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Proceso No 29647
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 41
Bogotá. D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO LÓPEZ MORA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de febrero de 2008 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Según denuncia formulada por Ingrid Johana Noreña Guevara, el 20 de septiembre de 2004, a las 8 y 30 de la noche le fue hurtada la motocicleta Honda BIZ de placas NXT -01 A, cuando estaba parqueada en el jardín de su vivienda y sospecha que fueron dos sujetos “uno alto delgadito y otro bajito acuerpadito”, quienes varias veces pasaron mirando al interior de su casa.
El Jefe de Automotores de la SIJIN rindió informe el 7 de octubre del mismo año, dando cuenta de la captura de Norman Alexis Vidal Imbachí y FERNANDO LÓPEZ MORA, así como del hallazgo del rodante de propiedad de la denunciante. También pudo establecer que la moto marca Yamaha V-80 roja, de placa MHY, en la que pretendía movilizarse el primero de los nombrados, había sido reportada como hurtada1.
2. Adelantada la investigación, el 13 de marzo de 2006 la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Neiva profirió resolución acusatoria por el delito de hurto calificado y agravado.
3. El 12 de diciembre de 2007, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Colombia Huila condenó a los procesados como coautores de la misma conducta punible, imponiéndoles la pena de sesenta (60) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo y les concedió la prisión domiciliaria, decisión que fue confirmada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva.
LA DEMANDA
El libelista acude a la casación excepcional con el objetivo de obtener la garantía de los derechos fundamentales de su defendido, que considera transgredidos con la sentencia impugnada, especialmente el debido proceso, por cuanto fue condenado por una conducta que, en su sentir, no constituye violación a los artículo 239, 240 y 241 del Código Penal.
Cargo Único
Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 239, 240 numeral 4º y 241 numeral 1º del Código Penal.
Para comenzar, señala que a partir de los hechos y las valoraciones probatorias en la forma como fueron concebidos, conforme lo impone la técnica casacional, se centrará en la comprobación del yerro normativo en que incurrió el fallador, al condenar a su representado como coautor del delito de hurto calificado y agravado.
Par tal efecto, argumenta que el Ad quem en sus consideraciones es quien admite la carencia de prueba directa de responsabilidad, en cuanto a que nadie dijo haber visto a los implicados en el momento mismo de apoderarse del velomotor que le fue hurtado a Ingrid Johana Noreña, y en cuanto a FERNANDO LOPEZ MORA, alude a la descripción hecha por la denunciante de uno de los merodeadores y a la registrada en la diligencia de indagatoria, esto es, 1.74 mts y semigrueso.
Al respecto pregunta el libelista, si será que FERNANDO LÓPEZ MORA es la única persona que presenta esa estatura, o es el único conocido o amigo de Norman Alexis Vidal Imbachí que se pueda catalogar como de estatura alta, pues considera que por ese hecho no se puede afirmar que su representado era la otra persona que al decir de la denunciante, acompañaba a Norman Alexis cuando merodeaba su residencia.
Si la motocicleta hurtada fue hallada en la habitación de su defendido, son precisamente los juzgadores de primera y segunda instancia quienes reconocen que no existe prueba que lo señale como protagonista del hurto investigado. En consecuencia, en el peor de los casos, si alguna responsabilidad habría de endilgársele conforme al acervo probatorio, ésta correspondería a la del encubrimiento en la modalidad de favorecimiento, al permitir que se guardara en su vivienda un artículo hurtado, que es la única conclusión a la que se puede llegar conforme a los elementos de convicción allegados al plenario y a la valoración efectuada por los sentenciadores.
Frente a la trascendencia del presunto dislate, acota el demandante que si se hubiese dado estricta aplicación a los artículos 6º, 9º, 10 y 446 del Código Penal, no se hubiese condenado a FERNANDO LÓPEZ MORA por el delito de hurto calificado y agravado, sino por el de favorecimiento, que comporta una sanción corporal ostensiblemente menor, y al no existir circunstancias de mayor punibilidad, se haría acreedor al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la eventual pena a imponer, que no superaría las lindes del primer cuarto.
En ese sentido, solicita se case la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
La demanda que se examina no cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia será inadmitida.
1. En principio, acierta el demandante en acudir a la casación excepcional consagrada en el artículo 205, inciso 3º, del Código de Procedimiento Penal, en atención a la autoridad judicial que profirió la sentencia de segunda instancia, esto es, el Juzgado Penal del Circuito de Neiva.
