29357(18-11-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 29357  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                                                Magistrado Ponente:   

                                              DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

                                                Aprobado Acta No. 333   

Quibdó,  dieciocho  (18) de noviembre de dos  mil ocho (2008)   

VISTOS:  

Decide  la Corte el recurso extraordinario de  casación  interpuesto  por  el  defensor  del  encausado  José  Isaac  Canacue  Gutiérrez  contra  la  sentencia  de  abril  19 de 2007 por medio de la cual el  Tribunal  Superior  de  Ibagué confirmó la que en primera instancia profiriera  el  Juzgado  Cuarto  Penal  del  Circuito de la misma ciudad en enero 25 de 2006  condenando  a  dicho  acusado  -entre  otros- a la pena principal de 40 años de  prisión  así  como  a  la  accesoria  de interdicción de derechos y funciones  públicas  por  lapso  de  20  años  al  encontrarlo  coautor responsable de la  comisión  de  los  delitos  de  homicidio  agravado  en las personas de Gerardo  García  Rojas,  Braine  Triana,  Luís  Alex  Bernal Castro y José Hernández,  tentativa  de  homicidio  agravado  en las personas de Libardo Arévalo Torres y  José  Edwin  Aldana,  hurto  calificado  y  agravado y tráfico, fabricación y  porte de armas de fuego y municiones.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

Durante   los   años   1997   y  1998  una  organización  criminal  ejecutó  diversas conductas delictuales como asaltos a  establecimientos  en  las  ciudades de Ibagué, Lérida y Alvarado, al igual que  en las vías de los departamentos de Tolima y Huila.   

Una  de  dichas  conductas  acaeció el 30 de  agosto  de 1998 cuando a eso de las 8:30 p.m. en la Vereda La María, parte alta  del  Barrio  El  Salado  de  Ibagué, llegaron unos 10 sujetos encapuchados a la  tienda  Finca  Villa  Inés  portando  armas de diferentes calibres, procediendo  luego  a  despojar  de sus pertenencias y atacar a quienes allí se encontraban,  causándoles  la  muerte  a  Gerardo  García  Rojas, Braine Triana y Luís Alex  Bernal  Castro, así como lesiones a Libardo Arévalo Torres, José Edwin Aldana  y  José  Hermes  Rodríguez,  éste  último  miembro de la banda de asaltantes  quien posteriormente falleció.   

Iniciada  en la misma fecha una averiguación  preliminar  por  la  Fiscalía  y  determinada  en  ella  la  identidad  de  los  delincuentes  a través de las declaraciones que rindieran Viviana Andrea Mejía  Rincón  y  Blanca  Nelly  Velásquez  Aponte, compañeras permanentes de dos de  aquéllos,  se abrió sumario en enero 26 de 1999 vinculándose al mismo a José  Isaac  Canacue  Gutiérrez  mediante indagatoria que le fue recibida en marzo 31  de  dicho  año  para  luego  afectársele el 11 de mayo siguiente con medida de  aseguramiento  de  detención preventiva por los punibles de homicidio agravado,  hurto   calificado   y   agravado,  porte  ilegal  de  armas  y  concierto  para  delinquir.   

En  esas condiciones adelantado el sumario se  calificó  su mérito en primera instancia mediante resolución de noviembre 1º  de  2002  acusándose  a  José  Isaac  Canacue  por  los  delitos  de homicidio  agravado,  lesiones  personales,  hurto  agravado  y  calificado, concierto para  delinquir y porte ilegal de armas.   

Recurrida  tal  decisión  por la defensa del  procesado  en  mención  la  Fiscalía  de  segunda  instancia  la  confirmó en  resolución  de  enero  15  de  2003  pero  modificó  la adecuación típica de  lesiones personales por tentativa de homicidio.   

