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Proceso No 29861
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.267
Bogotá. D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de EFRAÍN ZULETA RUBIANO, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2008 por el Tribunal Superior de San Gil.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El fallador de primer grado resumió el aspecto fáctico de la siguiente manera:
(…) tuvieron ocurrencia en las fechas del 8 de abril de 2006 día en que se diera muerte a MARIO GONZÁLEZ ÁVILA y 16 de julio de esa misma anualidad en la que se ultimara a SIXTO DÍAZ GONZÁLEZ, muertes violentas que se perpetraron en la vereda Santa Rosa Baja del corregimiento de Cite del municipio de Barbosa, Santander.
Luego de adelantadas las respectivas averiguaciones por parte de la Policía Judicial, SIJÍN, dispuesta específicamente en esa municipalidad por los organismos de investigación del estado (sic) que se indagaran una serie de conductas delictivas, entre ellas extorsiones, hurtos y homicidios que se venían presentando en forma sistemática durante el año 2006, cometidos al parecer por grupos de “limpieza social” que allí operan, se logró determinar que estas muertes fueron ejecutadas por miembros de la banda de “Aldemar” que tenía como su epicentro de operaciones las poblaciones de Barbosa y Guepsa, en especial esta última, hasta donde llegaban algunos de sus habitantes a “contratar” sus servicios, para que a cambio de dinero llevaran a cabo determinados actos delictivos, entre ellos, la ejecución de aquellos a quienes se creía, venían igualmente dedicados a la comisión de otros punibles, entre ellos, (sic) aquellos atentatorios en contra del patrimonio económico o de grave perjuicio para la comunidad residente en esos vecindarios.
Fue así como del investigativo se determinó que para los primeros días del mes de abril del año inmediatamente anterior, EFRAÍN ZULETA RUBIANO, habitante del corregimiento de Cite en la finca “Santa Bárbara”, en la que residía aproximadamente desde hacía seis años atrás junto con su familia, víctima de la delincuencia imperante en esa zona, por tradición dedicada a la siembra de caña, y a quien en varias oportunidades le fueron incendiados sus cultivos, ocurriendo el último en el mes de febrero de ese mismo año, siembras que tenía en compañía con el propietario del mencionado inmueble, Gundisalvo Sáenz Castillo, perjudicado también por los incendiarios, pues además de dichas quemas, le fue incinerado el molino para el procesamiento de caña, que tenía en ese mismo predio; acudió ante quienes le “solucionarían” ese problema en forma definitiva, la banda de “Aldemar”, con quien pactara la muerte de tres trapicheros de esa región, los hermanos SIXTO y OLIVO DÍAZ GONZÁLEZ y su primo MARIO GONZÁLEZ ÁVILA a quienes se les señalaba de haber sido los autores de esos graves daños a cambio del pago de la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo).
Cerrado el acuerdo, Aldemar Cárdenas Soto, jefe de la banda, se encarga de dicho trabajo junto con otros dos de sus miembros, Julio Enrique Durán Palomino y Belquis Gordillo, quienes luego de ubicar a su primera víctima y de seguir las indicaciones de Aldemar, en la mañana del 8 de abril de 2006 el segundo de ellos ultima con arma de fuego, revólver, a Mario González Ávila, luego de recibir la señal confirmatoria de Belquis, pues este bien conocía a la víctima.
En vista de que “Aldemar” no cumplió con el pago ofrecido de un millón de pesos ($1.000.000.oo) por cada una de las muertes, Durán Palomino se negó a continuar con la segunda parte del trabajo, la ejecución de los hermanos Díaz González, ante lo cual, al parecer, fue el propio jefe de la banda quien se encargó de ello, dando muerte mediante el empleo de arma de fuego, a Sixto Díaz González el 16 de julio de 2006 y cuyo cadáver fue hallado en el kilómetro 7 de la vía que de la municipalidad de Barbosa conduce a la ciudad de Bucaramanga, envuelto en unas bolsas de polietileno.
