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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No..
Bogotá D.C., dos de julio de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 4 de abril del año en curso, mediante la cual condenó al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, como autor del delito de peculado por apropiación cometido en concurso homogéneo.
HECHOS
Al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se le imputa haberse apropiado para sí o para un tercero de la suma total de $ 39.798.512,85, como consecuencia de las condenas que impuso dentro de tres procesos que adelantó de manera separada en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura contra el Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS), de la siguiente manera:
1. En el proceso promovido por Félix Jiménez Camacho mediante sentencia del 27 de julio de 1995, condenó al pago en su favor de pensión de jubilación vitalicia en cuantía de $ 375.519,71 y a la suma de $ 2.876.345,35 por concepto de diferencia de la pensión reajustada desde el 14 de diciembre de 1991 hasta la fecha de esa providencia.
2. En el proceso promovido por Teresa Anchi Cortés, en representación de la menor Amanda María Castillo y como sustituta pensional de Jesús Castillo Arrroyave según sentencia del 28 de agosto de 1995, condenó al reajuste de dicha pensión por un valor de $ 125.859,45 mensuales y a la suma de $ 8.039.548,34 por concepto de diferencia de la pensión reajustada desde el 6 de abril de 1974 hasta la fecha de esa providencia.
3. En sentencia del 8 de julio de 1991, dentro del proceso promovido por Aureliano López Cuero condenó al reajuste de su pensión por un valor de $ 50.949,48 mensuales y a la suma de $ 1.824.277,81por concepto de diferencia de la pensión reajustada desde el 19 de octubre de 1991 hasta la fecha de esta decisión.
Posteriormente, por orden de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se surtió el grado jurisdiccional de consulta respecto de las citadas sentencias, motivo por el cual el Tribunal Superior de Bogotá, en desarrollo de la política de descongestión, mediante decisiones independientes, las revocó y ordenó compulsar copias para investigar penalmente al doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con sustento en la compulsa de copias reseñada, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá inició, por separado, las respectivas investigaciones penales (rads. 14674-673, 14676-645 y 14681-720); sin embargo, mediante resolución del 27 de agosto de 2004 determinó tramitarlas bajo una misma cuerda procesal.
En la misma providencia, ante la imposibilidad de vincular en forma personal al doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, se lo declaró persona ausente, a quien el 26 de octubre de 2006 se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de terceros, agravados por la cuantía. En esta determinación también se declaró la prescripción de la acción penal por razón de los delitos de prevaricato por acción.
Clausurada la fase instructiva, se calificó su mérito el 29 de enero de 2007, con resolución de acusación en contra de HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso homogéneo.
Ejecutoriado el vocatorio a juicio, el conocimiento del proceso lo asumió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en donde, una vez realizadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, se dictó sentencia el pasado 4 de abril, mediante la cual se condenó al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión, multa en cuantía de $ 39.798.512,85 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, así como al pago de perjuicios materiales por la suma de $ 39.798.512,85 indexados. En la misma determinación, se le negaron el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.
Contra la anterior decisión, el defensor del sindicado interpuso recurso de apelación, sobre el cual se pronuncia la Corte a través de esta providencia.
LA IMPUGNACIÓN
El defensor comienza por advertir que en este proceso “propiamente no hubo investigación”, por el hecho de haberse adelantado desde Bogotá, no obstante bosnt de haberse si ella oncite no hubo ticmte estpe cuestionar qla forma como se adelantó la investigación, desde Bogotá, “a control remoto” y “a larga distancia”, pues el fiscal nunca se trasladó al lugar donde ocurrieron los hechos. Adicionalmente criticó el hecho de no emplearse en este caso la prueba testimonial, en cuanto dejó de recibir las declaraciones de los demandantes y de los abogados litigantes, quienes pudieron informar sobre la conducta del ex juez procesado.
