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Proceso No. 29991
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.175
Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto por medio del cual un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín de la Sala de Justicia y Paz con función de control de garantías, en el marco de la Ley 975 de 2005, autorizó la revisión de un computador y un teléfono celular del desmovilizado EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA, extraditado a los Estados Unidos de América, el 12 de mayo de 2008.
ANTECEDENTES
1. La Fiscalía Quince de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz solicitó a un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Justicia y Paz con función de control de garantías, autorización para tener acceso a la información confidencial que puede contener un computador y un teléfono celular permitidos por la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA para la preparación de su versión libre y confesión dentro del trámite que al amparo de la Ley 975 de 2005 se le adelanta con ocasión de su pertenencia a grupos armados ilegales, específicamente al “Bloque Resistencia Tayrona” de las autodefensas que operaban en el Departamento del Magdalena.
2. Con ocasión de la extradición a los Estados Unidos de América de varios postulados a la Ley de Justicia y Paz sucedida el 12 de mayo de 2008, el Jefe de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz de la Fiscalía General de la Nación dispuso que los fiscales que tuvieran a su cargo la documentación de aquéllos “recibieran los equipos electrónicos que habían sido autorizados por la Dirección del INPEC, para efectos de la realización de sus respectivas versiones libres”.
3. En cumplimiento de esa orden, en el caso de EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA, la Fiscal Novena de la Unidad Nacional de Justicia y Paz con sede en la ciudad de Barranquilla comisionó a uno de sus homólogos en la ciudad de Medellín para que recibieran en la Cárcel de Máxima Seguridad de Itagüí un computador marca H.P. Pavilion DB6000, serial 2CB7030H2H, el cual fue entregado por la esposa de aquél, señora Sandra Patricia Gil Pamplona, a la Directora del penal, y un celular marca Nokia, modelo 2010 BIME, del operador Movistar, con la sim card No. 12-33-0052530194.
4. La recepción de los aludidos equipos electrónicos, según dice la Fiscalía, consta en las actas del INPEC números 198 y 020 de 14 de mayo de 2008, en la elaborada por el ente acusador y en el informe de policía judicial, en donde consta el procedimiento adelantado para recibirlos, bienes llevados al Almacén Transitorio de Evidencias del C.T.I.
5. La Fiscalía solicitó autorización previa para analizar los documentos digitales que se encuentran en los equipos electrónicos a los cuales se hace mención, con fundamento en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004, el cual, en concordancia con el artículo 15 de la Constitución Política, regula la afectación del derecho a la intimidad de las personas, al tiempo que el artículo 250 del ordenamiento superior establece como una función de la Fiscalía General de la Nación asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia y, cuando se requiera la afectación de un derecho fundamental, solicitar autorización previa al juez de control de garantías.
Manifestó que la revisión de la información contenida en los equipos electrónicos a los cuales hace referencia, eventualmente atropellarían la expectativa razonable del derecho a la intimidad de EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA, toda vez que pueden contener información confidencial, por ejemplo, fotografías de él o de su esposa, o correos electrónicos que se hayan enviado con su defensor.
6 En consecuencia, teniendo en cuenta la guarda de ese derecho fundamental solicitó la autorización para el envío del computador y el teléfono celular de GÓMEZ LUNA a la sección correspondiente del C.T.I. para revisar su contenido.
7. El Delegado de la Procuraduría, en la misma diligencia, se opuso a la viabilidad de la medida solicitada por la Fiscalía, con fundamento en las siguientes razones:
7.1. Ni el Magistrado de Justicia y Paz ni la Fiscal que ruega por la adopción de la medida tienen competencia, entendida ésta como el ámbito dentro del cual un juez tiene jurisdicción, subjetiva, funcional y objetivamente para proveer lo que en derecho concierne, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 y 3, 16, 31 y 33 de la Ley 975 de 2005.
7.2. No existe una actuación judicial válida que preceda y justifique la medida de ingerencia invocada, ni las del procedimiento, ni las que precediendo a ella posibilitaron el allanamiento o la incautación de los equipos sobre los que ha de intervenir, artículos 212, 276 y 277 de la Ley 906 de 2004.
