29979(27-10-08)

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    Proceso No 29979  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

         

Magistrado Ponente  

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No. 309   

Bogotá, D. C., ventisiete (27) de octubre de  dos mil ocho (2008)   

VISTOS  

Decide  la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por  el defensor de HELMAN GALEANO FLÓREZ en contra del  fallo  de  segunda  instancia  proferido  por  el Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá, mediante el cual modificó la sentencia que en virtud del  preacuerdo  celebrado  entre  las partes dictó el Juzgado Veinticinco Penal del  Circuito  de  esta ciudad, en el sentido de incrementarles tanto a la mencionada  persona    como    al    procesado   Ángelo   Arango  Garavito  la pena de treinta y ocho meses de prisión  en   otros   treinta   y   ocho   meses   por   los   delitos   de  lesiones      personales,   hurto  calificado  y  agravado  en  la  modalidad  de  tentativa  y fabricación, tráfico y  porte     de     armas    de    fuego    o    municiones    agravado.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  La situación  fáctica  que  dio origen al presente proceso fue reseñada por el ad quem de la  siguiente manera:   

“En la tarde del  10  de  septiembre de 2007, Luis Alfredo Carrero Pineda tomaba fotografías a un  automotor  en  compañía  de  su  menor  hija  y  de  Henry  Fernando  Beltrán  Cifuentes,  en  el  sector de la calle 52 Sur con carrera 24 C, en inmediaciones  del  parque  San  Bartolomé de esta ciudad, momento en el cual arribó al sitio  Ángelo  Arango  Garavito,  quien  con  el pretexto de preguntar la hora al primero mencionado le exigió la  entrega  de la cámara fotográfica Hewlett Packcard que portaba, avaluada en la  suma de setecientos mil pesos.   

”Al  percatarse  Beltrán  Cifuentes del forcejeo por el aparato, gritó y se lanzó a proteger a  la  menor, pero el sujeto que los intimidaba esgrimió entonces el arma de fuego  que   disparó   para  ocasionarle  en  el  pie  las  heridas  que  determinaron  veinticinco días de incapacidad.   

”Después,  el  asaltante  se  dirigió hacia el lugar donde lo aguardaba HELMAN GALEANO FLÓREZ  en  la  motocicleta  de  placas  LSD-91A,  utilizada para emprender la retirada,  seguidos  de  los  miembros  de la fuerza pública. Empero, fueron capturados en  posesión  del revólver calibre .38 largo de número interno 23014, portado sin  permiso      expedido      por      la      autoridad     competente”.   

2.   Por   los  anteriores  hechos, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia preliminar,  les  imputó  a  los  capturados  la  realización  de las conductas punibles de  lesiones            personales,  hurto  calificado  y  agravado  en la  modalidad  de  tentativa  y  fabricación,    tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o   municiones  agravado,  de  conformidad  con lo establecido en los  artículos  27, 111, 112 inciso 1º, 239, 240 inciso siguiente al numeral 4, 241  numeral  10  y  365  numeral  1  del  Código  Penal,  ley  599 de 2000, con las  modificaciones  que  a  los  tipos básicos introdujeron las leyes 890 de 2004 y  1142 de 2007.   

3.  Antes  de que  vencieran  los términos de la investigación, el Fiscal presentó un escrito de  preacuerdo,   según   el   cual   HELMAN   GALEANO   FLÓREZ   y   Ángelo  Arango Garavito aceptaban cargos  por  los  delitos  de  lesiones personales,  hurto  calificado  y  agravado  en la  modalidad     de     tentativa    y    fabricación,    tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones  (sin  la  circunstancia  de  agravación  imputada  inicialmente  para  esta  última  conducta),  a  cambio  de que en la  dosificación  punitiva  el  funcionario judicial partiera de los mínimos y les  concediera una rebaja del cincuenta por ciento de la pena.   

4. En la audiencia  de  verificación  de la legalidad del preacuerdo, el Juez Veinticinco Penal del  Circuito  de  Bogotá,  una  vez  escuchó  los  términos  de  la negociación,  procedió   a   efectuarles   preguntas   a  las  partes,  relacionadas  con  la  imputación,  en  audiencia preliminar, de la agravante específica de que trata  el   numeral   1  del  artículo  365  del  Código  Penal,  así  como  con  la  configuración típica de la misma en el caso concreto.   

A raíz de lo anterior, tanto el Fiscal como  los  defensores  de  HELMAN  GALEANO FLÓREZ y Ángelo  Arango  Garavito  modificaron  los  términos  de  la  transacción,  en  el  sentido  de  que  estos  últimos  aceptaban  los  cargos  imputados,  a  cambio  únicamente  de  que se les eliminara la circunstancia de  agravación  en  comento, relativa a la utilización de medios motorizados en la  ejecución  del  delito  de  fabricación, tráfico y  porte de armas de fuego o municiones.   

5.  Aprobada  la  legalidad  del  preacuerdo, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá  condenó  a  los  procesados  a  la  pena  principal  de treinta y ocho meses de  prisión,     así    como    a    la    pena    accesoria    de    inhabilitación   para   el   ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  y a la privación  del  derecho de tenencia y porte de armas de fuego por  lapsos iguales a los de la sanción principal.   

En la dosificación punitiva, sin embargo, el  a  quo  partió  de  la  calificación  jurídica  prevista  en  el  escrito del  preacuerdo,  es  decir,  de  la  correspondiente  a  los delitos de lesiones    personales,   hurto    calificado    y    agravado    en    la    modalidad    de  tentativa  y  fabricación,  tráfico  y  porte de armas de fuego o municiones, sin  la  circunstancia  de  agravación  señalada el numeral 1 del artículo 365 del  Código   Penal,   y,   así   mismo,   le  reconoció  a  la  pena  debidamente  individualizada  la  rebaja  del  cincuenta  por ciento de la misma, tal como se  había pactado en la negociación original.   

6.  Apelada dicha  providencia  por  el  Fiscal,  quien  consideró  que  el  Juez  no respetó los  límites  del  preacuerdo  a la postre ajustado, el Tribunal Superior de Bogotá  le  halló la razón y, en consecuencia, incrementó la pena principal a setenta  y  seis  meses  de  prisión,  después  de eliminar la rebaja del cincuenta por  ciento.   

7. Contra el fallo  de  segundo  grado,  el apoderado de HELMAN GALEANO FLÓREZ interpuso el recurso  extraordinario  de  casación,  por  lo  que,  una  vez  admitida la demanda, se  adelantó ante la Sala la respectiva audiencia de sustentación.   

LA DEMANDA  

1. Al amparo de la  causal  prevista  en  el  numeral  2  del  artículo  181 de la ley 906 de 2004,  Código   de   Procedimiento  Penal  vigente  para  el  sistema  acusatorio,  el  profesional  del  derecho  solicitó  a  la Corte que decretara la nulidad de lo  actuado  a  partir  del momento en que se instaló la audiencia de verificación  de   legalidad   del   preacuerdo   celebrado   entre   la   Fiscalía   y   los  procesados.   

Adujo  en sustento de tal solicitud que hubo  vulneración  del  derecho  de  asistencia  técnica en cabeza de HELMAN GALEANO  FLÓREZ,  por  cuanto  en  el  desarrollo  de  la referida audiencia, y ante las  inquietudes  planteadas  por  el  funcionario  de  conocimiento,  la  defensa no  mantuvo  los  términos  originales  del preacuerdo y logró, como única rebaja  punitiva,  la  supresión  de  una  agravante  para  el  delito  de fabricación,    tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones.   

Explicó  que,  cuando  el  Juez Veinticinco  Penal  del Circuito preguntó si la mencionada conducta punible era agravada, el  Fiscal   mostró   deficiencias   argumentativas   en   aras   de  sustentar  la  calificación,  ante  lo  cual  el  funcionario  cuestionó  los términos de lo  pactado,  en  el  entendido de que las partes querían  una  doble  rebaja,  es  decir,  si  querían  eliminar la agravante  debidamente  imputada y, al mismo tiempo, reconocer la rebaja del  cincuenta por ciento.   

Así mismo, señaló que, por lo anterior, la  entonces  defensora  de HELMAN GALEANO FLÓREZ, en una desatinada intervención,  adujo  que  las  conductas  acerca  de  las cuales se aceptó la responsabilidad  habían  sido  todas  y  cada una de las imputadas en la audiencia preliminar de  formulación,   sin  percatarse  de  que  con  ello  incluía  la  admisión  de  responsabilidad de la circunstancia agravante en comento.   

Consideró  entonces  que, aunque el Juez no  objetó  formalmente  lo  pactado,  sí lo cuestionó de manera tangencial en lo  que  a  la  agravante  del  delito  de  fabricación,  tráfico  y  porte  de  armas de fuego o municiones se  refiere,   lo   cual   suscitó  que  la  defensa  de  HELMAN  GALEANO  FLÓREZ,  evidenciando   tanto  ineptitud  como  falta  de  preparación,  coadyuvara  una  modificación  a  los términos del acuerdo que repercutió en detrimento de los  intereses  del  procesado,  pues  de  haber  accedido inicialmente a una pena de  treinta  y ocho meses de prisión al final se le impuso una condena de setenta y  seis meses.   

Igualmente,  hizo alusión a las condiciones  personales  de los acusados, quienes al evidenciar un abierto desconocimiento de  las  circunstancias que rodearon el desarrollo de la actuación no tuvieron idea  del por qué la sanción impuesta por el a quo se les duplicó.   

Precisó  además  que,  cuando  el  Juez  Veinticinco  Penal  de  Circuito hizo caso omiso del acuerdo al final ajustado y  condenó  por  el  que  en  un  principio se había presentado, quiso evitar los  efectos  dañinos  del  actuar imperito de las partes, mientras que el Tribunal,  al  resolver  la  apelación  de  la  Fiscalía,  calificó  como  acertados los  reproches  del recurrente y sustrajo la disminución del cincuenta por ciento de  la  pena  para  corresponderla con los términos modificados de la negociación,  sin  tener  en  cuenta  que con ello materializaba el agravio sufrido por HELMAN  GALEANO  FLÓREZ  como  consecuencia  de  haber  estado  desprovisto  de defensa  técnica.   

2.  De  manera  subsidiaria,  planteó  el  demandante  con  fundamento  en la causal segunda de  casación  otra  afectación  al  derecho  de  defensa,  debido  a  que,  en  el  desarrollo  de  la audiencia de debate oral para la sustentación del recurso de  apelación  interpuesto  por  la  Fiscalía,  el  acusado no estuvo asistido por  defensor  alguno, a pesar de que la presencia de este último era necesaria para  controvertir    los    argumentos    que    presentara    la   parte   que   sí  recurrió.   

Por lo tanto, solicitó a la Corte casar el  fallo  de  segunda  instancia  y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado  desde la instalación de la audiencia en comento.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL  

1. El recurrente,  en  su  intervención,  no  adicionó  argumento  alguno  a  lo sustentado en el  escrito   de   demanda.   Por   su   parte,   la   defensora   de   Ángelo   Arango   Garavito,   en  su  condición    de   no   recurrente,   tampoco   presentó   consideraciones   al  respecto.   

