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Proceso No 29373
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 236
San Gil (Santander), veintidós de agosto de dos mil ocho.
VISTOS
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE, ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ y LEDUÁN ARANGO MAZO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de octubre de 2007 por medio de la cual modificó la que de manera anticipada profirió la Juez 5ª Penal del Circuito Especializada de esta ciudad el 4 de septiembre de 2007, en el sentido de condenarlos como coautores de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con concierto para delinquir, a las penas de 222 meses de prisión y 2.733 salarios mínimos legales mensuales, en lugar de 266 meses de prisión y 3.279 salarios mínimos legales mensuales vigentes que se les había impuesto.
Respecto de Anuar Hamilton Arango Marín, no recurrente, las penas se fijaron en 67 meses de prisión y 700 smlmv, en lugar de 80 meses y 12 días de prisión y multa por 840 smlmv, como cómplice de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado.
LOS HECHOS JUZGADOS
La sentencia de segundo grado los narró de la siguiente manera:
“La investigación se originó en el PROYECTO NEVADA, en cooperación con la DEA, que elevó petición a la fiscalía, Policía Judicial DIJIN; adelantaron investigación y operativo, hicieron seguimiento a entregas vigiladas de sustancias estupefacientes por parte de una organización criminal de ciudadanos colombianos, y quienes la enviaban al país del Norte.
Se hicieron interceptaciones y grabaciones de llamadas, seguimientos, vigilancia a personas, se determinó que entre otros ADOLFO LEON GOMEZ, FREDY FERNEY GONZALEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO conformaban la organización.
Se hicieron las siguientes entregas: el 24 de diciembre de 2005, 200 kilos; 31 de agosto de 2006, 200 kilos; el 2 de septiembre, igual cantidad; el 9 de abril de 2007, 300 kilos, y el 13 de junio siguiente, 133.905 gramos de cocaína en Santa Rosa de Osos (Antioquia), fecha en que se capturó a los procesados.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Audiencia de formulación de imputación
Se llevó a cabo el 14 de junio de 2007 ante el Juez 11 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín. El Fiscal Delegado formuló imputación contra LEDUAN ARANGO MAZO, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, como autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 1º), en la modalidad de transporte, agravado por el artículo 384-3 del Código Penal, en concurso con el de concierto para delinquir con el fin de cometer delitos de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (artículo 340, inciso 2º, Código Penal) y respecto de Anuar Hamilton Arango Marín, como cómplice del primero de los mencionados delitos. Tal imputación fue aceptada en el acto de manera libre, voluntaria e informada por los procesados.
El 12 de julio, el Fiscal 25 de la UNAIM hizo llegar a la jueza de conocimiento escrito de acusación.
2. Audiencia de legalización de aceptación de imputación
Se instaló el 26 de julio de 2007 en el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, momento en el cual fue impugnada la competencia por parte de la defensa técnica de los imputados, por considerar que ella radicaba en un juez de Medellín. El asunto fue zanjado por la Corte mediante providencia el 9 de agosto de 2007, en la que declaró que el conocimiento para fallar el caso corresponde al citado Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá.
De esa manera, la referida audiencia prosiguió el siguiente 29 de agosto y 4 de septiembre, acto este último en el cual dio lectura del fallo mediante el cual condenó a GÓMEZ RODRÍGUEZ, GONZÁLEZ MONSALVE y ARANGO MAZO, a las penas de 266 meses y 12 días de prisión y multa por 3.279 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo, y heterogéneo con el de concierto para delinquir, mientras que a Arango Marín le impuso la de 80 meses 12 días de prisión como cómplice de la primera delincuencia mencionada.
A ese monto arribó, respecto de la penalidad de los tres primeros, luego de deducir que la pena más grave era la del delito de narcotráfico agravado, cuyo mínimo es de 21 años y 4 meses de prisión (256 meses) y multa de 2.666 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al mínimo incrementó 12 meses de prisión y 134 smlmv por la gravedad del delito, en particular por haberse utilizado un vehículo del Ejército en el transporte del alcaloide; 128 meses y 1.333 smlmv por razón del concurso homogéneo y 48 meses y 1.333 smlmv por el concurso heterogéneo con el concierto para delinquir, para un total de 444 meses de prisión y 5466 smlmv, que se redujeron en un 40% por gracia de la aceptación de la imputación, para la imposición final de 266 meses y 12 días de prisión y multa por 3.279 smlmv.
AUDIENCIA DE DEBATE ORAL POR APELACIÓN
En la intervención de los defensores ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de octubre de 2007, manifestaron que el incremento punitivo que hizo la juez a quo con base en el concurso homogéneo de delitos de tráfico de estupefacientes resulta incongruente con la imputación, pues los cargos sólo se aceptaron por un narcotráfico y concierto para delinquir. Además, que la reducción de la pena debe ser por el 50%.
AUDIENCIA DE LECTURA DE FALLO
El tribunal, en audiencia del 29 de octubre de 2007, dio lectura a la decisión mediante la cual modificó el fallo apelado, en el sentido de reconocer una reducción punitiva del 50% con ocasión de la aceptación de los cargos imputados en la audiencia preliminar, para fijar la pena, respecto de los coautores, en 222 meses de prisión y multa por 2733 smlmv.
Señaló el ad quem que al escuchar el CD donde se registró la formulación de la imputación, “se hizo referencia clara y expresa que en la operación Nevada hubo 2 incautaciones, la del 9 de abril y la del 12 de junio de 2007, por los cuales se formuló imputación y fueron aceptados de modo libre, consciente y voluntario, en presencia de los defensores.”
LAS DEMANDAS
Debido a que el contenido de las demandas presentadas por los defensores de FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE, de un lado, y de ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ y LEDUAN ARANGO MAZO, de otro, es el mismo, se hace su resumen conjunto.
Después de exponer las razones por las cuales consideran que se precisa del fallo de casación, esto es, por la necesidad de proteger las garantías y derechos fundamentales de los procesados, quebrantados porque no hubo congruencia entre los fallos de las instancias y la imputación contenida en el escrito de acusación, los casacionistas formulan un cargo con base en la causal 2ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por violación de las garantías estructurales del debido proceso, la cual se originó por la falta de congruencia entre la imputación y la sentencia, que desarrollan con las razones que siguen:
La imputación que hizo la fiscalía se concretó al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tipificado en el artículo 376 del Código Penal, agravado por la causal señalada en el artículo 384-3 ibídem, en concurso con concierto para delinquir con fines de narcotráfico, definido en el inciso 2º del artículo 340 de ese Código.
Al proferir sentencia, la a quo imputó el concurso homogéneo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por considerar que la conducta punible se desarrolló en varias oportunidades, con lo cual contrarió lo que la fiscalía especificó en el escrito de acusación y sorprendió a todo el mundo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha esclarecido cuál es el alcance de la congruencia en los aspectos fáctico, personal y jurídico.
Tanto en el esquema procesal de la Ley 600 como en el aplicable en este caso, al juzgador le corresponde realizar un juicio de valor frente a los elementos de prueba allegados al proceso, para confrontarlos con los hechos imputados por la fiscalía, con arreglo a los principios de derecho y las reglas de la sana crítica, para proteger los derechos y garantías de las personas llevadas a juicio y fallar con relación a lo imputado por el acusador.
La norma vulnerada es la contenida en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, circunstancia que da apoyo a la causal de casación invocada, puesto que no se discute la ocurrencia de los hechos, pues hubo allanamiento frente a los cargos por el delito de tráfico de estupefacientes agravado, en concurso con concierto para delinquir.
