29118(29-02-08)

2008

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 29118  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

                            Magistrado Ponente:   

                            Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                            Aprobado Acta No. 45   

Bogotá,  D.C., veintinueve de febrero de dos  mil ocho.   

VISTOS  

Decide la Sala acerca de la admisibilidad de  la  demanda  de  casación  presentada  por el defensor común de los procesados  CARLOS  ALBERTO  MONTAÑO,  CARLOS  HERNÁN  MONTAÑO y GERMÁN OBDULIO BELTRÁN  GIRALDO,  contra  la  sentencia  de  segunda instancia proferida por el Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de septiembre de 2007, mediante  la  cual  se  confirmó la proferida el 29 de mayo del mismo año por el Juzgado  34  Penal  del Circuito de Bogotá, que condenó a los procesados como coautores  del delito de acceso carnal violento.   

HECHOS  Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

Según  se  declaró  probado  en  el  fallo  impugnado,  el  31  de  marzo  de 2005, el recluso Jhon Jairo Morales Martínez,  recluido  en  el  Pabellón  Psiquiátrico  de  la  Cárcel  Nacional  Modelo de  Bogotá,  fue  abusado  sexualmente por sus compañeros CARLOS ALBERTO MONTAÑO,  GERMÁN  OBDULIO  BELTRÁN  GIRALDO  y CARLOS HERNÁN MONTAÑO, recluidos en esa  misma  unidad mental por cuenta de distintas autoridades. Con tal propósito, la  víctima  fue  obligado  a  ingresar  al  baño  del pabellón, donde dos de los  partícipes  lo  sostuvieron  de los brazos, mientras que el tercero lo accedió  carnalmente, vía anal.        

Al  día siguiente, los agresores intentaron  repetir  el acto, siendo sorprendidos por un miembro de la guardia, que informó  del hecho a las autoridades respectivas.   

La  Fiscalía  asumió  el  conocimiento del  hecho  y  el  12  de marzo de 2006 presentó a los indiciados ante el Juzgado 12  Penal  Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá,  donde  se  realizaron las audiencias preliminares de formulación de imputación  por  el  delito  de  acceso  carnal  violento  agravado en concurso homogéneo e  imposición  de medida de aseguramiento por las mismas conductas. La imputación  fue rechazada por los implicados.   

          Con  fecha  del 19 de abril de 2006, la Fiscalía radicó escrito de  acusación  contra  los  mencionados  CARLOS  ALBERTO  MONTAÑO, GERMÁN OBDULIO  BELTRÁN  GIRALDO  y  CARLOS HERNÁN MONTAÑO por la misma conducta especificada  en  la  audiencia  de imputación, cuya audiencia respectiva se evacuó el 20 de  junio  de  2006  ante  el  Juzgado  34  Penal  del  Circuito  con  funciones  de  conocimiento.   

          En  esta  audiencia,  la  defensora  advierte  que sus defendidos se  encuentran  en  el pabellón de Sanidad Mental de la Cárcel, razón por la cual  solicitó,  a  través de la Unidad de Investigación Criminal de la Defensoría  del  Pueblo,  se  les  practicara  una  experticia  médica, la que en efecto se  realizó  por  el médico de la institución, quien recomendó que se les valore  por  un  psiquiatra forense, porque al examen mental se encuentran rasgos de que  sufren  de esquizofrenia, valoración que informa, ya ha solicitado al Instituto  de Medicina Legal.   

          Con  base  en  ese  concepto  inicial, la defensora solicitó que se  decretara  la  nulidad, porque en la audiencia de imputación no fue valorado el  estado  mental de los procesados, especialmente si en ese momento se encontraban  bajo  el  efecto de algún medicamento que les impidiese comprender el objeto de  la  imputación,  petición  que fue rechazada por la juez de conocimiento, ante  la   falta   de   prueba   demostrativa   de  la  situación  planteada  por  la  defensa.   

   

                        La  audiencia  preparatoria  se  inició  el  27  de  julio de 2007,  diligencia  de la cual se destaca, para lo que interesa a esta decisión, que la  defensora  pública  de los procesados se quejó de la falta de colaboración de  las  autoridades  para  obtenerse  que  a  sus representados se les practique el  dictamen  médico  psiquiátrico,  conforme  lo  anunció  en  la  audiencia  de  acusación,  poniendo en conocimiento la devolución que de sus peticiones le ha  hecho  el  Instituto  de Medicina Legal, y la imposibilidad económica en que se  encuentran   sus   defendidos   para   sufragarse,  por  su  cuenta,  el  examen  psiquiátrico requerido.    