2. En cambio, el  representante  de  la  Fiscalía  General  de la Nación intervino con el fin de  oponerse  a  las  pretensiones  del  demandante,  para  lo  cual  sostuvo que la  comprobación  que efectúa el juez de conocimiento acerca de la legalidad tanto  formal  como  material  de  un  preacuerdo debe cubrir el respeto irrestricto de  derechos  y  garantías  fundamentales,  y  en  particular  la  legalidad de los  delitos  y  las  penas, el debido proceso y la estricta tipicidad, razón por la  cual  puede  provocar, en muchas ocasiones, alteraciones en los términos de las  negociaciones  adelantadas  entre  las partes, que en tanto sean respetuosas del  derecho  sustancial  deberán ser de obligatoria aprobación para el funcionario  judicial.   

Precisó  que,  en  el  presente asunto, la  tipicidad  no  fue  objeto  de  discusión  por parte de las instancias ni en la  demanda  de casación, aparte de que hay consonancia entre los delitos imputados  en  la  audiencia  preliminar  de  formulación  y los acordados ante el juez de  conocimiento.   

Agregó,   entonces,   que   el  problema  consistió  en  que  el  funcionario  advirtió  en los términos del escrito de  preacuerdo  la concurrencia de una doble rebaja, pues con el mismo las partes no  sólo  estaban  eliminando  la  circunstancia  de agravación específica de que  trata  el  numeral  1  del  artículo  365  del Código Penal, sino que también  pretendían  el  reconocimiento de la rebaja del cincuenta por ciento de la pena  imponible,  en  detrimento de lo señalado en el inciso 2º del artículo 351 de  la  ley  906  de  2004, irregularidad frente a la cual el Juez, que bien hubiera  podido  rechazar  la  negociación,  optó  por  interrogar al representante del  organismo  acusador  acerca  de  la  agravante en comento y fue entonces cuando,  previo  receso,  las  partes  reajustaron  el  pacto  a  lo previsto en la norma  procesal echada de menos.   

Sostuvo que con tal proceder el funcionario  de  conocimiento  no  sólo  actuó  de  la  manera  más  práctica  en aras de  propiciar  el  reajuste  de la negociación, sino que además logró la eficacia  del  ejercicio  de  la  justicia, la economía procesal y el cumplimiento de los  fines  del  artículo 348 del Código de Procedimiento Penal, al igual que obró  en  ejercicio  del  principio  de  prevalencia  del derecho sustancial sobre las  formas,    e   incluso   garantizó   un   castigo  proporcionado  a  la  colaboración prestada por los  imputados.   

Añadió  que pretender la inamovilidad del  preacuerdo  como lo planteó el demandante desconoce que debe haber una correcta  adecuación  típica de la conducta, sin que sea posible eliminar el control del  funcionario  de  conocimiento, ni tampoco desnaturalizar los principios rectores  del  sistema acusatorio, ni mucho menos violar lo dispuesto en el inciso 2º del  artículo 351 de la ley 906 de 2004.   

Concluyó,  por  lo  tanto,  que  fue  un  desacierto  del  recurrente  predicar  la  ausencia  de  defensa  técnica en la  audiencia  de  aprobación  del  preacuerdo, máxime cuando el Juez interrogó a  los   procesados   después   de   precisar  los  términos  modificados  de  la  negociación   y   ellos  no  formularon  objeciones  a  los  mismos  ni  a  sus  consecuencias.   

Solicitó  a la Corte, por consiguiente, no  casar    el    fallo    de    segunda   instancia   en   razón   del   reproche  formulado.   

3.  En relación  con  el  cargo  subsidiario,  el  Fiscal adujo que de los artículos  178 y 179 del Código de Procedimiento Penal se desprende que la  asistencia  de los no recurrentes a la audiencia de sustentación del recurso de  apelación  no  es  obligatoria, sino potestativa, de manera que si el procesado  está  presente en esa diligencia puede ser escuchado sin que sea imprescindible  la  asesoría de su defensor y, por lo tanto, el reproche del demandante resulta  infundado.   

En  consecuencia,  solicitó  a la Corte no  casar la sentencia objeto del extraordinario recurso.   

CONSIDERACIONES  

1.  Planteamiento  del problema jurídico y  temas de análisis   

La  Sala advierte que los fundamentos de la  presente   providencia  se  circunscribirán  al  estudio  del  cargo  principal  propuesto  por el recurrente, sin que sea necesario abordar el análisis del que  planteó  como  subsidiario,  en  la  medida  en  que el primero está llamado a  prosperar,  a  pesar  de  los  patentes  defectos en materia de lógica y debida  argumentación en el escrito de demanda.   

En  efecto,  si  bien  es  cierto  que  el  demandante  orientó  la  formulación  del reproche en comento hacia la posible  vulneración  del  derecho  de  representación  eficaz  que  le asiste a HELMAN  GALEANO  FLÓREZ  (en el entendido de que la profesional del derecho que para la  audiencia  de  control  de  legalidad  del preacuerdo lo asesoraba coadyuvó una  modificación  de  los  términos  del  mismo  en  detrimento de sus intereses),  también  es  cierto que, de una adecuada comprensión de la situación fáctica  y  procesal  que  subyace  a  tal  postura,  el principal problema jurídico por  resolver  radica, tal como lo advirtió el representante de la Fiscalía General  de  la  Nación  en  su  intervención  como  no  recurrente,  en  responder  lo  siguiente:   

¿Puede  el  juez de conocimiento optar por  promover  entre  las  partes  la modificación o el reajuste en audiencia de los  términos  de  un  preacuerdo,  en  lugar  de  proceder a la no aprobación o al  rechazo  del  mismo (tal como se desprende de lo señalado en los artículos 351  inciso  4º  y  368  inciso  2º  de  la ley 906 de 2004), si en todo caso está  obrando  en  virtud  del  control  formal  y material que le asiste como supremo  garante  de  la  legalidad  de  la actuación y como  defensor  absoluto  de  las  garantías  judiciales,  incluida    la    salvaguarda    de    la    estricta   jurisdiccionalidad   del  sistema?   

Para  el  Fiscal  Delegado,  la respuesta a  dicho  interrogante  es  afirmativa,  en  la  medida  en  que,  por  un lado, no  encuentra  por  ello  afectación  alguna  a los principios que rigen el sistema  acusatorio  y, por el otro, lo considera un acto pragmático que satisface otros  fines  y  valores  de  idéntico  raigambre,  como  la  eficacia,  la  economía  procesal, la supremacía de lo sustancial y la proporcionalidad.   

Para la Sala, por el contrario, un proceder  como  el  desplegado  por el Juez Veinticinco Penal del Circuito en la audiencia  de  verificación  de  la legalidad del preacuerdo no sólo desconoce principios  inherentes   al   sistema  (como  el  de  imparcialidad  y  el  mismo  principio  acusatorio),  sino  que  además  repercute  en  detrimento  de  la  congruencia  predicable  entre la imputación fáctica y la imputación jurídica a la postre  señalada  por las partes, a raíz de lo cual suscitó en el presente asunto una  vulneración  a  la garantía del debido proceso, que  por     lo    demás    trascendió    en    detrimento    de    los    derechos  fundamentales de los imputados.   

Como  sustento  de lo anterior, la Corte se  referirá,  en  primer lugar, al origen de la obligatoriedad que para el juez de  conocimiento  ostentan  los  términos  objeto de negociación entre las partes,  tal  como  se  dio  en  el  país  de  donde  provino esta modalidad de justicia  consensuada.   

En  segundo  lugar,  la  Sala abordará las  restricciones  de orden superior que se derivan del traslado de la figura de las  negociaciones  y  preacuerdos  hacia un Estado Constitucional de Derecho como lo  es  el  colombiano  y,  en  especial,  lo pertinente a la debida observancia del  principio de estricta jurisdiccionalidad.   

En   tercer  lugar,  se  estudiarán  las  consecuencias  que  para los principios que rigen la ley 906 de 2004 implicaría  una  actuación del funcionario de conocimiento llamado a controlar la legalidad  de  la  negociación  distinta  a  la  de rechazar el acuerdo presentado por las  partes   cuando   hubiere   vulneración   o   desconocimiento   de   garantías  fundamentales.   

Y, por último, la Corte analizará a la luz  de  los  anteriores  fundamentos el proceder del Juez  Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá en el presente asunto.   

2. Del origen de la fuerza vinculante de los  preacuerdos   

2.1.   En  el  sistema  de  derecho  procesal  de  los  Estados  Unidos  de  Norteamérica, las  manifestaciones  de culpabilidad por parte del acusado (conocidas coloquialmente  como  plea of guilty) eran  acogidas  por  los  funcionarios judiciales, en un principio, sin obligación ni  contraprestación  formal alguna, aunque éstas solían darse en el entendido de  que,  por  tradición,  la pena para quien se sometía a la clemencia del juez o  del  tribunal  podía  ser sustancialmente más beneficiosa en comparación a la  que  se  le  aplicaba  a quien era vencido en juicio y declarado culpable por un  jurado.   

Así  lo  reconocía  la  Corte Suprema del  Estado de Wisconsin en 1966:   

“Es   de  notoriedad  pública  que  existe  una  práctica  ampliamente  difundida en las  jurisdicciones  americanas  de  aceptar  las pleas of  guilty  y  de  imponer  penas  más  leves  que  las  generalmente    señaladas    para    la    misma   infracción   después   del  juicio”1.   

Lo anterior, sin embargo, no significaba que  en  todos  y  cada uno de los casos los jueces tratasen con mayor benevolencia a  quien  se  declarara  penalmente  responsable  y renunciara a los derechos de no  incriminarse  y  de ser juzgado por un jurado, pues no faltaban los funcionarios  que  en  atención a la justicia material del caso concreto, o por su particular  postura   político  criminal  acerca  del  delito  cometido,  imponían  a  los  culpables  confesos  sanciones  ejemplares,  a  pesar  de que la parte acusadora  hubiese  recomendado una pena más benigna por el hecho de haberse acogido a los  cargos.   

De  ahí  que,  cuando la manifestación de  culpabilidad  era  el  fruto de una negociación previa con el representante del  órgano   acusador   (figura   conocida   como  plea  bargaining), el acusado no tenía la plena garantía  de  que  las  rebajas  o  beneficios  prometidos  por  el  Fiscal llegasen a ser  reconocidos  por  el  juez  o  tribunal  llamado  a  proferir  la  decisión  de  fondo.   

Dichas   declaraciones   negociadas   de  responsabilidad,  aunque  habían  comenzado  a  practicarse desde comienzos del  siglo  pasado,  no  eran  consignadas  en  actas  ni  comunicadas al funcionario  judicial  sino que, por el contrario, se practicaban de manera subrepticia y por  fuera  del  procedimiento  formal, pues desde un principio la opinión dominante  las  consideró  inconstitucionales, ante la posibilidad de constituir una forma  de coartar la voluntad:   

“Aun cuando se  produjeran    transacciones    en   la   mayor   parte   de   las   prosecutions,   el  fenómeno  debía  permanecer  oficialmente  oculto  porque  la admisión de culpabilidad provocada  por  presiones  o promesas del prosecutor  podía constituir causa de nulidad del procedimiento”2.   