Consideró que las pruebas con las cuales se fundamentó la sentencia condenatoria no fueron legalmente producidas, pues los procesos laborales se incorporaron a la investigación sin previo auto que lo ordenara y, en su criterio, la resolución donde se ordenó la acumulación de las investigaciones no suple ese vacío.
Además estimó que las sentencias laborales proferidas en segunda instancia son fruto de la violación flagrante de la ley, porque para la época de su proferimiento regía el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, el cual no establecía la consulta para esos casos. Ese trámite, añadió, sólo vino a preverlo el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 cuando llenó el vacío; sin embargo, pero antes de su vigencia no podía ser suplido con decretos del gobierno nacional, ni por vía de tutela y menos a través de Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.
Por lo anterior, tilda de arbitraria la decisión de la Sala Administrativa del mencionado Consejo, de ordenar la consulta de las sentencias proferidas en contra de FONCOLPUERTOS. Por lo demás, sostiene que las decisiones emitidas en desarrollo de dicha orden no tuvieron como fundamento el estudio cuidadoso de los procesos laborales, pues la Sala Administrativa impuso como tarea a las Salas de Descongestión la elaboración de 25 sentencias mensuales, labor imposible de ejecutar.
Al abordar el análisis de los fundamentos del fallo condenatorio, señala que toda la problemática surge de la mala fe con la cual actuaron los funcionarios de Puertos de Colombia, pues al hacer las liquidaciones de las prestaciones sociales de los trabajadores, les restaban algún tiempo de servicio sin dar razones de ello, lo cual motivó el malestar de los afectados, llevando a la interposición de más de 6.000 demandas laborales, que se tornaron millonarias por los brazos caídos y las indemnizaciones de rigor.
En esa medida, según el impugnante, el ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ no hizo sino aplicar la convención colectiva de trabajo y las normas del Código Laboral, que favorecían a los trabajadores y las cuales resultaban de obligatorio cumplimiento. Por esa vía, agregó, en el proceso promovido por Héctor Truque Espinosa, encontró que se le dedujeron sin justificación alguna 294 días, los cuales no podían ser de licencias, pues éstas sólo alcanzan 90 días, “ni de sanciones, ni mucho menos de permiso sindicales, que no se pueden deducir, ni tampoco se pueden computar como faltas”.
Refirió que en el caso de Delfina Santana Sánchez se le descontaron 65 días y en el de Gaudencio Grueso se le dedujeron 33 días. En este aspecto se dolió de que el a quo no se pronunciara sobre los argumentos ofrecidos por la defensa en la audiencia pública.
Cuestionó subsumir los hechos en el tipo penal del peculado. En su criterio, cuando el juez laboral resuelve un conflicto de esa naturaleza y lo falla a favor del trabajador no se apropia de dineros, porque los demandantes no reclaman bienes del Estado sino derechos prestacionales que tienen como sustento un contrato laboral, ello tanto más cuando los jueces no son ordenadores del gasto y los únicos bienes que manejan son los títulos judiciales.
Le pareció injustificada la crítica efectuada al acusado por las salas laborales que conocieron en segunda instancia de los procesos fallados por el acusado, frente a la suma fijada como agencias de derecho. Al respecto, respondió que las mismas hacen parte de las costas del proceso y pertenecen al demandante, no al abogado, amén de corresponder a la labor integral del litigante, la cual incluye estar atento al desarrollo del proceso.
Otro tanto consideró de la afirmación según la cual las sentencias se hacían en serie. En su sentir, esa es una labor imposible porque en materia laboral cada caso es diferente.
Puso de presente cómo las mencionadas salas laborales dejaron de examinar la actitud asumida por FONCOLPUERTOS pues a pesar de notificarse las demandas a sus representantes legales, éstos sólo contestaron algunas y no apelaron ninguna sentencia.