Proseguida la etapa de la causa y habiéndose  establecido  que  ya  el acusado se encontraba sometido a juicio en otro proceso  por  el  punible  de  concierto  para  delinquir,  el  Juzgado Primero Penal del  Circuito  Especializado  de Ibagué cesó todo procedimiento por ese ilícito en  auto  de abril 27 de 2004 y así finalmente se profirieron los fallos de fecha y  sentido ya precisados.   

Presentada  demanda de casación, ésta   fue  declarada  ajustada  el 6 de marzo del corriente año, y una vez corrido el  traslado  a  la  Procuraduría  Delegada para la Casación Penal, regresaron las  diligencias con concepto el 18 de septiembre.   

LA DEMANDA:  

Un  cargo  al  amparo  de  la  causal  1ª de  casación,  esto  es  por violación de una norma de derecho sustancial, formula  el  defensor  de  José  Isaac Canacue Gutiérrez contra el fallo impugnado, por  cuanto  en  su  concepto  se  incurrió  en  error  de  hecho al haberse omitido  apreciar la prueba obrante a favor de su defendido.   

Específicamente  y  advirtiendo no se vaya a  confundir   con   un  falso  juicio  de  identidad,  el  sentenciador  -dice  el  censor-   no  valoró  con  todo  el  respaldo la retractación que hizo el  testigo  de  cargo;  simplemente  -añade-  para  el  fallador  sólo la primera  versión  de  José  Hover  Tapiero  Aroca mereció credibilidad no obstante las  propias  y  posteriores  afirmaciones  del  testigo  acerca  de  que había sido  obligado  por  miembros  de  la  SIJIN  a  acusar  a  sus  compañeros  y que la  inspección  judicial  desmintió  su  versión  acerca de que era Canacue quien  empeñaba los elementos hurtados y repartía el dinero del botín.   

Luego   de  resumir  lo  que  considera  el  fundamento  probatorio de las sentencias de primera y segunda instancia sostiene  que  si bien algunos de los delatados por Tapiero Aroca se acogieron a sentencia  anticipada,  la  omisión en el análisis de la prueba de retractación no dejó  ver  al  sentenciador  que en lo referente a Canacue Gutiérrez aquél presentó  diversas  inconsistencias  que  tenían que ser abonadas a la retractación. Por  eso  no  entiende  el demandante de dónde la afirmación del juzgador acerca de  que  el  procesado  era el ideador si lo único que se dice sin confirmar es que  él señaló un lugar donde supuestamente había dinero.   

“Si se hubiese analizado con ánimo sereno y  frío  el testimonio de José Hover, junto con su retractación, muy seguramente  la  decisión  en  contra de mi defendido, … por muy grave no había pasado de  cómplice,  ya  que por ninguna parte se observa que … haya participado en los  acuerdos  de  robar  con  el  ánimo  de  repartir la ganancia…”.   

Solicita por tanto se case el fallo recurrido  y  en su lugar se exonere de toda responsabilidad al procesado o a lo sumo se le  determine    responsabilidad    que    no   puede   ser   superior   a   la   de  cómplice.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:  

En criterio del Procurador Primero Delegado en  lo  Penal  el  cargo  propuesto sobre la base de que se omitió valorar aspectos  probatorios  favorables  al  acusado no consulta lo realmente acontecido pues de  la  lectura  de  los  fallos se aprecia que el juzgador no desconoció en manera  alguna  la  retractación  que  hiciera el testigo José Hover Tapiero Aroca, lo  que  ocurre  es que razonadamente se le otorgó un alcance diferente y opuesto a  las pretensiones del demandante.   

Así,  luego  de  transcribir  apartes de las  sentencias  en  donde  se  analiza  la  retractación  mencionada y se fijan sus  alcances,  sostiene  el  Ministerio Público que con tales razonamientos Tapiero  Aroca  tuvo  razones poderosas para variar su declaración, no porque los hechos  expuestos  en  su  indagatoria y ampliaciones de la misma no fueran ciertos o no  consultaran  la  realidad,  sino  porque había sido amenazado de muerte por sus  compañeros  de  actividades  delictivas, tanto que esa fue la causa para que su  versión   hubiere   variado   y  no  la  indemostrada  coacción  ejercida  por  integrantes de la SIJIN.   