7.3. Ni formal ni materialmente la aprehensión de los elementos sobre los que se va a intervenir, ni la injerencia solicitada tienen visos de legalidad. La revisión de su rectitud hoy es extemporánea conforme con las previsiones de los artículos 237 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, pues en tratándose del artículo 244 del estatuto procesal, analógicamente debe satisfacer y cumplir todo lo inherente a los allanamientos y registros, para efectos de su legalización, de conformidad con los artículos 219 y ss. ibídem.
8. El Magistrado del Tribunal de Justicia y Paz de Medellín con funciones de control de garantías, accedió a lo solicitado por la Fiscalía bajo la condición de que los documentos digitales a revisar únicamente serán los que tengan relación con el proceso de justicia y paz.
LA IMPUGNACIÓN
1. El Delegado de la Procuraduría comisionado para sustentar la apelación interpuesta por el Procurador 140 Judicial II de Medellín, después de advertir que en este caso los elementos electrónicos respecto de los cuales la Fiscalía solicitó la autorización previa para su registro, fueron entregados por la esposa del desmovilizado en la Dirección de la Cárcel de Máxima Seguridad de Itagüi, manifiesta que el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, con funciones de control de garantías no exigió ningún requisito de acreditación de la calidad de desmovilizado de EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA para establecer su competencia, pues éste ni siquiera ha sido oído en versión libre.
2. La información que hay en los aludidos elementos relacionada con el proceso de justicia es una suposición, pues lo único cierto es que GÓMEZ LUNA poseía el computador y el teléfono celular con autorización del Gobierno Nacional, como se establece en el boletín expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia el 28 de mayo de 2008.
3. Que aun cuando exista en los referidos elementos información relacionada con conductas punibles, se trata de una verdad en construcción, algo parecido a lo que dijo la corte en el proceso adelantado contra Wilson Salazar Carrascal, toda vez que no se tiene certeza de nada, pues al respecto se debe observar que el desmovilizado tiene necesidad de ir recolectando información para la versión libre y confesión.
4. El Magistrado de control de garantías en este asunto expuso un sustento desacertado para su decisión, pues a la luz del artículo 13, numeral 1 de la Ley 975 de 2005, no procede la búsqueda selectiva en bases de datos porque todavía no se ha iniciado la versión libre del postulado, sólo a partir de ésta se activa la indagación acerca de la ocurrencia del hecho, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-049 de 2008.
5. Los derechos de las víctimas no son ilimitados y no se pueden utilizar como argumento genérico abstracto.
6. Si la Fiscalía despoja al desmovilizado de la información que reposa en el computador y el teléfono celular, le estaría coartando el derecho que tiene de confesar y con ello, como dijo esta Sala de la Corte en el proceso de Salvatore Mancuso, violando el principio lógico antecedente-consecuente, esto es, que los diversos actos que integran el proceso se deben desarrollar gradualmente.
7. También se opone a la autorización del registro selectivo de datos en el computador y celular de EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA, lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley 906, inciso 2, según el cual se aplicarán las normas relativas a los registros y allanamientos, las cuales exigen la exposición de motivos fundados. No obstante, el artículo 223 ibídem, prevé que para situaciones como la del desmovilizado en cuestión no es posible llevar a cabo el registro para el cual la Fiscalía pidió autorización, pues, no son susceptibles de esa medida las comunicaciones entre el indiciado y su defensor, entre otras hipótesis.
8. Con fundamento en las razones expuestas, solicita se revoque la decisión emitida por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín, con función de control de garantías y, además, si la Fiscalía no tiene ningún argumento para establecer que el computador fue utilizado para fines ilícitos, se devuelva con el teléfono celular a la señora SANDRA PATRICIA GIL PAMPLONA, quien de buena fe lo entregó.
INTREVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
1. LA FISCALÍA
1.1 El Fiscal Delegado ante la Corte, comisionado para participar en esta audiencia de argumentación, propugna para que se confirme la decisión recurrida. En tal sentido, manifiesta que lo solicitado por la Fiscal 15 de Justicia y Paz de Medellín es un acto de investigación para el cual está facultada, por ser delegada del Fiscal General de la Nación, como se desprende del contenido del artículo 16 de la Ley 975 de 2005.
1.2 La Procuraduría ha traído el tema de evidencia y la cadena de custodia, partiendo del supuesto de que en la celda de EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA se estaba cometiendo un delito; sin embargo, ni la fiscalía, ni el Magistrado de Justicia y Paz partieron de ese supuesto, pues el uso de computadores y celulares está permitido a los demovilizados con el fin de facilitar sus versiones y la reconstrucción de la verdad, al extremo que se presentan en las diligencias respectivas con esos elementos electrónicos para hacer consultas.
1.3 No hubo allanamiento en la celda de EDWIN MAURICIO GOMEZ LUNA, ya que la Directora de la Cárcel de Itagüí entregó el computador y el celular, los cuales, considera la Fiscalía, pueden contener información importante para el proceso de justicia y paz.
1.4 No se puede afirmar que se rompió la cadena de custodia, cuando ésta tiene como finalidad garantizar la autenticidad de la evidencia en la escena del delito, ausente en este caso, porque simplemente, de buena fe, la compañera de EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA, entregó los pluricitados bienes, por lo que no hay evidencias, no hay delito y no hay cadena de custodia.
Aunque hubiese sido fácil para la Fiscalía acceder a la información que hay en el computador y el teléfono celular, solicitó la autorización para acceder a los mismos de acuerdo con lo razonado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-979 de 2005 y 336 de 2007.
2. EL DEFENSOR
Coadyuva la solicitud del señor procurador y considera que los elementos deben regresarse a la persona que los entregó voluntariamente.
CONSIDERACIONES
Precisa la Sala que no obstante las intervenciones en esta audiencia de argumentación oral del recurrente y del señor Fiscal Delegado ante la Corte, sería del caso emitir pronunciamiento respecto de cada uno de los puntos que hacen parte del objeto de la impugnación en la forma como fueron propuestos por el Ministerio Público, sino fuera porque al estudiar la situación planteada, a la luz de la legalidad y la Constitución se concluye que el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín con función de control de garantías, carecía de competencia para resolver acerca de la autorización solicitada por la Fiscalía para acceder a los equipos electrónicos facilitados al desmovilizado EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA para la preparación de su versión libre y confesión dentro del proceso de justicia y paz que se le adelanta, por las razones que seguidamente se exponen:
1. El artículo 2 de la ley 975 de 2005, dispone:
“La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubiesen decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente la reconciliación nacional.
La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley, no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan la misma materia.
La reinserción a la vida civil de las personas que pueden ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley.”
De esta norma se desprende que la ley de justicia y paz regula lo concerniente a la desmovilización de las personas que pertenecieron a grupos armados al margen de la ley y a las conductas delictivas que ejecutaron durante su permanencia en ellos.
Así, los hechos reprensibles penalmente que el desmovilizado ejecute ulteriormente a ese acto son de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, sin perjuicio de su incidencia en el trámite que se adelanta al amparo de la ley de justicia y paz, pues para él significa la pérdida de los beneficios que ésta contempla.
2. El artículo 16 de la Ley 975 de 2005 dispone que recibidos por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, el, o los nombres de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, el fiscal delegado que corresponda, asumirá de manera inmediata la competencia, en orden a:
“16.1 Conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley.
“16.2 Conocer de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros.
“16.3 Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización.
“El Tribunal superior del Distrito Judicial que determine el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo que expida antes de que se inicie cualquier trámite, será competente para conocer del juzgamiento de las conductas punibles a que se refiere la presente ley.