Tras destacar que no en todas las oportunidades se concedió a los demandantes la integridad de sus pretensiones, se ocupó del caso de Jorge Enrique Escobar Vivas para cuestionar la argumentación de la Sala Laboral de Descongestión cuando señaló que ni la ley ni la convención imponen al empleador sumar el tiempo laborado en otras dependencias oficiales; al contrario, expone que la convención sí contiene norma en ese sentido, a cuyo amparo el ex juez laboral le concedió la pensión al aludido trabajador.
Frente al mismo Escobar Vivas, el recurrente también censura la afirmación de la Sala Laboral de Descongestión, en el sentido de no haberse aducido en la demanda los hechos respectivos, pues tal situación sí ocurrió, como se aprecia en el hecho 4º del libelo, donde se manifiesta que el demandante trabajó en Minsalud 8 meses y 29 días.
Con sustento en las anteriores razones, la defensa solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000 pues la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Buga según por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
Con apego a lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza la norma, los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
Para tal cometido la Sala se referirá puntualmente a cada uno de los temas planteados por la defensa, agrupando aquellos que tengan relación entre sí.
1. La investigación se realizó en Bogotá “a larga distancia” y no se “emplearon” pruebas testimoniales:
Estos argumentos carecen de capacidad para afectar la legalidad y rectitud del pronunciamiento adoptado por el Tribunal Superior de Buga porque, en primer lugar, la fiscalía tiene competencia en todo el territorio nacional, según lo establece el artículo 113 de la Ley 600 de 2000, en cuyo fundamento el artículo 306 ibídem establece que durante la investigación no habrá lugar a nulidad por el factor territorial.
Ningún impedimento existía, por tanto, para que un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá asumiera en este caso la investigación; máxime cuando se procedió en ese sentido por asignación especial efectuada por la Dirección Nacional de Fiscalías mediante resolución 001256 de 2003, conforme consta al folio 2 del cuaderno principal.
Ahora bien, la dinámica de la investigación puede determinar la necesidad de practicar pruebas fuera de la sede del funcionario judicial. En este caso, el fiscal instructor no lo juzgó pertinente y el impugnante no ofrece razones para considerar arbitraria esa actuación, limitándose simplemente a afirmar de manera genérica que la investigación se efectuó “a control remoto” o “a larga distancia”.
De todas maneras, así hubiese surgido la necesidad de recaudar pruebas en el lugar de los hechos, la circunstancia de que el funcionario no se traslade a practicarlas en forma personal no constituye anomalía alguna, pues en la sistemática procesal penal prevista en la Ley 600 de 2000 (art. 84) le es perfectamente viable acudir a la figura del comisionado para el efecto.
Y, en segundo término, porque el artículo 237 del ordenamiento procedimental en cita consagra el principio de libertad probatoria, de modo que con cualquier medio de prueba resultaba en este evento procedente demostrar los elementos estructurales de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, sin que con ese propósito se erigiera en un imperativo legal acudir a la prueba testimonial, como lo sostiene la defensa.
Pero, desde luego, si su pretensión es denunciar la falta de actividad probatoria por no recepcionarse las declaraciones de los demandantes y abogados litigantes que promovieron los procesos laborales por razón de los cuales se produjo la iniciación de la investigación penal, pertinente resulta señalar que el recurrente no logra demostrar irregularidad en ese sentido, pues omite indicar la forma como las probanzas echadas de menos habrían desvirtuado los fundamentos del fallo condenatorio, limitándose a afirmar solamente que los testigos pudieron declarar acerca de la conducta del acusado.
Como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la trascendencia de omisiones de la naturaleza aducida por el impugnante, debe aparecer acreditada en el proceso para que resulte viable la adopción de una determinación de carácter invalidatoria1, a cuya consecuencia, realmente, conduciría la propuesta argumentativa tácitamente esbozada por la defensa, pero imposible de ser acogida, según lo visto.