Con la adición de un nuevo cargo que no conformó la imputación ni el escrito de acusación, se vulneró la congruencia entre la acusación y el fallo emitido, porque no hubo oportunidad de controvertirlo, con lo cual se hizo más gravosa la situación de los condenados y se afectó la estructura del debido proceso porque fueron sorprendidos con una pena más elevada.
En el escrito de acusación quedó precisado que los procesados aceptaron cargos por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes (artículos 376 del Código Penal), agravado por el numeral 3º del artículo 384 y concierto para delinquir con fines de narcotráfico (artículo 340, inciso 2º del Código Penal). Quedó claro en ese documento que no hubo cargo por concurso homogéneo. Pese a eso, los juzgadores dosificaron la pena con inclusión de esa clase de concurso por estimar que la conducta se realizó en dos momentos diferentes, lo que dio lugar a un aumento de pena de 10 años y 8 meses; de esa manera se modificaron las condiciones del allanamiento a los cargos aceptados en su debida oportunidad y el escrito de acusación.
Por esa razón, el tribunal debió no sólo reconocer la rebaja del 50% de la pena, sino retirar el aumento punitivo por el concurso homogéneo y fijar la pena en 152 meses de prisión. De tal manera, los juzgadores quebrantaron las garantías fundamentales del debido proceso y legalidad de las penas.
Con eso, las instancias se atribuyeron la función acusatoria y variaron los hechos jurídicamente relevantes referidos en el escrito de acusación, con lo cual sorprendieron a la defensa.
Además, cuando a la fiscalía se le corrió traslado de la apelación, precisó que no formuló cargo por el concurso homogéneo al que se contrajo la sentencia, señalando que fue muy alta la pena impuesta, porque se le imputó dos veces la misma, con lo cual coadyuvó las pretensiones de la defensa.
El sistema procesal colombiano optó por una imputación fáctica y jurídica, la cual debe permanecer desde cuando se formula, perfectamente delimitada y en conocimiento del procesado y de su defensor.
De allí que en eventos como este, el escrito de acusación se incorpora, y sirve si se presentan dudas sobre las conductas punibles por las que se lleva a juicio a los procesados para evitar acusaciones sorpresivas, delimitando el ámbito subjetivo de la acusación en un doble sentido: (1) porque sólo se puede solicitar condena respecto de quien ha sido previamente acusado y (2) porque garantiza al acusado que será declarado responsable sólo de los delitos correspondientes a los hechos fijados en el escrito de acusación.
De allí que los jueces no pueden irrogar consecuencias adversas al imputado con base en elementos que no “se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador”, so riesgo de caer en grave irregularidad que deslegitima su proceder, porque “el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía”.
Por esa razón, la sentencia desbordó los términos y alcances de la acusación por sorprender a los procesados con la inclusión de una conducta no imputada, la prevista en el artículo 376 del Código Penal, que corresponde a la de una segunda entrega vigilada, y que no fue presentada expresamente por la fiscalía, y por tanto desconocida y no debatida oportunamente dentro del proceso oral.
Como la juez a quo incluyó en la sentencia circunstancias que no están contenidas en la acusación de la Fiscalía General de la Nación, en garantía del principio de congruencia se debe subsanar el error mediante la redosificación de la pena para ajustarla al marco de la imputación jurídica, es decir, con exclusión del concurso homogéneo de tráfico de estupefacientes.
Cuando la juez de primera instancia adujo el referido concurso homogéneo, se separó del principio de imparcialidad, como que no le era permitido tomar partido por el ente acusador ni convertirse en su aliado para subsanar sus errores, que bien pudieron haber sido destacados por el Ministerio Público.
Por tal razón, la pena a imponer es de 256 meses de prisión para el tráfico de estupefacientes según el artículo 376 del Código Penal, cifra a la que se le adiciona el porcentaje correspondiente al artículo 384-3 del mismo código, y agregar los 48 meses correspondientes al concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, más los 12 meses en los que se desplazó la a quo en el primer cuarto respecto de aquella delincuencia. Luego, aplicar la reducción del 50% para fijar la pena finalmente en 152 meses de prisión.
Del mismo modo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe ajustarse al mismo tiempo que corresponde a la sanción privativa de la libertad.
La pena para el delito de narcotráfico debió ser la mínima prevista en la norma porque los procesados se allanaron a los cargos en la primera oportunidad, pero el a quo la incrementó en 12 meses por haberse utilizado un vehículo militar. Excederse la juez en esa fracción de tiempo, se refleja en la dosificación punitiva, porque se desvirtúan sus argumentos relacionados con la confianza que depositan los miembros de la sociedad cuando ven que esa clase de automotores se destinan a la ejecución de conductas dignas de reproche social. Por tanto, ese incremento debe ser desestimado porque hace más gravosa la situación de los procesados.
De otra parte, es del caso observar que la actuación se originó en Medellín, donde tuvieron lugar las audiencias preliminares; luego adquirió competencia el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, razón por la cual la Fiscalía utilizó diferentes delegados para atenderla. Esto llevó a que no se considerara el preacuerdo llevado a cabo entre la defensa y la fiscalía, en el que se acordó la pena y los injustos por los que se procedía. Los primeros funcionarios de la fiscalía no volvieron al proceso y los nuevos, encargados de acusar y proseguir la actuación, no prestaron la respectiva colaboración, habiéndose presentado otros diferentes en la audiencia de acusación e individualización de la pena que tuvo lugar en esta ciudad.
Por las anteriores razones, se solicita a la Corte que case la sentencia demandada para en su lugar condenar a FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE, ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ y LEDUAN ARANGO MAZO a la pena de 158 meses de prisión, en lugar de la de 222 meses, como autores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de sustancia estupefaciente.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Se llevó a cabo el 7 de julio de 2008 ante esta Corporación.
El defensor de los procesados GÓMEZ RODRÍGUEZ y ARANGO MAZO, sostiene que en este caso la situación sale a flote por sí sola. Se trata de la falta de congruencia entre una acusación formulada por la fiscalía y una sentencia. La primera está basada en el artículo 376 del Código Penal, tráfico de estupefacientes, agravado por ser más de cinco kilos de estupefaciente incautados y concierto para delinquir.
Esa incautación ocurrió en un sistema de entrega vigilada en la que participaron autoridades nacionales y la DEA. Fue la Operación Nevada, donde se produce una captura el 13 de junio de 2007, en virtud de la cual la fiscalía imputó los cargos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, de acuerdo con el artículo 376 del Código Penal, agravado por el artículo 384-3 del mismo Código, y concierto para delinquir agravado del artículo 340 ibídem.
Tales fueron los cargos que aceptaron los procesados. Hubo un allanamiento a ellos. Se les enrostró los cargos, hablaron con los defensores del momento y concluyeron que al aceptarlos la pena llegaría a más o menos 150 meses, de acuerdo con la negociación que hizo la defensa de entonces.
La fiscalía presentó esos cargos y la Juez 5ª Penal del Circuito Especializado de Bogotá, al dictar sentencia el 4 de septiembre de 2007, les aumentó el concurso homogéneo de narcotráfico, con lo cual se les aumentó la pena en 10 años más, por fuera de lo que los procesados se habían allanado. Ahí está la incongruencia entre la acusación y la sentencia.
El punto en discusión es muy fácil, porque basta con tomar la acusación y compararla con la sentencia de la juez, para advertir que hubo un desfase, porque nunca se les imputó el concurso homogéneo de tráfico de estupefacientes. Tal es la médula del problema.
De esta forma se vulneró el principio fundamental de la congruencia, contenido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. La Corte se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre el tema.