Por su parte Olivo Díaz González quien aún permanecía en la región, a finales del mes de agosto del pasado año, fue avisado que en contra de él, también se ejecutaría un atentado, ante lo cual se vio en la obligación, para salvar su vida, de abandonar su residencia ubicada en la vereda Santa Rosa Baja del corregimiento de Cite del municipio de Barbosa, lugar en donde se dieron las muertes de sus familiares, y radicarse durante algún tiempo en la zona rural del municipio de Pitalito departamento del Huila, decisión con la cual evitó ser la tercera de las víctimas.
En vista de la colaboración con la justicia de parte de algunos miembros de la banda de “Aldemar” quienes fueran capturados y hoy se encuentran judicializados en su gran mayoría, se logró establecer además de los móviles de estas muertes, la identidad de quien canceló por la mortal ejecución de esas dos personas, informaciones que dieron lugar a la identificación y posterior captura de EFRAÍN ZULETA RUBIANO, el día 15 de abril del presente año luego de la orden impartida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de la localidad de Barbosa1.
2. Realizada la audiencia preliminar de legalización de la captura, la fiscalía formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso material y homogéneo y se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el implicado.
3. Celebradas las audiencias de formulación de acusación y de juicio oral, el 22 de noviembre de 2007 el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional profirió sentencia contra EFRAÍN ZULETA RUBIANO como determinador del concurso de delitos de homicidio agravado, tipificado en los artículos 103 y 104 numeral 4º del Código Penal. Le impuso la pena principal de cuarenta y cinco (45) años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte (20) años. Así mismo, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y lo condenó al pago de los perjuicios materiales y morales causados con las infracciones.
4. El Tribunal Superior de San Gil, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor, confirmó la decisión del A quo, en providencia objeto del recurso de casación.
LA DEMANDA
Dos cargos se formulan contra la sentencia de segunda instancia, con apoyo en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, así:
Cargo primero
Afirma el censor, que la sentencia acusada se dictó “con fundamento en unos medios de convicción que se practicaron con manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba” lo que condujo a la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 103 y 104 numeral 4º del Código Penal y 7º, 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, “principalmente por indebida apreciación de las pruebas determinantes para fallar al tener por acreditado que el procesado es determinador de la conducta punible de homicidio agravado TERGIVERSANDO el obrar de medios de convicción que se hallaban en la actuación propia del juicio oral VALORANDO EQUIVOCADAMENTE LO QUE SE ENCONTRABA EN EL JUICIO” error que incidió en una condena que afecta derechos fundamentales y que es necesario casar, pues un nuevo análisis del acervo probatorio, lleva a concluir en la inocencia del procesado.
Aduce que la finalidad de la casación interpuesta es la actualización de la jurisprudencia, en tanto la delegada de la fiscalía, quien presentó las pruebas de cargo, terminó por impugnar credibilidad a todos los testigos en que sustentó la acusación y que finalmente sirvieron para condenar a su defendido, no con lo que directamente atestiguaron en el juicio oral, sino con entrevistas y declaraciones anteriores que en su producción no gozan de contradicción.
Es posible, agrega, que uno o dos testigos se retracten, pero la Corte debe revisar que se acuda a la impugnación de credibilidad de todos los testigos que sirven de cargo y fundamento para condenar, pues se corre el riesgo que no sea necesario adelantar el juicio oral sino que se condene solo con los elementos de prueba e informaciones, lo cual desnaturaliza por completo el juicio oral.
En el caso presente ocurrió que para determinar la responsabilidad de EFRÁIN ZULETA RUBIANO, los falladores tuvieron en cuenta las versiones de Jairo Alturo Reyes, Julio Enrique Palomino y Manuel Antonio Cuevas, rendidas antes del juicio, para concluir que EFRAÍN ZULETA RUBIANO es el determinador de los homicidios, siendo que las pruebas practicadas en el juicio oral demuestran la ajenidad del procesado frente a los cargos.
Para demostrar el yerro, destaca los presupuestos normativos contenidos en la ley 906 de 2004 que regulan el acopio y valoración de las pruebas para concretar, finalmente, que el error de hecho enunciado radica en que los falladores encontraron como probada la calidad de determinador del procesado a partir de las declaraciones rendidas con anterioridad por los testigos que asistieron al juicio oral.
