas actuaron de forma mancomunada creando facturas de compra sin respaldo alguno de la ferretería Pintemos de Valledupar, sin firma de la vendedora, sin registro de imputación presupuestal ni contable, además de que los materiales no ingresaron al almacén del municipio y pidieron condenar a la alcaldesa por las conductas objeto del llamamiento a juicio, al tiempo que a ROSMIN DEL ROSARIO por las conductas contra la fe pública.
El defensor técnico de la única sentenciada también apeló la sentencia.
El 24 de julio de 2007, el Tribunal de Valledupar revocó la sentencia y condenó a las procesadas como autora y cómplice, respectivamente, de los delitos de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades4 (Artículo 144 del Decreto 100 de 1980), falsedad ideológica en documento público (Artículo 219 ib.) y falsedad en documento privado (Artículo 221 ib.). (Fls. 4 – 20 / 3).
Las demandas de casación se interpusieron de manera oportuna por los defensores contractuales de las sentenciadas ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ; la Corte las declaró ajustadas el pasado 2 de julio de 2008 y el Delegado rindió concepto el 21 de octubre de 2008 (Folios 7 – 23).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La sentencia de primera instancia:
1. El Juez Único Penal del Circuito de Chirigüaná, absolvió a ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ, Alcaldesa del municipio de la Jagua de Ibirico, Cesar, durante el período constitucional de 1998 – 2000 (1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000) porque estimó que cumplió sus deberes oficiales al ordenar los pagos de materiales en tanto que “todo se encontraba legalmente”, pues al juicio se presentó prueba sobreviviente5 que acreditó la entrada de los materiales al Almacén del municipio: (actas de entregas suscritas por el almacenista de la época que dan fe de la adquisición de los elementos, incluyendo valores de costo); por ello puntualizó que… “la alcaldía municipal recibió de manos de la ferretería pintemos unos elementos de construcción, tal y como se observa de manera clara y diáfana en el expediente”. (Página 9 de la sentencia).
El juzgado estimó que existe incertidumbre en relación con la responsabilidad penal de la Alcaldesa y por ello absolvió.
Tuvo como hecho cierto que la alcaldesa ordenó el pago a favor de la ferretería pintemos por una suma aproximada de veinticuatro millones de pesos, los cuales se giraron unos cheques imputables a la cuenta del municipio, pero que las órdenes de pago las emitió con fundamento en el principio de confianza en los subalternos (la tesorera municipal), asunto que excluye la responsabilidad penal por peculado y por falsedad.
Admitió que los títulos fueron cobrados por personas diferentes a la beneficiaria (Página 9 de la sentencia).
2. En relación con la responsabilidad de ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ, sostuvo que la ex tesorera Osiris Van Strhanlem Peinado (en cuyo favor la fiscalía precluyó la investigación), fue la encargada de efectuar el pago irregular y que en asocio con la hermana de la alcaldesa fraguaron apropiarse de los fondos públicos, pues la primera indicaba a la tesorera municipal que girara los cheques a nombre de la dueña del almacén y luego buscaba a terceras personas para que hicieran efectivo el cobro de los títulos ante el banco respectivo, a espaldas de la dueña del establecimiento comercial.
Encontró que hubo una… “confabulación contra la ferretería pintemos…”, y que la hermana de la alcaldesa… ”fue quien más participó en todo este tejemaneje comportamental, recordando que fue la que buscó las facturas, mantuvo siempre contacto directo con personal de la ferretería, con la tesorera, cambió los cheques por interpuestas personas, en fin, fue la que más hechos realizó…” y la sentenció como cómplice de peculado por apropiación. (Página 19).
En relación con las conductas de falsedad, sostuvo que no se crearon documentos espurios y tampoco se atestó ideológicamente algo irreal, por ello absolvió a la procesada por las conductas contra la fe pública.
En cuanto al título de depósito judicial a órdenes de la Fiscalía por la suma de dieciséis millones ($16 000 000) de pesos como “reintegro proporcionado dentro de esta investigación” (fls. 127 y 128 / 1) el Juez determinó… “que el dinero debe reintegrarse al municipio por ser el titular del mismo. Por lo tanto, endósese a favor de la Alcaldía municipal de la Jagua de Ibérico el título judicial”. (Página 22 de la sentencia).
En fallo del Tribunal:
A pesar de que la Fiscalía acusó a las procesadas ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ (en condición de autora) y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ (como cómplice) de los delitos de peculado por apropiación (Artículo 133 inc. primero, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 19), falsedad ideológica en documento público (Artículo 219 ib.) y falsedad en documento privado (Artículo 221 ib.), el Tribunal estimó, a partir de la misma situación de hecho que daba cuenta de unos soportes falsos: facturas, ordenes de suministro y resoluciones que dispusieron pagos, que la primera conducta no es la de peculado por apropiación (capítulo I) sino la de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (capítulo IV), es decir, dentro del Título III del Código, varió la calificación de la primera conducta de peculado por apropiación de fondos públicos, para sentenciar por una de menor entidad punitiva, relacionada con la celebración indebida de contratos por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 144), en tanto que mantuvo la coherencia con las otras conductas objeto de imputación en la calificación del sumario.
LA IMPUGNACION
Resumen conjunto del cargo único de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa en relación con las sentenciadas ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ
Tanto el defensor de ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ (Ex alcaldesa de La Jagua de Ibirico) acusada como autora de peculado por apropiación, como el defensor de ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ acusada como cómplice de la misma conducta, reclaman que el Tribunal de Valledupar las condenó por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades sin que en el curso del proceso se hubiese proferido acusación por esa conducta, que ni siquiera fueron interrogadas en la indagatoria por conductas contra el régimen contractual, que el interrogatorio se refirió a los delitos de falsedad en documentos públicos y privados y peculado por apropiación, que la definición de situación jurídica y la calificación del sumario se refirieron a esos delitos y no a la celebración indebida de contratos.