La petición es que se case la sentencia en ese sentido, porque cuando una persona se allana a los cargos, se le debe seguir el debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución, que consiste en respetar las reglas preestablecidas del juego, que son claras y precisas.
2. El defensor de GONZÁLEZ MONSALVE afirma que se ataca las sentencias de primera y segunda instancia con base en un cargo, por violación de la estructura del debido proceso, causal 2ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por desconocimiento de las garantías debidas a las partes.
Se trata de un defecto sustancial o de garantía, generado en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado.
No hay congruencia entre lo que condenó la a quo y lo que se allanó y presentó por parte de la fiscalía tanto ante el juez de garantías como en el escrito de acusación llevado al juez de conocimiento.
Desde el punto de vista fáctico, hubo una operación que se denominó proyecto Nevada, por medio del cual las agencias de los Estados Unidos y de Colombia intentan combatir el tráfico de estupefacientes. Dentro de ellas hay varias entregas controladas de drogas, una de las cuales ocurre en Bogotá; luego salen las órdenes de captura contra los procesados, quienes posteriormente son capturados en Santa Rosa de Osos.
En Medellín se les hace la legalización de captura y la imputación. Igualmente, ese mismo día, dentro de las negociaciones y preacuerdos, ante un juez de control de garantías de Medellín, se hace el allanamiento a los cargos.
En la diligencia ante el Juez 11 Penal Municipal de Medellín, al record 02h 56’, la fiscalía realiza la imputación por el delito de tráfico de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir; después, a record 03h 05’, la fiscalía ratifica esa imputación: tráfico de estupefacientes agravado por el numeral 3º o sea la cantidad de droga en concurso con el concierto; a record 3h 5’ 50’’, el fiscal de nuevo comunica en el acto de imputación que el delito por el cual procede el estado en contra de ellos, es el de tráfico de estupefacientes agravado por el numeral 3º, en concurso con concierto para delinquir; de nuevo, a record 3h 18’ 40’’, se repite la imputación.
Como si eso no fuera suficiente, el juez de control de garantías de Medellín le solicita al fiscal a record 3h 24’, que les haga a los procesados una aproximación del margen de punibilidad que ameritaría esa imputación, por lo que a las 3h 25’ se hace un receso para revisar la punibilidad.
Satisfecho el juez de control de garantías con la punibilidad presentada y por la imputación de la fiscalía, las personas procesadas se allanaron a los cargos por el delito de tráfico de estupefacientes agravado por la cantidad de droga incautada, en concurso con el de concierto para delinquir.
Dentro del procedimiento acusatorio, normalmente, no hay necesidad de presentar escrito de acusación, porque con el allanamiento era suficiente para que el juez de conocimiento procediera a dictar sentencia. Pero la fiscalía a motu proprio lo presentó, el cual es coherente a lo que se formuló en la ciudad de Medellín y que aceptaron los procesados.
En ese escrito claramente se ratifica la imputación formulada en Medellín: fabricación, tráfico y porte de estupefacientes agravado por el numeral 3º del artículo 384 y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, lo que se aprecia en las páginas 1 y 5 de ese documento.
Los procesados resultaron sorprendidos con la dosificación de pena que realizó la señora Juez 5ª Penal del Circuito Especializado de Bogotá, porque rompió la imputación, se pasó de los límites de lo preacordado, negociado y allanado.
Partió de una pena de 256 a 282 meses como cuarto de movilidad mínimo; deja una pena base de 268 meses por el delito de tráfico de estupefacientes, según ella, de Bogotá, y le añade 128 meses más, por otro delito de tráfico de estupefacientes, siendo que dentro del escrito de acusación no se presentó el concurso homogéneo y sucesivo de delitos. Agrega 48 meses más de prisión por el delito de concierto para delinquir y hace un descuento del 40%.
La sentencia se apeló ante el tribunal, en el que apenas la rebaja punitiva se subió al 50% por el allanamiento. Así, la génesis de la incongruencia advertida en el fallo del a quo fue ratificada por el tribunal, que no se refirió de modo expresa al tema.
No hay congruencia entre lo presentado y allanado por los procesados y lo presentado en el escrito de acusación, y la condena tanto de primera como de segunda instancia.
Dentro del proceso 26.309, la Corte se pronunció en torno al tema de la congruencia, que opera de manera estricta y rígida, en casos de terminación anticipada, como aquí sucedió. Por eso, la señora Juez 5º Penal del Circuito Especializado debió condenar por lo allanado en la ciudad de Medellín y por lo ratificado en el escrito de acusación, sin que tuviera capacidad jurídica para meter un concurso homogéneo de delitos, que no fue considerado ni manifestado por la fiscalía y que, por tanto, tampoco fue aceptado por los procesados.
3. A su turno, el señor Fiscal Delegado ante la Corte, anuncia un análisis de precedentes jurisprudenciales respecto del principio de congruencia. Sostiene que en este caso los hechos no presentan ninguna dificultad porque se trata de unas entregas vigiladas: una de 900 kilos en total, distribuidos en 200 kilos el 24 de diciembre de 2005, 200 kilos el 31 de agosto de 2006, 200 kilos el 2 de septiembre de 2006, 300 kilos el 9 de abril de 2007 y luego 137 kilos el 13 de junio de 2007, fecha ésta cuando fueron capturados en Antioquia, en situación de flagrancia, los procesados.
En la demanda se alega una falta de consonancia entre la imputación y la sentencia, no tanto en materia fáctica sino jurídica que integra el principio de congruencia.
En sentencia de casación dentro de la radicación número 26.087 del 28 de febrero de 2007 se hizo referencia a la imputación mixta, en la cual se dice que en la Ley 906 se parte de una imputación eminentemente fáctica como quiera que se hace referencia a los hechos jurídicamente relevantes, y en un lenguaje comprensible.
Según la pedagogía jurisprudencial que ha trazado la Corte, los hechos jurídicamente relevantes no son otra cosa que esa visión jurídica de episodios con alguna trascendencia.
Por eso, la imputación que debe hacer la fiscalía no es simplemente la comunicación de unos hechos concebidos en una norma, de manera estéril o disminuida, sino debe ser absolutamente completa por los efectos que lleva implícitos, pues en el caso de un allanamiento o de un preacuerdo, ella va a hacer las veces de acusación, implicando una consonancia que como lo ha sostenido la Corte, es mucho más rigurosa, exigente, estricta en procesos abreviados que en los ordinarios, en los que también se alegaría una congruencia desde la imputación a la acusación y con el sentido del fallo.
Aquí, sería desde la imputación que hace la fiscalía hasta la sentencia conforme a la terminación anticipada de un proceso por allanamientos o preacuerdos. En la citada providencia se sostiene que las personas no se allanan a los hechos, se allanan a los cargos, lo cual está señalado en la misma Ley 906, superándose de esta forma lo simplemente fáctico. Se acepta la responsabilidad penal, no la comisión de unos hechos, sino una conducta jurídicamente relevante, una conducta típica, antijurídica y culpable. Por esto el juez no puede quebrantar la imputación que se hiciera ex ante, porque ésta viene con unos límites muy claros.
La jurisprudencia dice que en virtud del principio de congruencia o correlación, excluida la vulneración de garantías fundamentales, la imputación es estricta y rígida en el allanamiento a los cargos.