2. Ilegalidad de las pruebas con las cuales se cimentó la sentencia:
Como se recuerda, la defensa sustenta esta afirmación en la inexistencia de auto que ordenara la incorporación de los procesos laborales a la presente actuación. Sin embargo, olvida que dichos procesos se integraron a cada una de las investigaciones iniciadas, por separado, como consecuencia de la compulsación de copias ordenada una vez se evidenció el comportamiento irregular del ex Juez Primero Laboral de Buenaventura.
En tal virtud, resulta apenas obvio entender que al ordenarse la fusión de todas esas investigaciones para ser tramitadas bajo una misma cuerda por su evidente conexidad, las pruebas confortantes de cada una de ellas pasaron a integrar la única actuación procesal que quedó como consecuencia de esa unificación. Por consiguiente, ninguna ilegalidad puede predicarse respecto de la incorporación de los procesos laborales a la presente actuación.
3. Ilegalidad de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia:
Según el impugnante, en los casos fallados por el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura no operaba la consulta porque para la época de los hechos regía el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. Además, considera que las sentencias laborales de segunda instancia se profirieron sin el debido cuidado, con el único objetivo de cumplirse la orden de descongestión impuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
Al respecto, pertinente resulta anotar que la consulta de las sentencias laborales proferidas por el doctor HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se dispuso con fundamento en una interpretación razonable surgida en torno a las normas reguladoras de la materia. En ese sentido se estimó que, como al tenor del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, dicho grado jurisdiccional opera, entre otros casos, cuando las sentencias de primera instancia fueren adversas a la Nación, tal situación se presentaba frente a la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA porque el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991 ordenó la asunción por parte de la Nación de los pasivos de la mencionada entidad oficial.
Tal fue la hermenéutica plasmada en la sentencia SU-962 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, en cuya parte motiva, en lo pertinente, concluyó:
“Ante tan claras disposiciones, a juicio de la Corte no hay ninguna duda acerca de la obligatoria aplicación del artículo 69 del C.P.L. y, por ende, de la forzosa tramitación de la consulta de las sentencias de primera instancia que sean total o parcialmente adversas a FONCOLPUERTOS, toda vez que el pago de las acreencias reconocidas estaría a cargo de la Nación, responsable directa de las obligaciones laborales y del pasivo laboral de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, según lo dispusieron, en particular, la Ley 1ª. de 1991, el Decreto-Ley 036 de 1992 y el decreto-Ley 1689 de 1997”.
De todas formas, resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho. Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo. Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros.
Por lo anterior, en contra de la efectiva configuración del delito, resulta inane el planteamiento de la defensa conforme al cual las providencias laborales de segunda instancia se emitieron sin el debido estudio.
4. El procesado actuó ajustado a la convención colectiva y al Código Laboral:
Este argumento lo sustenta, entre otros motivos, en que el ex juez acusado no hizo sino decidir en contra de la mala fe con la cual actuaron los funcionarios de Puertos de Colombia quienes al liquidar las prestaciones de los trabajadores les descontaron algún tiempo de servicio sin dar razones de ello. Al efecto cita los casos de Héctor Truque Espinosa, Delfina Santana Sánchez y Gaudencio Grueso.
El anterior planteamiento no tiene vocación de prosperidad, de una parte, porque no es cierto que los seis casos fallados por el procesado tuvieran como fundamento la indebida liquidación de las prestaciones. Dos de ellos, entre el que se encuentra el de Gaudencio Grueso2 citado expresamente por la defensa como ejemplo de su tesis, giraron en torno a la supuesta no expedición del certificado médico a los trabajadores una vez se retiraron de la empresa, omisión que fundamentó la condena laboral.
Ciertamente, como lo puso de presente la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, si los ex trabajadores fueron efectivamente sometidos al respectivo examen médico, resultaba descabellado condenar a la empresa demandada por la negligencia de aquellos de reclamar los consecuenciales certificados médicos, a lo cual estaban ellos obligados conforme está establecido por el artículo 57-7 del Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con el cual su expedición procede sólo si el trabajador lo solicita.