Precisan que los tipos de peculado y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades pertenecen al Título Tercero del Código Penal derogado (parte especial) y que están sistematizados en capítulos primero y cuarto, respectivamente.
Ambas conductas se refieren a supuestos diferentes y protegen distintos aspectos de la Administración Pública, por manera que no tienen identidad y no se puede variar la calificación de la conducta en la sentencia con el argumento de que no se agrava la situación al acusado, cuando es ineludible que no han tenido oportunidad de defenderse por el tipo de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades por el que fueron sentenciadas.
En el contexto de la sentencia, el Tribunal precisó que las acusadas no cometieron peculado, porque apreció las pruebas que dan cuenta del ingreso de elementos de ferretería al almacén de la Alcaldía municipal, por valor de $23 447 690, lo que permite sostener que las absolvió.
En esas condiciones, dicen, el error no es de incongruencia de la sentencia sino de una real falta de defensa en relación con la conducta de celebración indebida de contratos por la que profirió sentencia el juez colectivo.
Para corregir el error se requiere, según los demandantes, que la Corte declare la nulidad a partir de la audiencia pública de juzgamiento, con el fin de que la Fiscalía promueva la modificación de la calificación jurídica de la conducta conforme a la calificación que encontró demostrada el Tribunal y por la que no ha habido ni acusación ni defensa.
El juez colegiado –dicen- desconoció tanto el debido proceso como el derecho de defensa consagrado en los artículos 29 de la Carta Política, 6º del Código Penal y 6º, 8, 13 y 306 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En suma, si la conducta no se adecuaba a la descripción típica del peculado en ninguna de sus modalidades, para sentenciar por la conducta contra el régimen de contratación lo imperativo es que previamente la fiscalía acuse por una conducta de esa naturaleza, y en el caso específico, que varíe la acusación de conformidad con el procedimiento del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2000, porque no se puede –en la sentencia- cambiar las reglas del juego del proceso, con grave perjuicio del acusado.
Para conjurar el agravio proferido por el tribunal, lo correcto es que la Corte declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de juzgamiento para que la fiscalía varíe la imputación y se de la oportunidad a la defensa de controvertir los planteamientos nuevos que proponga el fiscal en relación con el tipo de violación al régimen de legal de inhabilidades e incompatibilidades.
Demanda presentada a favor de ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ
Además de la réplica por variación de la calificación jurídica por parte del juez colectivo, el libelista pidió a la Corte revisar –de manera prioritaria- el tema de la prescripción de la acción penal para el cómplice:
De los delitos imputados a ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ MARTÍNEZ el de mayor entidad punitiva es el de peculado por apropiación en condición de cómplice que tiene unos límites punitivos que van de dos (2) a diez (10) años6, por manera que si la acusación quedó ejecutoriada el 28 de agosto de 2002, cuando el Fiscal Delegado ante el Tribunal confirmó el llamamiento a juicio, entonces, desde esa fecha ya han transcurrido más de cinco años, por lo que solicita declarar la cesación del procedimiento por prescripción.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Delegado se refirió en primer lugar a la solicitud de prescripción de la acción penal planteada por el defensor de ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ, y de manera conjunta conceptuó sobre los cargos de nulidad propuestos en ambas demandas, porque se fundamentan en los mismos argumentos.
1. En relación con la prescripción de la acción penal que se propuso por parte del defensor de ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ sostuvo que la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos “en ningún caso” es inferior a 6 años y 8 meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, como lo precisó la Corte de manera pacífica desde la sentencia del 25 de agosto de 2004:
“3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento)…”7.
Los delitos imputados a ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ fueron cometidos con ocasión de las funciones públicas desempeñadas, pues era servidora pública del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC) en la Cárcel Judicial de Valledupar, y fue esa condición la que le permitió obtener las facturas que dieron origen a las conductas punibles investigadas, en la medida que la Cárcel de Valledupar era la entidad que mantenía relaciones comerciales con la Ferretería; y como era la hermana de la alcaldesa, también aprovechó esa condición para ejecutar los delitos.
En el resumen de los hechos se dejó establecido con claridad que la dueña de la ferretería dijo que su empleada Maritza Quintero, fue quien le entregó…”unas facturas sin llenar a la señora Rosmín Quiroz Vásquez, hermana de la Alcaldesa, quien laboraba en la Cárcel Judicial de Valledupar, entidad que acostumbraba a comprarle (sic) elementos de Ferretería a la señora Ana Delia Quintero de Obregón”.
Entonces, el término de prescripción de la acción penal para delitos cometidos por funcionarios públicos es de 6 años y 8 meses, de conformidad con los artículos 83 y 86 del Código Penal, los cuales se cumplen el 28 de abril de 2009, toda vez que la acusación ejecutoriada data del 28 de agosto de 2002 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar confirmó la resolución del fiscal de primera instancia.
2. Esto dijo en relación con los cargos de nulidad:
En relación con la condena por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades no obstante la acusación por peculado por apropiación, se manifestó de acuerdo con la crítica, de las demandas de casación, en la medida que ambas conductas punibles “…tienen estructura y supuestos fácticos diferentes y protegen distintos aspectos del bien jurídicamente tutelado de la administración pública”.
Sostiene que se trata de un error que es posible corregir mediante fallo de reemplazo, sin retrotraer la actuación porque es de naturaleza in iudicando, originado en la sentencia de segunda instancia.