Si se parte de la definición de congruencia que trae la Ley 906, es posible advertir una exigencia bipolar, fáctica y jurídica. En la sentencia de casación dentro del radicado 26.309 del 25 de abril de 2007, la Corte hizo un estudio muy serio de la congruencia y su evolución, en la que señaló que ella está integrada por unos principios: determinar los hechos y el derecho que se tiene en cuenta por el fiscal al momento de acusar; los aspectos fácticos y jurídicos que se tuvieron en cuenta en la sentencia y determinar si se respetó el principio de congruencia o correlación.
De acuerdo con la jurisprudencia, el principio de congruencia hace parte de lo que se denomina la estructura conceptual del proceso, por lo que la formulación de la imputación involucra un aspecto trascendente en el proceso penal. Tal principio se vincula al derecho de defensa, pues el artículo 448 distingue los hechos que son diferentes a los delitos, de donde se desprende la congruencia fáctica y jurídica.
Entonces, el juzgador puede violar el principio en cuestión tanto por acción como por omisión. La jurisprudencia ya ha señalado que la congruencia es absoluta y rígida, como se reiteró en la casación 27.518, del 28 de noviembre de 2007, en la que se hizo referencia al delito unitario y los elementos que lo componen.
Al respecto, en este caso parece que el fiscal aludió precisamente al concepto de delito unitario al hacer la imputación, sin aducir a un concurso en virtud de esas varias entregas, sino que éstas constituyeron unidad delictual soportada en fases de las mencionadas entregas, lo que no fue de todos modos absolutamente claro, pero al escuchar la audiencia de formulación de imputación, se puede creer que hubo una confusión y que se trató de aclarar la imputación jurídica.
El fiscal fue claro en su momento al hacer una imputación de dos delitos: el de tráfico de estupefacientes en la modalidad de transporte y al de concierto para delinquir agravado, como se desprende de la audiencia a las 03:08:15, cuando se empieza a hacer la imputación contra ADOLFO LEÓN GÓMEZ, por los hechos del 9 de abril de 2007 por 300 kilos y del 13 de junio de 133 kilos, refiriéndose de manera perentoria a los artículos 376 y 340.
En el minuto 19 de esas tres horas el fiscal alude a ADOLFO LEÓN imputándole de manera clara el tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir, haciendo lo propio respecto de FREDY y de LEDUAN ARANGO, imputándoles esos delitos.
El juez no quedó muy satisfecho con la imputación de esas conductas al advertir que ese tipo de audiencias tienen una estricta exigencia técnica, precisamente para evitar una incongruencia con esa decisión, por lo que el fiscal, a las 03:25:00, menciona esos dos delitos, haciendo diferencia a las calidades de autores y cómplice de los procesados; además, hace una sugerencia de dosificación y en ella por parte alguna se ocupó del delito homogéneo.
De nuevo el juez llama la atención al fiscal para que se refiera a la multa y a los máximos y mínimos de la pena, y esa postulación de pena sugerida a petición del juez, a las 03:56:53, coincide con el quantum punitivo de la juez en la sentencia, antes de involucrar el punto del concurso homogéneo, por lo que no queda duda que el fiscal se estaba refiriendo solamente a esos dos delitos y no sobre el concurso a que posteriormente aludió la sentencia de primera instancia, como se ve en el folio 27 del fallo.
No obstante la claridad factual, en la imputación jurídica no fue suficientemente claro el fiscal, al contrario, fue claro al excluir el concurso homogéneo cuando sugerió la dosificación punitiva.
De tal manera, vistas las exigencias jurisprudenciales y lo estricta que debe ser una imputación en sede de acuerdos y allanamientos, se debe reconocer que se violó el principio de congruencia, por lo que, en nombre de la Fiscalía solicita se margine el factor punitivo que se tuvo en cuenta por el concurso homogéneo de delitos, que no fue imputado en su momento por el fiscal, que agravó de manera sustancial la situación de los procesados.
4. A su turno, el señor Procurador 4º Delegado para la Casación Penal opina que no hay duda acerca de que el nuevo sistema penal acusatorio deja en claro la perentoriedad de la imputación tanto fáctica como jurídica, máxime cuando se trata de la aceptación de cargos como forma de terminación anticipada del proceso.
En ese sentido ha sido la hermenéutica de las normas de la Ley 906 de 2004, según jurisprudencia de la Corte.
Sin embargo, a su modo de ver, la sentencia objeto de impugnación no desconoce de manera alguna la congruencia que según la ley debe existir entre la imputación y la sentencia. Sin mayor esfuerzo se advierte en sus consideraciones que la conclusión sobre la existencia de un concurso homogéneo de conductas punibles, se debe a que los hechos fueron endilgados y explicados por la fiscalía de manera clara en la audiencia preliminar.
En ese acto se observa que la relación sucinta de los hechos jurídicamente relevantes señala de modo expresó que se trato de la incautación de sustancia estupefaciente realizada en circunstancias temporo espaciales y modales diferentes: 300 kilogramos de cocaína el 9 de abril de 2007 y luego, el 13 de julio del mismo año, 113,9 kilogramos.
Respecto a la previsión legal se indicó que se procedía por el delito de tráfico de estupefacientes previsto en el artículo 376 del Código Penal, con la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 3º del artículo 384 del mismo estatuto. Esa conducta se imputó en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado, de que trata el artículo 340 del Código Penal, inciso 2º.
La imputación de las dos conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, por su obviedad, no puede entenderse en sentido distinto al de incorporar el concurso homogéneo de punibles respecto del tráfico de estupefacientes, por manera que la mención específica de la expresión “homogéneo” no puede ser entendida como inconsistencia en la denominación jurídica y normativa de los delitos atribuidos a los sindicados, pues no quedó margen de duda sobre ese aspecto.
Por parte del juzgado de conocimiento ni del tribunal no existió una modificación de la selección normativa en torno a los delitos imputados. Se trató apenas de la ausencia de una precisión gramatical o de utilización técnica del lenguaje jurídico por parte del funcionario acusador, al no aludir al término “concurso homogéneo de delitos” cuando se refirió a la imputación de los hechos.
Se trató de varios delitos unidos por un vínculo ideológico, como lo reconoció la sentencia y el mismo impugnante, perfectamente definidos y cometidos en diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar. Hay una clara atribución que ninguna duda permite en relación con la acertada imputación fáctica y jurídica acorde con lo preceptuado en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, por contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.
Todo indica que los juzgadores de las instancias estimaron que no haberse hecho mención expresa de la palabra homogéneo en la formulación de la imputación, era intrascendente para impedir la imposición de la pena conforme a las reglas previstas para el concurso de delitos.
No es cierto, de otra parte, que con el fallo se sorprendió a la defensa por la imputación del concurso homogéneo, porque de ninguna manera es cierto que durante el trámite de la actuación no se hiciera alusión a ese aspecto.
Como se dijo con anterioridad, el demandante delimita con claridad las conductas imputadas a su representado y a los demás procesados. El defensor se basa en consideraciones subjetivas que no demuestran el real desconocimiento del debido proceso o el derecho de defensa.
Además, los demandantes reclaman que los juzgadores de instancia consideraron que no se podía partir de la pena mínima del cuarto seleccionado en razón a que para transportar la sustancia estupefaciente se utilizó un vehículo militar con una sola placa. En criterio de la defensa, se debe eliminar ese factor de ponderación para no partir del mínimo de la pena, pues ese hecho llama más la atención no sólo de las autoridades sino de la comunidad en general.
Ese planteamiento desconoce la facultad discrecional del juzgador con arreglo a los factores de ponderación previstos en la ley para la dosificación de la pena, que sin lugar a dudas en el presente caso responden a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, en la medida que contiene una clara fundamentación de su imposición cuantitativa y cualitativa, motivo por el cual tampoco les asiste razón a los demandantes.