Tal  situación  cambió  a partir de 1971,  cuando  la  Corte  Suprema  de  Justicia  de  los  Estados  Unidos,  en  el caso  Santobello     vs.     Nueva     York,  reconoció  la  figura  de  las manifestaciones de culpabilidad  pactadas  entre  la  acusación  y  la  defensa  como un componente esencial del  debido proceso. En palabras de dicha corporación:   

“La  definición  de  los  procesos  penales mediante un acuerdo entre el Fiscal y el  acusado,  procedimiento  que  a  veces  viene  sintéticamente  indicado  con la  expresión      plea      bargaining,  representa  un  componente  esencial  de  la administración de  justicia.  Correctamente  administrada,  la  negociación  debe ser alentada. Si  todas  las  acusaciones hubieran de ser llevadas al juicio oral, a fin de lograr  una   completa   actividad   procesal   [full-scale  trial],  los  Estados  y  el propio Gobierno Federal  necesitarían  aumentar  considerablemente  el número de jueces y los medios de  los tribunales.   

”La  disposición   sobre   los   cargos  tras  las  plea  discussions  no  es  sólo  una  parte  esencial del  proceso,  sino  que  representa,  además,  un  mecanismo altamente deseable por  múltiples  razones.  Conduce  a  una  rápida  y  definitiva  resolución de la  mayoría  de  los  procesos  penales;  evita  muchos  de  los efectos corrosivos  debidos  a  la  forzosa  ociosidad  durante la prisión preventiva de aquellos a  quienes  les  ha  sido  denegada  la libertad en espera del juicio [pretrial   release];   protege  a  la  sociedad  de  aquellos  acusados  inclinados a persistir en su conducta criminal  incluso   durante  el  pretrial  release;  y, abreviando los plazos que discurren entre la acusación y la  sentencia,  incrementa  las perspectivas de rehabilitación del culpable una vez  que,   pronunciada   la   condena,   éste   venga   sometido   al   tratamiento  penitenciario”3.   

En  la actualidad, la obligatoriedad de los  términos  materia de acuerdo para los jueces estadounidenses es en la práctica  casi  que  absoluta,  pues  su  actuación  no va más allá de verificar que la  aceptación  de los términos de negociación sea libre, consciente y voluntaria  por  parte  del procesado, y de ahí que en la doctrina se haya criticado que su  papel en ese sentido es más administrativo que judicial:   

“Hoy   la  negociación,  una  vez  concluida,  es comunicada al juez y se hace mención de  ella  en  el  acta  del  proceso,  pero  el  juicio  recuerda  de algún modo la  documentación  o  protocolización  de  un  acto  ante  Notario: el fiscal y el  defensor  se presentan ante el juez, quien les pregunta si han llegado o no a un  acuerdo;  en caso de respuesta afirmativa, el magistrado comprueba la existencia  de  algunas  condiciones  de  validez  del  mismo  (p. ej., se asegura de que el  acusado  haya comprendido bien las consecuencias de su admisión de culpabilidad  y  los  derechos  a los que renuncia). Tras ello, el acuerdo recibe –generalmente–     la     ratificación    del  juez”4.   

Adicionalmente,  en  la  mayor parte de los  Estados,  la  intervención  del  juez  en  las negociaciones está prohibida de  manera  expresa,  tal como lo contempla el inciso final del artículo 11 literal  e)  numeral  1  de  las  Reglas    Federales    sobre   el   Enjuiciamiento  Criminal.  Tan  solo  Carolina del Norte permite una  participación  activa  del  funcionario  en  las discusiones y, sin embargo, el  Tribunal  Supremo  de  dicho  Estado  ha sido enfático en precisar que ésta de  ningún  modo puede incidir en la voluntad del acusado o en el juicio oral que a  la postre se lleve a cabo:   

“[…]  la  North    Carolina   Supreme   Court   ha  establecido  dos principios fundamentales: en primer lugar, el  imputado  inducido  a  declararse culpable por las presiones ejercidas sobre él  por  el  juez  puede  impugnar  la  condena  alegando  la no espontaneidad de la  declaración;  en  segundo  término,  el  imputado  que  se  declara inocente y  persiste   en  exigir  el  jury  trial  no  puede,  sólo  por  eso,  ser  castigado o sufrir tratamientos  vejatorios”5.   

2.2. Ahora bien,  el  principal  reparo  que,  desde la doctrina (y en particular desde la teoría  del  garantismo  penal),  se  le  ha  hecho  al  sistema de justicia consensuada  estadounidense  radica  en  el  hecho  de  que  la  ausencia total de un control  distinto  a  la  verificación  de la aquiescencia del imputado riñe con uno de  los   fundamentos   democráticos   de  la  legitimación  del  poder  judicial,  consistente  en  la  función  de  averiguar  la  verdad procesal conforme a las  garantías del debido proceso:   

“Esta  legitimación  no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a  la  representación.  No  se  deriva  de  la  voluntad de la mayoría, de la que  asimismo  la  ley  es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad  de   los   derechos   fundamentales.   Y,  sin  embargo,  es  una  legitimación  democrática  de  los  jueces,  derivada  de  su  función  de  garantía de los  derechos   fundamentales   sobre   la   que   se   basa  […]  la  ‘democracia  sustancial’ […]   

”[…] Ninguna  mayoría  puede  hacer  verdadero  lo que es falso, o falso lo que es verdadero,  ni,  por  tanto,  legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido  decidida     sin     pruebas     […],   ningún  consenso  –ni   el   de   la   mayoría,   ni   el  del  imputado–  puede  valer  como  criterio  de  formación     de     la     prueba”6.   

Así  mismo, se ha señalado que el acuerdo  sin  ningún  control  de  tipo jurídico tiende más a reflejar el criterio que  haya   logrado   imponer   una   de   las  partes  que  la  verdad  real  de  lo  acontecido:   

“Como  lo  enseña  la  psicología  del  juego  de  la  negociación,  el  más  poderoso,  concretamente,  es  quien  impone sus fines, pero por su posición de poder más  fuerte  y  no  por  su  mejor  posición  jurídica.  Por  tanto,  los  acuerdos  transforman  al  proceso  penal,  concebido  hasta  ahora  como  un conflicto de  valores  decidido  por  el juez como un tercero imparcial, en una regulación de  conflictos    regidos    por   criterios   de   poder   y   no   por   criterios  jurídicos”7.   

En   este   orden   de   ideas,   ningún  procedimiento  penal  con  fundamento  en  el  respeto  de  la dignidad humana y  orientado  a  la  búsqueda  de un orden justo, como lo sería el de todo Estado  Social  y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una  persona  bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan solo  en  el  consenso  que  tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten  ante  el  juez  de  conocimiento,  sin  que este último tenga la posibilidad de  verificar    que    no    se    hayan    afectado    derechos    y    garantías  fundamentales.   

3.  Del  control  que  ejerce  el  juez  de  conocimiento   en   materia   de   preacuerdos   y   el  principio  de  estricta  jurisdiccionalidad   

3.1. Con base en  lo  analizado  en  precedencia, el traslado al sistema procesal colombiano de la  figura  de  los  preacuerdos y negociaciones, que es  propia   del   derecho   estadounidense,  no  puede  desligarse  de  la sujeción irrestricta a criterios y valores del Estado Social  de  Derecho, sin perjuicio de que la manifestación de responsabilidad penal por  parte  del  imputado  implique  de  por sí la renuncia a derechos fundamentales  como  el  de  no  incriminarse  y el de tener un juicio con todas las garantías  judiciales,   tal   como   está   consagrado   en  los  literales  b),            k)        y        l)  del  artículo  8 de la ley 906 de  2004:   

“Artículo 8-.  Defensa. En desarrollo de  la  actuación,  una  vez  adquirida  la  condición  de imputado, éste tendrá  derecho,  en  plena  igualdad  respecto del órgano de persecución penal, en lo  que aplica a:   

”[…]  

”b)   No  autoincriminarse  ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes  dentro   del   cuarto   grado   de   consaguinidad   o   civil,   o  segundo  de  afinidad.   

”[…]  

”k)  Tener un  juicio  público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación  de  las  pruebas  y  sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si así lo  desea,  por  sí  mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a  los  testigos  de  cargo  y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por  medios  coercitivos,  de  testigos  o  peritos  que puedan arrojar luz sobre los  hechos objeto del debate.   

”l) Renunciar  a  los  derechos  contemplados  en  los  literales b)  y    k),   siempre  y  cuando  se  trate  de  una  manifestación  libre,  consciente,  voluntaria  y  debidamente  informada.  En estos eventos requerirá  siempre     el     asesora-miento    de    su    abogado    defensor”.   

Acerca de la renuncia a tales derechos para  efectos  de adelantar negociaciones con la parte Fiscal, la Corte Constitucional  fue  enfática al destacar en la sentencia C-1260 de 2005 que ello no vulnera la  Carta  Política,  en la medida en que la voluntad libre, consciente e informada  del  imputado,  quien  siempre  deberá  estar  asesorado  por  su defensor, sea  constatada  por  el funcionario de conocimiento mediante un interrogatorio y con  la presencia del Ministerio Público.   

Así  mismo, el máximo tribunal en sede de  control   constitucional  consideró  ajustado  a  la  norma  superior  que  los  preacuerdos  sólo  tengan fuerza vinculante para el juez cuando no vulneren las  garantías  fundamentales,  de manera que, si éste advierte cualquier menoscabo  en   tal   sentido,   rechazará   la   manifestación   de   culpabilidad   del  imputado8.  Esto último, con fundamento en una interpretación armónica y  sistemática  del  inciso  4º  del artículo 351 y del inciso 2º del artículo  368 de la ley 906 de 2004, que señalan lo siguiente:   

“Artículo  351-.    Modalidades.  […]   

”[…]  

”Los  preacuerdos   celebrados   entre   fiscalía   y  acusado  obligan  al  juez  de  conocimiento,   salvo   que   ellos  desconozcan  o  quebranten  las  garantías  fundamentales.   

”Artículo  368-.  Condiciones  de validez de la manifestación.  […]   

“[…]  

”De advertir  el  juez  algún  desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales,  rechazará  la alegación de culpabilidad y adelantará el procedimiento como si  hubiese     habido     una    alegación    de    no    culpabilidad”.   

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en  la  referida  providencia,  reiteró  la  doctrina plasmada en el fallo C-425 de  1996  para  el  trámite de la figura de la sentencia  anticipada,  en  el  sentido  de  que  el  juez  de  conocimiento  deberá  rechazar  toda  manifestación  de  culpabilidad frente a  cualquier  error  fáctico  o  jurídico que implique menoscabo a los derechos y  garantías  fundamentales,  tal  como  se hacía en el anterior sistema procesal  penal:   

“[…]  es el  juez  del  conocimiento  quien  debe  velar  por  la protección de los derechos  fundamentales  del procesado, mediante un control de legalidad de la actuación,  el  que cubre no sólo los aspectos formales o procedimentales sino también los  sustanciales o de fondo.   