En efecto, pese a no existir duda en cuanto a que las procesadas ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y ROMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ fueron respectivamente acusadas como coautora y cómplice de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado, el Tribunal, sin mayores elucubraciones, en la parte motiva de su decisión consideró que el delito de peculado por apropiación no se configuraba por cuanto los elementos de ferretería, adquiridos por la suma de $23 447 690 realmente ingresaron al municipio de la Jagua de Ibirico, según lo certifica el Almacenista de la Alcaldía de ese municipio.
No obstante, en lugar de absolver a las procesadas por esta específica conducta, decidió mutar la calificación jurídica para condenarlas por el delito de Violación al Régimen Legal de Inhabilidades e incompatibilidades, bajo la endeble consideración de que “la situación fáctica” es la misma, ambas conductas protegen el mismo bien jurídico de la Administración Pública y existe un precedente judicial que a su juicio avalaría esta solución. Así lo expresó textualmente el juez Ad quem:
“En este caso específico, la Colegiatura, variará la calificación jurídica, teniendo en consideración lo siguiente: 1) La situación fáctica tenida en cuenta en la Resolución Acusatoria es la misma de esta Sentencia, únicamente cambia la adecuación legal de Peculado por Apropiación por Violación al Régimen Legal de Inhabilidades e Incompatibilidades y ambos se encuentran en el mismo título contra la Administración Pública; 2) La Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia acepta esta solución cuando el delito por el que se condena es de igual o menor entidad , (o sea, que no agrava la punibilidad del reo) que el contemplado en la Resolución Acusatoria, siempre y cuando la premisa fáctica sea la misma, es decir, se aplica el precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”8.
Estimó equivocado el razonamiento del Tribunal, por las siguientes mínimas razones:
2.1. La premisa sobre la cual se edifica la posibilidad de variar la calificación jurídica en el juicio, ciertamente es el respeto absoluto del núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica, pero tal condición, en este caso, no se cumple.
La jurisprudencia de la Sala Penal, desde el auto del 14 de febrero de 2002, de manera uniforme, ha venido señalando que… “el Juez al proferir la sentencia, puede degradar la responsabilidad del sindicado, porque si está habilitado para absolverlo, también lo está para atenuar su situación, siempre que respete el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica”9.
Según el Delegado, la “tendencia naturalista” que orienta la imputación y la sentencia en los estatutos procesales de 2000 y 2004 le permite al juez variar la calificación jurídica de la conducta punible imputada por la fiscalía, siempre y cuando preserve el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica, “el hecho histórico investigado”.
En el caso que se juzga, ese hecho histórico no fue respetado por el Tribunal, porque lo que se imputó fue una… “probable apropiación de bienes del municipio de la Jagua de Ibirico por parte de las procesadas, y de ningún modo la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades”. Ambas conductas… “tienen estructura y supuestos fácticos diferentes, y protegen distintos aspectos de ese bien jurídico”.
En el peculado por apropiación, el verbo rector “apropiarse”, que significa hacer suya una cosa, comportarse frente a ella con ánimo de “señor y dueño”, mientras que en el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, la conducta del sujeto cualificado consiste en tramitar, aprobar o celebrar un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades en el trámite de la contratación.
Lo que se investigó en el proceso fue la probable apropiación de la suma de $23 447 690 por parte de las procesadas, a través de supuestos suministros efectuados por la “Ferretería Pintemos” de propiedad de la señora Ana delia Quintero de Obregón, cuando ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ se desempeñaba como alcaldesa de la Jagua de Ibérico.
Valiéndose de “facturas falsas”, la alcaldesa profirió resoluciones y órdenes de pagos de suministros a nombre de la propietaria de la Ferretería, mediante cheques que cobró ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ por interpuestas personas; pero quedó demostrado que la dueña de la ferretería Ana Delia Quintero de Obregón jamás realizó negocio o suministro con la Alcaldía de la Jagua de Ibirico y ni siquiera conoce a la Alcaldesa.
En esas condiciones mal puede hablarse de tramitación, aprobación o celebración de un contrato, cuando lo que sencillamente ocurrió fue la muy posible sustracción del patrimonio público del municipio de la Jagua de Ibirico, a través de facturas falsas.
ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ, aprovechó la doble condición de ser hermana de la alcaldesa y servidora pública de la Cárcel de Valledupar para conseguir las facturas falsas a través de las cuales tramitó las cuentas de cobro en la alcaldía.
En relación con el hecho investigado el Tribunal de Valledupar… “sin mayor esfuerzo argumentativo, consideró que la ilícita apropiación no había ocurrido” y decidió modificar la imputación por la de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, simplemente por el hecho de ser hermanas, pero… “sin que en realidad entre ellas se hubiese efectuado ninguna clase de contrato”, pues lo que se presentó sencillamente fue un… “burdo desfalco a través de facturas falsas, que se pagaron por intermedio de terceras personas”.
En suma, el Delegado estimó que la Sala debe:
– Casar parcialmente la sentencia impugnada y absolver a las procesadas por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, por… “inexistencia del supuesto fáctico de esta conducta punible”, lo cual impide retrotraer la actuación para variar la calificación jurídica, al no haber existido un contrato entre la alcaldesa y su hermana, ni relación funcional entre ellas.
– Como en la parte motiva del fallo, el Tribunal concluyó que “… ese dinero se invirtió en elementos de ferretería y por ello no se configuraría el peculado por apropiación… y por lo mismo no deben responder por esa conducta delictual”10, tal conclusión “obliga a absolver a las procesadas por este delito”. No obstante, el Delegado afirma su “total desacuerdo con esa decisión”, sin embargo… “el principio ecuménico de la no reformatio in pejus impide decidir en sentido contrario”.
-La condena por los delitos de falsedad documental deberá confirmarse, redosificando la pena que corresponda a las procesadas.
LA CORTE CONSIDERA
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por los demandantes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.