No encuentra el Delegado motivos válidos para que se anule la actuación por desconocimiento de la necesaria congruencia que debe existir entre la imputación y la sentencia, por manera que solicita que no case el fallo objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De acuerdo con el planteamiento de la demanda y el debate surtido en la audiencia de sustentación, correspondería dilucidar si en efecto existió desarmonía entre la imputación expresada por un representante de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia preliminar, a la cual se allanaron sin ambages los procesados, y las sentencias de las instancias.
En el esquema procesal de la Ley 906 de 2004, es posible que tan sólo con la formulación de la imputación verificada ante el juez de control de garantías en el escenario de la audiencia preliminar, cuando ella fue aceptada por el imputado de manera voluntaria, libre, espontánea e informada, el juez de conocimiento competente cite para la celebración de audiencia de individualización de la pena y sentencia (artículos 286, 293 y 351).
Sea que se cristalice o no esa circunstancia, esto es, el allanamiento a la imputación, su formulación implica para el respectivo fiscal que al expresarla de manera oral sea en extremo cuidadoso de manera que el imputado, en un principio, y el juez de conocimiento, después, no alberguen la menor duda acerca de cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes y la forma como éstos se amoldan a los preceptos que contienen los respectivos presupuestos fácticos y prevén las respectivas consecuencias.
Si el allanamiento a la imputación significa la renuncia por parte del imputado a las garantías de no auto incriminación, del juicio oral, debate y controversia probatoria, lo mínimo que puede esperar del fiscal que se la formula de manera oral, es que, además de fijarla con suma precisión en sus facetas fáctica y jurídica como lo tiene decantado la Sala en profusa jurisprudencia1, la exprese de manera tan clara que tanto el investigado como la defensa sepan a cabalidad cuál es el marco de la imputación y puedan proyectar con gran margen de proximidad las consecuencias punitivas de allanarse a esa imputación.
De manera colateral, en desarrollo del principio de lealtad consagrado en el artículo 12 de la Ley 906, el allanamiento unilateral a la imputación, expresado en el acto que nos ocupa por parte del imputado, implica para el fiscal la renuncia a proseguir con la investigación, a presentar una imputación, a descubrir pruebas.
Por esa razón, la claridad de la imputación formulada en sede de audiencia preliminar y que tiene como fundamento, según se desprende del principio de progresividad de la actuación judicial, un juicio de posibilidad de que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, si así se lo indican al fiscal los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información legalmente obtenida que permita hacer inferencia en ese sentido, y que no está obligado a desvelar en ese momento, salvo lo necesario para solicitar imposición de medida de aseguramiento si a ella hay lugar (artículo 288-2), es el marco que vincula de modo inexorable al juez de conocimiento (artículo 351).
De allí que sea del caso evocar lo que ya casi dos lustros sostuvo la Corte y que no por aludir a un instituto de un esquema procesal diferente al de la Ley 906, deja de tener actualidad frente al sistema oral acusatorio diseñado para Colombia, en punto, precisamente, del elemental contenido de una acusación, por cuanto
“…si en la pieza acusatoria falta la motivación sobre el hecho constitutivo del gravamen o la degradación, o la misma es ambigua o contradictoria, o el funcionario imagina soportes empíricos o racionales que no existen o que lógicamente no pueden inferirse dentro del proceso (absurdo), pues en tal caso la sentencia no puede dictarse porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia”.2
Vigencia conserva esa línea de pensamiento, porque cuando el investigado acepta la imputación, bien por iniciativa propia o acordada con la fiscalía, lo actuado en tal escenario, que para el caso es el de la audiencia preliminar, equivale a la acusación (artículo 293), con todo lo que esta implica: celeridad, eficacia, eficiencia y acreditación de la administración de justicia, marco conceptual y jurídico de la subsiguiente fase –sentencia condenatoria-, activación de la justicia premial como contraprestación a ese precoz sometimiento, todo, sin embargo, a condición de que medie, precisamente, una adecuada acusación.
En tan incipiente etapa, en la cual el fiscal no está obligado a descubrir elementos materiales probatorios, evidencia física ni información en su poder, sí tiene el deber de formular la acusación de manera clara y sucinta, rasgos que se predican no sólo respecto de los hechos jurídicamente relevantes como aparece al inicio del numeral 2º del artículo 288, sino de las razones por las cuales de los medios persuasivos de que dispone “se puede inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”, que es el aspecto determinante de la formulación de la imputación, como lo establece el artículo 287.
Una imputación formulada de manera oscura, ininteligible, contradictoria, ambigua o anfibológica no puede tenerse como ley del proceso, ni considerarse respetuosa de su estructura ni del derecho a la defensa, pues ante una circunstancia así, en la cual el investigado que entendió que aceptaba unos cargos específicos –entendidos en sus dimensiones fáctica y jurídica-, puede llevarse la sorpresa de ser condenado por otros diferentes, sin que el asunto se dirima por la vía del ajuste del fallo a las pautas de la acusación, porque no puede haber congruencia, concordancia o correlación con un hito que no fue debidamente fijado y que permite correr linderos hacia un lado u otro según sea la perspectiva de quien lo observe.
Es de allí que la Corte, entre otras oportunidades, ya haya visionado que
“…no queda duda que la formulación de la imputación o de la acusación ha de ser explícita, y clara y así que el procesado la conozca, entienda y comprenda para que ejercite en debida forma su defensa, adquiriendo el derecho a tal conocimiento un carácter instrumental destinado a posibilitar el ejercicio defensivo y preservar el equilibrio entre las partes, debe incluir la conducta circunstanciada y con todos los motivos que incidan en la punibilidad.
Consecuentemente, bajo el sistema acusatorio dispuesto para nuestro país, el fundamento de la imputación no ha de ser sólo fáctico, también debe ser jurídico, es decir, se deben incluir los hechos constitutivos del delito con su consecuente calificación jurídica, pues al conocer de ella el imputado ha de saber de sus condignas consecuencias.”3
Es el que se examina un caso paradigmático de una imputación formulada de manera tal que a los imputados no les quedó la mínima incertidumbre sobre los hechos jurídicamente relevantes, ni sobre las normas llamadas a ser aplicadas, ni sobre las consecuencias punitivas que la realización de las conductas imputadas les acarreaba, ni respecto de los beneficios de la misma naturaleza que recibirían en caso de allanarse a tal imputación, como en efecto lo hicieron.