”[…]  

”[…]  En  consecuencia,  resulta  obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria,  es  decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar  plenamente  respaldada  en  el  material  probatorio  recaudado.  El funcionario  competente,  en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en  el  consentimiento  del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o  por   cualquiera   otra  circunstancia  análoga  que  aparezca  probada  en  el  proceso”9.   

Este criterio acerca del control sustancial  que  ejerce  el  juez  ya  había sido aludido por la Corte Constitucional en la  sentencia  C-591 de 2005 para el sistema de procedimiento penal consagrado en la  ley 906 de 2004:   

“[…]  la  misión  que  corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías  o  de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las  formas   procesales,  [pues  tiene  que]  buscar  la  aplicación  de una justicia material, y sobre todo,  […]  ser  un guardián  del  respeto  de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como  de  aquellos  de  la  víctima,  en especial, de los derechos de ésta a conocer  la   verdad  sobre  lo  ocurrido,  a  acceder a la justicia y a obtener una  reparación  integral,  de  conformidad  con la Constitución y con los tratados  internacionales  que  hacen  parte  del bloque de constitucionalidad”10.   

También  fue  ratificado  de  manera  más  reciente  en  el  fallo  C-516  de  2007,  cuando  dicho tribunal sostuvo que el  control  que ejerce el funcionario de conocimiento es de carácter eminentemente  judicial:   

“El  control   sobre   los  preacuerdos  celebrados  entre  la  Fiscalía  y  el acusado  o imputado es  judicial,   debe   ser  ejercido  por el juez de conocimiento, quien verificará si el mismo desconoce o  quebranta  garantías fundamentales. Sólo recibirán aprobación y serán   vinculantes  para  el  juez  de conocimiento cuando superen este juicio sobre la  satisfacción  de  las  garantías fundamentales de todos los involucrados en la  actuación (arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°).   

”El ámbito y  naturaleza  del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por  los  principios  que  rigen  su  actuación dentro del proceso penal como son el  respeto  por  los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación  y  la  necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el  imperativo  de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo  de  la  actuación  procesal  y proteger, especialmente, a aquellas personas que  por  su  condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias  de  debilidad  manifiesta  (art.  4),  así como el imperativo de establecer con  objetividad     la     verdad     y    la    justicia    (art.    5)”11.   

3.2. Ahora bien,  respecto  de  los  controles  que  en particular debe efectuar el funcionario de  conocimiento  dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo (además  de   la   concurrencia   de   evidencia   mínima   suficiente  para  llegar  al  convencimiento,  más  allá de toda duda razonable, acerca de la participación  y  responsabilidad del procesado en los hechos materia de imputación, según lo  establecen  el  inciso  final  del  artículo  32712   y  el  inciso  1º  del  artículo                    38113  de  la  ley 906 de 2004),  tanto  la  jurisprudencia constitucional como la de la Sala se han referido a la  debida  consonancia que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la  Fiscalía  y la calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en  el escrito correspondiente.   

En   efecto,   por   un  lado,  la  Corte  Constitucional,  al  analizar  a  la  luz de la Carta Política el numeral 2 del  artículo  350  del  Código  de Procedimiento Penal, llegó a la conclusión de  que  al  Fiscal  no  le  está  permitido  imputar  la  acción realizada por el  procesado   de   modo   que  desconozca,  desborde  o  no  abarque  en  estricta  correlación   todos   los   aspectos   que   integran   la   conducta  fáctica  achacada:   

“[…]        tratándose  de  una  norma  relativa a la posibilidad de celebrar  preacuerdos  entre  la  Fiscalía  y  el  imputado, la facultad del fiscal en el  nuevo  esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica,  según  la cual se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a  la  imputación,  pues  con  miras  a lograr un acuerdo se le permite definir si  puede  imputar  una  conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa;  pero,  de  otro  lado,  en  esta  negociación  el  Fiscal no podrá seleccionar  libremente  el  tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con  los hechos del proceso.   

”En efecto, en  relación  con  la  posibilidad  de  celebrar  preacuerdos  entre el fiscal y el  imputado,  aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la  conducta,  pues  se  encuentra  limitado  por  las  circunstancias  fácticas  y  jurídicas  que  resultan  del  caso.  Por lo que, aun mediando una negociación  entre  el  fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la  adecuación  típica  de  la  conducta  según  los hechos que correspondan a la  descripción   que   previamente  ha  realizado  el  legislador  en  el  Código  penal.   

”La  Corte  reafirma  que  la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras  a  disminuir  la  pena  es una simple labor de adecuación y no de construcción  del  tipo  penal  por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente  las  conductas  punibles  y concretar igualmente las sanciones que serán objeto  de  aplicación  por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio  de  legalidad  penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad  plena  o  taxatividad  en  la  medida  que la labor, en este caso del fiscal, se  limita  a  verificar  si  una determinada conducta se enmarca en la descripción  típica  legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de  pena     menor”14.   

Por  otro lado, la Sala, a partir del fallo  de    fecha    19    de    octubre    de    200615,  ha  sostenido una línea  jurisprudencial  según  la  cual,  tanto  en  materia  de allanamientos como de  preacuerdos   y   negociaciones,  el  respectivo  funcionario  judicial  deberá  verificar  que  en cada caso se presente una correcta adecuación típica de los  hechos:   

“El descuido  […]  también debe ser  cargado  a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad  de  los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores.  Equivocadamente,  algunos  juzgadores  han  entendido  que esa tarea se limita a  verificar  que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida  asistencia  de  su  defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de  velar  por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6 y  351  inciso  4º del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no  dudarlo,  se  encuentran  la  de la legalidad de los delitos y de las penas y de  tipicidad   estricta,   principios  protegidos  como  derechos  constitucionales  fundamenta-les   por   el   artículo   29  de  la  Carta  Política”16.   

Dentro  de la teoría del garantismo penal,  el  principio  a que se hace mención en la citada providencia es el emanado del  principio  de  estricta  jurisdiccionalidad  de la actuación procesal, que a su  vez  está  en  íntima  conexión  con  el  de  estricta legalidad tanto de los  delitos  como  de  las  penas. Acerca de estos principios, la Sala, en     pretérita     oportunidad17, ha precisado lo siguiente  en  relación  con  el  contenido  mínimo  que  en  materia de imputación debe  contener      toda      acusación      o     su  equivalente:   

“Según Luigi  Ferrajoli,     el     principio    de    estricta  legalidad,  que  se  encuentra  integrado  con  los  axiomas  nulla  lex  poenalis sine necesítate, sine  iniuria,  sine  actione,  sine  culpa,  sine  indicio,  sine  accusatione,  sine  probatione,   sine   defensione,   no  sólo  está  relacionado  con  una  reserva  absoluta  de  la  norma  penal  y  su  contenido  sustancial,   sino  también  “implica  todas  las  demás  garantías  –de  la   materialidad   de   la   acción   al   juicio   contradictorio–  como  otras  tantas  condiciones  de  verificabilidad  y  de  verificación,  y  forma  por  ello  también el presupuesto de la estricta    jurisdiccionalidad   del  sistema”18      (destaca      la  Sala).   

”Cuando  la  jurisdiccionalidad  en  estricto  sentido  se  refiere  de  manera concreta a la  garantía       nullum       iudicium      sine  accusatione   (o,   lo   que   es   lo   mismo,   a  “la   garantía   procesal  de  una  acusación   determinada   contra  el  procesado  como  acto  previo  y de delimitación del  juicio”19        –se  subraya),  ello  implica que en  las  actuaciones  penales  la  resolución  de  acusación (o su equivalente) no  sólo  debe  contener,  en  materia  de lenguaje, la misma rigurosidad orientada  hacia  la  definición  y  delimitación  del  caso  concreto  con la que, en un  sentido  general  y  abstracto,  el  legislador  denota  dentro  de  las  normas  jurídico  penales  las  acciones  que  considera  punibles,  sino  que  además  “debe   formularse   en   términos  unívocos  y  precisos,   idóneos   para  denotar  exactamente  el  hecho  atribuido  y  para  circunscribir   el   objeto  del  juicio  y  de  la  sentencia  que  le  pondrá  fin”20.   

”En palabras  más  sencillas,  la  acusación, para efectos de su verificación y refutación  durante   la   etapa   del   juicio,  debe  contener  una  clara  e  inequívoca  delimitación   tanto   de   los   hechos  jurídicamente  relevantes  del  caso  (imputación   fáctica)   como   de   los   cargos   que  en  razón  de  tales  acontecimientos  se  formulan  (imputación  jurídica)  en  aras de respetar la  estricta     legalidad     y    jurisdiccionalidad    del    sistema”21.   

En  este orden de ideas, si en el ejercicio  del  control  judicial  que  le  asiste dentro del trámite de los preacuerdos y  negociaciones  el  juez  de  conocimiento encuentra en el escrito presentado por  las  partes  una  incongruencia  entre la imputación fáctica y la jurídica o,  mejor  dicho, un error en la calificación jurídica de los hechos atribuidos en  la   audiencia   de   formulación   correspondiente   (verbigracia,  por  haber  seleccionado   de   manera   equivocada   el   nomen  iuris   de   la   conducta,   o   la  modalidad  de  coparticipación   criminal,   o   la   imputación  al  tipo  subjetivo,  o  el  reconocimiento  de una circunstancia de agravación, o el desconocimiento de una  atenuante,   etcétera),   y  éste  además  repercute  sustancialmente  en  la  determinación  de los límites punitivos, estará ante el quebrantamiento de la  garantía  judicial  del  debido  proceso  en  lo que se refiere al principio de  estricta  jurisdiccionalidad  del  sistema, y en particular al axioma garantista  según   el   cual   no   hay   etapa  de  juicio  sin  una  previa  y  adecuada  acusación.   

Como lo ha señalado la Sala en precedencia,  el presupuesto de todo preacuerdo   

“[…]        consiste  en  no  soslayar  el núcleo  fáctico  de  la imputación que determina una correcta adecuación típica, que  incluye  obviamente  todas  las  circunstancias  específicas,  de mayor y menor  punibilidad,    que    fundamentan    la    imputación    jurídica”22  (negrillas  en  el  texto  original).   

3.3. Por último,  no  sobra  precisar  que la correlación o consonancia que debe predicarse entre  la  imputación  fáctica y la imputación jurídica que figura en el escrito de  preacuerdo  no  es  la  misma que el funcionario tiene que constatar frente a la  intangibilidad  de  los  hechos  atribuidos  en  la audiencia de formulación de  imputación.   

En efecto, esta Corporación, en pretérita  oportunidad,  ha señalado que entre el acto de imputación y la acusación debe  predicarse   una   inmutabilidad   respecto   de  las  circunstancias  fácticas  inicialmente atribuidas:   

“Para la Sala,  la  formulación  de  imputación  se constituye en condicionante fáctico de la  acusación,  de  ahí  que  deba mediar relación de correspondencia entre tales  actos.  Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al  sujeto  con  su  connotación  jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos  nuevos.   