Como la Sala encuentra correcto el método de respuesta del Ministerio Público, hará referencia de primero a la solicitud de prescripción de la acción penal promovida a favor de ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ, y de manera conjunta responderá el cargo de nulidad de las dos demandas, porque el fundamento es el mismo, como lo hizo notar el señor Procurador.
1. Prescripción de la acción penal
Esta réplica se propuso por parte del defensor de ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ, sentenciada por el Tribunal como cómplice de las conductas de violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (Artículo 144 del Decreto 100 de 1980), falsedad ideológica en documento público (Artículo 219 ib.) y falsedad en documento privado (Art. 221 ib.)
El Delegado hizo notar que el término de prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos “en ningún caso” es inferior a 6 años y 8 meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación:
“En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento)…”11.
Es verdad que ROSMÍN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ incurrió en los delitos objeto del procesamiento con ocasión de las funciones públicas que desempeñaba como servidora pública del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC), en la Cárcel Judicial de Valledupar, toda vez que fue esa relación funcional la que le permitió obtener las facturas que dieron origen a las conductas punibles investigadas.
Esa condición la hizo notar Ana Delia Quintero de Obregón, dueña del establecimiento comercial (Ferretería) que mantenía negociaciones de venta de elementos a la Cárcel de Valledupar donde estaba vinculada laboralmente la hermana de la Alcaldesa.
A partir aquél testimonio se estableció que una empleada de la ferretería (Maritza Quintero) le entregó a la funcionaria de la Cárcel…”unas facturas sin llenar”, precisamente porque de la Cárcel Judicial de Valledupar se acostumbraba a comprar elementos de Ferretería a la señora Quintero de Obregón, y este tipo de relaciones comerciales se ejecutaban a través de la acusada quien empleó los formatos (facturas) para simular compras inexistentes, falsas, al municipio del que era alcaldesa su hermana ANA ALICIA QUIROZ.
El asunto entonces consistió en que la servidora pública de la cárcel judicial incurrió en conductas ilícitas con ocasión de la relación funcional con el establecimiento público, por ello, es procedente la aplicación del incremento en el término de prescripción de la acción penal, en tanto que entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, lo que quiere decir que la acusada aprovechó su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión de las conductas delictuales.
Sin más razones, la Sala reitera que cuando se presenta la acusación de manera oportuna y por ese motivo se interrumpe la prescripción de la acción penal, en delitos cometidos por funcionarios públicos el término de prescripción es igual a la mitad del máximo de la pena prevista para la conducta punible, sin que en ningún caso sea menor de 6 años y 8 meses, de conformidad con los artículos 82 del Decreto Ley 100 de 1980 y 83 y 86 del Código Penal actual (Ley 599 de 2000).
De las conductas objeto de enjuiciamiento al procesado como cómplice, la que reviste mayor gravedad es la de violación al régimen legal de inhabilidades con unos límites punitivos que van de 2 a 10 años, las otras conductas tienen límites máximos menores, por ello, en todos los casos el límite mínimo de prescripción de la acción penal, tanto en la instrucción como en el juzgamiento (a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación) es de seis (6) años y ocho (8) meses, pues en todos los casos opera el incremento de la tercera parte al mínimo que es de cinco años.
El incremento en el término de prescripción de la acción penal en caso de conductas delictivas cometidas por servidores públicos, posición privilegiada de la que gozan y a menudo se constituye en factor que dificulta la persecución penal, obedece a una política criminal que propende por conjurar la impunidad de quienes, con su conducta lesionan los valores de la credibilidad y confianza públicas, en fin, a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas12.
Se aplica aquí el inciso sexto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, según el cual “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o cono ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”, en concordancia con el inciso primero.
El término de prescripción de la acción se cumple, como lo hizo notar el Delegado, el 28 de abril de 2009; razón suficiente para desestimar la réplica.
2. Respuesta conjunta al cargo de nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa en relación con las sentenciadas ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ
2.1. En relación con la violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 144 del C.P.)
Si se hubiera advertido por parte del Tribunal que no hubo órdenes de compra de materiales (ordenes de suministro), que no existió afectación formal del rubro de gastos en el presupuesto del municipio (registro presupuestal que afecta el gasto) porque en la orden de pago los espacios relacionados con artículo, capítulo y programa aparecen en blanco, habría advertido que no es posible hablar de contratación administrativa a la manera de órdenes de suministro, ni a ninguna forma de contratación legal.
Este tema (la no existencia de proceso contractual alguno) lo definió con total claridad la Fiscalía Delegada ante el Tribunal cuando precisó que se trataba de una contratación “artificiosa y engañosa”:
“Esta contratación artificiosa o engañosa, para apropiarse de los dineros del Estado, únicamente es desconocida, no aceptada, y de manera descarada por los funcionarios de la alcaldía que en ella intervinieron: la Ex alcaldesa QUIROZ MARTÍNEZ para decir que creía de buena fe que sí era cierto esa compra de los materiales, a sabiendas que ella misma no había ordenado la compra de esos materiales, y por la tesorera OSIRIS VAN STRHANLEM PEINADO para decir que obedeciendo a su superior creía también que estaba frente a una contratación cierta. Patrañas, embustes de dos funcionarias, una con evidente dolo de apropiación en los recursos del Estado, y la otra al menos negligente en relación con sus deberes al haber permitido que por sus propias narices saliera esta suma de dinero bajo el inaceptable argumento de que actuaba de esa manera irresponsable porque así se lo ordenaba su superior.
A más de ello, la misma declaración de la señora Ana Delia Quintero de Obregón, dueña de la ferretería… nos deja con la tranquilidad de conciencia para decir que jamás esa contratación fue real” (F. 398 / 2). (Destaca la Sala).