          No  obstante,  como  pruebas  a practicar en el juicio, entre otras,  solicitó  que  se reciban los testimonios de los médicos psiquiatras que en el  futuro  rindan  la  experticia  médica  en  que  se está insistiendo. La Juez,  accedió  a  la  petición  de  la  defensa,  con el ítem de que el dictamen se  descubra  en  los  términos  del  artículo  415  del  Código de Procedimiento  Penal.   

En  la audiencia del juicio oral, la señora  defensora  no  hizo  alusión  a  esa prueba, entendiendo la Jueza que de ella y  otras  testimoniales  pedidas  y  ordenadas  en la preparatoria, se había   renunciado.  Igualmente  se  advierte  que en la presentación de su teoría del  caso,  la  defensa  no habló de inimputabilidad, sino de la demostración de la  inocencia de sus representados.   

La  sentencia de primera instancia se dictó  el  29  de  mayo  de  2007,  en  la que se condenó a los procesados  CARLOS ALBERTO MONTAÑO, GERMÁN OBDULIO  BELTRÁN  GIRALDO y CARLOS HERNÁN MONTAÑO, a la pena principal de 172 meses de  prisión  y  a  la  accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicas  por  el mismo lapso de la pena de prisión, como coautores  responsables del delito de acceso carnal violento.   

Contra la anterior determinación, la defensa  técnica  interpuso  recurso  de apelación, que fue decidido adversamente en el  fallo  impugnado ahora en casación, para cuya demanda,  la  defensora  pública  que  actuó hasta ese momento  sustituyó el poder a otro abogado de la Defensoría Pública.   

SÍNTESIS   DE   LA  DEMANDA   

          Un  solo  cargo  al amparo de la causal segunda del artículo 181 de  la  Ley  906  de  2004  formula  el defensor de CARLOS ALBERTO MONTAÑO, GERMÁN  OBDULIO  BELTRÁN  GIRALDO  y CARLOS HERNÁN MONTAÑO, alegando que la sentencia  se  dictó  en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa  de sus representados.   

          En  orden  a  su  fundamentación,  sostiene  que  de acuerdo con la  imputación  efectuada  por la Fiscalía, existía incompatibilidad para que una  misma   defensora   pública   asumiera  la  defensa  de  los  tres  procesados.   

          Dice  que  si  los acusados guardaron silencio frente a éste hecho,  lo  fue  por  su  incapacidad  de  comprensión, derivada del trastornado estado  mental  en  que  se  encuentran,  de lo cual existe evidencia en el proceso, y a  pesar de ello se obvió el examen psiquiátrico forense.   

          Aunque  reconoce  que  su  antecesora  en  la  defensa desplegó una  activa  gestión  en  el  curso  del  proceso,  esos actos fueron inanes para la  adecuada  defensa  de  los  vinculados,  pues  debió  promover  un incidente de  nulidad    por   la   ausencia   de   la   prueba   sobre   la   “insanidad”     mental    de   los  procesados.   

          Agrega  que  la  defensa  no  puede ser eficaz ni integral cuando al  defender  los intereses de un procesado, descuida los de otro, contraviniendo su  derecho  a  la  defensa.  Y  mucho  más cuando renuncia a una prueba que por su  pertinencia,    necesidad    y    conducencia    se    había    solicitado    y  decretado.   

          Sobre  lo  primero,  advierte  que  la Fiscalía imputó la autoría  material  del  acceso  carnal violento a CARLOS HERNAN MONTAÑO. No obstante, la  prueba  indicó que el autor material fue CARLOS ALBERTO MONTAÑO, porque fue la  persona  sorprendida  con los pantalones abajo a dos metros de la víctima. Ante  esa  situación,  a la defensa se le colocó ante un conflicto, porque no sabía  a  cuál  de los dos debía defender de la imputación por autoría material y a  cuál como coautor.   

          Además,  como  CARLOS  OBDULIO  BELTRAN  GIRALDO  se  encontraba  a  distancia    del    ofendido,    bien   pudo   no   ser   coautor   del   delito  imputado.   