De otro lado se tiene que, aun cuando los casos restantes sí se basaron en el descuento a los trabajadores de tiempo de servicio, no es cierto que el ex juez actuó amparado por la ley. Por tanto, plena razón asiste al Tribunal de Buga cuando dedujo un proceder manifiestamente irregular en el ex funcionario procesado, pues condenó a la empresa demandada a espaldas de lo acreditado en las actuaciones laborales.
En efecto, en el proceso promovido por Héctor Truque Espinosa se allegaron certificaciones y resoluciones que daban cuenta de la no prestación del servicio por parte del trabajador durante 294 días. Pese a ello, sin soporte probatorio que desvirtuara el contenido de esos documentos y desconociendo flagrantemente lo dispuesto por el artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual “(l)a prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible y comprende aun lo meramente enunciativo siempre que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato …, el ex juez laboral decidió considerar injustificada la no estimación de dicho tiempo y ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales y la consecuencial sanción por mora.
Situación similar aconteció en los casos de Delfina Santana Sánchez y José Gabriel Mosquera. Igual en ellos el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ decidió desconocer, sin respaldo probatorio de ninguna índole, las certificaciones y resoluciones con base en las cuales la Empresa Puertos de Colombia realizó la liquidación de las prestaciones sociales a los trabajadores, documentos allegados oportunamente al proceso laboral.
Más aún, como lo destacó el Tribunal de Buga, cuando ya estaba archivado el proceso promovido por José Gabriel Mosquera e, incluso, después de surtirse la ejecución adelantada con el fin de hacer efectivas las iniciales condenas, el ex funcionario insólitamente decidió desarchivar el expediente para, en sentencia complementaria, condenar a la entidad demandada al pago de indemnización por mora. Con ese proceder, desatendió de manera palmar lo dispuesto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 141 del Decreto 2282 de 1989, conforme al cual ese tipo de decisiones sólo pueden emitirse dentro del término de ejecutoria de la sentencia respectiva.
También en el fallo proferido dentro del proceso promovido por José Enrique Escobar Vivas el ex juez acusado ordenó incluir en la liquidación del auxilio de cesantías los días descontados por la empleadora por causa de sanciones y faltas. Pero en este caso no sólo decidió en contravía de la prueba documental allegada al expediente, sino sin que en la demanda se hubiese incluido pretensión en ese sentido, desconociendo el principio de congruencia que rige la materia.
El profesional recurrente sostiene que el libelo sí contempló dicha pretensión, porque allí, en el hecho 4º, se adujo que el trabajador prestó sus servicios laborales en el Ministerio de Salud durante 8 meses y 29 días. En este punto surge evidente la confusión de la defensa, pues, como aparece claro, lo pretendido en ese aparte de la demanda no era la estimación del tiempo descontado por sanciones y faltas, sino por haber laborado en otra dependencia del Estado.
Ahora bien, resulta equivocada la afirmación del impugnante, de acuerdo con la cual, para sostener que el procesado reconoció indebidamente la pensión de jubilación en el equivalente al 69.63%, no se tuvo en cuenta el tiempo trabajado en el Ministerio de Salud pese a imponerlo de esa manera la convención colectiva, pues sí se apreció, sólo que aún sumando ese tiempo, el trabajador no alcanzaba los 19 años de servicio exigidos por la convención, al tener únicamente 18 años y 17 días.
5. Indebida imputación del delito de peculado por apropiación.
El cuestionamiento en este sentido formulado por la defensa, como lo refirió el Tribunal de Buga, constituye tema ya dilucidado por la jurisprudencia de la Sala, según la cual los funcionarios judiciales incurren en el delito de peculado por apropiación cuando a través de sus decisiones obtienen la distracción de bienes que se encuentran bajo su disponibilidad jurídica por razón del ejercicio de sus funciones. Conviene recordar dicho criterio:
“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
“En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación”3.