La inexistencia de contratación administrativa la refrendó la Delegada ante el Tribunal cuando advirtió que Ana Delia Quintero (la dueña de la ferretería) declaró que… “al haberse descubierto el hecho, ROSMIN QUIROZ VASQUEZ la abordó para pedirle el favor de que en caso de que la llamaran a declarar le dijera a la justicia que sí había despachado esas facturas, a lo cual ella se negó rotundamente porque no gusta de negocios ilícitos” (Fl. 398 / 2).
Al no haber proceso contractual alguno, lo que se advierte es que todo el trámite de las cuentas de cobro por suministro de materiales de ferretería fue una patraña de la alcaldesa y de su hermana “…fiel reflejo del cinismo” como lo advirtiera la Fiscalía, para apropiarse de los fondos del municipio.
Mal hizo el Tribunal al excluir la evidencia de una conducta de peculado por apropiación, motivación con la que ineludiblemente absolvió a las imputadas.
Sorprendente además –por infantil- la argumentación del juzgado, en cuanto desconoce la responsabilidad penal de la alcaldesa en relación con la conducta de apropiación de fondos del Fisco, cuando lo evidente es que entre sus funciones como ordenadora del gasto está precisamente la de disponer del presupuesto, porque en virtud del cargo de alcaldesa, es garante del gasto.
En materia de adquisición de bienes o servicios para la entidad territorial, no se dispone del presupuesto de manera libre (como si fuesen rentas del más íntimo peculio), ordenando al tesorero el giro de cheques a nombre de un tercero (almacén – ferretería) que nada ha vendido al municipio y entregando cheques a una persona diferente del beneficiario (la hermana de la alcaldesa), sin que precediera a la erogación: contrato, orden de suministro, obra por realizar, bienes o servicios para los que se destinarían los materiales objeto del contrato.
Todo gasto debe ser ordenado previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario delegado para la ordenación. (Artículo 39 de la Ley 80 de 1993)
Sin embargo, la alcaldesa profirió sendas resoluciones ordenando pagos a una persona determinada (la dueña de la ferretería) con fundamento en las cuentas de cobro y facturas que su hermana ROSMÍN DEL ROSARIO aportó; lo que quiere decir ordenó el giro de cheques con fondos del municipio a nombre de Ana Delia Quintero (la dueña de la Ferretería) sin que la beneficiaria tuviera conocimiento de que a su nombre se estaban girando sumas de dinero, sin planeación, sin proyecto de inversión.
Ello permite deducir a la Sala, que el fundamento real del giro del dinero municipal era la relación de parentesco entre la Alcaldesa y su hermana (independientemente de la dueña de la ferretería), con el mero propósito de esquilmar el erario.
Sin lugar a equívocos, y al no existir proceso de contratación, mal hizo el Tribunal en declarar que no hubo finalidad de apropiarse, y que todo se reduce a desconocimiento de inhabilidades entre las dos hermanas en un proceso contractual a todas luces inexistente.
2.2. En relación con el destino del dinero devuelto por las procesadas
Al evidenciar que hubo apropiación ilegal [léase peculado por apropiación] de fondos del municipio, la Sala reconoce como único acierto en el fallo de primera instancia la determinación del juez en relación con el destino que dio al título de depósito judicial a órdenes de la Fiscalía por la suma de dieciséis millones ($16 000 000) de pesos como “reintegro proporcionado dentro de esta investigación” (fls. 127 y 128 / 1):
“El dinero debe reintegrarse al municipio por ser el titular del mismo. Por lo tanto, endósese a favor de la Alcaldía municipal de la Jagua de Ibérico el título judicial”. (Página 22 de la sentencia).
La Sala Confirmará la decisión en esa materia.
2.3. Orígen de la nulidad parcial del fallo del Tribunal (un error in iudicando)
La defensa de las sentenciadas (apelantes únicas), abogan porque se decrete la nulidad desde la audiencia de juzgamiento para que se de la oportunidad a la Fiscalía de que varíe la calificación de la conducta, al hilo del procedimiento del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 (error in procedendo) para dar oportunidad a la fiscalía que acuse –o modifique la acusación- por el delito relativo a la celebración indebida de contratos.
La corrección del dislate no puede ser la declaratoria de nulidad del proceso, porque la Sala encuentra que no hubo relación contractual alguna entre el municipio y la dueña de la Ferretería, o entre la alcaldesa y su hermana; por suerte que el Tribunal erró al adecuar la conducta en los límites del capítulo relativo a la celebración indebida de contratos.
El yerro sí es susceptible de corregir por nulidad, pero con la advertencia de que se presentó al interior de la sentencia y no durante el curso del proceso, es decir, no es un error relativo a las formas propias del juicio.
La nulidad que se presentó en el acto de emisión de la sentencia halla su correctivo a la manera del error in iudicando, como lo hizo notar con acierto el Delegado, porque al considerar que los hechos se acomodan al tipo penal del artículo 144 del Código el Tribunal motivó de manera ambigüa la sentencia.
Una lectura cuidadosa del fallo permitiría pensar que no existe discusión en el núcleo de la argumentación, relativo a que las hermanas se asociaron para apropiarse del dinero del municipio:
“Así las cosas, la Judicatura comparte el criterio esbozado por el Fiscal 19 Seccional cuando plantea que no hay duda que se llevó a cabo un acuerdo previo entre ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ y su hermana ROSMIN DEL ROSARIO, el que consistía en que ésta presentaría a la administración facturas falsas con los logotipos de Ferretería Pintemos de Valledupar y en esa forma la Alcaldesa ordenaría y pagaría las cuentas y por otro lado no puede ser cierto lo sostenido por el A – quo que los actos de ROSMIN QUIROZ VÁSQUEZ fueron a espaldas de la burgomaestre, así mismo, las reglas de la experiencia indican, sobre todo en un municipio pequeño, que la primera autoridad Municipal siempre tiene conocimiento de los asuntos que le corresponden administrar y prueba de ello es que daba las órdenes precisas a los subalternos para que le entregaran cheques y documentos a su hermana” (Página 12 de la sentencia del Tribunal)
Sin embargo, a partir de ese supuesto fáctico, de manera sorpresiva varió la calificación de los hechos por la violación del régimen de inhabilidades (artículo 144), y como bien se señaló tanto por los impugnantes como por el Delegado, ello entraña alterar el núcleo fáctico de la acusación, en tanto que en el peculado se castiga la apropiación de bienes públicos, mientras que en el régimen de contratación se castiga de manera inmediata el desconocimiento doloso de los procesos y principios que orientan la actividad contractual, sin perjuicio de la eventual declaración por afectación patrimonial al Estado.