          De  esa  situación  fáctica  deduce que cada uno de los procesados  necesitaba  un  defensor  individual,  que asumiera sus defensas “sin  ataduras  a  nada ni a nadie, ni siquiera a la teoría del caso  que esgrimió la defensa…”.   

          Sostiene   que  la  defensora  ha  debido  ejecutar  las  siguientes  acciones:   

          a)  Plantear  el  caso a la defensoría pública para que a cada uno  de  los  procesados  le  fuese asignado un defensor, ya que los acusados, por su  “insanidad”    mental,    no    estaban   en   condiciones   de   hacer   la  petición.   

          b)  Insistir  ante  el juez de conocimiento para que se practicara a  sus  representados  el  examen psiquiátrico a fin de acreditar en el proceso su  inimputabilidad,  ya que se encontraban recluidos en la Unidad de Sanidad Mental  del centro carcelario.   

            A  su vez, dice, la defensora no ha debido ejecutar las siguientes  acciones u omisiones:   

          a)  Dilatar  el  proceso  con  pedimentos  que  no  tenían sustento  jurídico,  como  la  libertad  provisional  por  vencimiento de términos; o la  nulidad por inimputabilidad sin la prueba idónea para ello.   

          b)  Renunciar a la práctica de prueba testimonial, porque dejó sin  medio de defensa a los procesados.   

          c)  Permitir  que temas que no fueron motivo de la imputación ni de  la  acusación,  fueran  motivo  de alegatos de la Fiscalía, ni que se atentara  contra la dignidad de uno de los procesados.   

            d)  Permitir  que se culminara la audiencia del juicio oral sin la  presencia de los procesados.   

          Por  su parte, agrega, la juez del conocimiento ha debido garantizar  el  derecho  a  la  defensa  integral  que  les asistía a los acusados, pues si  estaban  reducidos  a una Unidad de Salud Mental, debió propender por el examen  psiquiátrico,   impidiendo   que  se  renunciara  a  la  práctica  de  pruebas  necesarias.   

          Bajo  lo  que  titula  “trascendencia  del cargo” insiste en que  cada  uno  de los implicados debió contar con un defensor independiente, ya que  entre  ellos  había  conflicto  de  intereses,  por  cuanto a uno se le imputó  autoría  material  y  a  otros coautoría impropia y reitera que los procesados  estaban  en  imposibilidad  de hacer la solicitud respectiva, porque en razón a  su  enfermedad  mental  o   no  les  interesaba  la defensa individual o no  conocían ese derecho constitucional.   

          Dice  que  la sola presencia de un defensor, ya sea de confianza, de  oficio  o  público,  no es garantía de que se haya cumplido a cabalidad con el  derecho a la defensa.   

          Enuncia  como  normas  violadas los artículos 181-2 y 457 de la Ley  906  de  2004. También menciona, por falta de aplicación, los artículos 4 y 6  ídem;  el  artículo  29  de  la  Carta  Política;  el  artículo  8º  de  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos;  el  artículo  14  del  Pacto  Internacional  de  los  Derechos  Civiles  y  Políticos;  los  artículos 2, 8,  literales   j)   y   k),   122,   124   y   125  del  Código  de  Procedimiento  Penal.   

          Lo  anterior,  agregó,  condujo  a  la  aplicación indebida de los  artículos   205   y   211-1   del   Código  Penal  y  14  de  la  Ley  890  de  2004.   

          Culmina   la   demanda  solicitando  que  se  case  parcialmente  la  sentencia  impugnada,  para  que  se  declare  la  nulidad  del juicio a partir,  inclusive,  de la formulación de acusación.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

          Cuestión previa.   

Previo a examinar el cargo presentado por el  impugnante  en  contra  de  la  sentencia  objeto  de  censura, debe reiterar la  Corte1  cómo,  con  el  advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado  resaltar   la   naturaleza   de   la   casación  en  cuanto  medio  de  control  constitucional  y  legal  habilitado  ya  de  manera  general  contra  todas las  sentencias  de  segunda  instancia  proferidas por los Tribunales, cuando quiera  que   se  adviertan  violaciones  que  afectan  garantías  de  las  partes,  en  seguimiento  de  lo  consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así  redactado:   

“Finalidad. El  recurso  pretende  la  efectividad  del  derecho  material,  el  respeto  de las  garantías  de  los  intervinientes,  la reparación de los agravios inferidos a  estos, y la unificación de la jurisprudencia”.   