De esa manera, incurrieron en una distorsión probatoria, al dejar de apreciar el contenido de las declaraciones de Jairo Alturo Reyes, Julio Palomino, Manuel Arturo Cuevas y Aldemar Cárdenas Soto, vertidas en el juicio oral, para fundar su juicio en las declaraciones anteriores de los mismos, falseando la expresión fáctica de la prueba ofrecida en el mismo juicio, haciéndole producir efectos que no se derivan de su contexto.
Al acudir a la impugnación de credibilidad de los propios testigos de cargo, la fiscalía se quedó sin pruebas que sustentaran la acusación pues las declaraciones juradas o entrevistas hechas con anterioridad al juicio no pueden servir para como fundamento exclusivo de una sentencia condenatoria.
La violación indirecta se produjo porque al haberse otorgado valor a las entrevistas, sobra el juicio oral en su integridad, con desconocimiento de la ley y de las reglas que le son propias. Se impartió contra EFRÁIN ZULETA RUBIANO una sentencia de condena que no tenía el soporte probatorio exigido por la ley, dado que al valorar las entrevistas y declaraciones extrajuicio y no valorar lo relatado directamente por los declarantes en el juicio oral, se incurrió en falso juicio de identidad, en tanto se dio por probada la responsabilidad de ZULETA RUBIANO con base en una valoración que solo advirtió lo probado por fuera del juicio oral.
Si no se hubiese incurrido en ese error, la sentencia habría sido de carácter absolutorio, máxime si se tiene en cuenta que los declarantes manifestaron que fueron engañados y presionados para delatar o reconocer y que la persona que estaba frente a ellos en el salón de audiencias no era a la que se referían o simplemente se trata de otra persona.
Con fundamento en lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y se dicte el fallo de reemplazo “con todos los ordenamientos que sean pertinentes y conducentes”.
Cargo segundo
Aduce el recurrente que la sentencia se dictó con fundamento en unas pruebas que se practicaron con manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación, incurriendo así en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Precisa, entre otros aspectos, que no obstante la discrecionalidad que tiene el fallador para apreciar las pruebas, el legislador trazó unos criterios en relación con la prueba testimonial y que para efectos de asignarle mérito probatorio a un determinado medio de convicción, es necesario que primero examine su incorporación de cara a las reglas pertinentes.
El yerro invocado se produjo en este caso, porque los falladores de instancia le asignaron valor probatorio al testimonio de Jairo Alturo Reyes, alias Giovanni, quien declaró una vez se había agotado la contradicción de su declaración. Pese a que con antelación no había reconocido al acusado en más de una oportunidad, tanto en el interrogatorio directo como en los contrainterrogatorios pedidos y practicados a instancias de las partes, finalmente reconoce, en forma por demás sospechosa, a la persona que está presente en la audiencia, EFRAÍN RUBIANO ZULETA.
La ilegalidad se predica porque una vez agotado el interrogatorio por ambas partes, culminados los casos y ad portas de los alegatos, la fiscalía pidió que se llamara nuevamente al testigo, con lo cual se afectó la validez de su declaración, porque se retrotrajo el trámite y, pese a la oposición del defensor, el juez autorizó su práctica.
Además, la defensa dejó constancia en el archivo D del 20 de septiembre, minuto 7:10, que en el momento posterior a un receso, la fiscalía le pasó un papelito al testigo que finalmente cambió el contenido de su declaración, lo que puede explicar la variación de la misma y la ilegalidad denunciada, en contraposición a lo dispuesto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal que consagra las reglas del interrogatorio y del 391 ibídem que indica la manera como se deben recibir los testimonios, practicar los interrogatorios y contrainterrogatorios en el sistema acusatorio, sin que se autorice que una vez agotados, las partes puedan disponer de su práctica indefinida y el juez autorizar o convenir en ello, aún so pretexto de encontrar la verdad real.
Si no se hubiese incurrido en el yerro alegado, la decisión hubiese sido absolutoria, máxime cuando la prueba obtenida ilegalmente fue el soporte de la sentencia recurrida en casación, en la que se aplicaron indebidamente los artículos 103 y 104 numeral 4º del Código Penal, y 382, 391 y 392 del Código de Procedimiento Penal y se dejó de aplicar el artículo 7º de la misma obra.