Reitérese entonces que como no hubo proceso contractual alguno sino erogaciones irregulares, sin registro presupuestal, sin orden previa de suministro, sin obra por ejecutar, de ello se colige que el verdadero interés de las acusadas era el de esquilmar al municipio. (Peculado por apropiación)
La motivación ambigüa de la sentencia se corrige de la misma manera como se conjura un error in iudicando, es decir, con fallo de reemplazo que excluya la norma ilegalmente deducida, en este caso, porque el supuesto de hecho que regula la norma (artículo 144) no se presentó13.
2.4. La Legitimidad para impugnar en casación
a. La defensa
Contra la sentencia condenatoria y estrictamente en lo que se relaciona con el tema de la deducción de responsabilidad por celebración indebida de contratos impugnaron las sentenciadas, que siguen siendo apelantes únicas, en tanto parte defensiva. A ellas las ampara el principio de la prohibición de reforma peyorativa14.
Si el Tribunal declaró que no existió apropiación y sí violación del régimen de inhabilidades, la defensa (tanto del autor como del cómplice) debió proponer el discurso argumentativo al amparo de la causal de nulidad, pero fundamentar la alegación como violación directa de la Ley sustantiva por indebida selección del artículo 144, que originó la condena del Tribunal por una novedosa conducta delictiva por la que no se indagó, no se acusó, no se alegó en el juicio.
Cuando el Tribunal declaró de manera expresa que no hubo apropiación (Página 11, párrafo final de la sentencia), absolvió por peculado tanto al autor como al cómplice aunque no lo expresara en la parte resolutiva de la sentencia; por ello, desaparece el interés de la parte defensiva para que se declare probada la apropiación de dineros públicos.
El interés de la defensa radica exclusivamente en demostrar la inocencia de las sentenciadas por la violación al régimen de contratación pública.
Sin embargo, como la Sala advierte (tal como lo hiciera la Fiscalía en la resolución de acusación y en la impugnación al fallo absolutorio de primera instancia que formularan tanto el Fiscal como el Procurador Judicial) que el proceso de contratación fue una artimaña de las hermanas QUIROZ para apropiarse de los dineros públicos, lo que le corresponde es declarar la indebida selección del tipo de violación al régimen de inhabilidades.
Por esta razón, y a instancias de la impugnación, la Sala casará parcialmente la sentencia para excluir la condena por el tipo de celebración indebida de contratos (artículo 144).
b. La Fiscalía, el Ministerio Público y la Parte civil
Ante una absolución ilegal por todas las imputaciones a favor del autor (Alcaldesa) y por todas las falsedades en documentos públicos y privados a favor del cómplice (ROSMIN DEL ROSARIO), otra sería la situación si quien continuaba teniendo interés en que la Administración de Justicia profiriera una sentencia ajustada a la verdad y a la legalidad, hubiese impugnado la decisión de segunda instancia.
Se refiere la Sala a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado del conocimiento, al Procurador Judicial Penal y al representante de la Parte Civil15; sin embargo, lo que se advierte en relación con ellos es que, debiendo interponer el recurso extraordinario de casación no lo hicieron, cuando es claro que tenían interés en la declaración de responsabilidad de la alcaldesa y de su hermana, en tanto, apropiación efectiva del dinero público.
Debe precisar la Sala [léase insistir] en que la interposición del recurso extraordinario de casación no es una potestad del fiscal que atendió el proceso ni del procurador judicial que participó en el mismo, sino una obligación que surge precisamente de la condición de sujeto procesal de la fiscalía, y de los objetivos del Ministerio Público a la Luz del artículo 277 de la Constitución Política, en fin, porque ni la Fiscalía ni la Procuraduría son convidados de piedra en el proceso penal.
En suma, como el núcleo de la demanda de casación es la deducción irregular del tipo de violación al régimen de inhabilidades en la contratación pública, la Sala casará la sentencia de segundo grado en lo relativo a la selección indebida del artículo 144 de la Ley 100 de 1980 y por esa vía absolverá a las enjuiciadas.
2.5. En relación con las conductas de falsedad ideológica en documentos públicos (artículo 219 del D. 100 de 1980) y falsedad material en documentos privados (artículo 211 ib.)
Como los impugnantes no formularon controversia alguna por la deducción de tales conductas delictivas (principio de limitación que orienta el recurso extraordinario de casación) es dable colegir que la defensa de las sentenciadas QUIROZ MARTÍNEZ y QUIROZ VÁSQUEZ aceptó la responsabilidad en la forma como la dedujo el juez colegiado.
2.6. La dosificación de las penas
ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ
a. Pena principal
El artículo 26 del Código Penal anterior determina que en eventos de concurso de conductas punibles, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Al excluir de la sentencia la condena por violación al régimen de inhabilidades, la conducta de mayor gravedad es la de falsedad ideológica en documentos públicos en la que incurrió la alcaldesa al emitir las órdenes de pago irregulares, al tiempo que, al conformar empresa ilegal con su hermana para falsificar las facturas de compra a la ferretería que nunca expendió materiales, determinó las falsedades en documentos privados.