Si se examina el desarrollo de la audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de junio de 2007, concretamente cuando el Fiscal 25 adscrito a la UNAIM procedió a formular la imputación, se observa que, en efecto, ésta ostenta claridad, precisión y sindéresis en cuanto al cargo que por narcotráfico les imputó a los procesados. Al respecto, así exteriorizó su discurso:
“La situación fáctica que rodea la formulación de la imputación que se presenta en esta diligencia, hace necesaria referencia a una indagación adelantada por la Fiscalía General de la Nación con el concurso de la Policía Nacional DIJIN Grupo SIU. Esta indagación se denominó Proyecto Nevada y consistió en la ejecución de entrega controlada de sustancia estupefaciente, cocaína, como un hecho que se informó por la agencia antidroga DEA de los Estados Unidos y dentro del marco de esta indagación se conoció el modus operandi y la identidad e individualización de las personas que desde territorio colombiano en diferentes ocasiones y con resultados totalmente probados desde el punto de vista de la materialidad del punible que estaban ejecutando, enviaron a Estados Unidos la cantidad de 900 kilos de cocaína en tres eventos que corresponden a tres entregas controladas ejecutadas conforme a las previsiones que el procedimiento penal colombiano establece… Entonces, esa investigación fue la que dio pie a sus capturas y con razón del mérito de los elementos materiales de prueba que obran en esa investigación, contenidos en información arrojada por las interceptaciones telefónicas que se venían realizando desde días antes al 24 de diciembre del 2005, fecha en la que se determinó por vigilancia a personas y por interceptaciones telefónicas y seguimientos a quienes intervinieron en esos acontecimientos, se estableció que desde esa época había un colectivo de personas concertados para delinquir y aplicados a la materialización y ejecución de la conducta punible de narcotráfico. Entonces, materialmente se tiene como elemento fundamental de prueba el contenido de todas las interceptaciones y las vigilancias y seguimientos a personas y la vigilancia a lugares que se estableció en esa época y que como ya se dijo están legalizados. Esa actuación de la policía judicial se extendió desde días previos al 24 de diciembre del 2005 y se extendió hasta el 9 de abril del 2007 en el que hubo un último suceso en el que se aplicó a la figura de las entregas controladas, cuando finalmente en esa última ocasión se entregó de manera controlada hacia los Estados Unidos la cantidad de 300 kilos de cocaína. Ese es el marco fáctico que rodea la imputación que se va a presentar contra ADOLFO LEON GÓMEZ RODRÍGUEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE, LEDUAN ARANGO MAZO… en efecto se tiene la materialidad del delito de tráfico de estupefacientes, mencionado en el artículo 376 del Código Penal, ejecutado en circunstancias de agravación según informa el numeral tercero del 384 por razón de la cantidad de sustancia objeto de incautación y que corresponde exactamente para el caso de las entregas controladas a 900 kilos de cocaína, adicionando a ellas la cantidad que fue incautada en el día de ayer, más de 120 kilos… se tiene que la investigación Proyecto Nevada determinó igualmente la recolección de elementos materiales de prueba que hacen referencia a la intervención causal de los indiciados, ahora imputados, en razón de su captura en la coordinación de actos propios del transporte de la sustancia cocaína y su efectivo transporte de la misma hacia su entrega vigilada e igualmente la recolección de elementos materiales probatorios respecto de la intervención causal de estos indiciados … en actos propios de un colectivo criminal concebido y expuesto hacia la ejecución de diferentes conductas de narcotráfico en circunstancias de agravación… Con relación al señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ (03:07:52) La conducta que se le imputa al señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ se estima ejecutada bajo… la fiscalía lo señala como autor del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes para el caso, cocaína, como en efecto aparece acreditado en el experticio técnico correspondiente, conducta por él ejecutada en la ciudad de Bogotá el día 9 de abril del 2007, la fiscalía le imputa la ejecución de esta conducta, porque se tiene establecido a través de los elementos materiales probatorios con los que cuenta que el señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ intervino efectivamente en la planeación y ejecución de los actos propios del transporte de 300 kilos de cocaína, cantidad que fue entregada el 9 de abril del 2007 en el parqueadero Gutimack de la ciudad de Bogotá ubicado en la calle 11 B 80 B 75, sustancia que fue entregada por FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO, aquí presentes, quienes cumplieron ese cometido utilizando el camión marca Nissan de placas SHI 203, el mismo camión que fue sorprendido ayer con la cantidad de 137 kilos 305 gramos como pesos bruto y un peso neto de 113 kilos con 955 gramos. Entonces se tiene plenamente establecida la materialidad de la conducta por ellos ejecutada tanto el 9 de abril del 2007 como en la fecha de ayer en la que fueron sorprendidos en posesión de la sustancia ilícita en la cantidad ya informada… Entonces, se tiene que contra el señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ y ahora con base en los elementos materiales de prueba se le presenta al señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ imputación como autor responsable del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico… (03:18:45) Al señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, se le imputa presunta responsabilidad en calidad de autor de los delitos de tráfico de estupefacientes, señalado en el artículo 376 del Código Penal en condiciones de agravación conforme lo señala el numeral tercero del artículo 384… Al señor FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE la fiscalía le imputa en esta audiencia su presunta responsabilidad a título de autor en la conducta de tráfico de estupefacientes ejecutado en circunstancias de agravación conforme lo menciona el numeral tercero del artículo 384;… al señor LEDUAN ARANGO MAZO la fiscalía le imputa en esta diligencia presunta responsabilidad en el delito de tráfico de estupefacientes, igualmente ejecutados estos delitos en circunstancias de agravación de acuerdo a lo informado en el numeral tercero del artículo 384… (03:25:38) La fiscalía va a hacer referencia al ámbito punitivo de los dos delitos tanto en calidad de autor para los señores… El artículo 376 del Código Penal señala una pena de prisión de 8 a 20 años. Esta pena de prisión informada en el 376 fue aumentada por la ley 890 del 2004 en su artículo 14. La ley 890 hace un aumento punitivo de una tercera parte respecto del mínimo y de la mitad respecto del máximo; entonces a los 8 años mínimos se les aumentaría una tercera parte, dando un mínimo de algo más de 10 años de prisión… este mínimo del tráfico de estupefacientes como fue ejecutado en circunstancias de agravación tendrá el aumento punitivo que señala el artículo 384, cuando dice que el mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará cuando, aquí concurre el numeral tercero cuando habla de la incautación de más de cinco kilos de cocaína; para el caso, solamente haciendo cuentas rápidas del día de ayer, se tienen 120 kilos de cocaína incautados, entonces, el mínimo de 10 años 2 meses que corresponde al 376 aumentado por la ley 890 se duplicaría porque la conducta fue ejecutada en circunstancias de agravación y tendríamos un mínimo de 20 años 4 meses aproximadamente. A ese mínimo, esa cantidad de 20 años 4 meses es el mínimo respecto del cual habría lugar a la rebaja de hasta la mitad, cuando la norma informa de hasta la mitad es porque el legislador ha previsto que no sea un descuento aritmético que corresponda exactamente a la mitad, sino que el señor juez hará una ponderación de las circunstancias que determinan la punibilidad en la cantidad que corresponda en atención a la posibilidad del descuento por la aceptación de la imputación. Entonces estaríamos hablando de un mínimo de 20 años aproximadamente y eso en relación al tráfico de estupefacientes. Con relación al concierto para delinquir, porque es una conducta que se ejecutó en concurso de hechos punibles (03:29:43), se tiene que la pena está señalada en el artículo 340 que habla de pena de prisión de 6 a 12 años, por cuanto el concierto para delinquir lo fue con fines de narcotráfico, entonces se haría para el caso de ADOLFO LEÓN GÓMEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ y LEDUAN ARANGO se tendrían las previsiones del concurso de conductas punibles porque los elementos materiales de prueba pues informan que ellos cometieron esos dos delitos… Entonces aquí se tiene… que ustedes con la misma acción y con varias de ellas afectaron varios tipos penales entonces se establecerá por parte del juzgador una pena que se toma del delito que ponga la pena