Solicita se case la sentencia y se disponga el fallo de reemplazo “con todos los ordenamientos que sean conducentes y pertinentes”.
CONSIDERACIONES
La Sala inadmitirá la demanda formulada, porque no contiene los fundamentos que evidencien la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.
Además, porque en la formulación de los cargos el demandante no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, en tanto no atendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes a los motivos de casación invocados.
1. Sobre el primer aspecto, el demandante propone que la Corte examine el tema relativo a la impugnación de credibilidad de los testigos de cargo, porque se corre el riesgo que no sea necesario adelantar el juicio oral y se condene solo con los elementos de prueba e informaciones recaudados con anterioridad, lo cual desnaturaliza por completo el juicio oral. Asegura que en este caso, su defendido fue condenado con fundamento en las entrevistas y declaraciones anteriores rendidas por los testigos de cargo que presentó la delegada de la fiscalía, quien en el juicio oral terminó impugnando su credibilidad.
El tema, sin embargo, no es novedoso. La Sala de Casación Penal tuvo oportunidad de examinarlo con ocasión de un reproche que se formuló a una sentencia de mérito, también por presunto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que sustentaban la decisión. En esa ocasión se hizo el siguiente análisis2:
1. 3. En materia de apreciación de medios del conocimiento: entrevistas (artículos 205 y 206 del C. de P.P.) y testimonios (artículos 383 – 404 ib.) suele suceder –y es lo que advierte la Sala en este caso- que se presenten fallas en los procesos de rememoración, fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que otrora declaró, reconoció, fue entrevistado, dictaminó, ante el órgano de indagación e investigación, a la hora de la audiencia de juicio oral y público no rememora por las más diversas razones (entre las que no se descartan la voluntad renuente –nada se, no recuerdo, nada digo, mi versión ya no revive al muerto, etc.-, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas fisiológicos o psicológicos que alteren el raciocinio, etc.3), sencillamente porque no es tarea fácil señalar en audiencia de juicio oral y público a uno dos o más procesados: “Tu mataste a mi hijo… a mi hermano, a mi tío, etc.”. ¡Ello es humanamente entendible!.
No obstante, la fuente indirecta del conocimiento de los hechos (es decir, el testigo de acreditación, el representante del órgano de indagación o de investigación, policía judicial, perito, experto técnico o científico, etc.) que accedió al medio de conocimiento comparece como testigo, rememora bien, se somete a los contrainterrogatorios de parte, relata con exactitud el verdadero comportamiento del entrevistado, el verdadero sentido de sus respuestas, la verdadera incriminación, etc..
En este caso, el medio de conocimiento así acreditado (que está integrado por la versión preliminar –entrevista, reconocimiento, acta-, la versión de la audiencia pública del testigo –algunas veces retráctil, renuente, elusivo, etc.- y el testimonio del órgano de indagación e investigación) es prueba integral del proceso susceptible de contemplación jurídica y material articulada.
En esos eventos el juez tiene dos referentes con respecto al tema de prueba a los que se enfrenta:
De una parte, la posición –explicable- que adopta en la audiencia el primer testigo (fuente directa o primaria del conocimiento de los hechos) que ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en el juicio no se ratificó, se retractó, nada recordó, nada dijo, negó haber dicho, negó haber reconocido, etc., y de otra, la versión del “testigo de acreditación”, representante del órgano de indagación o investigación que lo entrevistó, lo examinó, etc., compareció a la audiencia pública, acreditó su idoneidad, acreditó la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, aportó documentos obtenidos (actas, entrevistas, dictámenes, fotografías, documentos gravados, reconocimientos, etc.), se sometió a los contrainterrogatorios y su testimonio y aportes fueron admitidos legalmente como pruebas del proceso.
Cuando este tipo de eventualidades se presenta –que no serán pocas las veces- la Sala precisa que en casación no se está ante un error in iudicando relacionado con la contemplación jurídica de la prueba, porque no existen de principio vicios de aducción, ni tarifa probatoria positiva o negativa desconocida.
Recuérdese que cuando el Juez de la causa, que es por excelencia juez de garantías, declara una a una la aptitud probatoria de la evidencia, la prueba tiene un aval de legalidad que habrá que desquiciarse de manera prioritaria en sede de casación.