“[…]”
En tales condiciones, se colige que la competencia de la Fiscalía y de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal correspondiente, está determinada por las conductas ilícitas ejecutadas por el postulado para la aplicación de los beneficios que contempla la Ley 975 de 2005, hasta el momento de su desmovilización, por lo que la versión libre y confesión que rinde ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, constituye el parámetro del programa metodológico orientado a comprobar la veracidad de la información suministrada, esclarecer esos hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento en el ámbito de su función.
De esta manera, si la competencia de la Fiscalía y de las Salas de Justicia y Paz está determinada por los hechos que cometió el postulado hasta el momento de su desmovilización, colectiva o individual, y el centro de la investigación, a su vez, lo constituye su versión libre y confesión rendida ante el fiscal del caso, refulge que la investigación por las conductas punibles ejecutadas con posterioridad a aquél hecho, además de conllevar la pérdida de los beneficios contemplados en la Ley 975 de 2005, incumbe a las autoridades que ordinariamente deben conocer de la mismas.
3. En este caso hay consenso al respecto, como se desprende de la solicitud presentada por la Fiscalía, lo resuelto por el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín con función de control de garantías y lo afirmado por el Ministerio Público, los dos primeros en cuanto juzgan que la autorización para el registro solicitado se restringe al ámbito de la Ley 975 de 2005, en tanto que el recurrente excluye esa posibilidad, pues, para él se trata de una búsqueda orientada a comprobar que probablemente EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA ha reincidido en actividades delictivas y, por lo tanto, ha ejecutado nuevas conductas punibles que deben investigarse y juzgarse por los funcionarios competentes.
4. De esta manera, el tema propuesto en el sub júdice se circunscribe a determinar si la Fiscalía y el Magistrado de la Sala de Justicia y Paz con función de control de garantías tienen competencia para solicitar y ordenar, respectivamente, la autorización para acceder, recuperar y analizar los documentos digitales contenidos en el computador y teléfono celular usados por EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA para la preparación de su versión libre y confesión en el trámite de justicia y paz que se le adelanta a éste.
5. La Fiscalía pide el permiso para conocer la información que se encuentra en el computador y el teléfono celular de GÓMEZ LUNA, con fundamento en el artículo 246 de la Ley 906 de 2004, que a la sazón dispone:
“Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.”
Esto en cuanto entiende que la exploración de la información contenida en los citados elementos electrónicos eventualmente puede lesionar el derecho a la intimidad de GÓMEZ LUNA. Sin embargo, aunque no hace alusión al artículo 244 del mismo ordenamiento, la solicitud también tiene relación con esta disposición, la cual es del siguiente tenor:
“BÚSQUEDA SELECTIVA EN BASES DE DATOS. La policía judicial, en desarrollo de su actividad investigativa, podrá realizar las comparaciones de datos registradas en bases mecánicas, magnéticas u otras similares, siempre y cuando se trate del simple cotejo de informaciones de acceso público.
“Cuando se requiera adelantar búsqueda selectiva en las bases de datos, que implique el acceso a información confidencial, referida al indiciado o imputado o, inclusive a la obtención de datos derivados del análisis cruzado de las mismas, deberá mediar autorización previa del fiscal que dirija la investigación y se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones relativas a los registros y allanamientos.
“En estos casos, la revisión de la legalidad se realizará ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la culminación de la búsqueda selectiva de la información.”
Así, se observa que la Fiscalía y el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín con función de control de garantías, se equivocaron al solicitar uno y resolver el otro, dentro de ese contexto normativo. Aquella porque asimiló la información que puede hallarse en los aludidos equipos electrónicos [computador y teléfono móvil] con la que reposa en las bases de datos, públicas o privadas, que profesionalmente obtienen y clasifican información en ejercicio controlado del poder informático y, el Magistrado, por acceder a una solicitud que no corresponde a la hipótesis jurídica tratada y, por lo tanto, ajena a su competencia.
6. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 244, “en el entendido de que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de datos personales organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello”, pues hasta antes de ese pronunciamiento la orden previa la podía emitir el Fiscal a cargo del caso.