En  esas  condiciones  -añade el Delegado- y  dadas  las  orientaciones  jurisprudenciales al respecto, lo narrado por Tapiero  Aroca  tanto en su indagatoria como en las ampliaciones surtidas antes de que se  retractara  fueron  valoradas en conjunto y con arreglo a la sana crítica, todo  lo  cual condujo al sentenciador al convencimiento racional de que aquellas eran  las  que  contenían  la  verdad de lo ocurrido y percibido por el declarante en  forma espontánea.   

Además   -dice   el  Delegado-  cuando  el  demandante  se  refiere  tangencialmente  a  otros  medios de prueba realiza una  crítica   subjetiva   caracterizada  por  conjeturas  pretendiendo  imponer  su  criterio  por encima del expresado por los falladores, mas éste va en contra de  lo  acreditado en los fallos que amparados por la doble presunción de acierto y  legalidad, el censor no logró derruir.   

Solicita por lo anterior no casar la sentencia  impugnada, dada la intrascendencia de la violación denunciada.   

Sin  embargo,  como  al  recurrente  y demás  coacusados  se  les  impuso  como  pena accesoria la interdicción de derechos y  funciones  públicas  por  lapso  de  20 años, depreca se case oficiosamente el  fallo   recurrido   pues   en   dichas  circunstancias  se  vulneran  garantías  fundamentales  de  los  procesados  toda  vez  que  el  Decreto Ley 100 de 1980,  aplicable  a  este  asunto  por  ser  el  que  regía  al momento de los hechos,  consagraba un máximo de 10 años para dicha sanción.   

Finalmente  y  dado  que  la  resolución  de  acusación  cobró  ejecutoria el 15 de enero de 2003, lo que significa que a la  fecha  ha  transcurrido  un  tiempo  superior  a  5  años,  pide  se declare la  prescripción  de  la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas  por  hallarse  éste  sancionado  con  una pena máxima de 4 años de prisión y  consecuentemente  se  cese  todo  procedimiento  que  por ese delito se adelante  contra  los  procesados  y  se  redosifique  la  pena  excluyendo la que se haya  irrogado por el mismo.   

CONSIDERACIONES:  

1.  Propuesto  como  fue por el demandante el  cargo  por  violación  indirecta  de  la ley sustancial derivada de un error de  hecho  que por falso juicio de existencia -por omisión probatoria- dice haberse  configurado  en el fallo, la lectura de los proferidos en las instancias permite  sin  embargo  y  de acuerdo con el Ministerio Público, establecer la sin razón  de tal denuncia.   

En efecto, habiendo José Hover Tapiero Aroca  -quien  se  acogió  a  sentencia  anticipada-  involucrado en los hechos y como  miembro  de  la  empresa criminal a José Isaac Canacue Gutiérrez por ser éste  quien  la  dirigía  rastreando  y  escogiendo  los  sitios o personas objeto de  asalto,  suministrando  las  armas  y  ocultándolas y finalmente repartiendo el  botín,  es también cierto que en ampliación de indagatoria efectuada el 12 de  marzo   de  1999  solicitó  se  le  cambiara  de  lugar  de  reclusión  habida  consideración  que  compañeros  de  delincuencia,  como  Orlando  Aguiar, Jhon  Ferney  Totena  y José Canacue “me tienen amenazado,  de  que si yo los había aventado a ellos me matan” y  que  finalmente  en  diligencia realizada el 19 de abril del mismo año terminó  retractándose  de  las  sindicaciones  hechas aduciendo haber sido obligado con  torturas y amenazas por miembros de la SIJIN.   

No   es   cierto   sin  embargo  que  dicha  retractación  -como  lo  pretende  el  censor-  haya  sido  desconocida  por el  fallador,  cuando  por el contrario de la lectura de las sentencias de instancia  se aprecia exactamente su razonada valoración.   