más grave, para este caso el narcotráfico, aumentada hasta en otro tanto sin que la pena final fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles; entonces, si se tiene una pena mínima de 20 años para el tráfico de estupefacientes y se tiene establecido que fue ejecutada en concurso con el concierto para delinquir se partiría de los 20 años aumentada hasta en otro tanto sin que corresponda a la suma aritmética, ese otro tanto no es que se sume a los veinte años mínimos otros 20 años porque se estaría contraviniendo la previsión de que no corresponda a la suma aritmética… (03:55:00) La fiscalía va a precisar conforme a las normas respectivas los mínimos y los máximos que corresponderían por razón de la responsabilidad en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir en calidad de autores… para quienes son estimados presuntos autores, el mínimo que informa el 376 parte de 8 años, ese mínimo que trae el 376 de 8 años, o sea de 96 meses, se aumenta en una tercera parte, o sea 36 meses más, por razón del aumento que señala el artículo 14 de la 890 que dice que el mínimo se aumentará en una tercera parte para un total mínimo para este delito de 128 meses, esos 128 meses de mínimo para el delito sin circunstancias de agravación, será aumentado conforme lo dice el artículo 384 que señala que el mínimo se duplica, entonces se tendría un mínimo de 256 meses para el delito de tráfico de estupefacientes con circunstancias de agravación, el mínimo sería 256 meses. Ahora vamos a ver el máximo para ese delito; el máximo en el 376 aparece en 20 años, esos 20 años se aumentarían en la mitad como lo informa la ley 890 del 2004 en su artículo 14, o sea que el máximo estaría en 30 años; entonces se tiene un mínimo de 256 meses y un máximo de 30 años. Ese máximo no es susceptible de otros aumentos… Respecto del concierto para delinquir el mínimo está establecido en 6 años que corresponden a 72 meses y el máximo en 12 años que corresponden a 144 meses y dentro de ese ámbito punitivo se movería el juzgador atendiendo a la normatividad penal que regula la dosificación de la pena… (04:08:35) Se dijo en su oportunidad de la existencia de elementos materiales de prueba que relacionan muy fundada y razonadamente a los señores FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE, LEDUAN ARANGO MAZO Y ADOLFO LEON GÓPMEZ RODRÍGUEZ en la ejecución de las conductas punibles de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir, reiterando la precisión circunstancial de tiempo, modo y lugar en que aparece establecida su intervención en estos punibles, se tiene que con relación a los señores FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO obran elementos materiales de prueba que indican que intervinieron en el punible de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes toda vez que el día 9 de abril del 2007 transportaron la cantidad de 300 kilos de cocaína en el camión de placas Nissan de placas SHI 203, en efecto, se conoce que ellos dos en su calidad de transportadores ingresaron la sustancia en cantidad de 300 kilos al parqueadero Gutimack de la calle 11 B 80 B 75 de Bogotá y conforme a los elementos materiales de prueba que obran en la investigación, como son, entre otros, el contenido de las interceptaciones telefónicas, se determina el pleno conocimiento, la autodeterminación y la responsabilidad que ellos a través de lo dicho en sus conversaciones telefónicas del conocimiento que tenían de que estaban en la ejecución de la conducta punible del tráfico de estupefacientes, en esas condiciones queda establecido que hay elementos materiales de prueba que así lo informan y que en este caso, extendiendo esta explicación a la intervención del señor ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, se conoce entre otros elementos materiales de prueba y conversaciones telefónicas, que estas personas FREDY FERNEY y LEDUAN ARANGO mantenían estrecha comunicación, no solamente con ADOLFO LEÓN sino con otras personas que integraban el colectivo criminal en la que trataban asuntos propios de la conducta que se estaba ejecutando. En esos términos queda circunscrita su participación circunstancial en estos hechos. Con relación a la petición de la defensa del señor ANUAR HAMILTON ARANGO MARÍN se tiene que si bien es cierto este señor no fue conocido dentro de la investigación Nevada esta circunstancia no lo excluye del ámbito de responsabilidad que se le atribuye a todos aquellos que en la investigación Nevada participaron de una u otra forma en el tráfico de estupefacientes; la gravedad de las conductas cometidas con ocasión de la investigación Nevada es exactamente la misma que traduce la incautación de más de 120 kilos en el día de ayer, evento criminal en el que se presume fundadamente la intervención del señor ANUAR HAMILTON ARANGO MARÍN, todos ellos se conoce que intervinieron en la conducta tras estimarse establecido que lo hicieron bajo la modalidad de transportar la sustancia con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta…”
De la intervención del fiscal, se advierte, desde el punto de vista fáctico, que con claridad explicó que los procesados GÓMEZ RODRÍGUEZ, GONZÁLEZ MONSALVE y ARANGO MAZO venían siendo vigilados en virtud de la Operación Nevada, en cuyo desarrollo se produjeron unas entregas vigiladas, entre ellas las del 9 de abril de 2007 por 300 kilos y la del 13 de junio siguiente, cuando fueron capturados en flagrancia del transporte de algo más de 100 kilos del alcaloide.
Aunque hubo mención de actos diferentes, desde la perspectiva de la imputación jurídica hubo nítida alusión a la realización de una conducta de tráfico de estupefacientes tipificada en el artículo 376 del Código Penal con la circunstancia de agravación del 384-3 ibídem, aspecto que se reiteró cuando el fiscal hubo de precisar, a petición del juez de control de garantías, cuál el pronóstico punitivo al que se verían abocados los procesados, momento en el que concretó el marco de punibilidad dentro del cual podría moverse el juez de conocimiento, haciendo énfasis en ese momento en que se imputaba una sola conducta de narcotráfico de acuerdo con la conjunción de aquellos preceptos, y los efectos aditivos por mérito del concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir.
Debe llamarse la atención acerca de que en varias ocasiones el fiscal hizo alusión a que en el contexto de la Operación Nevada se le hacía seguimiento y control a un colectivo que tenía como finalidad el envío de cocaína a los Estados Unidos, de manera que presentó cada uno de los actos respecto de los cuales al momento de realización de la audiencia preliminar tenía elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, como de parte de un objetivo mayor, como integrantes de una estructura comportamental propia de la empresa delictiva que buscaba consolidar la exportación de una cantidad importante del alcaloide, de manera que estimó ejecutada una sola conducta punible de narcotráfico, aunque actualizada en episodios diferentes.
Tan clara tenía esa perspectiva, que en el posterior escrito de acusación que hizo llegar a la juez de conocimiento, señaló:
“A través del presente escrito, la Fiscalía peticiona a su Señoría proceda a la INDIVIDUALIZACIÓN DE PENA Y SENTENCIA, de acuerdo a lo previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), contra los señores ADOLFO LEON GOMEZ RODRÍGUEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE, LEDUAN ARANGO MAZO y ANUAR HAMILTON ARANGO MARÍN en razón atención a que los citados imputados aceptaron los cargos que hizo la Fiscalía General de la Nación (art. 293 del C.P.P.) por el delito de FABRICACIÓN, TRAFICO Y PORTE DE ESTUPEFACIENTES (ART. 376 C.P.) AGRAVADO NUMERAL 3 DEL ARTICULO 384 DEL C.P. Y CONCIERTO PARA DELINQUIR CON FINES DE NARCOTRAFICO (ART. 340, INCISO 2 DEL C.P.)
…
Así las cosas, la estimación en sana crítica de los E.M.P. y evidencia física recogida en la indagación PROYECTO NEVADA, permitió concluir, por vía de lógica inferencia, que existen razones (entendidas estas como argumentos y demostraciones que se aducen en apoyo de alguna cosa) para inferir válidamente que los aquí acusados aportaron libremente su voluntad y acción en la ejecución de las conductas punibles de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes y concierto para delinquir. En efecto, respecto de los señores ADOLFO LEON GOMEZ RODRÍGUEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO se tiene establecida su intervención en los punible (sic) de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes bajo la circunstancia de agravación punitiva informada en el numeral 3 del art. 384 del C.P. y concierto para delinquir con fines de narcotráfico por cuanto se tienen E.M.P. que refieren que estos intervinieron efectivamente en la planeación y ejecución de los actos propios del transporte de 300 kilos de sustancia cocaína; la que fue entregada en esa cantidad el 9 de abril de 2007 en el parqueadero GUTIMACK ubicado en la calle 11 B No. 80 B – 75 de Bogotá quienes cumplieron este cometido utilizando el camión marca Nissan de placa SHI-203.