En tal sentido, en la ratio decidendi del aludido fallo de exequibilidad expresó:
“Para la Corte es claro que las normas demandadas hacen referencia a las bases de datos creadas en desarrollo de una actividad profesional o institucional de tratamiento1 de datos de carácter personal, que realicen instituciones o entidades públicas o privadas, debidamente autorizadas para el efecto, quienes actúan como operadoras de esas bases de datos. Es el caso, a manera de ejemplo, de las centrales de información establecidas para prevenir el riesgo financiero, las bases de datos que manejan las EPS, las bases de datos que manejan las clínicas, los hospitales o las universidades para la prestación de servicios, o con una finalidad lícita predeterminada.
“En este contexto, los datos personales contenidos en esas bases de datos son objeto de protección en virtud de que su recolección y tratamiento es el producto de una actividad legítima que se articula sobre el consentimiento libre, previo y expreso del titular del dato, que atiende la finalidad en vista de la cual se otorgó tal consentimiento, así como los demás principios que regulan esta actividad, lo cual le permite al titular de los datos ejercer frente al operador, los derechos y garantías que le otorga la Constitución.
“Las bases de datos a que se refieren los preceptos parcialmente acusados no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional. Estos sistemas de información, mecánicos o computarizados, constituyen documentos cuyo examen judicial sí se rige por las reglas que regulan las diligencia (sic) de inspección o registro de objetos o documentos.”
“[…]
“32. Así las cosas, las bases de datos a que aluden los preceptos demandados, como se señaló en el fundamento 13 de esta sentencia, no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional. Conviene precisar también que la consulta selectiva en estas bases de datos personales, tampoco puede confundirse con los registros que se realizan en el marco de una diligencia de allanamiento y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro y que, como tales, se rigen por el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución y los artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004, los cuales no son objeto del presente estudio de constitucionalidad.” 2 (Negrillas ajenas al texto)
De lo anterior, se desprende, que el material informático que reposa en el computador y teléfono celular autorizados a EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA por la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, no tiene la categoría de base de datos a las cuales hace referencia el inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis debe ser objeto de control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.
En consecuencia, el Magistrado de Justicia y P az de Medellín con función de control de garantías carecía de competencia para decidir acerca de la autorización pedida por la Fiscalía para recuperar y analizar los documentos digitales o la información que se encuentra en los equipos electrónicos usados por GÓMEZ LUNA con la finalidad de preparar su versión libre y confesión en el proceso de justicia y paz, para el cual fue postulado.
Con tal forma de proceder no sólo desconoció la competencia sino que trocó el debido proceso en cuanto la Fiscalía solicitó al Magistrado de la Sala de Justicia y Paz la autorización previa para la ejecución de un acto respecto del cual ella y sólo ella tenía potestad para ordenarlo, pues la intervención del juez de control de garantías debe sobrevenir como una consecuencia del registro efectuado a los aludidos equipos electrónicos.
Por estas razones, la Sala procederá a decretar la nulidad de la audiencia preliminar en la cual el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín con función de control de garantías, autorizó la revisión del computador y el teléfono celular facilitados a EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA limitándola en lo concerniente al trámite de justicia y paz, en cuanto tal decisión compete asumirla exclusivamente al Fiscal del caso, con el correspondiente control posterior ante el respectivo juez de garantías.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1° ANULAR la audiencia preliminar dentro de la cual el Magistrado de Justicia y Paz de Medellín con función de control de garantías, autorizó acceder al computador y teléfono celular del desmovilizado EDWIN MAURICIO GÓMEZ LUNA.
2° NO ACCEDER, como consecuencia, a ordenar la devolución del computador y el teléfono celular en cuestión, por las razones de la motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notificadas las partes en estrados se devuelve la actuación a su lugar de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Se entiende por tratamiento de datos el conjunto de operaciones, trámites y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permiten la recolección, registro, grabación, ordenación, modificación, procesamiento, consulta y divulgación de datos de carácter personal.
2 Sentencia C-336 de 2007.