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Proceso No 29382
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 162
Bogotá, D. C., dieciocho de junio de dos mil ocho.
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la doctora IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA y sustentado por su defensor, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bolívar el 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual la condenó a 50 meses de prisión, multa en cuantía de 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante el Acuerdo n.° 15 del 1º de abril de 1998, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias autorizó al Alcalde Mayor para contratar por el sistema de concesión el suministro, expansión, operación, mantenimiento, reposición y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Distrito y sus corregimientos.
Surtido el proceso licitatorio, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias suscribió con la Unión Temporal conformada por Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones S.A. y Electroconstrucciones un contrato de concesión por veinte años para la prestación del mencionado servicio.
Una vez sancionó el referido Acuerdo, el Alcalde Mayor del Distrito envió al Gobernador del Departamento de Bolívar copia del mismo, el 3 de abril de 1998, para que, si fuere del caso, ejerciera la atribución señalada en artículo 305-10 de la Constitución.
El 14 de octubre de 1998 el Gobernador presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar impugnación de validez del mencionado Acuerdo. Esa Corporación, con sentencia del 11 de mayo de 1999, lo declaró inválido.
La citada Unión Temporal mediante apoderado presentó demanda de tutela ante el Juez Penal Municipal de Cartagena, en protección del debido proceso, con los siguientes argumentos:
* Conforme el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, el Gobernador del Departamento tenía 20 días hábiles para presentar ante el Tribunal Administrativo el escrito de impugnación del Acuerdo n.° 15 de 1998. Ese término caducó, pues la copia del acto la recibió de la Alcaldía Distrital el 3 de abril y la impugnación la presentó el 14 de octubre de 1998.
* Como tal impugnación fue presentada en forma extemporánea, el Tribunal Administrativo carecía de competencia para dar el trámite señalado en el artículo 121 del Decreto 1333.
* El Tribunal Administrativo declaró la invalidez total del Acuerdo, cuando su competencia estaba restringida al examen de su artículo 7º, como lo adujo el Gobernador al presentar el sentido de la violación en el escrito de impugnación, pues la contencioso admininistrativa es justicia rogada.
* Solicitó la suspensión del fallo del Tribunal como medida provisional, para proteger los derechos concesionarios derivados del contrato celebrado entre el Distrito y la Unión Temporal, pues en virtud de la declaratoria de invalidez del Acuerdo, el Alcalde Municipal estaría obligado a terminar el contrato, de conformidad con los artículos 44 y 45 inciso 2º de la Ley 80 de 1993.
La petición de amparo le correspondió a la Juez Segunda Penal Municipal de Cartagena, doctora IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA, quien después de dar el trámite de ley y escuchar el informe de la autoridad demandada, con fallo del 6 de agosto de 1999 tuteló el derecho al debido proceso y declaró la invalidez de la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar del 11 de mayo de ese año.
Impugnada la sentencia de tutela, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena la revocó con la suya del 5 de octubre de 1999. La Corte Constitucional seleccionó para revisión el fallo y con sentencia T-201/2000 (28 de febrero) confirmó el del ad quem.
A la Fiscalía General de la Nación llegaron dos anónimos, con base en los cuales se iniciaron las pesquisas de rigor. En uno se señaló a la procesada de haber recibido ochenta millones de pesos por “conceder una tutela a la sociedad que administraba el alumbrado público en la ciudad de Cartagena”; en otro, se solicitaba investigar la actuación de la funcionaria en ese trámite, porque con él “dejó sin piso jurídico una decisión del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, que dejó sin efecto el multimillonario contrato leonino suscrito entre el Municipio de Cartagena y la firma Iluminamos (…), sobre todo cuando se comenta que la Juez recibió una alta suma de dinero por emitir dicho fallo”.
Luego de unificar las actuaciones preliminares que con base en los mencionados anónimos se adelantaron respecto de la doctora DE LA OSSA SIERRA, la Fiscalía 3ª de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena decretó la apertura de instrucción el 24 de agosto de 2001.
El 25 de septiembre de ese año vinculó mediante indagatoria a la procesada, diligencia que en varias sesiones se prolongó hasta el 8 de octubre siguiente.
Con resolución del 22 de octubre de 2001 la oficina instructora afectó con medida de detención a la doctora IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA, como posible autora de los delitos de prevaricato por acción y cohecho propio.
Apelada esa decisión, con la suya del 28 de diciembre de 2001, la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la revocó parcialmente en lo que tiene que ver con el delito de cohecho propio, para declarar que la calificación jurídica provisional en cuanto a la imputación fáctica que se le hizo en la indagatoria corresponde al delito de enriquecimiento ilícito de servidor público; en los demás aspectos la confirmó.
Mediante resolución del 14 de enero de 2002, se decretó el cierre parcial de la instrucción respecto del delito de prevaricato por acción y se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación por separado en relación con el de enriquecimiento ilícito de servidor público.
El 7 de marzo de 2002 la instructora acusó a la doctora DE LA OSSA SIERRA, atribuyéndole el delito de prevaricato por acción.
La fase del juicio la adelantó el Tribunal Superior de Cartagena, que por interlocutorio del 21de mayo de 2002 sustituyó la detención preventiva por la domiciliaria, garantizada con caución equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales.
Iniciada la audiencia pública el 27 de agosto de 2002 y culminada el siguiente 27 de los mismos mes y año, con auto del 29 de julio de 2005 el Tribunal revocó la medida cautelar por considerar que respecto de la procesada y en relación con los requisitos para imponer medida de aseguramiento, le resultaban más favorables los consagrados en la Ley 906 de 2004, que aplicó por favorabilidad.
Luego, el 19 de diciembre de 2007, profirió la sentencia objeto del presente recurso ordinario.
LA SENTENCIA APELADA
Para llegar a la conclusión de responsabilidad de la procesada IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA por el delito de prevaricato que se le imputó, el tribunal a quo plasmó los siguientes argumentos:
Con el fin de establecer la tipicidad del comportamiento y su trascendencia social y jurídica, preciso resulta una confrontación entre lo decidido y las normas aplicables al caso, lo mismo que la verificación de la posibilidad real del funcionario de adecuar su comportamiento a la legalidad y si decidió de modo voluntario transgredir el ordenamiento jurídico.
De lo que se trata, como se desprende de la sentencia de segunda instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 3 de julio de 2003, no es de verificar si el funcionario aplicó o inaplicó preceptos claros y expresos, sino de examinar si desconoció el claro sentido de una norma que “por su claridad no podía ser interpretada en más de un sentido”, caso en el cual no hay duda acerca de la configuración de un prevaricato, en tanto el juez, como manda la Constitución, está sometido al imperio de la ley.
Dentro del proceso está debidamente probado que se satisfacen los requisitos de orden objetivo y subjetivo del delito de prevaricato, porque: (i) la doctora DE LA OSSA SIERRA tenía la calidad de servidor público como Juez de la República cuando profirió la decisión censurada; (ii) tenía competencia funcional para decidir acciones de tutela, conforme las directrices del artículo 86 de la Constitución y sus decretos reglamentarios, y; (iii) es evidente que lo decidido en el asunto materia de investigación aparece clara y ostensiblemente contrario a la ley, al concederse una tutela que era improcedente por no estar reunidos los requisitos de viabilidad exigidos en la normativa para la emisión de una decisión de tal naturaleza.
La Corte Constitucional tiene fijada una clara línea jurisprudencial respecto a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones o actuaciones judiciales, posible cuando existe una vía de hecho y se consolidan las demás condiciones de viabilidad, en lo que ha dado en llamar “causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.
Ese derrotero se empezó a trazar en la sentencia C-543 de 1992 que declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, la cual allanó el camino para que se incoe la acción de amparo cuando quiera que una decisión o actuación judicial vulnerara derechos constitucionales fundamentales de las personas, si media uno o alguno de los denominados defectos sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental, eventos que luego fueron precisados por esa Corporación mediante la sentencia T-327 de 1994.
En este caso es ostensible la contrariedad entre lo que decidió la doctora DE LA OSSA SIERRA en el fallo de tutela del 6 de agosto de 1999 y el marco jurídico establecido en los artículos 86 de la Constitución, 1º y 6º del Decreto 2591 de 1991 que consagran y reglamentan la acción de tutela, cuando la establecen si los derechos fundamentales son vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Contrario a lo que sostuvo la procesada en la sentencia de su autoría, el Tribunal Administrativo de Bolívar, al que se señaló como la autoridad que vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, con su actuación no incurrió en ninguno de los defectos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional configuran la vía de hecho judicial: tenía jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre la solicitud de anulación del Acuerdo Distrital 15 del 1º de abril de 1998, formulada por el Gobernador del Departamento.
De esa forma, como lo hizo ver el tribunal contra el que se dirigió la acción de amparo al rendir sus descargos dentro del respectivo trámite, “el citado Acuerdo fue remitido por el Alcalde a la Gobernación el tres (3) de abril de 1998 para su control administrativo de tutela, el mismo solo fue recibido por esta última autoridad el dieciséis (16) de abril de ese mismo año y, en virtud de diversos requerimientos hechos al remitente, la documentación solo fue allegada en su totalidad el veintidós (22) de septiembre siguiente, por lo que la petición de anulación del citado acto administrativo formulada por el señor Gobernador al Tribunal Administrativo de Bolívar el catorce (14) de octubre, se hizo dentro de la temporalidad de los veinte (20) días hábiles a que aluden los artículos 73 de la Ley 11 de 1986 y D. 1333 de esa misma anualidad”, circunstancia que descarta de plano la argüida vía de hecho a ese respecto.
También se desvirtúa lo aducido en la sentencia de tutela por haber decidido el Tribunal Administrativo sobre la totalidad del Acuerdo, cuando la solicitud sólo había versado frente a su artículo 7º, pues como esa autoridad le hizo ver a la funcionaria enjuiciada en sus descargos, “la revisión de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos no se limita a los puntos indicados, sino que advertido cualquier otro tipo de irregularidad la autoridad judicial en materia contenciosa está en la obligación de estudiarla y emitir pronunciamiento sobre tal punto”, como ocurrió en este caso, pues el Tribunal anuló la totalidad del citado Acuerdo Distrital.
En esas condiciones, no podía sostenerse que lo resuelto por el Tribunal Administrativo fue lesivo de derechos o garantías fundamentales, luego se imponía la denegación de la tutela por no configurarse ninguna vía de hecho.