En  la  sentencia  C-590  de  2005, la Corte  Constitucional  resaltó  la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema  acusatorio,  en  cuanto  decididamente  se  prevé  como  medio protector de las  garantías fundamentales:   

“(…)  la  afectación  de  derechos  o  garantías  fundamentales  se  convierte  en  la  razón  de  ser  del juicio de  constitucionalidad  y  legalidad  que, a la manera de recurso extraordinario, se  formula  contra  la  sentencia.  O  lo  que  es  lo  mismo,  lo  que legitima la  interposición  de  una  demanda  de  casación  es la emisión de una sentencia  penal  de  segunda  instancia  en  la que se han vulnerado derechos o garantías  fundamentales.   Precisamente   por   ello   se   ha   presentado  también  una  reformulación   de  las  causales  de  casación,  pues  éstas,  en  la  nueva  normatividad,  sólo  constituyen supuestos específicos de afectación de tales  garantías o derechos…”.   

La  Ley  906  de 2004 especificó el ámbito  normativo  respecto  del  cual  se  ejerce  el  control de las sentencias de los  jueces,  incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta  y   a   las   normas   del   llamado   “bloque   de  constitucionalidad”.   En   este   punto,  como  lo  advirtió  la  Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no  puede  afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores  regímenes  de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese  ámbito  normativo,  evidencia  el  propósito  que  ha  tenido el legislador de  adecuar  el  instituto  de manera más directa a referentes constitucionales, lo  cual    resulta    comprensible    en    la   dinámica   de   las   democracias  constitucionales.   

Y  es  evidente  que para el cumplimiento de  esos  fines  constitucionales,  el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906  de  2004,  dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de  una  serie  de  facultades  realmente  especiales,  como  lo  hizo  con  aquella  consagrada  en  el  artículo  184,  a  saber,  la  potestad  de “superar    los    defectos   de   la   demanda   para   decidir   de  fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es,  atendiendo  a  los  fines  de  la  casación,  fundamentación  de  los  mismos,  posición  del  impugnante  dentro  del  proceso  e  índole  de la controversia  planteada;  y la referida en  el  artículo  191,  para  emitir  un  fallo anticipado  en   aquellos  eventos  en  que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones  de  interés  general,  anticipando  los  turnos para convocar a la audiencia de  sustentación y decisión.   

Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de  aceptarse  que  la  inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  debe basarse en tres  aspectos  esenciales:  en principio, cuando el demandante no tenga interés para  acceder   al  recurso;  en  segundo  lugar,  cuando  se  trate  de  una  demanda  infundada,  es  decir que su  fundamentación   no   evidencia   una   eventual   violación   de   garantías  fundamentales;  y,  por  último,  cuando  de  su inicial estudio se descarte la  posibilidad   de  desarrollar  en  la  sentencia  alguno  de  los  fines  de  la  casación.   

En  efecto, el artículo 184, inciso 2º, de  la  Ley  906  de  2004,  autoriza  a  la  Corte  para  no  seleccionar,  en auto  debidamente  motivado,  aquellas  demandas  de  casación  que  se encuentren en  cualquiera de los siguientes supuestos:   

“si  el  demandante  carece  de interés,  prescinde  de  señalar  la  causal, no desarrolla los cargos de sustentación o  cuando  de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para  cumplir algunas de las finalidades del recurso”.   

De  allí  que  bajo  la  óptica  del nuevo  sistema  procesal  penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de  libre  elaboración,  en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a  la  Corte  a  la  revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue  proferido o no conforme a la constitución y a la ley.   

Por  lo  tanto, sin perjuicio de la facultad  oficiosa  de  la  Corte  para prescindir de los defectos formales de una demanda  cuando  advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o  de  los  intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de  admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:   

1. Acreditación del agravio a los derechos o  garantías fundamentales producido con la sentencia demandada.   

2. Señalamiento de la causal de casación, a  través  de  la  cual  se  deja  evidente  tal  afectación, con la consiguiente  observancia  de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios  del motivo casacional postulado.   

3.  Determinación  de  la  necesariedad del  fallo  de  casación  para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el  recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.   