”Lo anterior  no  conlleva  una inmutabilidad jurídica, porque precisamente los desarrollos y  progresividad  del proceso hacen que el grado de conocimiento se incremente, por  lo  tanto  es  posible  que  la valoración jurídica de ese hecho tenga para el  momento  de  la  acusación  mayores  connotaciones que implican su precisión y  detalle,  además, de exigirse aún la imposibilidad de modificar la imputación  jurídica,   no   tendría   sentido  que  el  legislador  hubiera  previsto  la  formulación   de   imputación   como   primera   fase   y  antecedente  de  la  acusación”23.   

En  este  orden  de  ideas, para efectos de  controlar  la  legalidad del preacuerdo, el funcionario de conocimiento deberá,  en  primer  lugar,  verificar  que la situación fáctica referida en el escrito  presentado  por las partes sea idéntica a los hechos imputados por la Fiscalía  en   la   respectiva  audiencia  preliminar.  Y,  a  continuación,   tendrá   que  estudiar  si  dichas  circunstancias  ostentan  una debida consonancia frente a la adecuación típica  plasmada  en  el escrito del preacuerdo, sin perjuicio de que corresponda o no a  la  calificación  jurídica  de  los  hechos  atribuida  en  la formulación de  imputación.   

En  otras  palabras, el que en la audiencia  preliminar  se haya cometido cualquier error en la denominación jurídica de la  conducta  no  implica   que  tenga  algún  tipo  de  relevancia dentro del  trámite   de   los   preacuerdos  y  negociaciones,  pues,  más  allá  de  la  intangibilidad  de  la  situación  fáctica inicialmente atribuida, lo que debe  confrontar  el juez de conocimiento es que la adecuación típica plasmada en el  escrito  se corresponda jurídicamente con los hechos a partir de los cuales las  partes realizan su consenso.   

4.  De  los  principios  que  vinculan  al  funcionario   en   el   control   de   la   legalidad   del   preacuerdo  y  sus  consecuencias   

4.1. El principio  acusatorio,  que  rige todo el sistema procesal penal regulado por la ley 906 de  2004,  es  aquel  que,  en  esencia,  predica  la  estricta  separación  de las  funciones   de   juicio   y   acusación,   y   que,   en   la   práctica,   se  refiere   

“[…] a todo  sistema  procesal  que  concibe  al  juez  como  un  sujeto  pasivo rígidamente  separado  de  las  partes  y al juicio como una contienda entre iguales iniciada  por  la  acusación,  a  la  que  compete la carga de la prueba, enfrentada a la  defensa  en  un  juicio  contradictorio,  oral y público y resuelta por el juez  según    su    libre    convicción”24.   

De  lo anterior se colige que esta rigurosa  separación   entre   la  labor  del  funcionario  judicial  y  las  actividades  procesales  a cargo de las partes está de manera inexorable ligada al principio  de  imparcialidad  y, en particular, al derecho de todo procesado de ser juzgado  por un juez o tribunal imparcial:   

“La  separación  de  juez  y acusación es el más importante de todos los elementos  constitutivos  del  modelo  teórico  acusatorio, como presupuesto estructural y  lógico  de  todos  los  demás  […]. Comporta  no  sólo  la  diferenciación  entre  los  sujetos  que  desarrollan  funciones  de  enjuiciamiento  y  los  que tienen atribuidas las de  postulación  –con  la  consiguiente  calidad  de  espectadores pasivos y desinteresados reservada a los  primeros  como  consecuencia  de  la  prohibición ne  procedat    iudex    ex    officio    [de        no        proceder        de        oficio]–,  sino  también, y sobre todo, el  papel        de        parte       –en  posición  de  paridad  con  la  defensa–  asignado  al  órgano  de  la  acusación,  con la consiguiente falta de poder alguno sobre la  persona   del   imputado.  La  garantía  de  la  separación,  así  entendida,  representa   […]  una  condición   esencial   de  la  imparcialidad  […]  del  juez  respecto  de las partes de la causa, que,  como  se  verá,  es  la  primera  de  las  garantías orgánicas que definen al  juez”25.   

Acerca del principio de imparcialidad y del  papel  que  desempeña  el  juez  dentro  del proceso acusatorio, se ha dicho lo  siguiente:   

“En  correlación  con  que  la  jurisdicción  juzga  sobre  asuntos  de  otros,  la  primera   exigencia  respecto  del  juez  es  la que éste no puede ser, al  mismo  tiempo,  parte  en  el  conflicto  que se somete a su  decisión. La  llamada         impartialidad,  el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que  hace  más  a  la  noción  de  jurisdicción  que a la de proceso, aunque éste  implique  siempre  también  la  existencia  de dos partes parciales enfrentadas  entre      sí      que      acuden      a      un      tercero     impartial, esto es, que no es parte, y  que  es  el  titular de la potestad jurisdiccional. Por lo mismo la impartialidad  es  algo  objetivo  que  atiende,  más  que  a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia  de  la  función  jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la  misma.  En  el  drama  que  es el proceso no se pueden representar por una misma  persona  el  papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también  parte  no  implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la  esencia  misma  de  lo  que  es  la  actuación  del  derecho  objetivo  por  la  jurisdicción  en  un  caso  concreto”26.   

Así mismo, el principio de imparcialidad se  halla  en  directa  relación  con  el  fundamento democrático de legitimación  judicial,       ya       examinado       en       precedencia      (supra  2.2),  consistente en buscar la  verdad y en amparar los derechos fundamentales:   

“El  juez no  debe  tener  ningún interés, ni general ni particular, en una u otra solución  de  la  controversia  que  está  llamado  a  resolver, al ser su función la de  decidir  cuál de ellas es verdadera y cuál es falsa. Al mismo tiempo, no tiene  por  qué  ser  un  sujeto  “representativo”,  puesto que ningún interés o  voluntad  que  no  sea  la  tutela  de  los  derechos subjetivos lesionados debe  condicionar  su  juicio, ni siquiera el interés de la mayoría, o incluso el de  la      totalidad      de     los     asociados     lesionados:     […]   al  contrario  que  el  poder  ejecutivo  o  el  legislativo,  que  son  poderes  de mayoría, el juez juzga en  nombre  del pueblo, pero no de la mayoría, para la tutela de la libertad de las  minorías”27.   

En  este orden de ideas, la garantía de la  imparcialidad  se traduce, entre otros aspectos que no vienen al caso, en que el  funcionario   de   conocimiento   (i)  carezca  de  cualquier interés privado o personal en el resultado  del  proceso  y  (ii)  ni  siquiera  busque dentro del mismo un beneficio público o institucional distinto  al  respeto irrestricto de las garantías fundamentales; particularmente, que no  haya  ejercido  o  mostrado  la  intención  de  ejercer  funciones  afines a la  acusación,  ni  tampoco  a  favor  de  los  designios del procesado, durante el  transcurso de la actuación procesal.   

4.2.  Como ya se  señaló    en    precedencia    (supra  3.1),  la  actividad del funcionario en el ejercicio del control  judicial   dentro  del  trámite  de  las  negociaciones  adelantadas  entre  la  Fiscalía  y  el  acusado,  se  limita,  de  conformidad con lo señalado en los  artículos  351  inciso 4º y 368 inciso 2º del Código de Procedimiento Penal,  a  aprobar  el  escrito de preacuerdo, caso en el cual los términos consignados  en  el  mismo  obligarán  al  juez  en  la  imposición de la condena, o bien a  rechazarlo  por vulneración de derechos fundamentales, decisión respecto de la  cual  las  partes  podrán  interponer  el  recurso  de  apelación, tal como lo  reconoció   la  Sala  en  pretérita  providencia28.   

El interrogante que surge entonces frente al  problema   jurídico   que   se   planteó   en   un   principio   (supra  1)  reside en establecer si, en  armonía  con  lo  hasta  ahora  analizado,  es  posible concebir en el juez una  actuación  distinta  a  las  dos  eventualidades  contempladas,  como lo sería  intervenir  en  audiencia  antes  de  pronunciarse  acerca  de  la legalidad del  preacuerdo,  con  el  ánimo  de  que  las partes modifiquen las términos de la  negociación,  y,  de esta manera, ajustar la adecuación típica de la conducta  a los hechos materia de imputación.   

La respuesta, para la Sala, tiene que ser a  todas  luces  negativa,  pues,  como  ya  se  adujo  en acápites anteriores, el  principio  acusatorio  implica  una  rígida  separación  entre  el  juez y las  partes,  de  manera que, si el funcionario advierte un error en la calificación  jurídica  de  la  conducta,  lo que tendrá que hacer de manera inmediata en la  audiencia  de  control será rechazar el respectivo acuerdo, para así propiciar  la  realización  de  otro  que  respete  la  consonancia  predicable  entre  la  imputación  fáctica  y  la  imputación  jurídica,  o  bien  la continuación  ordinaria  del  proceso,  pero  si por el contrario no adopta decisión alguna e  interviene  de cualquier otro modo para alterar tal calificación, lo único que  haría  sería  alterar el equilibrio procesal entre la acusación y defensa, en  detrimento de la imparcialidad que le es exigible.   

En efecto, si la intervención informal del  juez   está  dirigida  a  modificar  los  límites  punitivos  del  acuerdo  en  detrimento  de  los  intereses  del  procesado,  estaría  actuando en pro de la  función  que  le asiste a la Fiscalía como órgano de persecución. En cambio,  si  interviene  para  mejorar la situación jurídica del acusado en el acuerdo,  estaría    evidenciando    un    interés   de   índole   particular   en   el  proceso.   

En  cualquiera de estas dos situaciones, el  funcionario,  además  de  vulnerar  ostensiblemente  la imparcialidad, estaría  desconociendo  el  presupuesto  primordial  del  principio acusatorio, según el  cual   en   el   proceso   penal   nadie   puede  ser  juez  y  parte  al  mismo  tiempo.   

En  otras  palabras,  cuando  el  juez  en  ejercicio  del control de legalidad obra en defensa de los derechos y garantías  fundamentales,  tiene  que  hacerlo  siempre  y  en  todos los casos mediante la  adopción  de  decisiones, es decir, mediante providencias debidamente motivadas  y  susceptibles  del  ejercicio  del  derecho  de  contradicción, así como del  principio   de   doble   instancia,  y  de  ninguna  manera  por  intermedio  de  comportamientos  informales,  por  lo  demás  no  contemplados  en  la ley, que  susciten  alteraciones  sustanciales  en  los términos de una negociación, que  como  tal  es  del resorte exclusivo de las partes, esto es, tanto del acusado y  el defensor como del representante del organismo acusador.   