Así,  el  a  quo,  tras  apoyarse  en  citas  jurisprudenciales  de  la  Sala  consideró  que  “la  primera  versión dada en su injurada y las posteriores ampliaciones de la misma  hechas  por  José  Hover Tapiero Aroca merecen toda credibilidad a la luz de la  sana  crítica  del  testimonio,  sus versiones fueron dadas voluntariamente, no  estaban   contaminadas,  como  pudo  suceder  cuando  se  retractó  de  lo  que  inicialmente  dijo,  es decir de los cargos formulados contra sus compañeros de  empresa  criminal, cuando dice que miembros de la SIJIN lo obligaron con pistola  en  la  cabeza a que dijera que conocía a los otros muchachos, mostrándole las  fotos  con  los  nombres.  Lo  anterior  lo  decimos  porque ya se conoce en los  estrados  judiciales,  que  en las cárceles se ejerce violencia y amenazas para  que  los  testigos  cuando  incriminan  a  una  persona  cambien  la  primigenia  versión,  y  seguramente  esto  fue  lo que sucedió en este caso, cuando en un  inicio  José  Hover  confesó  formar parte de una manera activa de una empresa  criminal  con división de trabajo, suministrando los nombres de cada uno de los  partícipes  de  esa  empresa,  los  lugares  donde  actuaron,  los  objetos que  hurtaron.   Estos  hechos  narrados  de  una  manera  concreta  y  pormenorizada  señalando  los  nombres  y  sobrenombres  de  cada  uno  de  los miembros de la  organización  criminal  sólo  lo  puede hacer una persona que formaba parte de  esa organización.   

“Tan contundente es la delación que hizo de  los  partícipes  de los hechos cometidos en la tienda el Descanso, que coincide  con  las  versiones que dieran las víctimas que fueron sorprendidas la noche de  autos  por  el  grupo de asaltantes. Circunstancias estas que fueron confirmadas  por  Yimmy  Andrés Tapiero Aroca cuando voluntariamente confiesa ante el fiscal  instructor  ‘yo participé  en  ese  segundo  asalto  ahí  fuimos  mi persona, el Indio, Joselo Telésforo,  Ferney Totena”.   

Por  eso  el  juez  de  primera  instancia no  admitió  las  críticas  que  la  defensa hizo al testimonio de José Hover por  haberse  éste  retractado  “porque  se  tienen como  verdaderas  las  primeras  versiones que diera … ante la SIJIN y la Fiscalía,  además  examinado  el  cardumen  probatorio,  no  solo existe la afirmación de  José  Hover  sino  que  existe  un conjunto probatorio que concuerda y coincide  integralmente  de  la  existencia  , permanencia de la empresa criminal en donde  sin   duda   su   jefe   era   el   señor   Canacue   Gutiérrez”.   

Por su parte el ad quem arguyó: “Si  el  éxito  de  esta  investigación  que logró develar esta  tenebrosa  asociación y sus osados operativos delincuenciales se logró gracias  a   la  colaboración  que  a  la  autoridad  prestaron  Bibiana  Andrea  Mejía  (compañera   de   José  Hover  Tapiero)  y  Blanca  Nelly  Velásquez  Aponte,  advirtiéndose  que  José  Hover  Tapiero trae a la administración de justicia  idéntico  relato  que  involucra  incluso  a  quienes  por  la  fuerza  de  las  evidencias  se  acogieron  a  sentencia  anticipada,  no  resulta posible omitir  mérito  a  la  particular  sindicación  que  hace  de  Canacue Gutiérrez como  integrante  del grupo en su rol de ideador y soporte de logística, por el sólo  hecho de que posteriormente resulte retractándose”.   