         De  otro  lado, con referencia a las taxativas causales de casación  señaladas   en   el   artículo   181   del   nuevo  Código,  se  tiene  dicho  que:   

a)  La  de  su  numeral  1º  –falta  de aplicación, interpretación  errónea,  o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad,  constitucional  o  legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la  que  se  ha  llamado  a  lo  largo  de  la  doctrina  de  esta Corporación como  violación directa de la ley material.   

b) La del numeral 2º consagra el tradicional  motivo     de     nulidad     por     errores     in  procedendo,  por  cuanto  permite  el  ataque  si  se  desconoce  el  debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro  de  estructura)  o  de  la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de  garantía).   

En  tal caso, debe tenerse en cuenta que las  causales  de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración  del  debido  proceso  o  de  las  garantías,  exige  claras  y  precisas pautas  demostrativas2.   

Del  mismo modo, bajo la orientación de tal  causal  puede  postularse  el desconocimiento del principio de congruencia entre  acusación           y           sentencia3.   

c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de  la   denominada   violación   indirecta   de  la  ley  sustancial  –manifiesto   desconocimiento  de  las  reglas  de  producción  y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado  la  sentencia-;  desconocer  las  reglas  de  producción alude a los errores de  derecho  que  se  manifiestan  por  los falsos juicios de legalidad –práctica  o  incorporación  de  las  pruebas   sin  observancia  de  los  requisitos  contemplados  en  la  ley-,  o,  excepcionalmente  por  falso  juicio  de convicción4,     mientras     que    el  desconocimiento  de  las reglas de apreciación hace referencia a los errores de  hecho   que  surgen  a  través  del  falso  juicio  de  identidad  –distorsión   o   alteración  de  la  expresión  fáctica  del  elemento  probatorio-, del falso juicio de existencia  –declarar un hecho probado  con  base  en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de  manera    válida    al   proceso-   y   del   falso   raciocinio   –fijación  de  premisas  ilógicas  o  irrazonables    por    desconocimiento    de    las    pautas    de    la   sana  crítica-.   

La invocación de cualquiera de estos errores  exige  que  el  cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha  desarrollado   la   Sala,  en  especial,  aquella  que  hace  relación  con  la  trascendencia  del  error,  es  decir,  que  el mismo fue determinante del fallo  censurado.   

El caso concreto.  

         

          El  demandante  en  este caso, acude a la causal segunda para aducir  que  la  sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por afectación del  derecho  de  defensa  de los procesados CARLOS ALBERTO MONTAÑO, GERMÁN OBDULIO  BELTRÁN GIRALDO y CARLOS HERNÁN MONTAÑO.   

          El  fundamento  de  su  pretensión se sustenta, en primer lugar, en  una  supuesta  incompatibilidad de la defensa, derivada de la participación que  a  cada  uno  de  los  procesados  se  le  atribuyó  en  la  conducta  juzgada.   

         No  obstante,  el  demandante  no acredita de qué manera pudo tener  ocurrencia  esa  irregularidad, ni cómo ella privó de oportunidades favorables  a  sus  asistidos,  ni la razón por la cual la participación que a cada uno de  los   implicados   se   le  imputó  en  el  delito  a  título  de  coautoría,  comprometían   recíprocamente   su   responsabilidad,   al  extremo  de  hacer  imperativo,  o  cuando  menos aconsejable, la designación de abogados distintos  para que separadamente asumieran su defensa.   

         Al  respecto  cabe  señalar  que  el artículo 122 de la Ley 906 de  2004,   regula   la   incompatibilidad   de   la   defensa   en  los  siguientes  términos:   

“Incompatibilidad   de   la  defensa.  La  defensa  de  varios  imputados  podrá adelantarla un defensor común, siempre y  cuando  no  medie  conflicto  de interés ni las defensas resulten incompatibles  entre sí”.   

         Sobre  el punto, en relación con precepto similar que traía la Ley  600  de  2000, la jurisprudencia de la Sala señaló que para que pueda hablarse  de  incompatibilidad  en  la  defensa,  es  necesario  que  entre los procesados  existan  imputaciones  recíprocas, o posturas irreconciliables, o que la verdad  revelada  por  uno  interfiera  en los intereses defensivos del otro5.  En  tales  eventos,  habrá lugar a la incompatibilidad cuando el defensor toma partido con  actos  de  postulación  o  controversia  dirigidos  a favorecer a uno de ellos,  comprometiendo la situación del otro.   