4.3. Ahora bien,  en  virtud  del  principio  de  oralidad  y  de  la  dinámica que debe regir el  desarrollo  de  estas audiencias, lo anterior no significa que el funcionario de  conocimiento  esté en la imposibilidad de interrogar a las partes con el fin de  aclarar  aspectos  relacionados  con la adecuación típica de los hechos, o con  cualquier  otra  circunstancia  pertinente al trámite del preacuerdo, siempre y  cuando  su  actuación  no  exceda de tal propósito, es decir, que no  determine  la  modificación  de la  negociación,  ni  que  desde el punto de vista de un  espectador  inteligente  influya en la espontaneidad  de la manifestación de culpabilidad por parte del acusado.   

Lo  recomendable,  sin  embargo,  es que el  escrito  que  haga  las  veces  de  acusación  y  que  contenga  los  términos  previamente  acordados no necesite de aclaración, justificación o explicación  alguna,  y  que  desde  la  perspectiva  de  la  estricta jurisdiccionalidad del  sistema  vislumbre  todos  los  argumentos  de  hecho  y  de  derecho  que  sean  necesarios  para  establecer  la correspondencia predicable entre la imputación  fáctica  atribuida  en  la audiencia de formulación y la imputación jurídica  que figure en el documento.   

Esto  último,  por  cuanto  en  materia de  subsunción   del   supuesto   fáctico  al  predicado  normativo,  la  Sala  ha  reconocido,   en   no   pocas  ocasiones,  que  ello  implica  una  labor  tanto  interpretativa  como  valorativa  por  parte  del  juez a la hora de analizar la  configuración  de  elementos  descriptivos  y normativos de los distintos tipos  penales,  así  como  la  configuración  de  las  causales  de agravación y de  atenuación,  forma  de  participación  y  modalidad  de  imputación  al  tipo  subjetivo, entre otras categorías jurídico penales:   

“En la época  del  derecho  penal  ilustrado, se tenía la idea de que la función del juez no  debía  ir  más  allá  a la de ser un mero instrumento en la aplicación de la  ley,  por  lo  que  en  principio  tenía  que  limitarse a plantear un sencillo  silogismo  entre  la  norma  y  los  hechos  objeto  de  estudio. En palabras de  Beccaria,  “[e]n  todo delito debe hacerse el juez  un  silogismo perfecto; la [premisa] mayor debe ser la ley general; la menor, la  acción  conforme  o  no  a  la  ley,  y  la  consecuencia,  la  libertad  o  la  pena”29.   

”Tal  concepción,  según  la cual la aplicación del derecho se reducía simplemente  a  la  subsunción  mecánica  de  las  circunstancias  de  hecho  en  la  norma  jurídica,  pronto  fue  abandonada  por  errónea,  en  la  medida  en que para  establecer  la  relación  entre  la premisa mayor y la premisa menor el juez de  manera  necesaria tiene que valorar el sentido y alcance de la norma en lo que a  los    concretos    aspectos   fácticos   del   caso   se   refiere”30.   

Así,  por ejemplo, la Sala, a partir de la  sentencia    de   10   de   noviembre   de   200531,  ha  estimado que para la  configuración  de  la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del  artículo  365  de  la ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados  en     la     realización     típica     del     delito     de    fabricación,   tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones, debe predicarse una manifiesta relación  de  causalidad  entre  la  acción  de  portar  el  arma  y  la utilización del  automotor,  de  manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al  bien  jurídico  de  la  seguridad  pública,  que  es  el que la norma pretende  proteger:   

“[…] resulta  diáfano  concluir  que  la  circunstancia modificadora de la punibilidad, entre  otros,  por  la  utilización  de  medios  motorizados parte del supuesto de que  portar  un  arma  de  fuego  en  tal  situación fáctica hace más potencial la  lesión  al  bien  jurídico  protegido,  habida cuenta que desde un vehículo o  unidad  motorizada  se  puede  más  fácilmente  atentar  contra  la  paz  y la  convivencia  social  integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha  conclusión  tiene  que  haber  una  valoración de la relación causal entre el  verbo  rector  desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación  que  esa  era  su  voluntad  (dolo)  que  le imprimió particular contenido a su  comportamiento”32.   

En  este orden de ideas, con atribuir desde  el  punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro  de   un   vehículo   motorizado,   de  ninguna  manera  está  justificando  la  tipificación  de  la  causal  de  agravación  en  comento, pues los operadores  jurídicos  tuvieron  que  haber valorado dentro de las circunstancias fácticas  que  rodearon  a  la  conducta  un  nexo del que se derive que el porte del arma  dentro  del  vehículo  determinó  en el caso concreto que la vulneración a la  seguridad jurídica se incrementó.   

5. El caso concreto  

5.1. En el asunto  que  centra  la  atención  de  la  Sala,  HELMAN GALEANO FLÓREZ y Ángelo    Arango   Garavito   fueron  capturados  mientras  se  movilizaban  en  la  motocicleta  de  placas  LSD-91A,  momentos  después  de  que  uno  de  ellos  intentara sustraerle a Luis Alfredo  Carrero  Pineda  una  cámara  digital  fotográfica y que, durante el forcejeo,  hiriera  con  el  arma  de  fuego  que  llevaba  consigo al acompañante de este  último, de nombre Henry Fernando Beltrán Cifuentes.   

Debido  a  lo  anterior,  la  Fiscalía les  imputó  en  audiencia  preliminar  a  los  aprehendidos  la realización de las  conductas       punibles       de       lesiones  personales,    hurto  calificado    y   agravado   en   la   modalidad   de   tentativa   y  fabricación,  tráfico  y porte de  armas  de  fuego  o  municiones  agravado, según lo  previsto  en  los  artículos 27, 111, 112 inciso 1º, 239, 240 inciso siguiente  al numeral 4, 241 numeral 10 y 365 numeral 1 del Código Penal.   

En   aquella   oportunidad,   tanto   el  representante   del  Ministerio  Público  como  el  entonces  defensor  de  los  procesados  cuestionaron  la  configuración  de la circunstancia de agravación  del  delito  atinente  al  porte  del  arma  de  fuego,  al  considerar  que  la  motocicleta  de placas LSD-91A fue utilizada para huir del lugar de los hechos y  no   para   transportar  el  arma  de  fuego  que  llevaban  consigo33.   

Sin  embargo,  el  Fiscal  mantuvo  dicha  imputación  y  los  cargos,  así  formulados, no fueron aceptados por parte de  HELMAN    GALEANO    FLÓREZ   y   Ángelo   Arango  Garavito34.   

Posteriormente, fue presentado ante el Juez  Veinticinco  Penal  del  Circuito de Bogotá un escrito de preacuerdo, según el  cual   los   imputados   aceptaban   cargos  por  los  delitos  de  lesiones   personales,   hurto    calificado    y    agravado    en    la    modalidad   de  tentativa y fabricación,  tráfico  y porte de armas de fuego o municiones, sin  la  circunstancia  de  agravación  relativa  al empleo de medios motorizados, a  cambio  de  que  en la dosificación de la pena el juez partiera de los mínimos  imponibles  y  les  concediera  una  rebaja total del cincuenta por ciento de la  pena35.   

En  la  audiencia  de  verificación  de la  legalidad  del  preacuerdo, el funcionario de conocimiento, una vez escuchó los  términos       de       la       negociación36, procedió a efectuarle al  Fiscal        preguntas        ‘aclaratorias’  acerca  de  los  mismos  y,  a la postre, llegó a cuestionar la  ausencia   de   imputación   de   la   agravante  del  delito  de  fabricación,  tráfico  y  porte  de  armas de fuego o municiones  de la siguiente manera:   

“JUEZ:  El  delito de porte de armas de  fuego es agravado, ¿verdad?   

”FISCAL:   (pausa)   El…  espere  un  momentito…  a  ver…  la  imputación  que  fuera  realizada  ante el juez de  control  de  garantías el 11 de septiembre de 2007, Juzgado 27 Penal Municipal,  se  hace  referencia  a  porte  de  armas  de fuego o municiones agravado en ese  aspecto…   

”JUEZ:  ¿Así  está contemplado en el  acuerdo?   

”FISCAL:  (pausa)  En  el  acuerdo  se  contempla  simplemente  como  fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o  municiones,  artículo  365, no se hizo esa… esa alusión a la agravante… en  la  medida  en  que,  si bien se podía en un comienzo enunciar que el artículo  365  trae  como  agravantes la utilización de medios motorizados, o que el arma  provenga  de  un  delito, o que se oponga de forma violenta a los requerimientos  de  las  autoridades,  o cuando se empleen máscaras o elementos similares… la  verdad,  Señoría,  es  que  no hay elementos materiales probatorios, evidencia  física  o  información  legalmente obtenida que permita acreditar válidamente  la  comisión  o  la  calificación de una agravante de esta naturaleza, pues el  hecho  de haber utilizado una motocicleta no era en sí mismo el configurante de  esta  naturaleza,  porque  se  trataba  de tan solo un arma, un arma que podría  llevarse  en  la  petrina, al alcance… en la cintura de uno de los imputados y  no  como  en  el  caso de los eventos en los cuales es necesaria la utilización  del  vehículo,  de  la  motocicleta, de un rodante por la cantidad de armas que  impiden  que  un ser humano las transporte o las lleve consigo y requiera de esa  utilización del medio motorizado.   

”JUEZ:  Pero  en  este caso usted mencionó que las personas  después  de  haber procedido como lo hicieron abordaron una moto con un arma de  fuego,  entonces  la  imputación  la  realizaron  por  porte de arma de fuego y  municiones  agravado;  en  este caso, usted está quitándoles una circunstancia  de  agravación  que  ha sido imputada y, fuera de eso, ¿está reconociéndoles  descuento del cincuenta por ciento?   

”FISCAL:  Eh…  Señoría, sí, sí, o  sea,  tal  como  usted  lo  expresa  en la imputación se hace mención al porte  agravado,  pero  es que en criterio, y con todo respeto de Su Señoría, en esas  circunstancias  ellos  emprenden  la  huida,  pero  la  moto  no era el elemento  determinante,  pues, para la agravación del porte, pues tan solo era un arma de  fuego,  nada  más,  que  estaba utilizada, estaba siendo llevada por uno de los  sujetos,  no precisamente usando un baúl o algún lugar de la motocicleta, sino  en su intimidad la llevaba y la portaba…   

”JUEZ:  Pero  al huir quedaron armados,  iban en esa moto…   

”FISCAL: Sí, Señoría, lo que pasa es  que  el  criterio que ha aplicado la Fiscalía o esta Delegada en ese aspecto es  de  esa  naturaleza,  que  es si el número de armas no requiere la utilización  del  automotor,  en  ese caso una, o dos cuando son dos partícipes o tres, pues  la  moto  o el rodante no constituye el agravante, ni hay el elemento suficiente  a pesar de que se consagra que sí huyeron en la motocicleta…   

”JUEZ:  Lo  que  quiere  decir que para  usted  no  engrenda  [sic]  mayor  peligro  que  unas  personas  que se desplazan en motocicletas armadas no  tendrían cabida para tipificarse en ese agravante.   