No obstante desacierta al tratar de acreditar la viabilidad del recurso, porque no es suficiente con afirmar el desconocimiento de las garantías fundamentales de su representado, sino que es menester comprobar la existencia de la irregularidad, desarrollar una argumentación dirigida a patentizar el dislate y acreditar la manera como este incidió de manera negativa en la sentencia.
La casación discrecional, como se ha dicho insistentemente, es procedente cuando se justifica en forma clara y precisa la necesaria intervención de la Corte en el asunto. Si se invoca la protección de derechos fundamentales, es indispensable evidenciar y fundamentar el daño cuya reparación se pretende. Y si se pretende la unificación o desarrollo de la jurisprudencia, es menester concretar el tema, así como los vacíos o inconsistencias conceptuales que presenta y, lógicamente, su relación con los hechos materia del proceso.
Estas exigencias fueron omitidas en el libelo que se examina, pues el objetivo del único cargo que se formula contra la sentencia de segunda instancia, es obtener una decisión distinta y punitivamente más favorable para LÓPEZ MORA, con fundamento en la postulación de un yerro que no ha tenido ocurrencia en el proceso. Lo único que deja entrever el recurrente, es su discrepancia con el análisis probatorio de los juzgadores, pasando por alto que la casación discrecional no contempla la posibilidad de cuestionar la valoración probatoria de los juzgadores.
3. El libelo tampoco acredita los demás requisitos exigidos por la ley para su admisión.
En efecto, el casacionista se apoya en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal para acusar la sentencia del Ad quem por aplicación indebida de los artículos 239, 240 numeral 4º y 241 del Código Penal pero, contrario a la sus propias afirmaciones, no dirigió sus argumentos a comprobar el yerro normativo, aceptando los hechos y las valoraciones probatorias en la forma como fueron concebidos por el fallador, sino que se apoyó en un segmento de la decisión para formular sus propias valoraciones y conforme a ellas, pregonar que la conducta desplegada por su representado no encaja en la descripción típica del hurto calificado, sino en la de encubrimiento por favorecimiento.
Olvidó el casacionista que el recurso extraordinario obliga a concretar la ocurrencia de un error al interior del proceso con apoyo en la respectiva causal de casación y exponer de manera razonada, clara y precisa sus fundamentos, atendiendo a las exigencias argumentativas que pongan en evidencia la ilegalidad del fallo impugnado. Si la violación directa de la ley sustancial comporta la renuncia a controvertir los hechos y las pruebas, resulta inadmisible que para demostrar la aplicación indebida de los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 446 de la misma normativa, el demandante se apoye en sus propias hipótesis valorativas para concluir, en oposición al sentenciador, que si la motocicleta objeto del hurto fue hallada en la habitación de su defendido, estaría incurso en el delito de encubrimiento en la modalidad de favorecimiento, al permitir que se guardara en su vivienda un artículo hurtado.
Lo anterior permite agregar, que como el ataque presupone una indebida calificación jurídica de la infracción y que el nuevo delito comportaría la variación de la conducta por la cual se formuló resolución de acusación, la censura debió formularse con apoyo en la causal tercera de casación, por desconocimiento del debido proceso, pero desarrollarla atendiendo a los parámetros técnicos de la causal primera.
Con ese objetivo, era indispensable que el censor expresara las razones por las cuales considera que la calificación jurídica de la infracción no es la acertada y, en cambio, que la descripción típica que postula es la que encuadra en la conducta desplegada por su defendido, todo ello, a través de una argumentación lógica que acredite los errores de juicio en que incurrió el sentenciador, y que condujeron a la pregonada violación directa de la ley sustancial.
Nada de ello patentiza el demandante y como el recurso de casación se rige por el principio de limitación, las deficiencias insuperables que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, porque no le corresponde asumir la tarea argumentativa del recurrente para corregir, complementar o adicionar el libelo, máxime cuando de tiempo atrás se ha dicho que es inadmisible acudir al recurso extraordinario para promover un debate propio de las instancias.
CASACIÓN OFICIOSA
De la revisión integral del proceso, observa la Sala que se hace necesario intervenir oficiosamente para casar parcialmente la sentencia, dado que en el proceso de dosificación punitiva los sentenciadores incurrieron en violación del principio de legalidad.