El requisito que trata de la ausencia de otro mecanismo ordinario de defensa tampoco estaba satisfecho. En primera medida, la sociedad que demandó en tutela no hizo uso del derecho consagrado a su favor para intervenir dentro del trámite que se adelantó en el Tribunal Administrativo; ante tal omisión no podía usar la tutela como medio supletorio a los señalados por legislador ni como instancia adicional para revivir términos y oportunidades precluidas.
En segundo término, no era cierto que con la decisión anulatoria del Tribunal Contencioso la persona jurídica estuviera en ciernes de sufrir un perjuicio irremediable, pues la reparación de las consecuencias adversas podía perseguirse por la vía de las acciones de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del derecho, como así se le hizo ver a la juez IBETH DE LA OSSA SIERRA en el informe que aquella autoridad le rindió dentro del trámite de la tutela, al cual, además, se refirieron las que por impugnación y en sede de revisión conocieron del trámite, para rebatir el fallo confutado.
La acción de tutela era inviable, situación que emergía de bulto y de forma ostensible porque no se satisfacían los presupuestos de procedencia de esa acción constitucional frente a decisiones y actuaciones judiciales, lo cual fue desconocido por la procesada para acceder a las pretensiones del actor.
Las alegaciones que sobre error expuso la parte defendida, no desvirtúan el conocimiento y comprensión como contrario a la ley del comportamiento que de forma voluntaria desplegó la procesada.
La figura del error como causal excluyente de responsabilidad según el artículo 32-11 del Código Penal, hace referencia a una representación equivocada de la realidad por ausencia del conocimiento de la antijuridicidad, pero este precepto señala en su inciso segundo que para considerar cumplida la conciencia de la antijuridicidad “basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.
Eso fue lo que ocurrió en este caso, pues aparte del deber que tiene el juez de auscultar si la acción es viable “antes de adentrarse en procedimientos complejos ajenos a su resorte”, el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad demandada en tutela, ilustró a la procesada sobre la inexistencia de la vía de hecho y sobre la falta de satisfacción del restante requisito de procedencia, en argumentos que de modo flagrante fueron desatendidos. Por tal razón no puede alegar el error como excluyente de responsabilidad, pues así se admitiera en gracia de discusión que en algún momento no tenía el conocimiento de la problemática, tuvo oportunidad de actualizarse en términos más que razonables.
La antijuridicidad del comportamiento se concretó en la expedición de la sentencia de tutela de primer grado del 6 de agosto de 1999, base del juicio de reproche, porque de manera libre y con conciencia de la antijuridicidad de la conducta, la procesada dirigió su voluntad a su realización, cuando podía y debía actuar de manera diferente, lo que indica que procedió con culpabilidad, de modo que es preciso que se declare su responsabilidad penal frente a la conducta materia de este proceso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El defensor de la doctora DE LA OSSA SIERRA, con los argumentos que siguen, solicita a la Corte la revocación de la sentencia condenatoria proferida en contra de ésta, para que se absuelva al declararse que no hubo delito o porque se presentó error invencible de tipo, y de ser vencible, al no haber remanente culposo, de igual modo debe absolvérsele.
1. No hay prueba directa ni indiciaria capaz de desvirtuar las explicaciones de la procesada. El fallo lo expidió con base en aspectos concretos que afectaban claros y precisos derechos fundamentales.
Al accionante en tutela le dio razón. Consideró la juez enjuiciada que la petición del Gobernador de Bolívar al Tribunal Administrativo no se produjo dentro del término de 20 días a que se refiere el artículo 119 del Decreto 1333 de 1986, porque ese funcionario no remitió oportunamente el Acuerdo a dicha corporación para su estudio de constitucionalidad, pues lo hizo 127 días después de haberlo recibido de la alcaldía, cosa que ocurrió el 3 de abril de 1998.
Al respecto el a quo estimó que en la Gobernación del departamento se recibió el Acuerdo el 16 de abril de 1998 y que la documentación requerida se allegó el 22 de septiembre siguiente, luego la petición de anulación ante el Tribunal Administrativo formulada el 14 de octubre de ese año se hizo dentro de los 20 días hábiles, de acuerdo con lo señalado en el artículo 73 de la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 de 1986.
La fiscalía y el juez colegiado sostienen que no es posible que esos 20 días deban contarse, de acuerdo con una interpretación rígida de las normas, a partir del momento de recibo del acto administrativo en la oficina del Gobernador, en este caso el 22 de septiembre de 1998, porque es ilógico pronunciarse sobre lo que está incompleto.
Podrían tener razón esas autoridades, pero también la juez y haber actuado convencida de la corrección de su criterio, por cuanto analizó los artículos 73 y 74 de la Ley 11 de 1986 y 119 del Decreto 1333 del mismo año y les dio una interpretación que no es descabellada ni manifiestamente contraria a su contenido; al contrario, es lógica y discutible, tanto así, que el Tribunal Administrativo, en el escrito mediante el cual sustentó la impugnación de la tutela dijo que “Semejante interpretación restringida de la ley que hace esta funcionaria la respeta el Tribunal Administrativo de Bolívar pero no la comparte…”, con lo que reconoce que existe un problema jurídico relacionado con la interpretación de la ley, frente al cual caben múltiples posibilidades, que ameritan estudio, discusión jurídica, abren campo a la duda frente a una u otra solución. En este caso podría ser una respuesta válida sostener que el término empieza a correr “cuando recibe el acuerdo propiamente dicho” y que le correspondía al Tribunal solicitar documentos extras.
Que eso sea viable o no será siempre una repuesta interpretativa, por lo que no es ni ilógica ni antijurídica la explicación de la procesada frente a ese tema específico.
El cuestionamiento por no haberse tenido en cuenta los fallos que el Tribunal Administrativo de Bolívar aportó, con los que enseñaba que tomaba la controvertible decisión de examinar la constitucionalidad de los acuerdos con independencia de la fecha de su llegada a la corporación enviados por la Gobernación, deja de lado el hecho consistente en que la juez encontró violado el debido proceso y configurada la vía de hecho, porque se allegaron otras decisiones inhibitorias del Tribunal Administrativo de Bolívar, tomadas en razón a que la autoridad correspondiente presentó las peticiones fuera del término legal.
Esas decisiones son documentos públicos cuya autenticidad se presume, que no fueron allegadas por la juez sino por parte del accionante, respecto de las cuales nada dijo el Tribunal Contencioso en la oportunidad procesal oportuna; tan sólo en la impugnación de la tutela fue que aportó otras en sentido diferente, momento en el que informan del cambio de posición frente al punto.
De esa forma, no es posible que una parte que fue debidamente enterada del trámite de tutela alegue que no conoció la documentación aportada por el accionante, porque si hubiera seguido al tutela, el Tribunal Administrativo habría podido conocer la documentación; como no fue así, la juez tuvo mayores motivos para pensar que esa seguía siendo la línea jurisprudencial de ese estrado y, por tanto, otorgarle crédito al actor.
En otras palabras, si el Tribunal da a conocer ese cambio de criterio sólo en el recurso de apelación a pesar de haber tenido oportunidad antes de ser proferida la sentencia de primera instancia, se concluye que la interpretación que dio la procesada sobre el punto del término para solicitar la revisión del acto administrativo, pese a ser desvirtuada con posterioridad, no fue arbitraria, injusta ni arbitraria, alocada o subjetiva; al contrario, resiste un estudio lógico jurídico, por manera que esa posición no puede ser utilizada como indicio en contra de la funcionaria, como se hizo.
2. Los indicios que se construyeron contra la procesada para declarar que obró con dolo, parten de la afirmación según la cual no es cierto que el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar estaba limitado a la revisión exclusiva del artículo 7º del Acuerdo, porque en sus descargos esa corporación le hizo ver a la juez que esa tarea no es restringida a un punto concreto sino que se puede extender a la totalidad de ese acto.
Sin embargo, el Tribunal Administrativo hizo un estudio de fondo del punto en el escrito de apelación de la sentencia de tutela porque en el que dio respuesta a la demanda sobre el particular sólo hizo unas referencias breves y generales, como se puede observar en el documento correspondiente, en el que no fue claro en explicar las razones por las cuales sí podía estudiar todo el acuerdo.
En torno al tema la jueza DE LA OSSA SIERRA sostuvo en la audiencia pública que si bien la Gobernación de Bolívar solicitó la anulación del Acuerdo, sólo se refirió a su artículo 7º, pese a lo cual el Tribunal se pronunció sobre la totalidad del acto, para lo cual consideró la funcionaria que esa corporación no tenía competencia, como lo dedujo de las previsiones del Decreto 1333 de 1986 y del Código Contencioso Administrativo, según las cuales en materia contencioso administrativa la justicia es rogada, sin ninguna excepción. Fue sólo cuando el expediente de tutela regresó de la Corte Constitucional que entendió que existían dos procedimientos, uno ordinario y otro especial; de todas maneras, al decidir se convenció de ese carácter rogado con base en los lineamientos del artículo 120 del Decreto 1323 de 1986.
Esa interpretación de la funcionaria judicial no es de aquellas manifiestamente contrarias a derecho. Para el momento confluyeron factores como la premura de una acción de tutela, y no haber fallado con anterioridad asuntos semejantes, lo que dificulta a un juez penal, especializado y actualizado en esta área, acertar ciento por ciento con criterios administrativos o constitucionales, lo que “eleva el grado de error”. Las explicaciones de la procesada acerca de la guía normativa que tuvo y una visión ex ante de lo ocurrido, pueden “sugerir ese camino de interpretación válidamente”.
Tal elemento que fue tomado como indicio grave en contra, no puede ser tenido como tal, porque en este caso el hecho indicador indica al menos dos posibilidades. Es decir, el hecho de que la procesada al resolver la tutela negara la posibilidad al Tribunal Administrativo de conocer la totalidad del acuerdo, no indica únicamente que de modo doloso quiso contrariar el ordenamiento jurídico, sino también señala que de buena fe se equivocó en su apreciación, sin que el Tribunal Administrativo haya hecho algo para sacarla del error antes de que se fallara la tutela.