E  igualmente  con sustento en jurisprudencia  señala  que “la sola retractación no debe admitirse  como  prueba  de  la  inocencia  de quien en anterior ocasión ha sido señalado  como  partícipe  de conducta punible, pues resulta menester no solo realizar un  cotejo  de  las versiones en que incrimina y la que desvincula, sino escudriñar  las  razones  de  uno  y otro dicho. Y la verdad es que la súplica que realizó  José  Hover  Tapiero a las autoridades para que lo cambiaran de patio dentro de  la  reclusión  penitenciaria, porque se encontraba amenazado por José Canacue,  Orlando  Aguiar  y  Jhon  F.  Totena,  como  inocultablemente  se advierte de la  lectura  del  folio 3 del cuaderno original número 4, no sólo revela la razón  que  la Corte solicita al operador judicial indagar en la retractación sino que  deja  expósita  de  respaldo  la  tesis  de la defensa en el sentido de que tal  circunstancia  es mera conjetura del fallador. Es la amenaza que se cierne sobre  su  vida  y  no  un  trastorno  que  amerite  valoración  psiquiátrica  … la  variación  de  la  versión  de  Tapiero  Aroca, quien para desvincular a quien  llamó    ‘el    viejo  Canacue’’  se muestra ya  sin  el  fuerte  acompañamiento circunstancial y convincente de la versión que  con  sindéresis, según el restante acopio probatorio, lo vinculó al colectivo  que sembró el terror en diversos puntos de este departamento”.   

Por   eso  para  el  Tribunal  “a  José  Isaac  Canacue  Gutiérrez  y  no  a otro … es que se  refiere  José Hover Tapiero en su delación. Obsérvese que dentro de su relato  manifiesta  que  tal  persona  es  tío  de  Ferney  Canacue, alias ‘el           Indio’, persona que también hace parte de la  banda  y  admite  haber  hecho presencia en el hecho aquí investigado; señaló  así  mismo  que  Canacue  Gutiérrez  frecuenta  el Barrio El Salado de Ibagué  donde  una  hermana  llamada  Libia  Canacue, circunstancias que no sólo admite  sino que son sobradamente conocidas en este proceso.   

“Los  relatos  de  Bibiana  Andrea Mejía y  Blanca  Nelly  Velásquez  Aponte,  aunado  al importante trabajo de la policía  judicial,  permitieron  la  realización  de  allanamientos  y  captura  de  los  miembros  de  la  tenebrosa  banda de la que aquí se ha hecho mención. Por tal  razón  no  era  de  esperarse  que  José  Isaac  Canacue  Gutierrez conservara  candorosamente  en  su  residencia,  como  trofeo,  elementos o vestigios que le  mostraran  como  integrante  de  esa  asociación.  Cuando  José  Hover Tapiero  decidió  no  omitir  nombre  alguno  incluyendo ya a quien señalaba los sitios  apropiados  para  asaltar  y  proveedor  así  mismo de armas, los operativos de  captura  y  allanamientos  eran  ya  un  hecho, circunstancia que necesariamente  tenía  que  alertar  al  jefe de la organización, siendo el desprendimiento de  cualquier        vestigio       una       conducta       esperada”.   

La extensa trascripción hecha en precedencia  revela  sin  duda alguna que los falladores sí valoraron la retractación hecha  por  José  Hover  Tapiero,  sólo  que  no  lo  hicieron  en la forma y con los  alcances  que ahora pretende el censor. Pero además revela que tal apreciación  fue  razonada  y que en dicha labor el sentenciador la desechó para acoger como  verdad  la  primera versión por ser esta concordante con el conjunto probatorio  restante,  por  ello  se  acude  también a las declaraciones de Bibiana Mejía,  Nelly  Velásquez  y Yimmy Tapiero, así como a una serie de hechos indicantes a  los  cuales  ninguna  mención  hace  el  demandante  en procura de acreditar la  trascendencia  del  yerro  denunciado  y  evidenciar  cómo  la  sentencia no se  sostendría en presencia de los demás elementos probatorios.   