Señaló el A quo, que la conducta se encuentra descrita en el Código Penal (Ley 599 de 2000), artículos 239, 240 numeral 4º y último inciso, y 241 numeral 10º, que consagran una pena de 4 a 8 años, aumentada de una sexta parte a la mitad. No obstante, al momento de fijar los límites mínimo y máximo, no procedió a aplicar la menor proporción al mínimo y la mayor al máximo, como lo establece el numeral 4º del artículo 60 de la misma normativa, sino que solo tuvo en cuenta la mínima y sobre esa base estableció los extremos y a calcular el ámbito punitivo de movilidad así como los cuartos para determinar, por último, que se movería dentro del cuarto mínimo – de 56 meses a 70 meses- al operar las circunstancias de menor punibilidad.
Ese procedimiento no será objeto de modificación porque si bien no se ajusta a las previsiones legales, pues en realidad ese cuarto mínimo va de 56 a 78 meses de prisión, no hay duda que resulta más favorable a los sentenciados, a quienes no se les puede hacer más gravosa su situación en virtud de la prohibición de la reforma en peor.
Resulta, sin embargo, que el fallador se ubicó dentro del cuarto mínimo y fijó en 60 meses la pena a imponer a los procesados, aludiendo, entre otros aspectos, a la indemnización efectuada por el procesado Norman Alexis Vidal Imbachí, cuando esa situación imponía a los sentenciadores la aplicación de la diminuente punitiva consagrada en el artículo 269 del Código Penal, máxime cuando no fueron condenados al pago de perjuicios. La norma es del siguiente tenor:
El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Como se constata en la foliatura, la motocicleta objeto del hurto fue recuperada por las autoridades y se le entregó en forma definitiva a la denunciante, según diligencia suscrita el 12 de octubre de 20042, situación que descarta la exigencia de la devolución prevista en la norma. Además, Ingrid Johana Noreña Guevara suscribió memorial dirigido a la Fiscalía instructora, con presentación personal ante el Notario Segundo del Círculo de Neiva, donde manifiesta que “he sido indemnizada integralmente de los perjuicios sobrevinientes al desapoderamiento”3.
En consecuencia, la Sala procederá a readecuar la pena impuesta a ambos procesados, para reconocerles la diminuente punitiva. Para ese efecto se tendrán en cuenta los mismos parámetros señalados por el A quo.
Como se dijo con anterioridad, una vez el juzgador determinó el ámbito punitivo de movilidad para el delito de hurto calificado y estableció los cuartos, señaló que se movería dentro del cuarto mínimo que fijó de 56 a 76 meses, al operar circunstancias de menor punibilidad. Así las cosas, al efectuar la reducción correspondiente a la reparación, esto es, las tres cuartas partes a 56 y la mitad a 70 meses, el cuarto iría de 14 a 35 meses.
Como el fallador impuso en definitiva la pena de sesenta (60) meses de prisión, es decir aumentó cuatro (4) meses el tope mínimo, que equivale a un 28.5%, porcentaje que aplicado a 14 meses, arroja un total de pena a imponer a los sentenciados, de dieciocho (18) meses de prisión, monto al que también se reduce la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
Dado que la pena a imponer a los procesados LÓPEZ MORA y VIDAL IMBACHÍ no supera los tres (3) años de prisión, surge imperioso examinar los requisitos de carácter subjetivo consagrados en el artículo 63 del Código Penal para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Al respecto, surge necesario señalar que aún cuando no se registra la presencia de algún antecedente que ponga en entredicho el comportamiento personal, social o familiar de los sentenciados, no sucede lo mismo al verificar las circunstancias en que se cometió la conducta punible, las cuales conducen a predicar que no se hace merecedores del subrogado; por el contrario, es necesario que se ejecute la pena atendiendo a los fines de prevención general y especial, dada la tendencia de los implicados a desplegar conductas delictuales como la que fue objeto de sanción punitiva, según se desprende del informe suministrado por el Jefe de Automotores la SIJIN, al que se hizo referencia en el acápite de los hechos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FERNANDO LÓPEZ MORA.
SEGUNDO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia proferida el 13 de febrero de 2008, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, en el sentido de imponer a FERNANDO LÓPEZ MORA y Norman Alexis Vidal Imbachí, la pena de dieciocho (18) meses de prisión y, por igual lapso, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
TERCERO: NEGAR a los sentenciados el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Las demás determinaciones permanecen inmodificables.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOZA PEREZ
Salvamento parcial de voto
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha Ut-supra.
1 Cfr fls 6 a 8 C.O.
2 Fl 26 c.o.
3 Fl 29 íd.