3. Por lo que tiene que ver con el requisito de la ausencia de otros mecanismos de defensa judicial, se sostiene que la persona jurídica que presentó la tutela no se hizo parte dentro del procedimiento que adelantó el Tribunal Administrativo, por lo que no podía usar esa acción para revivir oportunidades y términos precluidos y que tampoco se le causó perjuicio irremediable porque las consecuencias de la decisión podían discutirse por otras acciones administrativas, argumentos que fueron conocidos por la procesada y reiterados en la segunda instancia de la tutela así como en sede de revisión.
El tema de la legitimidad del accionante en tutela, abordado por el Tribunal Administrativo antes del fallo de primera instancia y en la impugnación, no fue de mayor importancia para la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior ni para éste. La corporación demandada en amparo sostuvo que ningún agravio se produjo al debido proceso ni al derecho a la defensa, porque frente a la solicitud del Gobernador de Bolívar dio aplicación al artículo 121 del Decreto 1333 de 1986, ordenó la fijación en lista por el término de 10 días para que el Procurador Judicial y cualquier persona para defender o impugnar la constitucionalidad del acuerdo.
Tal criterio es válido cuando se deja de apelar o reponer una decisión y luego se pretende reinventar un término por vía de tutela, pero no en este caso, cuyo trámite, el que adelantó el Tribunal Administrativo, no era de obligatoria vinculación para la persona que después instauró la tutela, tanto así, que la información se dio por el sistema de lista, que no ameritaba notificación o comunicación personal. Por este motivo no es posible esgrimir la tesis de la carencia de legitimidad, respecto de la cual no se hizo un análisis a fondo.
Sobre el punto la juez procesada sí le preguntó al demandante en tutela, quien le dijo que no sabía que se estaba estudiando la legalidad del acuerdo, de lo que tuvo conocimiento a través de los medios de comunicación, por lo que decidió interponer la tutela.
No aparece manifiesta violación a la ley al permitírsele a la Unión Temporal incoar la acción de tutela, porque sobre el punto examinó los argumentos del Tribunal Administrativo y los argumentos del accionante, para concluir que éste no dejó pasar ninguna oportunidad procesal porque no se había enterado que se adelantaba el trámite.
En cuanto al tópico del perjuicio irremediable, no es de recibo el calificativo de exabrupto que se le dio a la decisión de tutela proferida por la procesada, porque se desconoce la hermenéutica dada por la enjuiciada a las pruebas allegadas y argumentos planteados. Si como lo ha sostenido la Corte el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad, toda providencia susceptible de ser discutida sobre su contrariedad de la ley queda excluida de reproche penal, con independencia de la demostración posterior de sus equivocados asertos. El análisis sobre el presunto contenido prevaricador de una decisión debe hacerse con base en el problema jurídico que tuvo en cuenta el funcionario y no el que luego fije quien lo acusa o lo juzga, como también tiene dicho la Corte.
En este caso, la juez DE LA OSSA SIERRA tuvo el problema jurídico, inducida por los hechos y derechos que le presentó el accionante, que era la inminente causación de un perjuicio irremediable por una presunta vía de hecho al aplicar el Tribunal Administrativo de Bolívar los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, por la violación de los principios de oportunidad para accionar y de la justicia rogada que rige la justicia administrativa, que iba a tener como consecuencia la terminación unilateral del contrato de concesión por parte de la Alcaldía Distrital, y sin que el accionante contara con otro mecanismo judicial para evitar ese perjuicio.
Por creer la procesada que ante ese panorama el actor no tenía sino acciones de naturaleza indemnizatoria y al haberse aportado pruebas que demostraban que la acción administrativa estaba caduca y que el Tribunal Administrativo no explicó la razón por la cual emitió fallo extra petita, fue que la tutela prosperó.
El Tribunal Administrativo no ayudó a desvirtuar la presencia del perjuicio irremediable en el escrito que presentó antes de la sentencia de tutela; de haber explicado en esa oportunidad que no podía ser el Alcalde sino el respectivo juez el competente para anular el contrato, habría quedado claro que tenía otro mecanismo para defender sus derechos.
La confluencia de esas circunstancias llevaron a la procesada –la creencia de estar probada la caducidad de la acción, de haberse violado el principio de justicia rogada y declararse la nulidad de todo el acuerdo- a tutelar los derechos del demandante.
Aunque el criterio de la juez procesada consistente en considerar, a partir de la interpretación que le dio a los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, que era procedente la tutela para evitar un perjuicio irremediable porque esas normas le exigían al Alcalde Distrital extinguir de modo unilateral el contrato, resultó equivocado, de allí no se deriva reproche penal toda vez que fue una interpretación razonable y argumentativamente justificada.
La doctora DE LA OSSA SIERRA nunca tuvo la intención de apartarse del ordenamiento jurídico; creyó en todo momento que profería una decisión justa. Aunque la fiscalía encontró que la acción era objetivamente típica, existe evidencia procesal de que actuó amparada por la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32-10 del Código Penal al creer de modo invencible que obraba conforme a derecho. Si su decisión fue modificada, obedeció a que no se compartió aquella interpretación. De ahí que la Corte, al menos, debe entender en una visión ex ante, que ella creyó de buena fe que obraba de acuerdo con la normatividad frente a un problema difícil, que suscitó un pronunciamiento de constitucionalidad en torno al término de los veinte días que tiene el Gobernador para remitir al Tribunal Contencioso el Acuerdo .
4. En torno al aspecto subjetivo del dolo y con base en pronunciamiento de la Corte emitido en julio de 2004 dentro de la radicación 17.520, atinente a la necesidad de confrontar el contenido de la providencia con la norma que regula el caso en orden a la verificación de la tipicidad de la conducta y su relevancia jurídico social, cabe preguntarse si la procesada omitió tal confrontación.
La respuesta es negativa, porque en todas sus intervenciones procesales la acusada explicó cuáles fueron las normas que consultó y analizó para decidir la tutela; que no se basó en su arbitrio o en sus conocimientos personales sino que se pronunció a partir de esos elementos.
Uno de los argumentos de la sentencia condenatoria consiste en que la procesada no hizo caso a los argumentos que le presentó el Tribunal Administrativo de Bolívar, entonces “¿Está mal que hubiese fallado teniendo en cuenta los argumentos del tutelante pero bien si hubiera seguido los de la contraparte en esa tutela? ¿Está mal haber seguido los criterios del accionante respaldados en lo que ella creyó que normativamente debía aplicarse a ese caso pero bien si hubiese seguido los de una de las partes en ese trámite de tutela? ¿Los argumentos del Tribunal Administrativo de Bolívar son más creíbles porque provienen de un Tribunal que en el caso concreto no pasaba de ser parte como cualquier otra en un proceso judicial?”
Puede sostenerse que ese no fue el único argumento de la condena, pero no se puede desconocer que tiene gran parte de su fundamentación y que contribuyó a la construcción del indicio basado en postulados ilógicos, uno de ellos consistente en que la procesada debió atenerse a los argumentos del Tribunal, a pesar de ser una de las partes en el trámite de tutela, con igual derecho que la otra.
Además, no hay prueba que señale el querer de la procesada de contrariar de modo manifiesto la ley, que obró con dolo.
El Tribunal a quo basó la sentencia en contra de la procesada en indicios construidos a partir de sus interpretaciones y lecturas de la normatividad aplicable, como los artículos 86 de la Constitución, 10 y 60 del Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo Distrital 01 de abril de 1998, el artículo 73 de la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 de 1986. De acuerdo con una perspectiva ex ante, por las pruebas allegadas y las circunstancias en que ocurrieron los hechos, el indicio no puede ser considerado como grave, pues no señala de modo inequívoco “un solo camino hacia el hecho que desea indicar al juez para que tome su decisión final”.
Como en este caso, respecto a la prueba del dolo, no hubo confesión ni aceptación, es del indicio que debe establecerse. Debe enfocarse en la expresión “manifiestamente” indicativa del ánimo de torcer el derecho o el orden jurídico y en que el funcionario judicial obró con el conocimiento de los elementos del tipo de prevaricato, conocimiento que debe ser el natural o avalorado respecto a la realización del tipo en su aspecto objetivo.
De esa forma, puede sostenerse que la procesada no quiso vulnerar el orden jurídico sino acogerse a él, por lo que no sabía que realizaba los elementos objetivos del tipo de prevaricato, luego su conducta no sería delictiva, ni siquiera bajo la forma de dolo eventual, porque actuó con la convicción errada e invencible de haber consultado las normas pertinentes e interpretarlas y aplicarlas conforme a su texto y espíritu.
El dolo implica que el funcionario judicial que profiere la resolución, dictamen o concepto sepa y le conste que son manifiestamente contrarios a la ley y a pesar de ese conocimiento los emite, si importar los móviles porque no hacen parte del tipo penal, a pesar de lo cual la fiscalía insiste de manera sorprendente en el móvil económico. Esa intención de apartarse de la ley debe estar soportada en pruebas que la hagan evidente, las cuales en este caso brillan por su ausencia, lo que deja abierto el campo para la duda absolutoria.
Para tratar el aspecto que tiene que ver con la conciencia de la antijuridicidad y la potencialidad que tuvo DE LA OSSA SIERRA para actualizar su conocimiento, debe advertirse que creyó que con su conocimiento y con los artículos consultados el asunto era claro y lo podía resolver, por lo que se convenció más allá de toda duda y de modo invencible que obraba conforme al ordenamiento jurídico.
El dolo eventual no cabe porque nunca actuó con la conciencia de que vulneraba la ley; si algo se le puede imputar, a lo sumo sería un comportamiento imprudente, pero sólo si se considera que el error era vencible, lo que no opera porque hay dos caminos posibles: una interpretación que no puede ser considerada manifiestamente contraria a la ley o una basada en la convicción errada e invencible de actuar dentro de los marcos legales permitidos.
En punto del error sobre los elementos del tipo, se recalca que la procesada siempre obró de buena fe, consultó lo que creía debía consultar y profirió el fallo conforme a ese insalvable convencimiento. De manera voluntaria profirió un fallo de tutela, pero no se representó que con esa decisión contrariaba preceptos legales, los cuales aplicó sin torcer la ley sino interpretándola desde su óptica.