El criterio del artículo 61 del Decreto 100 de 1980 es el de aplicar la pena según la gravedad y modalidades del hecho punible (cfr. página 15 del fallo de segunda instancia)
La pena establecida en la ley para la conducta de mayor gravedad establece unos límites que van de tres (3) a diez (10) años, y la pena para la falsedad en documentos privados oscila entre uno (1) a seis (6) años.
Dentro de esos parámetros, la Sala condenará a la sentenciada a la pena de tres años por las conductas de falsedad ideológica en que incurrió, incrementada en un año más por haber determinado las múltiples falsedades de documentos privados. En total: cuatro (4) años de prisión.
Como la multa es una pena principal prevista sólo para la violación al régimen de contratación pública (artículo 144 ib.) y no para las conductas contra la fe pública, la Sala excluirá la condena de multa impuesta por el Tribunal.
b. Penas accesorias:
Como penas accesorias, a la luz de los artículos 42 num. 2 y 3, 50, 51 y 52 impone la de interdicción de derechos y de funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ
No obstante haber sido realmente autora de las conductas de falsedad material en documentos privados (artículo 211 ib.) y determinadora de las conductas de falsedad ideológica en documentos públicos (artículo 219 del D. 100 de 1980), el Tribunal no marcó la diferencia en la forma de participación y se refirió simplemente a la complicidad como forma de participación en las conductas punibles (Cfr. página 15 de la sentencia).
Como se sabe, el principio de prohibición de reforma en peor y de limitación en tratándose de único recurrente, limita la intervención de la Sala.
a. Pena principal
La conducta de mayor gravedad es la de falsedad ideológica en documentos públicos, con unos límites que, para el cómplice, van de dieciocho (18) meses a cien (100) meses de prisión (conc. Artículo 24 ib.); la conducta de falsedad material en documentos privados establece unos límites de uno (1) a seis (6) años, y para el cómplice de seis (6) meses a sesenta (60) meses.
Como se trata de concurso heterogéneo de conductas punibles (artículo 26 ib.) la Sala impondrá, como lo hiciera el Tribunal (página 15 de la sentencia) la pena establecida para la conducta más grave, aumentada hasta en otro tanto, para un total de dos (2) años de prisión y excluirá la multa como pena principal.
b. Penas accesorias:
De conformidad con los artículos 42 num. 2 y 3, 50, 51 y 52 del C.P., la Sala impone la interdicción de derechos y de funciones públicas por un término igual al de la pena principal.
1. Subrogados penales
a. El Tribunal negó a ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ en su condición de Alcalde del municipio de la Jagua de Ibirico – Cesar-, los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000) y prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 ib.) porque consideró que en sus funciones públicas fue proclive al delito y porque ha sido condenada por conductas de la misma naturaleza en tres oportunidades (Pág. 16 de la sentencia); por esa razón dispuso su captura inmediata. En esta oportunidad la Sala ratifica el criterio según el cual:
“…no es procedente otorgar a la sentenciada la suspensión condicional de la ejecución de la pena [ni la sustitución por prisión domiciliaria], habida consideración del cúmulo de maniobras fraudulentas e inescrupulosas en que incurrió, aprovechando su condición de gerente de una entidad bancaria estatal [léase alcaldesa], con la proterva finalidad de favorecer sus intereses económicos y los de terceras personas, en total desconocimiento de los deberes constitucionales, legales que como funcionaria pública debía observar, además del detrimento patrimonial que le causó al Banco del Estado, el mismo que le confió el manejo, custodia y administración de dineros públicos.
Es necesario, entonces, que como retribución justa… cumpla la pena de prisión impuesta pues, de otra manera, la sociedad no entendería cómo, a pesar de las circunstancias que rodearon la ejecución de las conductas punibles, una persona que se estimó calificada para ocupar un cargo de tanta responsabilidad y que defraudó no solo los intereses del Estado, sino los de personas allegadas a ella, para satisfacer sus intereses materiales, resulte premiada con un beneficio de esta naturaleza. No hay duda que la ausencia de valores éticos y morales de la sentenciad imponen la de la necesidad de la ejecución de la pena y por ese camino, su resocialización y reinserción social”16.
b. Concedió a ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 ib.) porque estimó que en la ejecución de la pena no pondrá en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la condena. La Sala ratificará la decisión.
En mérito de lo expuesto, oído el concepto del señor Delegado, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior de Valledupar. En consecuencia: ABSOLVER a las procesadas ANA ALICIA QUIROZ MARTINEZ y ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VASQUEZ del delito de violación al Régimen de inhabilidades e incompatibilidades por el que fueron sentenciados en condición de autor y cómplice respectivamente.
2. CONDENAR a ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ a las penas de cuatro (4) años de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por un término igual al de la pena principal, como responsable en condición de autora de las conductas de falsedad ideológica en documentos públicos (artículo 219 del D. 100 de 1980) y determinadora de las conductas de falsedad material en documentos privados (artículo 211 ib.) en los términos de la parte motiva de la sentencia.
3. CONDENAR a ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ a las penas de dos (2) años de prisión e interdicción de derechos y de funciones públicas por igual término de la pena principal, como responsable, en condición de cómplice, de las conductas de falsedad ideológica en documentos públicos (artículo 219 del D. 100 de 1980) y falsedad material en documentos privados (artículo 211 ib.) como se dejó expresado en la motivación de la sentencia.
4. NEGAR a ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000) y prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 ib.); DISPONER su inmediata captura.
5. CONCEDER a ROSMIN DEL ROSARIO QUIROZ VÁSQUEZ la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión (artículo 38 ib.).