Y si no se trata de un error de derecho, como lo advierte la Sala en este caso, entonces el problema será de contemplación material de los medios del conocimiento (artículo 382), es decir, errores de hecho.
El testimonio, la entrevista, el reconocimiento, el documento, el disco CD. ROM, etc., como evidencia legítimamente practicada y aceptado(a) como prueba del proceso es susceptible de controversia a partir del momento de aducción, cuando el juez declara la legalidad de su aporte en el Juicio y garantiza a plenitud las observaciones de las partes tanto a la evidencia en sí (respecto de su autenticidad, apreciación, claridad, grado de aceptación de principios científicos, técnicos), como mediante los interrogatorios y contrainterrogatorios tanto a la fuente directa del conocimiento de los hechos (léase persona renuente) como a la fuente indirecta del conocimiento (léase testigo de acreditación, órgano de indagación e investigación – policía Judicial, perito, etc.) que aportó la evidencia y se sometió a la legítima controversia en el juicio.
Con respecto de la prueba testimonial, a la luz del artículo 404, si el nódulo de la cuestión se detecta en “el proceso de rememoración” por olvido, retractación, etc. -insiste la Sala- el juez estará frente a una vicisitud relativa a la contemplación material de la prueba más no frente a un problema de legalidad de la evidencia; se trata de un asunto relacionado con “…el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Para la Sala es claro que la contemplación de prueba testimonial no tiene un referente exclusivo, único y excluyente, circunscrito a la actitud del testigo (fuente primaria del conocimiento de los hechos) en la audiencia de juicio oral y público.
En síntesis: No es regla del pensamiento judicial penal (tarifa probatoria negativa) predicar que si el testigo que ayer imputó ante el órgano de investigación y hoy se retracta o nada contesta en el juicio, por esa razón le imprima un sentido absolutorio a la sentencia. Dicho de otra manera, el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso.
Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas4, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).
Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso.
La esencia del proceso constitucional – penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal…, se trata de hacer justicia material en cada caso5.
Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada –aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc.. ¡Esa es la esencia del papel del juez!.
Hay eventos de múltiples sesiones en las que el testigo afirma una cosa en una sesión y en otra se retracta, se olvida, se torna escurridizo, etc.; una versión puede tener más de un referente, la que ofreció el entrevistado ante un órgano de indagación e investigación es una de ellas.
La máxima virtud del buen juez es la apreciación correcta de la prueba para proferir una decisión que sea expresión adecuada de la justicia material.
Si la persona que representa al órgano de indagación e investigación se acredita como testigo y aporta evidencias legalmente suministradas por la fuente primaria del conocimiento, acude al juicio oral y rinde una versión coherente, seria, demostrable de los hechos objeto del proceso penal, su aporte tiene la validez de la prueba en el juicio porque es un testigo de oídas.
El proceso penal es y sigue siendo un proceso dialógico6 y la esencia del papel del juez radica en auscultar la credibilidad de todos los medios de conocimiento legalmente establecidos (pruebas directas, documentos, testimonios directos e indirectos, videos, cintas magnetofónicas, pruebas de referencia, inferencias lógicas, etc.) todo ello dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales7.
Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del Órgano de Indagación e Investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación.
1.3.1. Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas (Arts. 205, 206, 252, 253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto.
1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público.
En el marco de estos lineamientos, es procedente señalar que la impugnación de la credibilidad de un testimonio con relación a “Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas o exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías” (artículo 403 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal), tiene como supuesto de validez que las exposiciones o declaraciones juradas que se aduzcan para ese efecto, hayan sido legalmente aportadas y admitidas por el juez de conocimiento y constituyen junto con la fuente directa del conocimiento de los hechos –testigo – prueba integral del proceso, susceptible de contemplación jurídica y material.
De contera, como se precisa en el pronunciamiento señalado, cuando un testigo que otrora realizó imputaciones y luego en el juicio se retracta, cambia su versión o simplemente dice no recordar nada, no implica per se una decisión absolutoria porque el juez, en su tarea de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso, puede confrontar ambas versiones, de acuerdo a los parámetros de apreciación racional.