Aquí la problemática es de interpretación, no de dolo, porque todo demuestra que profirió la sentencia de tutela por la invencible convicción de interpretar las normas conforme a su espíritu y tenor, la cual puede considerarse errada al creer que actuaba como juez constitucional en un tema de justicia rogada, contencioso administrativo, como lo pudo hacer el Tribunal Administrativo o el accionante, en un punto que produjo demanda de inconstitucionalidad y pronunciamiento de la Corte Constitucional, ya que una cosa es la acción de nulidad y otra la de constitucionalidad. Por esta razón, los argumentos que sirvieron a la Corte para reconocer error de tipo en el pronunciamiento del 21 de febrero de 2007 en la radicación 26.070, son aplicables en este caso.
Como se dijo, la de constitucionalidad y la de nulidad son acciones diferentes y se encuentran en órdenes jurídicos diferentes; tan complejo es el tema que produjo sentencia de constitucionalidad (C-869 de 1999) y su solución definitiva se produjo ex post.
De otra parte, el tiempo de servicio y la experiencia de la procesada no se pueden usar en su contra, como lo hicieron la fiscalía y el tribunal al tenerlo como indicio de dolo, sino que son elementos que constituyen prenda de garantía de actuar conforme a la ley y de buena fe, como lo sostuvo la Corte en sentencia del 3 de marzo de 2004, dentro de la radicación 20.652. Además, es diciente que ni la segunda instancia de la sentencia de tutela ni la Corte Constitucional hayan compulsado copias para investigar a la procesada por prevaricato.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 75-3 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2007.
Con arreglo a lo señalado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la Corte examinará los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
De esa manera, la Corte examinará, si a ello hay lugar, los razonamientos expuestos por el recurrente para plasmar su divergencia con la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, que trata sobre la existencia del delito de prevaricato, la falta de prueba que desvirtúe las explicaciones de la procesada en torno a los motivos que la llevaron a dictar el fallo que se tilda de contrario a la ley, respecto del convencimiento errado e invencible de que en su conducta no confluían los elementos objetivos del tipo de prevaricato por acción y acerca de la falta de dolo.
De conformidad con el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 28 de la Ley 190 de 1995, vigente cuando se realizó el comportamiento investigado y aplicable en este caso por favorabilidad, la conducta del prevaricato por acción la sanciona con pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta, al servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.
Con relación a la estructura del prevaricato activo y cómo se establece la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte ha sostenido que:
“…la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.
“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
“En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
“Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.
“Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
“Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales –según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba.”1
Según la orientación de tales parámetros, el asunto a despejar es si existe prueba que desvirtúe las afirmaciones de la doctora IBTEH DE LA OSSA SIERRA acerca de los motivos para emitir la sentencia de tutela que se tacha como prevaricadora y si la dictó por estar convencida, errada e invenciblemente, de haber actuado con apego a la legalidad.
Para el efecto y con el propósito de entender el problema, surge necesario e ineludible hacer un seguimiento de todos los actos desarrollados desde el proferimiento del Acuerdo Distrital 15 de 1998 hasta cuando la juez procesada dictó el fallo de tutela, a efectos de deducir si éste surge para ese específico momento y con relación a la concreta problemática que tuvo bajo su estudio, como manifiestamente contrario a la ley.
El Acuerdo 15 de 1998, “por el cual se autoriza al Alcalde Mayor para contratar por el sistema de concesión, el suministro, expansión, operación, mantenimiento, reposición y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del Distrito y sus corregimientos”, fue aprobado por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias el 29 de marzo de ese año y sancionado por el Alcalde Mayor el 1º de abril siguiente.
Este último funcionario envió copia de tal acto al Gobernador de Bolívar para su revisión el 3 de abril de 1998. Mediante comunicaciones del 21 de abril, 11 de agosto y 1º de septiembre de 1998, suscritas por el Jefe de la Unidad de Desarrollo Institucional y Apoyo Legal de la Gobernación, dirigidas al Alcalde Mayor de Cartagena y al Presidente del Concejo, se solicitó la remisión de documentos adicionales requeridos para el estudio jurídico de ese y otros actos administrativos (folios 88, 89 y 91 copias del expediente de tutela).
Con oficio 1469 del 1º de octubre de 1998 dirigido al Tribunal Administrativo de Bolívar, recibido el día 14 de esos mes y año, el citado Jefe de Unidad con referencia al mencionado Acuerdo 15, solicitó:
“En uso de las atribuciones conferidas al Gobernador por el numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 82 de la Ley 136 de 1.994, funciones que fueron delegadas al suscrito por el decreto 229 del 2 de marzo de 1.998, me permito someter a estudio y consideración de ese Honorable Tribunal, para que decida sobre su validez, el acuerdo que se menciona en la referencia, expedido por el concejo municipal de Cartagena de Indias.
“Para facilitar la decisión que con este memorial demando, les estoy adjuntando como elementos de juicio, un ejemplar del acto administrativo cuestionado y el concepto de violación emitido por la doctora SARA C. RICARDO BARRIOS, Profesional Universitario adscrito a esta Unidad mediante oficio No. 1468 de octubre de 1.998, cuyos términos acoge el suscrito en todas sus partes.”
En el referido concepto de violación, la citada funcionaria, después de especificar como normas violadas los artículos 1º y 11 de la Ley 358 de 1997, discurrió de la siguiente manera:
“Estudiado el acuerdo de la referencia, se observa que en su artículo 7 se autoriza al ejecutivo para tramitar créditos y pignorar las rentas, actividades innecesarias para la celebración del contrato de concesión, que no supone para el concedente la celebración de contratos crediticios ni mucho menos pignorar rentas, no obstante según se desprende del texto se concede autorización para esas actividades, sin indicar el monto del endeudamiento, las rentas o ingresos que se pignorarán como garantía, ni los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito. Al desconocerse el monto del endeudamiento no se podrá establecer la capacidad del pago del ente territorial, la cual no podrá excederse por expreso mandato de la norma transcrita.
“Por otro lado, la Ley no contempla la pignoración ilimitada de rentas o ingresos, limitándolas a aquellas que deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores, como tampoco la pignoración podrá exceder los montos asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito.
“En razón de lo expuesto, nos permitimos recomendar muy respetuosamente, el envío del citado acuerdo al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, para que decida sobre su validez, de conformidad con las atribuciones que le confiere el numeral 10º del artículo No. 305 de la Constitución Política y el artículo 82 de la Ley 136 de 1.994, teniendo en cuenta que la última documentación recibida fue el día 22 de septiembre de 1998, por consiguiente se encuentra esta Gobernación dentro del término legal para demandar el presente acto administrativo.” (Folio 94 anexo expediente de tutela).
Luego, mediante auto del 17 de noviembre de 1998, el Tribunal Administrativo de Bolívar, al encontrar que las observaciones de la Gobernación del Departamento reunía los requisitos legales, las admitió y dispuso notificar personalmente al agente del Ministerio Público y fijar “en lista por el término de diez (10) días, durante los cuales el señor Agente del Ministerio Público y cualquiera otra persona podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar pruebas”.
Con base en esos antecedentes, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 11 de mayo de 1999 declaró la invalidez del Acuerdo n.° 15 de 1998 expedido por el Concejo Municipal del Distrito de Cartagena de Indias, con las siguientes consideraciones:
“El artículo 1º de la Ley 358 de 1997, expresa:
‘ARTICULO 1: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 de la Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago.
‘Para efectos de la presente Ley, se entiende por capacidad de pago el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones’.
“El artículo 11 de la Ley 358 de 1997, dispone:
‘ARTICULO 11: Las entidades territoriales solamente podrán pignorar las rentas o ingresos que deban destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores señalados por la Ley, cuando el crédito que se garantice mediante pignoración tenga como único objeto financiar la inversión para la provisión de los mismos servicios, actividades o sectores a los cuales deban designarse las rentas o ingresos correspondientes. La pignoración no podrá exceder los montes asignados a cada sector de inversión durante la vigencia del crédito’.
“El acuerdo N° 15 de abril de 1998, fue debatido y aprobado en sesiones de fecha 25 y 29 de marzo de ese año.
“Observa esta Corporación que el acuerdo en mención deja un amplio margen para que el Alcalde Mayor de la ciudad, en cumplimiento de la autorización que le hace el Concejo Distrital en el artículo séptimo (7º), se sobrepase en los costos de la contratación de una empresa para la prestación del servicio del alumbrado público.
“El artículo en controversia, fue redactado de forma general, sin tener en cuenta las dos disposiciones antes transcritas, de tal manera que debe dejarse perfectamente determinado cual es el monto de la deuda, para que esos créditos no sobrepasen el presupuesto establecido para las inversiones. Por lo tanto este vacío constituye un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 358 del 97.
“En cuanto al artículo 11 de la misma ley, efectivamente, tampoco se determinan cuales son las rentas a pignorar y está muy claro en la norma que estas son limitadas ‘a aquellas que deben destinarse forzosamente a determinados servicios, actividades o sectores’ como se expresa en el concepto de la violación, situación que no fue especificada y puede conllevar a un endeudamiento que exceda la capacidad de pago del municipio.
“Por tal razón este Tribunal recomienda, en atención de lo dispuesto en los artículos 1 y 11 de la Ley 358 de 1997, se determine el costo de la concesión, suministro, expansión, operación, mantenimiento, reposición y administración de la prestación del servicio de alumbrado para la ciudad y sus corregimientos.”
En la demanda de tutela presentada por Guillermo Enrique Molina Roa, representante legal de la unión temporal, fueron aducidas las siguientes circunstancias como generadoras de vulneración de los derechos fundamentales de esa sociedad.
“4. La copia del presentado Acuerdo fue recibida en la Sección de Correspondencia de la Gobernación del Departamento, el día tres (03) de Abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), 2:45 pm, a partir de la cual el Señor Gobernador al tenor del art. 119 del Decreto 1333/86, tenía veinte (20) días hábiles para presentar ante el Tribunal Administrativo el escrito de impugnación de la validez del Acuerdo #15 Término legal improrrogable que el Señor Gobernador no le dio cumplimiento, el tal escrito fue presentado el día catorce (14) de Octubre, es decir en forma extemporánea, fuera del término legal preestablecido. En otras palabras: desde el día tres (03) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) (fecha en que el Gobernador recibió a través de su Sección de Correspondencia el Acuerdo #15) hasta el día catorce (14) de Octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (fecha de presentación del escrito del Gobernador ante el Tribunal Administrativo) transcurrieron ciento veintisiete (127) días hábiles, cuando la Ley 11 de 1986 art. 73 ordena veinte (20) días hábiles. De ahí que habiendo transcurrido el término legal preestablecido, el Derecho del Gobernador para impugnar por presunta invalidez dicho Acuerdo, ya le había CADUCADO por haberlo presentado en forma OSTENSIBLEMENTE FUERA DEL TERMINO LEGAL DE LOS 20 DIAS HABILES.