6. ORDENAR el reintegro definitivo al municipio (Alcaldía municipal de la Jagua de Ibirico) del título judicial por valor de dieciséis millones ($16 000 000) de pesos devuelto por las procesadas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1Véase resolución de acusación de primera instancia: “El despliegue de la acción realizada por ANA ALICIA QUIROZ en su labor administrativa, en la medida en que hay ausencia total de la necesidad en la compra de los materiales, es decir, se desconoce en absoluto la destinación de los mismos, con inexistencia de orden de suministro para que el establecimiento despachar los materiales, para lo cual llenaron varias facturas por mercancías nunca pedidas, ni mucho menos despachada por la Ferretería Pintemos, documentos que procedieron a elaborar detallando unos materiales, documentos que originaron el desembolso de los dineros, profiriéndose resoluciones ideológicamente falsas que sirvieron de soporte contable en éste asunto”, (Fl. 302 / 2).
2En la narración de los hechos de la providencia que definió situación jurídica la fiscalía precisó en cada caso que… “ANA ALICIA QUIROZ MARTÍNEZ, como Alcalde… ordena cancelar a la Ferretería Pintemos la suma de… donde se observa en blanco que la orden de imputación de la suma indicada, relativo al artículo, capítulo y programa, están en blanco, del presupuesto de rentas y gastos para el año de 1999…” (fl. 144 / 1); la falta de asignación presupuestal de la ejecución del gasto se confirma en la apreciación probatoria realizada en la resolución de acusación de primera instancia (fl. 292 / 2) y en los mismos términos lo ratificó la Delegada ante el Tribunal de Valledupar quien afirmó que… “se trató de una artimaña el uso de unas facturas que nunca fueron firmadas por la propietaria de la ferretería pintemos, venta inexistente, con el único propósito de apropiarse de los dineros del erario público”… (cfr. folios 395 y siguientes).
3Cfr. Resolución de acusación, fl. 294 y siguientes.
4El Tribunal varió la calificación jurídica de peculado por apropiación a violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.
5Se refiere a documentos remitidos por la Contraloría General de la República al Juzgado, donde se seguía juicio fiscal contra la alcaldesa.
6A pesar de que el demandante estima que en el artículo 144 de la Ley 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995), los límites punitivos para la conducta del cómplice de peculado van de tres a diez años, lo cierto es que los límites correctos van de dos (2) a diez (10) años, en la medida que los límites originales para el tipo de autor van de 4 a 12 años, y a ellos debe deducirse una rebaja que va de la sexta parte a la mitad (Artículo 60 – 5 de la ley 599 de 2000).
7 Radicado 20673, tesis reiterada el 10 de octubre de 2007, en el proceso número 26973.
8 Pág. 14 ibídem. El precedente al que se refiere el Tribunal es el pronunciamiento del 14 de febrero de 2002, radicado 18457.
9 Radicado 18457 de 2002; sentencia de 28 de febrero de 2007, radicación 26087; Sentencia de casación del 17 de octubre de 2007, radicado 20026.
10 Pág. 11.
11Sentencia del 25 de agosto de 2004, rad. 20673, en el mismo sentido, rad. núm. 26973 del 10 de octubre de 2007.
12Cfr. Auto del 9 de abril de 2008, rad. núm. 22378; en el mismo sentido, sentencia de revisión, rad. núm. 28547 del 4 de junio de 2008; Auto de casación del 31 de marzo de 2008, rad. núm. 28890, entre otras.
13La Sala al ocuparse de las situaciones que pueden conducir a la anulación de la sentencia por falta de motivación, ha identificado cuatro (4):
“distinguiendo entre (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa…
En la primera el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos jurídicos en los cuales sustenta su decisión; en la segunda, omite analizar uno de los dos aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; en la tercera las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y, en la cuarta la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada”. Véase: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24011; en el mismo sentido, sentencia del 28 de septiembre de 2006, rad. núm. 22041.
14La prohibición de reforma en peor (no reformatio in pejus) limita la competencia del superior, en la medida que el recurso contra la determinación judicial está inspirado en el interés del impugnante y el juez de instancia sólo puede pronunciarse sobre los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. El artículo 204 de la Ley 600 de 2000 consagra la prohibición de reforma en peor solamente para la sentencia condenatoria; no obstante, la Ley 906 de 2004 en el artículo 20 extendió la prohibición para las demás providencias que se profieran en segunda instancia, al señalar que “El superior no podrá agravar la situación del apelante único”.
15El C. de P.P., L. 600 de 2000, en su artículo 137, inciso segundo, ordena la constitución de parte civil en los procesos que afectan el patrimonio público:
“En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada…”; a su turno, la Ley 906 DE 2004 trae un CAPITULO IV, dedicado a las víctimas, entendiendo por tales las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño directo como consecuencia del injusto; en los eventos de lesión al patrimonio público, la entidad estatal debe concurrir como víctima al proceso penal, tal como lo dispone el artículo 137; ello debe ser así, en la medida en que el artículo 68 de la L. 610 de 2000 conserva vigencia, como también la conserva el artículo 36 de la L. 190 de 1995:
El ARTICULO 65 de la L. 610 es el siguiente. “CONSTITUCION EN PARTE CIVIL. Los contralores, por sí mismos o por intermedio de sus apoderados, podrán constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilícito de servidores públicos, peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligación, según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 190 de 1995. Las entidades que se constituyan en parte civil deberán informar a las contralorías respectivas de su gestión y resultados. PARAGRAFO. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como medida preventiva no prestará caución”. La Corte Constitucional se refirió ampliamente al tema de la constitución de parte civil en los procesos penales. Sentencia C-228 de 2002.
16CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 14 de noviembre de 2007, rad. núm. 24481.