Se tiene igualmente en la indagación que la sustancia cocaína transportada por ellos, por tener como destino final los E.U.A. fue objeto de entrega controlada en ese territorio; y que los señores ADOLFO LEON GOMEZ RODRÍGUEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO, conforme a los E.M.P. que obran en la averiguación, son responsables de las conductas que se ejecutaron para la salida de la sustancia de Colombia con destino a ese país.
Es del caso mencionar que la cantidad total de 300 kilos fue aplicada a la tercera entrega controlada de sustancia estupefaciente cocaína registrada el 9 de abril de 2007 y que efectivamente, en el curso de ese procedimiento salió del país hacia E.U.A. agotándose la finalidad del colectivo criminal y con ello, la finalidad propuesta por sus autores.
Idéntica conducta de tráfico de estupefacientes fue cometida por ADOLFO LEON GOMEZ RODRÍGUEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO el 13 de junio de 2007 en jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia) fecha en que fueron sorprendidos y capturados cuando transportaban la cantidad de 137 kilos de cocaína.”
Pese a esa claridad de los entornos fácticos y jurídicos de la imputación, en la cual no aparece referencia concreta, específica y rigurosa al instituto del concurso homogéneo de conductas punibles, tanto la juez de conocimiento como el tribunal de segunda instancia estimaron que se hallaban frente a una imputación fáctica y jurídica respecto de la ejecución de varias e independientes conductas de tráfico de estupefacientes, y no hallaron reparo en atribuir las consecuencias señaladas en el artículo 30 de la Ley 599 para sobre la tasación punitiva que dedujeron dentro del primer cuarto del ámbito punitivo correspondiente a la delincuencia ejecutada actualizadora de los artículos 373 y 384-3 del Código Penal, hacer una adición fundada en un concurso homogéneo, que nunca hizo parte del núcleo de la imputación, como debe ser reconocido y cuyas consecuencias no tuvieron en mientes los imputados.
¿Se puede sostener que al allanarse a la imputación de la forma como fue expuesta por la fiscalía, tenían los procesados claridad acerca de que se les iba a aplicar las referidas consecuencias? Nótese que luego de terminada la exposición del fiscal, el juez de control de garantías, antes de interrogar a los imputados si la aceptaban, hizo las siguientes manifestaciones:
“(04:13:00) Hechas las anteriores precisiones por parte del señor fiscal, considera este despacho que se ha dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, se individualizó a los imputados, se les hizo una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes y se les da la posibilidad de allanarse a la imputación y obtener rebaja de pena. Por lo anterior se acepta la imputación que ha hecho la fiscalía, se les comunica a los señores ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, ANUAR HAMILTON ARANGO MARÍN, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUAN ARANGO MAZO que a partir de este momento adquieren la calidad de imputados, vinculados a una investigación penal por el delito tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, conducta señalada en el artículo 376 del Código Penal, en armonía con el artículo 384, circunstancia de agravación punitiva, en armonía con el artículo 340 del Código Penal…”
Después de ese exordio y de hacer las advertencias de rigor acerca de la condición de imputados, el juez los interrogó acerca de si entendían la imputación y si actuaban de manera conciente y voluntaria, recibiendo respuesta afirmativa y la subsiguiente manifestación de plegamiento a los cargos, que les quedaron vinculados de acuerdo con esa última aclaración del juez, basada en la misma disertación del fiscal, acerca de que ya eran imputados y que estaban vinculados a una investigación por el delito –un delito- de narcotráfico, y concierto para delinquir, posición que, por cierto, mantuvo la fiscalía, pues en la audiencia de sustentación del recurso el Fiscal Delegado ante la Corte también entendió que su homólogo que formuló la imputación lo hizo bajo el entendido de ser el de narcotráfico así atribuido un delito unitario.
Es que el principio de lealtad también vincula al juez de conocimiento, pues en tanto siendo una finalidad de los acuerdos y negociaciones, y por eso mismo de la aceptación de cargos unilateral, la de aprestigiar la administración de justicia, aquél no puede trastocar los términos de la imputación, en especial cuando ésta ha sido en fase tan precoz de la actuación, en términos de adicionar causales de agravación punitivas que no se enrostraron ni desconocer las de atenuación que se reconocieron, atribuir modalidades ejecutivas o dispositivos amplificadores del tipo penal que no conformaron la médula de lo imputado.
De manera, entonces, que el quebranto a la estructura del proceso y al derecho a la defensa se origina por una desarmonía entre la imputación y la sentencia, pues a pesar de que la fiscalía no imputó la ejecución del delito de narcotráfico en concurso homogéneo ni los imputados aceptaron esta específica amplificación, los juzgadores de las instancias sí irrogaron a los procesados las consecuencias que prevé el artículo 30 del Código Penal.
La señalada circunstancia, por constituir serio agravio a la estructura del proceso, en cuanto el procesado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, como lo señala en artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, y al derecho de defensa, pues los imputados fueron sorprendidos con una condena por un delito que no les fue imputado, lleva de modo ineludible a que se case el fallo demandado, de manera parcial.
En efecto, si se advierte que en la sentencia de primera instancia se fijaron las penas de 268 meses de prisión y 2800 salarios mínimos legales mensuales vigentes como multa, las que por razón del concurso homogéneo fueron adicionadas en 128 meses de prisión y multa por 1333 smlmv, y en 48 meses y 1333 smlmv por razón del heterogéneo con el concierto para delinquir, para condenar a GOMÉZ RODRÍGUEZ, GONZÁLEZ MONSALVE y ARANGO MAZO a 444 meses de prisión multa de 5466 smlmv, se hace preciso suprimir de este último total, con la finalidad de ajustar la condena a los términos de la imputación, la adición que hicieron las instancias por razón del concurso homogéneo.
Así, entonces, la pena para aquellos procesados quedará en 316 meses de prisión y multa por 4133 smlmv, montos que se reducen en la mitad como resultados del allanamiento a cargos en la audiencia preliminar, porcentaje reductor que les fue reconocido por el ad quem, lo que en definitiva arroja una pena de 158 meses de prisión y 2066,5 salarios mínimos legales mensuales.
La pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas quedará por un término igual a la principal privativa de la libertad.
Por último, en cuanto a la crítica que en las demandas se expuso por el hecho de haberse adicionado 12 meses al mínimo legal previsto para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Corte se abstendrá de hacer cualquier consideración, puesto que está fundada en un genérico y global desacuerdo con lo decidido al respecto por las instancias. No establecieron la ilegalidad de tal incremento ni demostraron que el mismo obedezca a un yerro ostensible, ni es evidente de ninguna manera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, obra del Tribunal Superior de Bogotá.
SEGUNDO: DECLARAR que las penas que deben purgar ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, FREDY FERNEY GONZÁLEZ MONSALVE y LEDUÁN ARANGO MAZO como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado y en concurso con el de concierto para delinquir agravado, es de 158 meses de prisión y 2066,5 salarios mínimos legales mensuales, en inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Excusa justificada
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Permiso
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Comisión de servicio
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencias de casación 26.087, 26.468 del 28 de febrero y 27 de julio de 2007, respectivamente, entre otras.
2 Sentencia de casación 11.066 del 11 de junio de 1999.
3 Casación 25.862 del 21 de marzo de 2007.