“5. El art. 121 del Decreto 1333/86 dispone que ‘si el escrito reúnes los requisitos de Ley’, entre los cuales está el examen previo del término legal de veinte (20) días hábiles dentro del cual se debe presentar el escrito de invalidez del Acuerdo, el Tribunal, sin haber hecho ese examen previo, procedió a darle trámite procedimental de examen de legalidad del Acuerdo, llegando a dictar fallo de fecha Mayo 11/99, declarando la invalidez del Acuerdo #15, por lo que incurrió en una VIA DE HECHO POR VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO prepermitiendo (sic) lo establecido en la carta magna en su artículo 29, dado que previo a iniciar el tramite le correspondía a ese alto tribunal revisar el procedimiento desarrollado por la primera autoridad del departamento.
“…”
“b. Por haberse presentado el Escrito de invalidez del Acuerdo #15 por fuera del plazo legal de veinte (20) días hábiles, el Tribunal CARECIA DE COMPETENCIA para dar trámite al procedimiento especial previsto en el art. 121 del Decreto 1333/96; ya el Gobernador, si quería impugnar por invalidez el Acto Administrativo (Acuerdo #15), debió ACUDIR AL PROCEDIMIENTO ORDINARIO previsto en el Art. 84 del C.C.A. Por lo que se CAMUFLO un procedimiento ordinario por un procedimiento especial.
“c. El Gobernador de Bolívar en su escrito de solicitud de examen de validez del Acuerdo #15, anexó al mismo un memorial de fecha Octubre 1/98 (oficio 1468) suscrito por Sara C. Ricardo Barrios, Profesional Universitario de Apoyo Legal de la Gobernación, según el cual ‘la última documentación recibida fue el veintidós (22) de septiembre/98, por consiguiente se encuentra esta Gobernación dentro del término legal para demandar el presente acto administrativo’ no es sino una interpretación amañada de la ley, arbitraria, dándole un sentido en contravía al texto legal, porque éste en su art. 82 Ley 136/94, dispone que ‘…el Alcalde enviará COPIA DEL ACUERDO al Gobernador del Departamento para que cumpla con la atribución del numeral (10) del art. 305 de la Constitución… y a partir de la fecha de recepción de esa copia del Acuerdo por la Gobernación empieza a contarse los términos legales de veinte (20) días hábiles; de lo contrario, según la TESIS ABSURDA de la Gobernación, bastaría seguir pidiendo documentos a la Alcaldía para poder seguir ‘interrumpiendo’ los términos legales de veinte (20) días hábiles, interrupción hasta el infinito, y nunca los términos legales empezarían a correr. Además, lo que la Ley exige únicamente es la remisión de la copia del Acuerdo, este como acto administrativo sin documentos anexos al mismo.
“CARGO SEGUNDO
1.El Acuerdo #15 de Abril 1/98 fue declarado invalido en su totalidad cuando la competencia funcional del Tribunal Administrativo debió limitarse única y exclusivamente al artículo 7 del Acuerdo #15, como así se desprende de las razones de la presunta invalidez aducida por el señor Gobernador. En efecto: al aducir el CONCEPTO DE VIOLACIÓN, dijo: ‘Estudiado el Acuerdo de la referencia se observa que en su Art. 7 se autoriza al ejecutivo para tramitar créditos y pignorar las rentas, actividades innecesarias para la celebración del contrato de concesión, que no supone para el concedente la celebración de contratos crediticios ni muchos menos pignorar rentas…’, y para sustentar la violación del Art. 7 del citado Acuerdo, citó los arts. 1 y 11 de la Ley 358/97… En otras palabras al hacer uso el Gobernador de la facultad de pedirle al Tribunal Administrativo que se estudiara la validez del Acuerdo, limitó esa validez al art. 7 del Acuerdo #15 y no a los demás artículos de tal Acuerdo, que no fueron impugnados por él y el Tribunal no debió extenderse al estudio de los demás artículos del Acuerdo, que no llegó a examinar uno por uno, como así se desprende del fallo del Tribunal, tanto más cuando el Gobernador no señaló las razones de la totalidad del Acuerdo. De ahí, pues motu propio (sic) el Tribunal no podrá haber declarado la invalidez de todos los artículos restantes y, por lo tanto, mal hizo al haberse pronunciado sobre la invalidez de la totalidad del Acuerdo, tanto más si se tiene en cuenta que no se impugnó la invalidez de la totalidad del Acuerdo sobre la base de la falta de competencia del Concejo para haber proferido tal Acuerdo. En efecto, conforme al art. 12 del Decreto 1333/86, el escrito del Gobernador al Tribunal ordena que contenga los numerales 2 a 5 del C.C.A. (D. 01/84), todo lo cual limitaba al Tribunal para no haber examinado los demás artículos del Acuerdo, como indebidamente lo hizo declarando la invalidez total del Acuerdo, sino limitarse única y exclusivamente a examinar el artículo 7 del Acuerdo; luego entones la invalidez debió haberse declarado única y exclusivamente sobre el artículo 7 del Acuerdo y por ende, haber declarado la NULIDAD PARCIAL limitada al artículo 7 del Acuerdo. (JUSTICIA ROGADA).”
La petición de tutela le correspondió por reparto a la Juez 2º Penal Municipal de Cartagena, doctora IBETH DE LA OSSA SIERRA, quien con auto del 23 de julio de 1999, entre otras decisiones, ordenó comunicar al Tribunal Administrativo la admisión de la acción de tutela y escuchar en ampliación al peticionario.
Los magistrados que integraron la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que tomaron la decisión contra la cual se interpuso la acción de tutela, mediante escrito recibido el 28 de julio de 1999 en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartagena, le expusieron a su titular los siguientes razonamientos:
“PRIMER CARGO: LA VIA DE HECHO
“Ahora bien, el señor Gobernador de Bolívar en su solicitud de examen de validez del acuerdo en cuestión, anexó al mismo oficio N° 14681, cuyo contenido es el concepto de fecha 1º de octubre de 1998, emitido por la Dra. Sara Ricardo Barrios, Profesional Universitario de la Unidad de Desarrollo Institucional y Apoyo Legal de la Gobernación de Bolívar, en el cual se lee: ‘La última documentación recibida fue el día 22 de septiembre de 1998, por consiguiente se encuentra esta Gobernación dentro del término legal para demandar el presente acto administrativo’. (ver folios 15-15)
“Entonces tenemos, que en el momento de hacerse el correspondiente análisis por la Magistrado ponente de los documentos que se refieren a las observaciones del acuerdo N° 15 de abril 1º de 1998, se tiene en cuenta lo afirmado por la citada funcionaria de la Gobernación en cuanto a que dicha entidad se encontraba dentro del término legal para demandar el mentado acuerdo, como se transcribe en el párrafo que antecede, teniendo en cuenta la fecha en que fue recibida la última documentación, o sea el 22 de septiembre de 1998.
“La razón que tuvo el Tribunal para tener en cuenta lo anotado por la funcionaria de la unidad de Desarrollo Institucional y Apoyo Legal de la Gobernación de Bolívar es que dicha constancia constituye un documento público que hace presumir cierto tanto su contenido como su suscripción.
“Además, esta Sala de Decisión no consideró que el comportamiento asumido por los funcionarios de la Gobernación encargados de cumplir esas tareas legales, fuera arbitrario, ni amañado por el solo prurito de tener que solicitar oportunamente todos los documentos que tienen que ver con el estudio de la validez de los acuerdos; cuando es precisamente la alcaldía quien no anexa la documentación pertinente a los mismos. Es decir, la falla no se le puede endilgar a la Gobernación, todo lo contrario, su comportamiento es diligente porque si no tiene los anexos y demás documentos necesarios para su estudio; no podría ejercer su control de legalidad adecuadamente, ni alegar en su concepto de la violación irregularidad alguna.
“Entonces esa falta de diligencia de los funcionarios de la Alcaldía, en cuanto no envían completa la documentación necesaria para la revisión de los acuerdos; no puede enrostrársele a la Gobernación para así castigarlos con una supuesta preclusión de términos.
“Pero también conviene resaltar lo siguiente:
“La figura de la caducidad cuya aplicación reclama de esta Corporación el accionante, debe aplicarse es en materia de demandas contencioso administrativas por consagrarlo así el artículo 136 del C.C.A. Es decir, en ejercicio de acciones y no en relación con el examen que deba hacer en Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la constitucionalidad y legalidad de un acuerdo enviado para su revisión por el Gobernador, conforme el artículo 305 de la C.N., y el artículo 82 de la ley 136 de 1994.
En esta materia de revisión de acuerdos no tiene atribuciones el Tribunal para inadmitir por caducidad la revisión de esos actos administrativos enviados por el Gobernador en uso de sus atribuciones de control de tutela que tiene que ejercer como un deber de conformidad con la Constitución y la ley.
La responsabilidad de no hacerlo en el término señalado por la ley sería de la Gobernación que no impide que esta Corporación ejerza su función de control de constitucionalidad y legalidad de tales actos.
“SEGUNDO CARGO
“En el segundo cargo formulado por el accionante, estima que el Tribunal se extralimitó en su fallo, al declarar la invalidez total del Acuerdo N° 15 del 1º de abril de 1998; porque supuestamente el Gobernador del Departamento al conceptuar sobre la violación de las normas, solicitó a esta Corporación que estudiara únicamente la validez del artículo 7º de dicho acuerdo, que autoriza al Alcalde para tramitar créditos, pignorar las rentas, subrogar las deudas y hacer las incorporaciones o las modificaciones presupuestales que sean necesarias para el cumplimiento de las autorizaciones concedidas al ejecutivo en el mismo acto administrativo.