Por  ende  y  como  lo  señala el Ministerio  Público  el cargo postulado resultado infundado y en razón de él la sentencia  no puede ser casada.   

2. Sin embargo -como igualmente lo hace ver el  Delegado-  ostensible  se  evidencia  en  este  asunto el desconocimiento de las  garantías  fundamentales  de  los  acusados  en  lo que concierne a la sanción  accesoria  de  interdicción  de derechos y funciones públicas que obligan a la  Corte,  por  mandato  del artículo 216 a casar oficiosa y parcialmente el fallo  impugnado,  pues  aunque  tasada  la pena de prisión para unos procesados en 40  años  y para otro en 35, no podían los falladores de instancia, sin desconocer  el  principio  de legalidad, imponer aquella por un lapso de 20 años, dado que,  la  ley  vigente  para entonces, esto es, el artículo 44 del Decreto Ley 100 de  1.980,  modificado  por el artículo 3o de la Ley 365 de 1.997, fijó su límite  máximo en 10 años.   

En  estas  condiciones,  no queda duda que la  sanción  accesoria  en  este caso excedió con creces el límite máximo legal,  imponiéndose ahora, ajustarla a él, es decir a 10 años.   

3. Finalmente habiéndose acusado y condenado  a  Ferney  Caicedo Canacue, Rafael Aguiar Aguiar, José Isaac Canacue Gutiérrez  y  Yimmy Andrés Tapiero Aroca por el punible de porte ilegal de armas que tanto  el  Decreto  Ley  100  de  1980, como la Ley 599 de 2000 sancionan con pena cuyo  máximo  es de cuatro años de prisión y ejecutoriada la acusación en enero 15  de  2003,  habrá de declararse la prescripción de la acción penal derivada de  dicho punible y adoptarse las consecuencias que resultan anejas.   

En efecto, como de acuerdo con los artículos  83  y  siguientes del Código Penal la acción penal prescribe por el transcurso  de  un  término igual a la pena máxima privativa de libertad señalada para el  respectivo  delito  y  ella  se  interrumpe  con  la ejecutoria de la acusación  empezando  a  correr  de  nuevo  pero  por la mitad sin que sea inferior a cinco  años,  es  incuestionable  que  éste  lapso  se  verificó en enero 15 de 2008  cuando  transcurría el término para que el recurrente presentara la demanda de  casación.   

Por  ello  en  esas condiciones se declarará  extinguida  dicha  acción  y  se  cesará todo procedimiento que por los hechos  acá  referidos  como  porte ilegal de armas se siga en contra de los procesados  en mención.   

4.   Ahora  bien  y  en  relación  con  la  dosificación   punitiva   tal  declaración  deberá  verse  reflejada  en  una  disminución  que  de  los  fallos  no  logra extractarse por haber procedido el  juzgador  erradamente  desde  el mismo comienzo del proceso de determinación de  la  pena  que  obliga  a  la  Sala  a  rehacerlo,  aunque no conlleve ello a una  casación   oficiosa   por   cuanto   finalmente   no   se  lesionan  garantías  fundamentales de los enjuiciados.   

Se  equivocó el fallador al fijar como punto  de  partida la pena del concurso de homicidios agravados y en ese orden señalar  como  límites  un  mínimo  de  25  años  y  un  máximo  de  80 y desde allí  establecer  los  cuartos  de  movilidad,  lo  mismo que al ubicarse en el primer  cuarto  medio  aduciendo  las  causales  específicas  de  agravación,  mas  no  circunstancias  de  mayor  o  menor  punibilidad  que  no fueron imputadas en la  acusación  y finalmente al no precisar incremento alguno por los demás delitos  que  concurrían,  como  las  tentativas  de  homicidio,  el  hurto calificado y  agravado y el porte ilegal de armas.   