Así entendidas las cosas, el sentenciador no se podría apoyar exclusivamente en los elementos de prueba o informaciones obtenidas antes del juicio oral, como lo plantea el aquí recurrente, sino en la contemplación integral de los medios probatorios válidamente allegados al proceso.
2. Dilucidado entonces que no hay lugar a emitir el pronunciamiento que se reclama para cumplir con una de las finalidades del recurso, como es la unificación de la jurisprudencia, es pertinente indicar también que en la sustentación de los reproches formulados, el demandante no atendió a los requerimientos básicos del recurso pues en sus alegaciones no atinó a demostrar la ocurrencia de los errores que denuncia y, por tanto, se mantiene la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado.
2.2. En el primer cargo, afirma que los sentenciadores incurrieron en un falso juicio de identidad, al valorar las entrevistas y declaraciones extrajuicio de los testigos de cargo presentados por la fiscalía y dejar de valorar lo relatado por éstos en el juicio oral.
Bien distinta es la naturaleza del dislate denunciado. Como se sabe, el fallador incurre en esa modalidad de error de hecho cuando tergiversa la expresión fáctica de una prueba haciéndole producir efectos que no se derivan de ella, bien porque distorsiona, cercena o adiciona su contenido. El yerro, como se constata, traduce un defecto netamente objetivo, no valorativo, cuya demostración se agota comparando aquello que dice el elemento con lo manifestado al respecto por el fallador. En complemento, el recurrente debe demostrar la trascendencia en la sentencia recurrida, de tal manera que sin su ocurrencia, necesariamente otro hubiera sido el sentido de la decisión.
El desarrollo que el demandante le imprime a la censura es equiviocado, porque antes de comprobar que el fallador puso a decir a las pruebas cuestionadas algo que objetivamente ellas no expresan, se dedicó a criticar la labor apreciativa contenida en los fallos con argumentos que no guardan correspondencia con la causal anunciada, como cuando asegura, a la manera de un falso juicio de existencia, que los juzgadores dejaron de apreciar el contenido de las declaraciones vertidas en el juicio oral por Jairo Alturo Reyes, Julio Palomino, Manuel Arturo Cuevas y Aldemar Cárdenas Soto, y también cuando pregona que la violación indirecta se produjo por haberse otorgado valor a las entrevistas con desconocimiento de la ley y de las reglas que le son propias, dando a entender la posible ocurrencia de un falso raciocinio.
No obstante los desaciertos contenidos en la formulación de la censura, la Sala advierte que el libelista radica su inconformidad con la sentencia recurrida, en que los falladores encontraron como probada la calidad de determinador de su representado a partir de declaraciones anteriores al juicio, rendidas por Jairo Alturo Reyes, Julio Enrique Palomino y Manuel Antonio Cuevas cuando, según él, lo vertido por éstos en la audiencia de debate oral demuestra la completa ajenidad de EFRAÍN ZULETA RUBIANO frente a los cargos, situación que enmarca como una distorsión probatoria.
Al margen de los defectos lógicos y formales advertidos en el libelo, de la pertinente revisión que a la luz de los postulados de la Ley 906 de 2004 debe hacer la Sala, se observa que en el fondo del asunto tampoco le asiste razón al casacionista en la formulación de sus reparos, quien no enfrentó a cabalidad los juicios del sentenciador. Uno de ellos, es del siguiente tenor:
3.1. En primer lugar se cuenta con la declaración de Jairo Alturo Reyes (a. Giovanny), integrante de la empresa criminal, como que era el segundo al mando, toda vez que con Aldemar tomaba las decisiones referente a quién debía ejecutar las labores sicariales y en qué momento, recibiendo además los pagos por las mismas. Es decir, evidentemente tenía un conocimiento a fondo sobre todos los movimientos de la organización. De ahí que en su exposición manifieste que las muertes de los dos trapicheros fue por pago que un señor le hizo para realizar ese trabajo, recibiendo el dinero directamente de sus manos, el cual entregó posteriormente a Aldemar para su reparto, habiéndose comisionado a Julio Enrique Durán Palomino para su ejecución, quien solamente eliminó a uno, ya que al otro lo mató Aldemar y “Pacho”; agregó que la persona los contrató para ejecutar esos homicidios, en razón a que los trapicheros le habían ocasionado daños con la quema de unas cañas y un molino.