En cuanto a este punto se observa lo siguiente
En la solicitud presentada ante este Tribunal, Sr. Jefe de la Unidad de Desarrollo Institucional y Apoyo Legal manifiesta que acoge en todas sus partes el concepto de la doctora Sara Ricardo Barrios, Profesional Universitario; que dice textualmente: ‘Efectuada la revisión del acuerdo de la referencia, observamos que contraría el ordenamiento legal vigente por lo que es procedente su remisión al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, para el pronunciamiento de ley…’
“En otro aparte final reza: ‘En razón a lo expuesto, nos permitimos recomendar muy respetuosamente el envío del citado acuerdo al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, para que se decida sobre su validez…’ (ver folios 14 y 15).
“Pero si esto es cierto, también lo es que la jurisdicción Contencioso Administrativa es rogada y no oficiosa, pero en materia de revisión de constitucionalidad y legalidad, si se observa que una norma a que se refiere la Gobernación como violada de norma superior de derecho, guarda íntima relación o correspondencia en cuanto a su contenido y cumplimiento con otros, o los demás articulados, entonces correrán la misma suerte de invalidez jurídica o de inexequibilidad.
“Conclusión:
“En este caso la invalidez del numeral séptimo del Acuerdo N° 15 del 1º de abril de 1998, implícitamente acarrea la inexequibilidad de los demás artículos del mencionado acto administrativo porque la última parte de este numeral hace referencia a todas las ‘autorizaciones concedidas por el acuerdo invalidado’ (las comillas son del Tribunal).
“Siendo así las cosas, el Juez Contencioso Administrativo está facultado para tomar esta clase de decisiones, amparado en las normas superiores, que demarcan claramente los parámetros legales a los cuales se deben supeditar actos administrativos de esa naturaleza; razón por la cual, no debe prosperar este segundo cargo y en consecuencia se deniegue la tutela impetrada contra esta entidad.
“Por otra parte tampoco se viola ningún derecho fundamental, concretamente el derecho al Debido proceso y el Derecho de Defensa que consagra nuestra Carta Política en su artículo 29. Y no podría sostenerse en forma alguna que se hubiera vulnerado por el Tribunal, ya que éste le dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 1333 de 1986, imprimiéndole al escrito del Gobernador el trámite previsto en dicha norma, ordenando el Magistrado Sustanciador que se fijara en lista por el término de diez (10) días durante los cuales, tanto el Procurador Judicial ante esta Corporación, como cualquier persona, podían intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad o legalidad del acuerdo y solicitar la práctica de pruebas (ver folio 17). De esa forma se garantizó igualmente el derecho de defensa previsto en el artículo 29 de la C.N.; y la hoy sociedad accionante de la tutela, tuvo oportunidad de intervenir defendiendo la legalidad del acuerdo objeto de estudio.”
En la declaración jurada que el demandante en tutela rindió ante la juez procesada, anexó copias de dos decisiones del Tribunal Administrativo de Bolívar, fechadas ambas el 11 de septiembre de 1998, por medio de las cuales en asuntos diferentes se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la solicitud que les formuló el Gobernador del Departamento para que decidiera sobre la validez de dos acuerdos emitidos por los Concejos Municipal de Turbaco y Distrital de Cartagena, al encontrar que era notoria la extemporaneidad con que el Gobernador hizo uso de su atribución.
En la misma declaración sostuvo que “nosotros no conocimos de que se estaba estudiando ese acuerdo o la validez de ese artículo, solamente nos enteramos por la prensa y enseguida impetramos la acción de tutela”.
La funcionaria procesada resolvió la acción de tutela mediante sentencia del 6 de agosto de 1999, en la cual expuso los argumentos que siguen:
“Establece el artículo 82 de la Ley 136 de 1994. ‘REVISION POR PARTE DEL GOBERNADOR: Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el Alcalde enviará COPIA DEL ACUERDO al Gobernador del Departamento para que cumpla con la atribución del numeral Diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos’ (Lo resaltado es del despacho).
“El texto jurídico transcrito, hace referencia a que la obligación del Alcalde es ENVIAR COPIA DEL ACUERDO, que fue precisamente lo que hizo el día tres (3) de Abril de 1998, por lo tanto, la revisión debe surtirse en el plazo fijado por la ley, precisamente por sus efectos jurídicos.
“Conviene recordar lo ordenado por el Código Civil Colombiano en su artículo 27: ‘Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu…’.
“‘Artículo 28: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal’.
“De tal suerte que la obligación del Alcalde se limita única y exclusivamente a remitir COPIA DEL ACUERDO, expedido por el Concejo Municipal respectivo, para que el Gobernador, previo análisis del mismo establezca los motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, por los cuales requiere ser revisado por el Tribunal Administrativo y el mismo proceda a declarar su invalidez.
“Es decir, que del contenido de la norma transcrita no se establece, en modo alguno, que se requiere ningún otro documento adicional necesario diferente a la COPIA DEL ACUERDO para que el gobernador, cumpla con las atribuciones conferidas en el numeral 10 del artículo 305 de la Carta, esta es la interpretación no solo jurídica sino la que en justicia y equidad corresponde.
“Por ello, se ha sostenido la importancia del derecho al DEBIDO PROCESO (art. 29 C.N.) que constituye el conjunto de garantías que buscan asegurar al ciudadano una recta y cumplida administración de justicia y la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, por consiguiente en el presente caso el cumplimiento de los términos por parte del Gobernador de Bolívar se erige en derecho fundamental.
“…”
“En el caso concreto, remitido el 03 de Abril de 1998, COPIA DEL ACUERDO 15 de 01 de Abril de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Cartagena de Indias, por el Alcalde, al doctor MIGUEL RAAD Gobernador de Bolívar, conforme lo prescrito en el Artículo 82 de la Ley 136 de 1994, el Gobernador de Bolívar ha debido ceñirse a la normatividad consagrada en la Ley 11 de 1996 y el Decreto 1333 de 1986, y dentro del término perentorio de los veinte (20) días siguientes al 3 de Abril de 1998, ha debido remitir el citado ACUERDO al Tribunal Administrativo de Bolívar, para su revisión.
“En efecto, ordena el Artículo 73, de la Ley 11 de 1986: ‘Si el Gobernador encontrase que el ACUERDO es contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, lo remitiría dentro de los 20 DIAS SIGUIENTES A LA FECHA EN QUE LO HAYA RECIBIDO, al Tribunal de los Contencioso Administrativo para que éste decida sobre su validez’. (Mayúscula fuera de texto).
“A su vez el artículo 74 ordena: ‘El Gobernador enviará al Tribunal COPIA DEL ACUERDO acompañado de un escrito que contenga los requisitos señalados en los numerales 2 a 5 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). El mismo día en que el Gobernador remita el ACUERDO al Tribunal, enviará copia de su escrito a los respectivos alcalde, personero y presidente del Concejo para que éstos, si lo consideran necesario intervengan en el proceso’. (Mayúscula fuera de texto).
“En igual sentido prescribe el Artículo 119 del Decreto 1333 de 1986: ‘Si el Gobernador encontrare que EL ACUERDO es contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, lo remitirá, dentro de LOS 20 DIAS SIGUIENTES A LA FECHA EN QUE LO HAYA RECIBIDO, al Tribunal de los Contencioso Administrativo para que éste decida sobre su validez’. (Mayúscula fuera de texto).
“Del texto de las normas transcritas es claro que el único documento que el Gobernador debe confrontar con la Constitución y la Ley es EL ACUERDO, de tal suerte que remitido el mismo el 3 de Abril de 1998, se inicia a partir de dicha fecha el acatamiento de los términos señalados por el legislador, los cuales no pueden ser modificados a su arbitrio por las autoridades, aduciendo la exigencia de documentos adicionales a fin de modificar unilateralmente los plazos fijos e inmodificables establecidos por la ley, porque ello conlleva la violación del Artículo 29 de la Constitución, como en el caso que ocupa al despacho.
“…”
“De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que el señor Alcalde envió al señor Gobernador, COPIA DEL ACUERDO citado, el 03 de Abril de 1998, y éste funcionario público dentro de los veinte (20) días siguientes, contados desde el 3 de Abril de 1998, no acató el ordenamiento transcrito consagrado en la Ley 11 de 1986, el Decreto 1333 de 1986, y la Ley 136 de 1994, en concordancia con el Artículo 305 Numeral 10, Artículo 29 de la Carta, sino que por el contrario, HABIENDO TRANSCURRIDO CIENTO VEINTISIETE (127) DIAS HABILES, envió para su revisión el citado ACUERDO al Tribunal Administrativo de Bolívar, objetando la ilegalidad del Artículo 7º.
“Por lo tanto, el cumplimiento de los términos establecidos en la ley no es una dádiva a favor de las partes, sino una obligación en cabeza de los servidores públicos y una protección para los ciudadanos, por ello la garantía constitucional al Debido Proceso, implica el cumplimiento de los términos fijados por el legislador, de tal suerte que los servidores públicos no pueden desconocer los plazos dentro de los cuales deben adelantar determinados actos.
“Términos jurídicos que ha debido acatar el Tribunal Administrativo de Bolívar al recibir los oficios 1468 y 1469 de Octubre 1º de 1998 de la Gobernación de Bolívar, y no dar el trámite dispuesto en el numeral 1º del Artículo 75 de la Ley 11 de 1986, al no reunir el escrito los requisitos esenciales para ello, por ser extemporáneo y pretermitirse los términos procesales para la remisión del acuerdo para su revisión. Sin embargo, curiosamente, dicha Corporación en las dos ocasiones con incuestionable argumentos jurídicos, acató dichos términos, declarándose inhibido para decidir sobre la validez de unos Acuerdos, al considerar que circunstancias análogas, por no decir idénticas, a la materia del fallo del 11 de Mayo pasado, consideró que el envío del ACUERDO de parte del Gobernador a dicha autoridad judicial fue notoriamente extemporánea, para una mayor ilustración; véanse sentencias emanadas del Tribunal Administrativo de Bolívar que militan a folios 109 a 114, anexados por el tutelante, documentos a los que el juzgado le da total y absoluta credibilidad según los postulados consagrados en el artículo 83 de nuestra Carta Política.
“Por lo tanto, conforme la jurisprudencia constitucional transcrita, y según los antecedentes que obran en el informativo, estamos frente a una vía de hecho con la expedición de la Sentencia de Mayo 11 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al admitir la petición del delegado del Gobernador, sin tener en cuenta la normatividad y los términos a que debe ceñirse tal petición de acuerdo con la ley.