El correcto proceso de dosificación conduce a  fijar  en  primer término los límites punitivos del delito más grave, en este  caso  alguno  de  los homicidios agravados, seguidamente se precisa el cuarto de  movilidad  y  dentro  de  él  se  fija  la sanción pudiéndose aumentar por el  juzgador  hasta  su  límite  máximo  según los criterios del artículo 61 del  Código  Penal,  esto es la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real  o  potencial  creado,  la  naturaleza  de las causales que agraven o atenúen la  punibilidad,   la   intensidad   del   dolo,  la  preterintención  o  la  culpa  concurrentes,  la  necesidad  de la pena y la función que ella ha de cumplir en  el caso concreto.   

Sobre  esa  pena  así  dosificada se procede  seguidamente  a  los  aumentos  por  razón  del  concurso de hechos punibles en  términos  del  artículo  31  del  Código  Penal  sin  que  se  exceda la suma  aritmética  de  las  respectivas sanciones, ni el límite máximo fijado por la  ley,  que  de  conformidad  con  la  599 de 2000, no habrá de ser superior a 40  años de prisión.   

Bajo  el  presupuesto entonces que el punible  más  grave  corresponde  a alguno de los homicidios agravados que se imputaron,  la  pena que a él corresponde legalmente oscila entre 25 y 40 años de prisión  según  el  artículo  140  de  la Ley 599 de 2000 aplicable en ese respecto por  favorabilidad,  luego  los  cuartos  de  movilidad  se fijan el primero entre 25  años  en  su  mínimo  y  28 años, 9 meses en su máximo; los dos medios entre  éste  último  y  36  años,  3  meses  y el cuarto final entre dicha cota y 40  años.   

Ahora  bien,  como  en  la  acusación  no se  imputaron   fáctica   ni   jurídicamente   circunstancias  de  mayor  o  menor  punibilidad  significa  que  la  pena  debe  ubicarse  en  el  cuarto  mínimo y  aumentarse  en  la  misma proporción que lo hizo el a quo al partir del mínimo  del  primer  cuarto  medio  y  acrecerlo en 15 meses, es decir en el 3.2% que en  relación  con  25  años  equivale  a  9  meses y 18 días, para un total de 25  años,  9  meses  y  18 días que correspondería a la pena para el punible más  grave.   

Sobre  ese  monto  se  hace  seguidamente  el  aumento  por  el  concurso  de  punibles,  de modo que habiéndose imputado tres  delitos  más  de  homicidio  agravado  y  dos tentativas del mismo ilícito, el  incremento  sin  que  llegue a superar la suma aritmética, ni el máximo legal,  debe  ser de 14 años, 4 por cada uno de aquellos y uno por cada tentativa, para  un  subtotal de 39 años, 9 meses y 18 días, a lo cual se adicionan 2 meses por  el  delito  contra el patrimonio económico y 12 días en razón al porte ilegal  de  armas  imputado,  con lo cual se obtiene un resultado igual al fijado por el  fallador,  de  ahí  que  finalmente  no  se  produzca  afectación a garantías  fundamentales  y no se proceda a la casación oficiosa, sin perjuicio obviamente  de  que,  como se ha hecho, la Sala precise el sistema correcto de dosificación  ante las falencias del sentenciador de instancia.   

En esas condiciones y dada la prescripción a  decretar  por  el  punible  de  porte  ilegal  de  armas se reducirá de la pena  finalmente  dosificada  a  cada  uno  de los procesados el lapso de 12 días, de  modo  que  a  José  Isaac  Canacue  Gutiérrez, Ferney Caicedo Canacue y Rafael  Aguiar Aguiar se les fija en 39 años, 11 meses y 18 días.   

5.  En  relación  con  Yimmy Andrés Tapiero  Aroca  y  dado  que éste se acogió durante la etapa de juzgamiento a sentencia  anticipada  la  Sala  casará en su respecto oficiosa y parcialmente el fallo en  procura     de     garantizarle     la     aplicación    del    principio    de  favorabilidad.   