”FISCAL:  Mire… yo soy conciente y la  norma  lo  prevé  que  utilizando  medios  motorizados,  pero…  por lo que he  expresado,  porque  se  trata  solamente  de  un arma de fuego, el arma de fuego  perfectamente  la lleva alguien en la petrina del pantalón, la lleva alguien en  la  chaqueta  y  esa agravante no podría válidamente atribuírsele, es como…  como  el  mismo  caso,  Su  Señoría,  con  todo  el  respeto,  si los acusados  Ángelo o HELMAN hubieren  huido  y  hubieren  utilizado  una  buseta.  No es el alcance, en mi criterio, y  respetando   lo   que  se  pueda  considerar  en  ese  aspecto,  que  tenga  esa  significación,  de  tener  una  bodega  o  de  tener un baúl para tener o para  guardar  los  artefactos, aquí era irrelevante la utilización en ese caso para  la  huida,  porque  era  sólo  un… como se expresa acá, un revólver calibre  .38,  que por sí, por su tamaño, permite que sea transportado sin necesidad de  acudir     a     un    vehículo…”37   

Ante   tal  interrogatorio,  la  entonces  defensora     de     HELMAN    GALEANO    FLÓREZ    realizó    la    siguiente  intervención:   

“DEFENSORA:  Lo  que  de pronto no me queda claro es que nosotros  sí  habíamos  llegado  con  el doctor a un acuerdo de que quedaba el delito de  hurto  calificado  y  agravado  en  la  modalidad de  tentativa   en  concurso  con  el  de  porte   ilegal   de   armas…  eh…  referente  a  lo  del  agravante  que  está  hablando  el  señor Fiscal, en el  momento,   con   todo  el  respeto  Su  Señoría,  de  pronto  nosotros  no  lo  profundizamos,  pero  si  ahorita  el  señor  Fiscal  está  sustentando de que  [sic]  él  no la ve, la  circunstancia  de  agravación,  él  no  la  ve  que se dé porque era el medio  motorizado  y  lo  está  expresando…  yo  sí quedo claro que el término del  preacuerdo  se hizo con el delito de hurto calificado  y  agravado  en la modalidad de tentativa en concurso  con  el  de  porte  ilegal  de  armas”38.   

Solicitado  un receso por el otro defensor,  las  partes  modificaron  su  postura y le indicaron al juez de conocimiento que  los  términos  del  preacuerdo  consistían en que tanto HELMAN GALEANO FLÓREZ  como     Ángelo    Arango    Garavito   aceptaban   los   cargos   materia  de  imputación,  a  cambio  únicamente  de que se les eliminara la circunstancia de agravación prevista en  el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal:   

“FISCAL:  Sí,  gracias,  Su Señoría.  Teniendo  en  cuenta  las observaciones que desde su estrado judicial ha hecho a  la  respectiva  acta, y de acuerdo a las conversaciones que hemos llevado a cabo  con  los señores defensores, efectivamente desde el comienzo se hizo alusión a  la  agravante,  así  quedó  imputada  la  conducta,  de  tal  manera  que  esa  situación  lleva  a  modificar  el  aspecto  del  preacuerdo  para  someterlo a  consideración  de  Su Señoría, en el evento de que lo encuentre ajustado a la  ley,  proceda  a  la  aprobación.  Y queda claro entonces que se procede por el  delito  de  hurto  calificado y agravado   en   concurso   con   porte   ilegal   de  armas,  fabricación,   tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones,   en   circunstancias   de  agravación  punitiva  contempladas  en  el  artículo 365 del Código Penal, en cuyo caso el  mínimo  de  la  pena  se  duplica,  y  a  su  vez  en concurso con lesiones    personales   […]   

”En  esas  circunstancias,  el  preacuerdo consiste en la supresión del agravante previsto  para  el  delito de fabricación, tráfico y porte de  armas  de  fuego o municiones, la eliminación de esa  agravante,   y   ésa   sería  la  única  rebaja  en  ese  aspecto”39.   

5.2.   De  la  situación  fáctica  y  procesal  referida  en  el  numeral  anterior,  la Sala  encuentra  que  la actuación del funcionario de conocimiento en la audiencia de  control  de  legalidad  del  preacuerdo fue completa-mente irregular, pues, más  allá  del  planteamiento  de preguntas tendientes a aclarar los términos tanto  de  la imputación como del preacuerdo consignado en el escrito allegado por las  partes,  de  una  manera  informal  terminó  dejando  en  claro a todos los que  intervenían  en  la  diligencia  que no compartía la adecuación típica de la  conducta  en lo que se refiere a la no concurrencia del agravante previsto en el  numeral  1  del  artículo 365 del Código Penal, por cuanto dicha circunstancia  había  sido atribuida originalmente en la audiencia preliminar de formulación,  y  porque representaba un  mayor    peligro    que   los   acusados   se   desplazasen   armados   en   una  motocicleta.   

Con tal proceder, el Juez Veinticinco Penal  del  Circuito no actuó en defensa de la garantía del debido proceso, pues para  ello  debió  haber  emitido el pronunciamiento de rechazo correspondiente, sino  tan  solo  manifestó,  a  modo de diálogo informal con las partes, el interés  público  e institucional, que para ese estado de la actuación era propio de la  Fiscalía,  de  que  a  los  procesados se les imputara la agravante relativa al  empleo    de    medios    motorizados    en    el    delito    de   fabricación,   tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones,  o  bien no se les reconociera la rebaja  del cincuenta por ciento de la pena.   

De  esta  forma,  el  juez  no  sólo  les  anticipó  indebidamente  a  los presentes que frente al control judicial que le  era   exigible   su  decisión  sería  la  de  no  aprobar  el  preacuerdo  por  desconocimiento  de  lo  contemplado  en  el  inciso  2º  del artículo 351 del  Código  de Procedimiento Penal, sino que además propició que se cambiaran los  términos  de la negociación para ajustarla a su particular criterio, de suerte  que  intervino  como  si se tratase de una parte en la efectiva realización del  preacuerdo a la postre reconocido por el Tribunal.   

Es decir, el funcionario desconoció en este  evento  tanto la imparcialidad que debía regir en todas sus actuaciones como el  mismo principio acusatorio inherente al sistema.   

Y,  como  si  lo  anterior  fuese poco, los  argumentos  informalmente  esgrimidos por el Juez Veinticinco Penal del Circuito  durante   la   conversación  que  sostuvo  con  las  partes  ni  siquiera  eran  suficientes  para que, en el eventual pronunciamiento acerca de la legalidad del  preacuerdo  en un principio presentado, lo hubiera rechazado por vulneración de  garantías fundamentales.   

En  efecto, por un lado, el hecho de que en  la  audiencia  preliminar  de formulación la Fiscalía haya atribuido la causal  de  agravación en comento no implica necesariamente que la misma hubiera tenido  que  volver  a  figurar  en la imputación jurídica consignada en el escrito de  preacuerdo,   pues,   tal   como   se   analizó  en  precedencia  (supra  3.3),  la Sala ha señalado que  la  congruencia que debe predicarse entre el acto de formulación de imputación  y  la  acusación  o  su  equivalente  es  tan  solo  en  los aspectos fácticos  inicialmente  atribuidos,  los  cuales resultan intangibles, y no en lo que a la  calificación jurídica de los mismos se refiere.   

Por  otro lado, tampoco es posible sostener  que  al  omitir  de  la imputación la circunstancia agravante del numeral 1 del  artículo  365  del  Código  Penal se está incurriendo, frente a la situación  fáctica  achacada  por el organismo acusador, en una vulneración del principio  de  estricta  jurisdiccionalidad, ya que, al contrario de lo que sostuvo el juez  de  conocimiento,  el  simple hecho de que una persona armada se movilice en una  moto  de  ninguna  manera  involucra una relación de causalidad entre el empleo  del  medio  motorizado y una mayor o menor afectación al bien jurídico llamado  a proteger, que es el de la seguridad pública.   

Si se hubiera pronunciado formalmente en ese  sentido,  el  funcionario  habría  tenido  la  carga  procesal de motivar en la  respectiva  decisión,  desde  un  punto  de vista objetivo-valorativo, por qué  dentro  de  los  límites  del  contexto  fáctico  imputado  por  la  Fiscalía  concurría  la  agravante  en cuestión, e incluso hubiera tenido que desvirtuar  de  manera  convincente  los  argumentos  que  al  respecto presentaron tanto el  Ministerio  Público  como  el defensor de los procesados, en el sentido de que,  en  razón  de los demás delitos perpetrados, ni siquiera podía predicarse una  conexión  teleológica  entre  el porte de armas y el empleo de la motocicleta,  pues  ésta  fue  usada  para  huir del lugar de los hechos después del fallido  intento  de  robo y no para transportar el arma de fuego que incidentalmente uno  de los procesados llevaba consigo.   

En  consecuencia, no había razones de peso  para  rechazar,  ni  desde el punto de vista de la congruencia ni desde el punto  de  vista de la tipicidad, la imputación jurídica consignada por las partes en  el  escrito  de preacuerdo, según el cual las únicas conductas punibles en las  que  incurrieron  HELMAN  GALEANO  FLÓREZ  y Ángelo  Arango   Garavito   fueron   las   de  lesiones   personales,   hurto    calificado    y    agravado    en    la    modalidad   de  tentativa y fabricación,  tráfico  y porte de armas de fuego o municiones, sin  circunstancia  de  agravación  alguna.  Y, por consiguiente, tampoco era viable  estimar  que, frente a dicha calificación, se habría ignorado el contenido del  inciso  2º  del  artículo  351  de  la  ley  906  de  2004,  que  prohíbe  la  concurrencia  de una doble rebaja, si se les hubiera reconocido a los procesados  la disminución del cincuenta por ciento de la pena por imponer.   

5.3. En armonía  con  lo  anterior,  es  innegable  que  los  argumentos esgrimidos por el Fiscal  Delegado  en  la  audiencia  de  sustentación  correspondiente  no  podrán ser  compartidos por la Sala de acuerdo con las siguientes razones:   

En primer lugar, y por los motivos acabados  de  exponer,  no  es cierto que haya consonancia entre los hechos atribuidos por  la  Fiscalía  y  la  imputación  jurídica  por la que a la postre el Tribunal  condenó  a los procesados, ni tampoco corresponde a la realidad del proceso que  la  actuación  del juez obedeció al planteamiento, dentro de los términos del  primer acuerdo, de una doble e improcedente rebaja punitiva.   

En segundo lugar, la opción adoptada por el  Juez  Veinticinco Penal del Circuito de no pronunciarse respecto de la legalidad  del   preacuerdo  y  suscitar  informalmente  una  modificación  del  mismo  no  repercutió  en  beneficio  de  la administración de justicia, pues su eficacia  tan  solo  puede  predicarse  cuando  no  vulnera  principios  y valores que son  esenciales  para  el sistema de procedimiento penal, como el de la imparcialidad  del funcionario judicial.   

En  tercer  lugar, el juez tampoco obró en  pro  del  principio de economía procesal, ya que ello implica alcanzar el mayor  beneficio  mediante  la  utilización  más escasa de recursos y, en el presente  caso,  la  decisión objeto de casación fue proferida al costo de irrespetar el  principio  acusatorio  y,  por  consiguiente, de afectar la garantía del debido  proceso.   