“Toda vez que el Debido Procedo y el acceso a la justicia (C.N. Artículo 29, 228 y 229), son derechos fundamentales que obligan a interpretar las normas procesales como instrumentos esenciales que permiten a los asociados resolver el fondo y evitar que la decisión judicial sea arbitraria e irrazonable. Es por ello que siendo el juez primer garante del Debido Proceso, sin proponérselo concientemente, patrocina situaciones de absoluta indefensión, como en el caso que ocupa a este juzgado, por lo que procede esta acción de tutela, teniendo en cuenta que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial adecuado.
“…”
“SEGUNDO CARGO:
“Es así como el Tribunal Administrativo de Bolívar, manifiesta en la Sentencia demandada, que el Artículo 7º: ‘Deja un amplio margen para que el Alcalde Mayor de la ciudad, se sobrepase en los costos de contratación de una empresa para la prestación del servicio del alumbrado público’
“Agrega: ‘El artículo en controversia, (nuevamente se refiere al artículo 7º) fue redactado en forma general, sin tener en cuenta las disposiciones antes transcritas’.
“Observa este despacho que no hay más consideraciones en el fallo; y con base en ellas, de contenido claramente particular como se lee, la Corporación dicta sentencia que no se limita a pronunciarse sobre el Artículo 7º, que fue lo que se le pidió y a ello se refirió única y exclusivamente en las consideraciones sino que decreta la invalidez total del ACUERDO 15 de 1998.
“Constituye una ‘Vía de Hecho’, la Sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, porque fue dictada con violación del Debido Proceso, en lo contencioso administrativo, pues siendo la jurisdicción correspondiente una jurisdicción rogada, solo puede ella pronunciarse sobre los aspectos planteados en la demanda por la parte actora. En este caso la ‘demanda’, esta constituida por el escrito de objeción del delegado del Gobernador de Bolívar, que obra en el expediente. Por cuanto si como lo afirma la Corporación tutelada, que solo es rogada en la jurisdicción contencioso administrativa y que en materia de revisión de constitucionalidad y legalidad es oficiosa (Fl. 89), si lo aceverado (sic) fuera cierto, no se entiende los motivos por los que el escrito que envía el gobernador acompañado del ACUERDO demandado debe reunir los requisitos estipulados de una demanda contenciosa administrativa (art. 120 Decreto 1333/86 y 137 Decreto 01/84 o C.C.A.) dentro de los cuales encontramos verbigracia; lo que se demanda, los hechos u omisiones que sirven de fundamento de la acción, los fundamentos de derecho de los peticionarios, etc… etc… De donde se deduce, nítidamente, que en la revisión de legalidad o constitucionalidad no puede resolverse cuestiones no planteadas en el respectivo libelo, esto es, la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y con los argumentos incorporados en ésta, por ello no puede estudiarse una posible violación de disposiciones que no han sido citados en el texto de la demanda. Por lo que en conclusión, el Juez Administrativo, en general, hace parte de la justicia rogada.
“En el escrito extemporáneo de objeciones del Gobernador de Bolívar sólo se solicitó la nulidad del artículo 7º del ACUERDO 15 de 1998, que faculta al Alcalde de Cartagena para pignorar rentas, subrogar las deudas y efectuar las incorporaciones o modificaciones presupuestales que se consideren necesarias.
“Del análisis del texto transcrito del ACUERDO y del memorial de el Delegado del Gobernador de Bolívar, se observa que éste nada dijo sobre la autorización misma para contratar, el sistema de alumbrado público, (art. 1).
“Ni sobre el estudio previo de tarifas (Art. 2).
“Ni sobre el concepto que se tendría del servicio público de alumbrado y semaforización (art. 3).
“Ni sobre la interventoría (Art. 4).
“Ni sobre la calidad uniforme del servicio (Art. 5).
“Ni sobre la regulación de las características técnicas del servicio (art. 6).
“Es más, el escrito del delegado del Gobernador sólo pretendía la anulación del artículo 7º; porque en una de las partes del concepto de la asesora jurídica, que el escrito de objeciones recoge en todas sus partes, se dice que la objeción se hace contra el artículo 7º que ‘autoriza al ejecutivo para Tramitar Créditos y Pignorar Rentas, actividades innecesarias para la celebración del contrato de concesión que no supone para el cedente la celebración de contratos crediticios ni muchos menos pignorar rentas…’.
“Y sin embargo, a pesar de lo limitado de las objeciones, es decir, restringidas ellas claramente al artículo 7º del ACUERDO 15 de 1998, el Tribunal Administrativo de Bolívar anuló todo el ACUERDO…
“…”
“El Tribunal al declarar la invalidez de la totalidad del ACUERDO 15 de 1999 (sic) del Concejo distrital de Cartagena de Indicas, cuando sólo se le había pedido un pronunciamiento sobre el artículo 7º del mismo, incurrió en la tercera modalidad de vía de hecho (carencia absoluta de competencia para proferir la decisión, aclara la Corte) de las tan claramente reseñadas por la Corte Constitucional en la transcripción que precede.
“…”
“No, el Tribunal, frente a sus temores sobre la que iría a hacer el Alcalde de la ciudad con las autorizaciones del Concejo, resolvió sin ningún fundamento jurídico anular todo el ACUERDO relativo al alumbrado público de Cartagena y su contratación.
“Es, entonces, claro, que el Tribunal Administrativo de Bolívar, no tenía competencia alguna para pronunciarse sobre la totalidad del articulado del ACUERDO 15 de 1998, como lo hizo y por ese motivo incurrió en Vía de Hecho.
“Lo anterior es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, pero además se sostiene que tampoco era anulable ni invalidable el Artículo 7º, porque ellos conllevaría como ocurre en las consideraciones del fallo a que un Tribunal se pronunciara ya no sobre la conformidad entre las autorizaciones dadas al Alcalde y las disposiciones que las regulan, sino sobre las convenidas (sic) de que el Alcalde tenga esas autorizaciones.
“…”
“Y cuando se pronunció sobre el artículo 7º del mencionado ACUERDO 15, también incurrió el Tribunal en VIA DE HECHO, bajo la primera modalidad, porque su decisión se basó en los artículos 1 y 11 de la Ley 358 de 1997, QUE LE SON TOTALMENTE INAPLICABLES A LOS ACUERDOS DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES DISTRITALES, PARA LOS CUALES NO FUE DICTADA LA LEY SINO PARA LOS ALCALDES, QUE SON LOS ORDENADORES DE GASTO.”
Para el tribunal a quo la sentencia de tutela que profirió la doctora DE LA OSSA SIERRA es manifiestamente contraria a la ley, porque a su modo de ver el Tribunal Administrativo de Bolívar si tenía jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre la solicitud de anulación del Acuerdo 15 de 1998 que le formulara el Gobernador del Departamento, porque el acto fue recibido en el despacho de éste el 16 de abril de ese año y la restante documentación que solicitó le llegó el 22 de septiembre siguiente, luego cuando el 14 de octubre elevó tal petición no había transcurrido el término de 20 días a que se refieren el artículo 73 de la Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 de ese año.
También surge esa protuberante disconformidad, porque la revisión de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos que se someten a consideración del Tribunal Administrativo no se restringe a los puntos que se le indican en la solicitud, sino que se puede extender si se presenta cualquier otro tipo de irregularidad. Tales circunstancias, estimó la Corporación falladora, eran suficientes para denegar la tutela invocada.
Tampoco estaba satisfecho otro requisito de viabilidad de la acción atinente a la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, en cuanto la parte actora no hizo uso del derecho consagrado a su favor dentro del procedimiento que adelantó el Tribunal Administrativo, omisión por la cual no podía usar la acción de tutela como medio supletivo para revivir términos y oportunidades fenecidas. Menos es cierto que con la decisión del Tribunal Administrativo la parte demandante quedara avocada a sufrir un perjuicio irremediable, porque las consecuencias adversas podían ventilarse por medio de las acciones de reparación directa o de nulidad y restablecimiento del derecho, como se le hizo ver en el informe que el tribunal accionado le rindió a la funcionaria.
No cabe, dijo el a quo, la causal de ausencia de responsabilidad contenida en el artículo 32-11 del Código Penal, porque el Tribunal Administrativo de Bolívar en sus descargos ilustró a la juez sobre la inexistencia de la vía de hecho y sobre la falta de satisfacción del otro requisito de procedencia, argumentos que desconoció la funcionaria, con lo que tuvo oportunidad razonable de actualizar su conocimiento.
Examinar si la resolución judicial es manifiestamente contraria a la ley exige sopesar las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias que el funcionario tuvo al frente al momento de decidir, en cuanto, como harto lo ha dicho la Sala, es juicio no de acierto, sino, se reitera, en principio, de advertir si es manifiesta la contradicción entre lo decidido y la ley bajo la cual debió emitirse o se emitió.
De esa manera, en cuanto al primer aspecto del reproche que se le hace a la juez endilgada por haber declarado como una de las razones por las cuales el Tribunal Administrativo de Bolívar carecía de competencia, consistente en que decidió conocer sobre la validez del Acuerdo 15 de 1998 a pesar de que el Gobernador del Departamento no hizo la petición dentro del término que le concede la ley para ejercer la atribución que el asigna el artículo 305 de la Constitución, esto es, 20 días después de haber recibido copia del acto por parte del respectivo Alcalde, aparece que de conformidad con la información que tenía a su consideración al momento de resolver la acción de tutela, nada le señalaba con claridad que en el asunto sometido a su consideración el Gobernador de Bolívar respetó ese término.
En efecto, lo que podía advertirse con la documentación que se le allegó tanto por la parte accionante como por el Tribunal Administrativo era que el Gobernador recibió la copia del mencionado acuerdo el 3 de abril de 1998 y efectivamente en su despacho el día 16 de ese mismo mes y que la petición que hizo para que ese estrado judicial revisara el acto administrativo tuvo lugar el siguiente 14 de octubre.
Para deducir la extemporaneidad de la petición de revisión de validez y, por ende, la que consideró falta de competencia del Tribunal Administrativo, estimó lo señalado en los artículos 82 de la Ley 136 de 1994 y 119 del Decreto 1333 de 1986, que a la letra rezan:
“Art. 82. Revisión por parte del gobernador. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos.”
“Art. 119. Si el Gobernador encontrare que el acuerdo es contrario a la Constitución, la ley o la ordenanza, lo remitirá, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que lo haya recibido, al tribunal de lo contencioso administrativo para que éste decida sobre su validez.”