         En  el  sistema  de  la  ley  906  de  2004,  de igual manera habrá  incompatibilidad  cuando  entre  los procesados medien intereses contrapuestos o  posturas  irreconciliables  en  las  estrategias  defensivas que se adopten para  enfrentar el  juicio.             

         En  el  presente evento, independientemente de la acción que a cada  uno  de  los  procesados  se le atribuyó a título de coautoría en la conducta  investigada,  es  lo  cierto  que  ninguno  de  ellos compareció al juicio para  efectuar  imputaciones  contra  otro  de sus compañeros de causa. Tampoco en la  teoría  del  caso planteada por la defensora en la apertura del juicio oral, se  postularon  tesis irreconciliables para cada uno de sus defendidos, pues como se  observó  en  los registros respectivos, lo que se alegó fue la falta de prueba  demostrativa  de  la  ocurrencia  del  delito  y  de  la  responsabilidad de los  acusados en un plano de plena igualdad.    

         Por  lo  tanto, la circunstancia de que a cada uno de los procesados  se  le  haya  atribuido  un rol específico en la conducta imputada a título de  coautoría     –dos  sostuvieron  a  la  víctima,  mientras que el tercero la accedió carnalmente-,  para  nada  interfirió,  objetivamente, en la estrategia defensiva adoptada por  la defensora, razón por la cual el cargo no tiene sustento alguno.   

         En  segundo  término,  cuestiona  el  censor  que la defensora haya  ejecutado  una serie de acciones inanes para la defensa de sus representados, y,  en  cambio,  omitido  otras  que sí habrían servido a sus intereses, según el  enunciado que de ellas hace.   

         

         Para  responder  el  punto, debe recordarse, en primer lugar, que la  jurisprudencia  de  la Corte tiene decantado que el defensor, en el ejercicio de  la  función  de  asistencia  profesional, goza de completa iniciativa, y si con  posteriormente  el  nuevo  defensor  no comparte la estrategia defensiva asumida  por  su  antecesor,  no  puede  sostenerse, en ese solo hecho, que el derecho de  defensa  ha  sido  violado por ausencia de defensor idóneo, ya que la ley no le  impone  al  abogado  derroteros  en torno al estilo, contenido, o alcance de sus  propuestas,   ni  la  aptitud  se  establece  por  los  resultados  del  debate.   

         Por  lo  tanto, no resulta afortunado edificar una supuesta ausencia  de  defensa  técnica,  “…a  partir de una visión a  posteriori  elaborada  por  un  nuevo defensor con fundamento en su orientación  particular  sobre  aquello  que  habría  podido  ser  la  estrategia  defensiva  plausible,  pues  son  múltiples  y  variadas las posturas defensivas que en un  momento  determinado  puede  asumir  el  letrado,  razón  por la cual la simple  diversidad  de  criterios  del  último  defensor  no  logra  constituir  fuerza  suficiente  para  censurar  un proceso… “6.   

         En  este  evento,  acusa el demandante, ausencia de defensa técnica  bajo  el escueto enunciado de haberse errado en la estrategia empleada por quien  representó  los  intereses  de  los  procesados  antes de su intervención y en  particular  por  cuanto  según  su criterio, su antecesora no debió dilatar el  proceso  con  pedimentos  que  no  tenían  sustento jurídico ni renunciar a la  práctica  de la prueba testimonial y psiquiátrica que fue decretada a favor de  los  procesados  o  permitir que la Fiscalía se refiriera a temas que no fueron  motivo  de  la  imputación ni de la acusación, atentando contra la dignidad de  uno  de  los  procesados  y menos cohonestar la culminación de la audiencia del  juicio oral sin la presencia de los procesados.   

         Sin  embargo,  tales alegaciones sin una adecuada fundamentación de  su  trascendencia,  distan  enormemente de una situación propicia para afianzar  la  tesis  de  la  carencia  de defensa técnica, pues de ninguna manera ella se  abre  paso  con  un  criterio  discrepante  sobre  el  método y la dinámica de  defensa   que   se   asume  como  más  propicia  para  desarrollar  el  rol  de  defensor.   