Si bien es cierto que en un comienzo afirmó no conocer el nombre de la persona que pagó por esos homicidios y (sic) negar que el acusado sea ésta, pues era la primera vez que lo veía en el desarrollo del juicio oral, sin que antes hubiese tenido algún tipo de comunicación, aunque admite que tiene cierto parecido físico, al serle puesta de presente por parte de la fiscalía la entrevista que le realizara un miembro de la SIJIN, donde hace mención que sí lo conoce por haberse reunido con él varias veces, termina por aceptar que ciertamente lo reconocería en cualquier lugar, que se encuentra en la sala de audiencia señalando al acusado, y que se llama Efraín Zuleta.
Afirmación ésta que merece credibilidad, pues es el mismo testigo quien informa el por qué su posición primigenia de no sindicar al acusado, ya que dejó constancia sobre las amenazas realizadas en su contra a través de un escrito que se le hizo llegar a la cárcel donde se le exigía su retractación de lo dicho en las entrevistas, pues de lo contrario causaban daño a su esposa, escrito que hizo llegar a la fiscalía, y del cual también da cuenta el investigador de la SIJIN Luis Arturo Arismedi, quien tuvo en su poder el mencionado escrito amenazante. Y en verdad no surge otro motivo diferente a ello para justificar la variación de su exposición8.
El fundamento probatorio que se destaca, y que el recurrente ni siquiera mencionó, indica a las claras que en el juicio oral este testigo pretendió hacer creer que no conocía a la persona que pagó por los homicidios de los trapicheros y que era la primera vez que veía a EFRAÍN ZULETA RUBIANO, quien se encontraba en el recinto donde se desarrollaba la audiencia. Sin embargo, terminó señalando al acusado y explicó los motivos por los cuales había cambiado su versión.
De modo que es imposible afirmar, como lo hace el demandante, que el sentenciador dio por probada la responsabilidad de ZULETA RUBIANO con fundamento en lo probado por fuera del juicio oral pues, como se deriva del fallo del Tribunal, si bien es cierto los demás testigos que declararon en el juicio adoptaron similar postura, también por amenazas y presiones, al final respaldaron el señalamiento directo hecho por Jairo Alturo Reyes.
En efecto, Julio Enrique Durán Palomino y Manuel Antonio Cuevas Gutiérrez, también integrantes de la “Banda de Aldemar”, señalaron como determinador de los homicidios de los trapicheros a una persona con el nombre de EFRAÍN ZULETA, pero negaron que se trataba de la misma persona que se encontraba en la audiencia. Este aspecto fue impugnado en su credibilidad por la fiscalía, con diligencias en las que ya lo habían señalado como la persona que realizó el pago para que se llevara a cabo dicha conducta ilícita.
2.3. Similares son las deficiencias que se advierten en el segundo cargo. El libelista acusa la sentencia de segunda instancia por un error de derecho por falso juicio de legalidad, por haberle asignado valor probatorio al testimonio de Jairo Alturo Reyes, alias Giovanny, quien declaró una vez se había agotado la contradicción de su declaración.
Las censuras orientadas a postular los vicios surgidos en la aducción de las pruebas, comportan para el demandante la necesidad de señalar no solo la ocurrencia del error, sino su incidencia en la decisión, demostrando que el medio probatorio cuestionado hace parte del sustrato probatorio de la sentencia recurrida y, de contera, que su exclusión tendría la capacidad de cambiar el sentido del fallo.
Ningún argumento de esa naturaleza esgrime el demandante, quien califica de ilegal el testimonio porque, una vez agotado el interrogatorio por ambas partes, culminados los casos y ad portas de los alegatos, la fiscalía pidió que se llamara nuevamente al testigo, el que no había reconocido al acusado, y finalmente lo reconoció, lo cual afecta la validez de su declaración porque se retrotrae el trámite y pese a la oposición del defensor, el juez autorizó su práctica.