En cuarto lugar, no se cumplieron los fines  previstos  en el artículo 348 de la ley 906 de 2004, pues con la actuación del  funcionario  judicial  analizada  en precedencia es obvio que no se humanizó el  proceso,  ni  se obtuvo pronta y cumplida justicia, ni se propició la solución  del  conflicto social generada por el delito, e incluso la participación de los  imputados  en  la  negociación contó con la inusitada e indebida intervención  del juez.   

En  quinto lugar, no operó el principio de  prevalencia  del  derecho sustancial sobre las formas, pues lo que éste predica  es  que  dentro  de la labor interpretativa del funcionario judicial sea posible  adaptar,  restringir,  hacer  extensivos  los  efectos o incluso acondicionar el  contenido  material de los preceptos legales llamados a regular el caso, para de  esta  manera  llegar  a  soluciones  ‘justas’,  es  decir,  a posturas que estén en armonía con los fines del Estado Social de  Derecho,  así  como  con  el  conjunto  de principios y valores que integran el  ordenamiento  jurídico,  aspecto que, por lo ya explicado, de ninguna manera se  dio en el presente asunto.   

En sexto lugar, no se respetó el principio  de  proporcionalidad,  toda  vez  que  los  procesados, tras haber negociado los  cargos  con  el  órgano  acusador,  adquirieron a cambio de la admisión de los  mismos  el  derecho  a que se les disminuyera la pena de manera significativa, y  el  Tribunal,  al  encontrar  que  la única rebaja a la postre negociada era la  eliminación  de  la agravante, en últimas los condenó en perfecta consonancia  con  los  hechos  y  cargos que realmente cometieron, sin que ello les reportara  beneficio punitivo alguno.   

Por  último, no se trata, como lo adujo el  Fiscal  Delegado, de que al mantener el primer acuerdo se estaría eliminando el  control  judicial que siempre debe llevar a cabo el funcionario de conocimiento,  sino  que  dicho  control no puede ejercerse de manera distinta a la de proferir  en  la  audiencia de verificación de legalidad una decisión, ya sea de aprobar  la  negociación  o  de rechazarla por vulnerar las garantías fundamentales, en  la  medida  en  que,  de  lo  contrario,  cualquier  otra intervención del juez  tendiente  a  modificar  informalmente  los términos del preacuerdo implicaría  una  intromisión  indebida  en los asuntos que son del resorte exclusivo de las  partes   y,   por   lo   tanto,   una   afectación  trascendente  al  principio  acusatorio.   

5.4.  Sería del  caso,  entonces,  decretar  la  nulidad  de lo actuado a partir del inicio de la  audiencia  de  control  de  legalidad  del  preacuerdo, tal como lo solicitó el  demandante,  si  no fuera porque la Sala encuentra que el funcionario de primera  instancia,  por  alguna razón, profirió el respectivo fallo de conformidad con  los  términos  del  primer  acuerdo,  es  decir,  ignorando  por  completo  las  modificaciones  en  la  negociación que él mismo, y de manera indebida, había  suscitado.   

Según  el  recurrente, lo anterior habría  obedecido  al  afán  del  juez  por  corregir los actos imperitos de las partes  durante  el  transcurso  de  la  audiencia  de  control.  Para  la  Sala, por el  contrario,  ello  no  está  muy claro, pues, aparte de que en dicha providencia  jamás  se  mencionó  lo  acontecido  en  la  diligencia en comento40,   se  sostuvo  equivocada-mente que en la audiencia de formulación de imputación les  fue  atribuido  a  los  procesados,  entre  otros,  el  delito  de  fabricación,   tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones,   sin   circunstancia   de  agravación  alguna41,  y, por lo tanto, no sería absurdo colegir que la dosificación  que  hizo  la primera instancia con base en la primera negociación fue debido a  error,  desconocimiento  o  pretermisión, y no para  subsanar  las desafortunadas intervenciones que tanto  el  funcionario  como  las  partes  efectuaron  en  audiencia, en detrimento del  debido  proceso  y  de  los  derechos  fundamentales de HELMAN GALEANO FLÓREZ y  Ángelo       Arango       Garavito.   

Lo importante, en todo caso, es que el fallo  del  a  quo  no  sólo  respetó los límites y alcances del primer acuerdo (que  nunca  tuvo  por  qué  haber  sido alterado), sino que además fue proferido de  manera  correcta  desde  el  punto  de vista de la dosificación punitiva de las  conductas punibles imputadas en el escrito correspondiente.   

Lo  que  hizo  el  Tribunal, en cambio, fue  ajustar  a  los términos del segundo acuerdo la pena principal en contra de los  procesados,  por  lo  que  incrementó la pena de treinta y ocho meses proferida  por  el  a  quo  en  otros treinta y ocho meses, para un total de setenta y seis  meses  de  prisión,  sin  tener en cuenta que con ello convalidaba la irregular  actuación  del  juez  de  conocimiento en la audiencia de control y desconocía  además  que,  en  atención  del  principio  de estricta jurisdiccionalidad, la  correcta  adecuación típica era la que aparecía en la calificación jurídica  obrante  en  el  escrito  de  preacuerdo  y  no la consignada en la audiencia de  formulación de la imputación.   

Lo  pertinente,  entonces,  será  casar el  fallo  de  segunda  instancia  y,  en virtud del principio de la solución menos  traumática,  confirmar  el  fallo  dictado por el Juzgado Veinticinco Penal del  Circuito  de  Bogotá,  con  la  aclaración  de  que  la pena privativa de otro  derecho  tendrá  un  término  correspondiente a un año, que es el mínimo que  puede  imponerse  para  el  delito  de  fabricación,  tráfico  y  porte  de  armas  de  fuego o municiones  cometido  por los procesados, según lo establece el inciso 6º del artículo 51  de  la  ley  599  de  2000,  en  lugar  del término de treinta y ocho meses que  equivocadamente  le  impuso  el a quo, ya que la restricción se aplica respecto  del  delito  jurídicamente  relevante  y  no  de  todo el concurso de conductas  punibles.   

En  mérito de lo expuesto, la CORTE     SUPREMA    DE    JUSTICIA,  SALA  DE CASACIÓN PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.           CASAR   el  fallo  proferido  por  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.   

2.    Como  consecuencia  de  lo anterior, CONFIRMAR el  fallo dictado por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de  Bogotá,  mediante  el  cual  condenó a los procesados HELMAN GALEANO FLÓREZ y  Ángelo Arango Garavito a  la   pena  principal  de  treinta  y  ocho  meses  de  prisión  como  coautores  responsables  de  las  conductas punibles de lesiones  personales,    hurto  calificado  y agravado en la modalidad de tentativa y  fabricación,  tráfico  y porte de armas de fuego o  municiones,  con  la  aclaración  de  que  la  pena  correspondiente  a  la  privación  del  derecho  de  tenencia  y  porte  de armas de fuego lo será por el  término de un (1) año.   

Contra  esta  providencia, no procede recurso  alguno.   

Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al  Tribunal de origen.   

SIGIFREDO  ESPINOSA  PÉREZ   

Excusa justificada  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                                               ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

                                                                                                                  Permiso   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  L.             AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN   

        Permiso                                         

JORGE  LUIS  QUINTERO MILANÉS                         YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

Aclaración de voto  

JULIO  ENRIQUE  SOCHA  SALAMANCA                          JAVIER      ZAPATA  ORTIZ   

           

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1  Corte  Suprema de Wisconsin, Jung vs.  State,  32  Wis.  541; 145 N. W. 2d 684 (1966), cita  tomada  de  De  Diego  Díez,  Luis Alfredo, Justicia  criminal  consensuada,  Tirant  Lo Blanch, Valencia,  1999, pág. 34.   

2  De  Diego Díez, Op. cit., citando a Bassiouni, M. Cherif, pág. 47.   

3    Corte    Suprema   de   los   Estados   Unidos,   Santobello  vs.  Nueva  York, 404 U. S.  257, 260 (1971).   

4 De  Diego  Díez,  Op.  cit.,  pág. 73.   

5  Ibídem,  pág. 67.   

6   Ferrajoli,   Luigi,   Derechos   y  garantías.   La  ley  del  más  débil,  Editorial  Trotta, Madrid, 2004, pág. 27.   

7  Schünemann,  Bernd, Temas actuales y permanentes del  derecho  penal  después del milenio, Tecnos, Madrid,  2002, pág. 298.   

8 Cf. Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.   

9  Corte  Constitucional,  sentencia  C-1260  de 2005, citando a la  sentencia C-425 de 1996.   

10  Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.   

11 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007.   

12  “Artículo      327-.      /      […]  los preacuerdos de los posibles  imputados  y  la  Fiscalía no podrán comprometer la presunción de inocencia y  sólo  procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o  participación     en     la     conducta     y     su     tipicidad”.   

13  “Artículo        381-.        Conocimiento   para   condenar.   Para  condenar  se  requiere  el  conocimiento,  más  allá  de toda duda, acerca del  delito    y    de    la    responsabilidad    penal    del   acusado”.   

14 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.   

15  Radicación 25724.   

16  Sentencia de 19 de octubre de 2006, radicación 25724.   

17    Sentencia   de   5   de   diciembre   de   2007,   radicación  25513.   

18  Ferrajoli,  Luigi,  Derecho  y  razón.  Teoría del  garantismo  penal,  Editorial  Trotta, Madrid, 2001,  pág. 96.   

19  Ibídem,     pág.  606   

20  Ibídem,     pág.  606-607   

21  Ibídem,  pág.  607,  citando  a  Carrara,  o. c., tomo II, § 892, pág. 364   

22   Sentencia   de   12   de   diciembre   de   2007,   radicación  27759.   

23  Sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 27518.   

24    Ferrajoli,   Luigi,   Derecho   y  razón…, pág. 564.   

25  Ibídem,     pág.  567.   

26  Auto  de  8  de  noviembre de 2007, radicación 28648, citando a  Montero  Aroca, Juan, Sobre la imparcialidad del juez  y  la incompatibilidad de funciones procesales,   Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 186-188.   

27      Ferrajoli,      Derecho     y  razón…, pág. 580.   

28  Cf. sentencia de 12 de diciembre de 2007, radicación 27759.   

29  Beccaria, Cesare, De los delitos y de  las penas, § IV   

30  Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 17186. En el mismo  sentido, sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 23051.   

31  Radicación 20665.   

32  Sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 20665.   

33  Archivo de audio y video 11001600001520070371800_110014088027_5,  0:53 y ss.   

34  Ibídem, 1:04 y ss.   

35  Folios 63-67 de la carpeta.   

36  Archivo     de    audio    y    video    11001600001520070371800_110013109025_2,  0:04.   

37 Ibídem, 18:00-25:00   

38  Ibídem, 25:00-27:00   

39  Archivo de audio y video 11001600001520070371800_110013109025_3,  0:00-3:00.   

40 Folios 144-152 de la carpeta.   

41  Folio 144 ibídem.