Si bien es cierto que al oficio 1469 del 1º de octubre de 1998, por medio del cual el delegado por el Gobernador de Bolívar sometió a consideración del Tribunal Administrativo de Bolívar el Acuerdo 15 de 1998, anexó el oficio 1468 suscrito por una Profesional Universitario de la Gobernación en el cual se especificó el concepto de la violación y se dijo que esta dependencia estaba dentro del término legal para solicitar tal examen de validez al señalar que la última documentación fue recibida allí el 22 de septiembre de 1998, también lo es que la funcionaria acusada, conforme lo dejó sentado en su decisión, no encontró norma alguna que autorizara la prolongación del señalado término de 20 días a partir del recibo de copia del acuerdo para que el Gobernador ejerciera dicha atribución, lo cual había ocurrido, como se dijo, el 3 de abril de 1998.
En la sentencia de tutela también destacó la procesada que ninguno de los preceptos por ella considerados enseñaba que el examen por parte del Gobernador para decidir si solicitaba la revisión de validez de un acuerdo, tuviera que estar acompañado de otros documentos, de manera que a su juicio nada justificó lo que estimó era una dilación, porque así se lo ilustraban las normas aplicables al caso.
No puede sostenerse que con claridad y de manera oportuna el Tribunal Administrativo le dejó nítido a la juez que esa supuesta mora no podía ser considerada como tal, pues en el informe que le rindió acepta que el Acuerdo 15 de 1998 fue remitido a la Gobernación para su revisión el día 3 de abril de 1998 y que la Magistrado Ponente tuvo en cuenta lo que sostuvo la funcionaria de la Gobernación en el sentido que esta entidad estaba dentro del término legal para demandar el acuerdo, pues la última documentación fue recibida el 22 de septiembre de 1998, en constancia que por ser documento público hace presumir cierto tanto su contenido como su suscripción y porque en “materia de revisión de acuerdos no tiene atribuciones el Tribunal para inadmitir por caducidad la revisión de esos actos administrativos enviados por el Gobernador en uso de sus atribuciones de control de tutela que tiene que ejercer como un deber de conformidad con la Constitución y la ley”
No obstante lo anterior, ni en el auto del 17 de noviembre de 1998 por medio del cual se admitió la petición del Gobernador ni en el fallo del 11 de mayo de 1999, el Tribunal Administrativo expuso argumento alguno explicativo de la razón para decidir ese trámite de revisión de legalidad más allá del término previsto en la ley.
Por el contrario, la juez también tuvo bajo su consideración copias de un par de decisiones de ese mismo Tribunal Administrativo, proferidas el 11 de septiembre de 1998, es decir, en fecha muy cercana a aquella en que empezó el trámite de revisión de legalidad del acto administrativo, aportadas por el actor, en las cuales se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre la validez de los respectivos acuerdos, por encontrar que era notoria la extemporaneidad con la que el Gobernador hizo uso de su atribución.
En el escrito mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar impugnó el fallo de tutela, sobre el anterior particular explicó que de tiempo atrás tenía la tesis de darle trámite y decidir sobre la validez de los acuerdos que por control de tutela le envía el Gobernador, sin aplicar la figura de la caducidad, pero que en una parte del segundo semestre de 1998, decidió “no dar trámite a los acuerdos que no fueron enviados en los términos que reza la ley sin hacer otras consideraciones y en caso de habérseles dado; al momento de decidir de fondo la Sala de inhibía para hacerlo”, posición que luego fue abandonada para retomar la anterior, “en el presente año”, es decir, en 1999.
De esa manera, entonces, si en la decisión del Tribunal Administrativo contra la cual se presentó la acción de tutela no aparece argumento explícito que enseñara su doctrina respecto a imprimir el trámite de revisión pese a la aparente extensión de los términos asignados por la ley al Gobernador para solicitarla, ni en el escrito de oposición a la demanda respectiva se le hizo mayor claridad a la juez, como viene de verse, no resultaba contrario al ordenamiento jurídico que esta funcionaria interpretara que en este caso tal solicitud de revisión fue evidentemente extemporánea, así como con respecto de otras similar interpretación tuvo aquella Corporación para inhibirse de decidir de fondo por tal causa.
De otra parte, en lo que tiene que ver con lo que sostuvo la doctora IBETH DE LA OSSA SIERRA en relación con la extralimitación por falta de competencia del Tribunal Administrativo para decidir sobre la totalidad del Acuerdo, pese a que el Gobernador, o mejor, el delegado de éste pidió pronunciamiento sólo respecto de su artículo 7º, advierte la Corte que también se enfrentó la jueza a un problema de interpretación y que esa decisión no aparece como arbitraria.
Es claro que el delegado del Gobernador dice someter al Tribunal el Acuerdo para que se pronuncie sobre su validez y que la funcionaria que elaboró el concepto de la violación recomienda que el acto se remita al Tribunal Administrativo para que decida al respecto, pero después de precisar –lo que no especificó esa corporación en el informe dado a la juez- que la violación se presentaba por la autorización que en el artículo 7º se daba el ejecutivo, como ya se trascribió con detalle, sin que en ese documento se ofreciera argumento alguno acerca del motivo por el cual esa razón afectaba de invalidez la totalidad del acto.
Si se examina la decisión del Tribunal Administrativo, el estudio se concretó a examinar el “artículo en controversia”, o sea el 7º del Acuerdo y sin mediar argumento explícito, declaró la invalidez total del acto, razones que vinieron a aparecer en los descargos que rindió antes del fallo de tutela, al explicar que en sede de revisión de constitucionalidad, si se halla que una norma a que se refiere la Gobernación como violada guarda relación con otra u otras del Acuerdo, estos también corren la misma suerte de invalidez, que fue lo ocurrido con el artículo 7º.
Lo cierto es, sin embargo, como al momento de decidir lo encontró la procesada, que parecía que la solicitud de invalidez se había circunscrito al artículo 7º del Acuerdo 15 y que en la decisión del Tribunal Administrativo no se sentó de modo claro y evidente una razón que sustentara la invalidez total de acto.
Esas circunstancias limitaban el criterio interpretativo de la funcionaria para llevarla a entender que al decidir de esa forma el Tribunal Administrativo se había extralimitado y que por eso podía generarle un perjuicio a la parte actora, sin que las escuetas explicaciones de esa Corporación resultaran suficientes para enseñarle que era posible que extendiera los efectos invalidantes a todo el acto porque, entre otras cosas, en la respuesta a la demanda no se apoyó en normas, jurisprudencia o doctrina imperante sobre el punto, sino en su propio criterio.
Otro aspecto que se le enrostra a la funcionaria es que profirió la sentencia de tutela pese a que el actor no intervino en el trámite de revisión de validez del artículo 15, pues el Tribunal Administrativo ordenó fijar en lista la petición del Gobernador para que cualquier persona la defendiera o la impugnara sin que se haya hecho presente y, de otra, porque contaba con otros mecanismos de defensa, como así se le hizo ver.
Sobre el particular, no puede perderse de vista, en primera medida, que la posibilidad y medios de ejercer la defensa deben apreciarse por su oportunidad y eficacia. Si bien es cierto que en el auto del 17 de noviembre de 1998 el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que el agente del Ministerio Público y cualquiera otra persona interviniera para la defensa o impugnación de la constitucionalidad del acuerdo, también lo es que tal cosa ocurrió un poco más de siete meses después de que el Acuerdo entrase en vigencia y de que el Gobernador del Departamento recibiese la copia del mismo, de donde se tiene que a esas alturas era probable pensar que ya no se había atacado la validez del acto.
Además, por ese mismo transcurso del tiempo, el sistema de fijación en lista para comunicar a los interesados en intervenir no emergía como el más eficaz o idóneo para suscitar la atención, luego era entendible que después de decidirse la petición quienes se consideraron afectados con ellas se sintieran sorprendidos. Expresado en otras palabras, para ese específico instante en que se dio curso al trámite de revisión el sistema de fijación en lista no aparecía como el más idóneo para que la parte demandante en tutela defendiera los derechos que considerara vulnerados.
En segundo lugar, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no los supo la juez procesada antes de decidir, pues fue tan solo en el escrito de impugnación al fallo de ésta que el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que de presentarse perjuicios económicos a la sociedad demandante, ésta podía instaurar ante la jurisdicción contencioso administrativas las acciones pertinentes, como la de reparación directa o nulidad y restablecimiento del derecho, de la misma manera como lo estimó la Corte Constitucional, también a posteriori, en el fallo de revisión de la tutela en cuestión (T-201/2000).
Al recapitular todo lo que hasta aquí se ha visto, pese a que en últimas la sentencia de tutela proferida por la doctora IBETH DE LA OSSA SIERRA fue equivocada, la interpretación que del problema puesto a su consideración, de las pruebas con que contó para el efecto y de las normas bajo cuya luz decidió no se antoja desacertada, porque en aspectos puntuales, como el de la extemporaneidad, el mismo Tribunal Administrativo tuvo en su momento igual punto de vista de esa funcionaria; porque respecto a las facultades para invalidar la totalidad de un acto administrativo pese a que la solicitud de revisión versaba sobre un específico artículo, no se le satisfizo información clara, suficiente y oportuna y porque los argumentos pertinentes no estaban reflejados de modo expreso en el fallo de invalidez del Acuerdo 15 de 1998, y porque, respecto de la incuria para actuar, dadas las específicas condiciones de la cadena de sucesos, las posibilidades de intervención de la actora no eran eficaces en el momento de iniciarse tal trámite de revisión, como tampoco tuvo claridad la procesada de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.
En suma, como no aparece manifiesta la contrariedad con la ley de la decisión tomada por la doctora IBETH DE LA OSSA SIERRA, es ineludible concluir que no se satisface el elemento típico del delito de prevaricato por acción contenido en el artículo 133 del Código Penal, razón por la cual se revocará la sentencia condenatoria que en su contra se dictó.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual condenó a IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA, Juez Segunda Penal Municipal de Cartagena, a la pena principal de 50 meses de prisión, multa en cuantía de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad como autora responsable del delito de prevaricato por acción.
SEGUNDO: ABSOLVER a la doctora IBETH CATALINA DE LA OSSA SIERRA de los cargos formulados en su contra por el delito de prevaricato por acción.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Cita medica
IMPEDIDO
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, radicación n.° 23.901.