         

         No  obstante,  frente a la censura fincada en la  renuncia a la  práctica  de  una  pericia psiquiátrica para establecer la eventual condición  de  inimputabilidad  de  los procesados, la Sala encuentra necesario superar los  defectos  de fundamentación que evidencia la demanda, pues resulta indiscutible  que  ante  la  razonada posibilidad de que los acusados sufrían de un trastorno  mental  al  momento  de  cometer  el  delito,  ya  que  por  ello se encontraban  recluidos  en  el  pabellón  psiquiátrico  de  la Cárcel Nacional Modelo, era  indispensable  para  una  adecuada  defensa  de sus intereses, establecer si esa  situación  les  impidió,  de alguna manera, comprender la ilicitud del hecho o  determinarse de acuerdo con esa comprensión.   

                    

         Por  lo  tanto,  la  Sala  inadmitirá  la  demanda  en los aspectos  distintos  a la censura fincada en la violación del derecho de defensa derivada  de  la  renuncia a la prueba psiquiátrica para establecer un eventual estado de  inimputabilidad,  para  cuyo  sustento  se señalará, en auto independiente, la  fecha  de una audiencia de sustentación oral en los términos del artículo 181  de  la  Ley  906  de  2004,  a la que podrán acudir los no recurrentes para que  ejerzan     su     derecho    de    contradicción    en    éste    específico  punto.       

         Cuestión final.   

          Habida  cuenta  que  contra  la  inadmisión  parcial de la demanda,  procede  el  mecanismo  de  insistencia  de conformidad con lo establecido en el  artículo   186  de  la  Ley  906  de  2004,  impera  precisar  que  como  dicha  legislación  no  regula  el  trámite  a seguir para que se aplique el referido  instituto  procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para  su  aplicación7, como sigue:   

         a)  La  insistencia  es  un  mecanismo  especial que sólo puede ser  promovido  por  el  demandante,  dentro  de  los cinco (5) días siguientes a la  notificación  de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la  demanda  de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.  También  podrá  ser  provocado  oficiosamente  dentro  del  mismo término por  alguno  de  los  Delegados  del  Ministerio  Público  para  la  Casación Penal  -siempre   que  el  recurso  no  hubiera  sido  interpuesto  por  el  Procurador  Judicial-,  el  Magistrado  disidente o el Magistrado que no haya participado en  los debates y suscrito la providencia inadmisoria.   

        b)  La  solicitud  de  insistencia puede elevarse ante el Ministerio  Público,  a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los  Magistrados  que  hayan  salvado  voto  en  cuanto a la decisión mayoritaria de  inadmitir  la  demanda  o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en  la discusión.   

         

         c)  Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en  los  debates  o  del  Delegado  del Ministerio Público ante quien se formula la  insistencia,  optar  por  someter  el  asunto  a  consideración de la Sala o no  presentarlo  para  su  revisión,  evento  último  en que informará de ello al  peticionario en un plazo de quince (15) días.   

         d)  El  auto  a  través  del  cual  no  se selecciona la demanda de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza  de  la  sentencia  de  segunda  instancia  contra  la  cual  se  formuló  el recurso de casación, salvo que la  insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

                                     

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

1.          Inadmitir          parcialmente         la  demanda  de  casación  presentada  a  nombre de los procesados  CARLOS  ALBERTO  MONTAÑO,  GERMÁN  OBDULIO  BELTRÁN  GIRALDO y CARLOS HERNÁN  MONTAÑO.   

Contra esta decisión, el demandante podrá  elevar  petición  de  insistencia  en  los  términos  señalados  en  la parte  motiva.   

2. Superar los defectos de la demanda en el  punto  especificado  en  la parte motiva de esta decisión, tópico respecto del  cual se admite.   

En auto aparte se fijará la fecha para la  respectiva audiencia de sustentación oral.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase   

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ  

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                        MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE  LEMOS   

AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN                            JORGE    LUIS    QUINTERO  MILANÉS   

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                            JULIO    ENRIQUE    SOCHA  SALAMANCA   

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ  

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 Autos  del  13  de  junio  y  25  de  julio  de  2007,  Rads.  27.537  y  27.810, entre  otros.   

2 Auto  de casación del 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.323.   

3 Auto  de casación del 24 de noviembre de 2005, Rad. 24.530.   

4 Ib.  Rad. 24.530.   

5  Cfr.  Sentencias del 16 de julio de 2001. Rad. 15766,  del  26  de  noviembre  de  2001.  Rad.  10697  y  del  12 de junio de 200. Rad.  14.891   

6  Sentencia  de  Casación  del  26  de  abril de 2007,  radicado No. 25.889   

7  Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.     

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