Por tanto, el razonamiento de la defensa según el cual el procesado no podía incurrir en el delito de peculado por apropiación, es inatendible.
6. Las agencias en derecho fijadas por el ex juez no fueron desproporcionadas y las sentencias laborales no eran elaboradas en serie:
Según el recurrente es injustificado el reproche formulado al procesado en el sentido de haber fijado las agencias en derecho en sumas demasiado elevadas. Tampoco le parece válida la crítica consistente en elaborar las sentencias en serie.
Si bien el Tribunal al cual correspondió definir la segunda instancia en los procesos laborales promovidos por Rosario Araujo González y Gaudencio Grueso consideró desproporcionadas las agencias en derecho, lo cierto es que ese aspecto no fue contemplado en el fallo del Tribunal de Buga para sustentar la condena penal, razón por la cual resulta impropio que la defensa proponga su discusión en esta sede.
Situación similar sucede con el tema relacionado con las sentencias en serie. Tampoco ese tópico fue objeto de consideración en la sentencia objeto de impugnación, siendo únicamente referido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán4, pero exclusivamente frente al fallo dictado dentro del proceso laboral promovido por Delfina Santana Sánchez.
7. No se examinó la actitud asumida por FONCOLPUERTOS durante el trámite de los procesos laborales:
Esta es una censura dirigida por el recurrente contra las Salas Laborales que revocaron en segunda instancia las decisiones proferidas por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ lo cual pone de presente su falta de capacidad para resquebrajar los fundamentos del fallo penal condenatorio pues, como quedó reseñado atrás, el delito no surgió por el hecho de haberse revocado los fallos laborales sino porque el ex juez acusado, con esos pronunciamientos, propició la apropiación de elevadas sumas de dinero que estaban a su disposición en razón del ejercicio de sus funciones.
Con todo, la consideración de la defensa perfectamente conduce a edificar un razonamiento distinto que, incluso, refuerza la conclusión del a quo referente al torcido comportamiento del procesado en cuanto, precisamente, a sabiendas de la desidia como en FONCOLPUERTOS se asumía la tramitación de los procesos laborales promovidos en su contra, no tuvo límite para, aprovechándose de esa circunstancia, emitir las irregulares condenas, consciente de que no serían apeladas ni sometidas a consulta.
En este punto resulta pertinente precisar que la actuación indicadora de dolo no está constituida por el hecho mismo de no someter a consulta los fallos, según lo estimó erróneamente el a quo, pues en ese tema existía controversia jurídica para la época de proferidas las decisiones, como lo señaló la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada en caso similar seguido también contra el aquí procesado, oportunidad en la cual se señaló:
“En fin se cuentan con razones, de claro y contundente soporte probatorio, más que suficientes para que la decisión de condenarlo sea confirmada, advirtiéndose que no obstante el ex Juez laboral no dio trámite a la consulta, realmente esa obligación, como lo señaló y resalta el recurrente, bien puede entenderse que se clarificó con el fallo de constitucionalidad que cita el Tribunal de Buga, producido con posterioridad a cuando se emitió el fallo de condena laboral contra FONCOLPUERTOS, de ahí que la Sala lo haya apartado como hecho indicador del dolo, el cual, como se observó se edifica en otros variados elementos probatorios5.
La intención malsana emerge, contrariamente, de saber que al no ser susceptible de consulta, según su criterio, podía impunemente adoptar los fallos sin control judicial al interior de los propios procesos, habida consideración, además, de la pasividad de los funcionarios de la empresa demandada, llamados a actuar en su defensa.
En consecuencia, tampoco el reparo analizado en este acápite está llamado a prosperar.
Como, en tales condiciones, ninguno de los argumentos ofrecidos por el recurrente tienen entidad para derrumbar el fallo condenatorio objeto de revisión, la Sala le impartirá confirmación, en lo referente a los aspectos motivo de disenso.