Aún cuando esa manifestación no acredita por sí sola que el juzgador fundamentó su decisión en una prueba ilegalmente obtenida y que, por ese efecto, dada su trascendencia, se debe excluir para dictar el fallo de reemplazo, la Sala observa que el yerro denunciado no ocurrió.
Así se constata al revisar el audio que registra la audiencia de juicio oral celebrada el 20 de septiembre de 2007, aludida por el casacionista. Para ese momento, la defensa estaba llamando a declarar a sus testigos Jairo Alturo Reyes, alias Giovanny, Hernán Moreno, Olivo Díaz González, Jorge Grandas, Gundisalvo Sáenz, Arnold Zuleta, Segundo Ferrer Zuleta, algunos de los cuales fueron contrainterrogados por la fiscalía, el ministerio público y por el juez de conocimiento quien, a medida que terminaban su declaración, les advertía que no se retiraran del palacio porque alguno de los intervinientes podían solicitar su ampliación.
Culminado el interrogatorio, la señora fiscal manifestó que acudía a lo dispuesto en el artículo 393, literal b) último inciso que faculta a las partes para que aclare o adicione su testimonio y pidió que se llamara nuevamente al estrado a Jairo Alturo Reyes, alias Giovanny, para que aclarara unos puntos. A esa manifestación se opuso el defensor del procesado, no así el representante del Ministerio Público. Escuchadas cada una de las intervenciones, el juez de conocimiento admitió la solicitud y contra esa decisión ninguno de los intervinientes hizo uso del recurso de reposición.
Una vez se hizo presente en el recinto el señor Reyes, la delegada de la fiscalía comenzó el interrogatorio, pero en un momento el testigo pidió un receso para ir al baño. El juez concedió cinco minutos. Reanudo el interrogatorio, el testigo reconoció a EFRAÍN ZULETA RUBIANO, presente en el recinto, como la persona que pagó por las muertes de los trapicheros, habló sobre unas amenazas en su contra, así como el motivo de las muertes. Acto seguido se le concedió el uso de la palabra al abogado de la defensa para contrainterrogar, pero antes quiso dejar constancia de un papelito que la señora fiscal le pasó al testigo; a sus preguntas, alias Giovanny manifestó que anteriormente había mentido y que esta vez decía la verdad y negó que hubiese sido presionado para declarar.
Sin más intervenciones, el juez dio por concluido el debate probatorio y manifestó que pasarían a los alegatos de clausura.
Así las cosas, la Sala encuentra que no hay lugar a pregonar que el desarrollo del interrogatorio formulado al testigo Jairo Alturo Reyes por la fiscalía, está impregnado de ilegalidad, porque el parágrafo del artículo 393 del Código de Procedimiento Penal de 2004 dispone que el testigo permanezca “a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual no podrá exceder la duración de la práctica de pruebas” y faculta a las partes “para una aclaración o adición de su testimonio”.
Con apego a esa normativa, la señora fiscal mencionó los puntos a aclarar y con esa finalidad interrogó nuevamente al testigo quien terminó por reconocer al procesado. Y aún cuando el demandante califica de sospechosa esa actitud, lo cierto es que para efectos de sustentar un cargo en sede de casación, las afirmaciones especulativas y sin respaldo serio carecen de utilidad, pues la remoción de la sentencia de mérito debe partir de situaciones irregulares concretas y comprobadas.
En suma, como el censor se apartó de las exigencias dispuestas para postular y demostrar los cargos que presenta contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige en casación la Corte no está facultada para enmendar o corregir los desaciertos de la demanda, lo procedente, como se anunció, es inadmitir el libelo.
3. Como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo.
4. Cuestión final.
Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación9, como sigue:
i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria.
ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda examinada.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Fls 169 a 172 C. 7.
2 Cfr. Sentencia del 09/11/2006, rad. núm. 25738.
4Casación del 30/03/2006, Rad. núm. 24468.
5Cfr. Salvamento de voto en el fallo que declaró exequible el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (Mg. Nilson Pinilla Pinilla)
6Cfr. Sentencia del 19/06/2003; rad. No. 18483.
7Cfr. Auto de casación del 02/11/2006, rad. núm. 26089.
8 Cfr fls 19 y 20 Carpeta del Tribunal.
9 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.