Habiendo  precisado  ya  la Sala la similitud  existente  entre  la aceptación de cargos durante el juzgamiento para sentencia  anticipada  que  prevé el artículo 40, inciso 5º de la Ley 600 de 2000 con el  allanamiento   a  cargos  durante  la  audiencia  preparatoria  previsto  en  el  artículo  356,  numeral  5º  de  la  Ley 906 de 2004 y en ese orden sentado el  supuesto   necesario   que   posibilita   la   aplicación  favorable  de  ésta  normatividad  a asuntos regidos bajo aquella, ninguna duda queda, que al haberse  acogido  Yimmy  Andrés Tapiero Aroca a sentencia anticipada durante el traslado  legalmente  señalado  para  preparar  las  audiencias  preparatoria y pública,  solicitar  nulidades y pruebas referido en el artículo 400 de la Ley 600, ha de  aplicarse  en  su  respecto  la  norma  que  por  dicha aceptación de cargos le  resulta  menos restrictiva, esto es la contenida en la Ley 906 habida cuenta que  prevé  ella  una  rebaja  punitiva  de  hasta  una  tercera  parte de la pena a  imponer,  en tanto el anterior ordenamiento aplicado por el acá sentenciador la  preveía en una octava.   

Así,  descontado  por igual el lapso de pena  que  le  correspondería  por el delito de porte ilegal de armas cuya acción se  declarará  extinguida  y fijada su pena en principio en 39 años, 11 meses y 18  días,  a  tal  suma concierne hacer el descuento de hasta una tercera parte por  el  acogimiento  a  sentencia  anticipada, considerando entonces la Sala que él  habrá  de  ser de 10 años que sin duda equivale a una proporción muy superior  a  la  octava  parte  que  se  le restó en las instancias, para así obtener un  resultado  final  de 29 años, 11 meses y 18días, siendo esta por tanto la pena  que se impondrá a Yimmy Andrés Tapiero Aroca.   

En  razón  y mérito de lo expuesto la Corte  Suprema  de  Justicia  en  Sala  de  Casación  Penal, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.   Desestimar  la  demanda  de  casación  presentada en nombre del procesado José Isaac Canacue Gutiérrez.   

2.  Casar  oficiosa  y  parcialmente el fallo  impugnado   en   el  sentido  de  reducir  a  10  años  la  pena  accesoria  de  interdicción  de  derechos  y  funciones públicas que le fuera impuesta en las  instancias  a  José  Isaac  Canacue  Gutiérrez, Ferney Caicedo Canacue, Rafael  Aguiar Aguiar y Yimmy Andrés Tapiero Aroca.   

3.  Declarar  prescrita  la  acción  penal  originada  en  el  delito  de  porte  ilegal  de  armas  que se imputó a dichos  procesados  y  en  consecuencia cesar todo procedimiento que por tales hechos se  les adelante.   

4. Por ende señalar que a José Isaac Canacue  Gutiérrez,  Ferney  Caicedo  Canacue  y Rafael Aguiar Aguiar corresponde purgar  una pena de prisión de 39 años, 11 meses y 18 días.   

5.  Casar  parcial  y  oficiosamente el fallo  recurrido  en  el sentido de imponer por virtud del principio de favorabilidad a  Yimmy   Andrés   Tapiero   Aroca   una   pena  de  29  años,  11  meses  y  18  días.   

En lo demás la sentencia recurrida permanece  incólume.   

Cópiese,   cúmplase,   notifíquese   y  devuélvase al Tribunal de origen.   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

     

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ                ALFREDO GÓMEZ QUINTERO   

MARIA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ DE  LEMOS                       AUGUSTO    J.   IBAÑEZ  GUZMÁN   

          (EXCUSA  JUSTIFICADA)   

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANÉS                          YESID RAMÍREZ BASTIDAS   

JULIO        ENRIQUE       SOCHA  SALAMANCA                      JAVIER ZAPATA ORTIZ   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria  

    

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