No obstante, como observa la Corte que al dosificar la pena el a quo vulneró los principios de legalidad y favorabilidad, garantías de estirpe fundamental consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política, entrará a enmendar el yerro.
El quebranto ocurrió porque frente a los seis peculados deducidos en este caso aplicó la punibilidad prevista en el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 sin advertir que en el caso de la demanda laboral promovida por José Gabriel Mosquera no resultaba atinado proceder en ese sentido.
En efecto, según consta en dicha actuación procesal, el ex juez procesado ordenó entregar mediante auto del 9 de febrero de 1994 el título de depósito judicial representativo de la condena proferida a favor del demandante. Ni en las mencionadas piezas procesales, ni tampoco en las demás obrantes en el presente proceso, consta cuándo el beneficiario reclamó los dineros, momento en que debe entenderse consumado el peculado, pues en ese instante se concretó el despojo patrimonial del Estado.
Tal vacío probatorio impone la aplicación en este caso del principio in dubio pro reo, conforme al cual en las actuaciones penales toda duda, sin excepción, debe resolverse a favor del procesado (art. 7.2 de la Ley 600 de 2000). En consecuencia, frente a la hesitación surgida en torno a la fecha de materializado el delito, imperioso resulta optar por la solución más benéfica para los intereses del acusado y, entonces, concluir que el peculado en mención se consumó antes de la vigencia de la Ley 190 de 1995, la cual, dicho sea de paso, empezó a regir el 6 de junio de ese año.
Con precedencia a la comentada Ley 190 de 1995 el peculado por apropiación estaba contemplado en el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, norma que había modificado el original artículo 133 del Código Penal de 1980. Dicha disposición sancionaba el citado ilícito con prisión de 4 a 15 años de prisión, multa de $20.000 a $2.000.000 e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 10 años; penas más benévolas que las previstas en el artículo 19 de la pluricitada Ley 190, la cual establecía prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años.
Para subsanar el yerro la Sala se sujetará a los parámetros dosimétricos aplicados por el a quo, de modo que, como por cada delito concursante sumó 6 meses de prisión, por razón del cometido en el caso de José Gabriel Mosquera habrá de adicionarse solamente 4 meses, guarismo que se corresponde, proporcionalmente, con el incremento efectuado por el Tribunal a partir de los extremos punitivos considerados en su decisión. Por consiguiente, la sanción privativa de la libertad a imponer ahora al procesado será de ocho (8) años y cuatro (4) meses.
En lo relacionado con la multa, en vez de determinar como tal el valor de lo apropiado en dicho caso, se acudirá al criterio establecido en el artículo 31 del Código Penal de 2000 (art. 26 del anterior estatuto punitivo), es decir, se incrementará la pena hasta en otro tanto. Para obtener el guarismo a fijar, se tomará como base el porcentaje aumentado por el a quo cuando fijó la pena privativa de la libertad por cada uno de los delitos, que habiendo sido del 8.33% respecto del mínimo legal, equivale a $1.666 si se tiene en cuenta que el extremo inferior establecido para la multa corresponde a $20.000.
En consecuencia, la nueva pena pecuniaria ascenderá a $243.090.381,1.
Finalmente, bajo el mismo criterio, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en ocho (8) años y dos (2) meses, es decir, por el peculado por apropiación en mención solamente se hará incremento por el lapso en meses antes señalado.
Con modificación en las penas impuestas por el a quo, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, en cuanto fue objeto de impugnación, con la modificación consistente en que las penas impuestas a HÁROLD GAMBOA VELÁSQUEZ quedan así:
Prisión de ocho (8) años y cuatro (4) meses. Multa en cuantía de $243.090.381,1. E inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ocho (8) años y dos (2) meses.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Al respecto, ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicación 22328, entre otras.
2 El otro caso es el de Rosario Araujo González.
3 Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021.
4 A esa corporación le correspondió, por decisión de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, resolver la consulta en ese caso.
5 Sentencia del 5 de octubre de 2006, radicación 25290.